導(dǎo)語：國家政策入憲與法律屬性論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：憲法文本結(jié)構(gòu)中的總綱屬于國家政策。國家政策入憲是憲法理念與社會現(xiàn)實變化的綜合結(jié)果?？偩V的效力不同于憲法正文，它不具備嚴(yán)格意義上的法規(guī)范屬性。作為方針條款或者國家政策指導(dǎo)原則，其實施有待立法裁量，并排除司法審查。

關(guān)鍵詞：憲法結(jié)構(gòu)，總綱，國家政策，憲法效力

引論

在以往的憲法學(xué)研究中，對憲法序言與正文的效力已有較多與翔實的分析，[①]而總綱的憲法地位與效力還沒有得到更多的關(guān)注與討論。與純粹具有法規(guī)范性質(zhì)的憲法正文不同，憲法文本中“總綱”的地位比較特殊，它不屬于嚴(yán)格意義上的法規(guī)范，但也不同于非法律文件的道德宣示，而是具有獨特的法律意義。考察“總綱”的內(nèi)容，其中多數(shù)屬于國家的政策規(guī)定，故也可稱為基本國策或者國家政策。不同國家和地區(qū)的學(xué)者對憲法中國家政策給予不同的性質(zhì)認(rèn)定，有的稱為“方針條款”，[②]有的稱為“政策指導(dǎo)原則”，[③]也有的稱為“憲德”，以區(qū)別于嚴(yán)格意義上的憲法規(guī)范或者“憲律”。[④]作為“方針條款”或者“政策指導(dǎo)原則”，雖然總綱與憲法正文的純粹法規(guī)范對國家諸機(jī)關(guān)所產(chǎn)生的拘束力不完全相同，但它們又并非沒有任何拘束力，而是以區(qū)別于憲法正文的方式對國家機(jī)關(guān)和社會生活事務(wù)產(chǎn)生影響。

在法學(xué)理論上，原則和指導(dǎo)方針與嚴(yán)格意義上的法規(guī)范具有很大差異。原則是籠統(tǒng)的，法規(guī)范是具體的；原則是待執(zhí)行的，需要進(jìn)一步的立法才具備實施的基礎(chǔ)，法院不可以此作為裁決糾紛的依據(jù)，法規(guī)范是自身可以執(zhí)行的，也是法院可以直接實施的依據(jù)。原則與法規(guī)范在特性與法律效力上的差異決定了國家政策特殊的憲法形式?？傮w而言，憲法中的國家政策規(guī)定與一般意義上的憲法規(guī)范有三方面的差異：一是在名稱上，其內(nèi)容多被稱為國家政策；二是在憲法文本結(jié)構(gòu)上，其不被置于正文之中，它們或者在總綱中，或者在章節(jié)上單獨列出，或者被置于其它部分，如社會關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系等處；三是在憲法效力上，國家政策不像普通憲法規(guī)范那樣產(chǎn)生直接的拘束力，它是憲法對國家機(jī)關(guān)發(fā)出的指示與委托，其實施有待立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步制定法律，以明確具體概念、實施的標(biāo)準(zhǔn)與程序。

目前，雖然國家政策入憲仍然不屬于一個普遍的憲法現(xiàn)象，但卻是一個值得在憲法理論上加以探討的憲法問題。為了對國家政策入憲及其憲法效力獲得更為深刻的認(rèn)識，本文將通過兩種實證方法開展分析：一是法社會學(xué)意義上的實證方法，目的是探求憲法結(jié)構(gòu)形式變化的現(xiàn)實基礎(chǔ)；一是法律科學(xué)意義上的分析實證方法，目的是探求憲法總綱及國家政策憲法效力的特征。

一、國家政策入憲的原因

國家政策入憲與憲法文本結(jié)構(gòu)變遷是一種伴生現(xiàn)象，它是國家和社會關(guān)系變化與憲法理念變遷所導(dǎo)致的憲法調(diào)整內(nèi)容變化的憲法形式表現(xiàn)。國家政策也稱為基本國策，是國家就社會生活發(fā)展所確立與制定的基本方針、原則與指導(dǎo)思想，包含了對未來社會生活的政治期待。有學(xué)者認(rèn)為，“基本國策，指的是國家一切政策所應(yīng)遵循之基本政策，而為全國上下必須共同努力之目標(biāo)。”[⑤]由于法治國家以憲法作為規(guī)范國家總體社會政治經(jīng)濟(jì)生活的形式權(quán)威，是具有最高效力的法律文件，故指導(dǎo)方針與政策載入憲法，以憲法形式表現(xiàn)。

國家政策入憲具有象征意義，標(biāo)示著異于傳統(tǒng)憲法文本結(jié)構(gòu)的時代意義。作為高度形式化的憲法，其發(fā)展變化也遵循“內(nèi)容決定形式，形式是內(nèi)容的反映”這一基本的哲學(xué)律例，因此，憲法文本結(jié)構(gòu)變遷并不是一個孤立的憲法現(xiàn)象，而是社會現(xiàn)實與憲法理念變遷綜合作用的結(jié)果?？疾旖谝慌螒椃ǎ瑹o論是1787年的美國憲法，還是1791年的法國憲法，除字?jǐn)?shù)少量的序言外，其憲法文本結(jié)構(gòu)主要由兩部分組成，一部分設(shè)定國家機(jī)關(guān)之權(quán)限，一部分規(guī)定公民的基本權(quán)利與義務(wù)，并未出現(xiàn)一個可稱為國家政策的部分與內(nèi)容。將基本國策這一“軟條款”或者彈性條款體現(xiàn)在憲法文本結(jié)構(gòu)中是其后的事情，它在實際上得益于一系列因素的綜合。

首先，國家與社會融合是國家政策入憲的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。決定傳統(tǒng)政治憲法內(nèi)容二分性結(jié)構(gòu)即公民基本權(quán)利義務(wù)與政府組織和職權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)是國家與社會的分離。在這樣的結(jié)構(gòu)之下，憲法一方面既規(guī)范代表公共利益、行使公共權(quán)力的政府機(jī)關(guān)，一方面又保障屬于私人性質(zhì)的公民權(quán)利，亦即憲法只規(guī)范政治生活，對市民社會的經(jīng)濟(jì)文化等活動則保持沉默。但是，國家與社會的融合改變了政治憲法所賴以生存的現(xiàn)實基礎(chǔ)，政治憲法進(jìn)而開始調(diào)整傳統(tǒng)其不予介入的社會經(jīng)濟(jì)文化領(lǐng)域，憲法范式遂出現(xiàn)了相應(yīng)的改變。[⑥]傳統(tǒng)政治憲法屬于限制憲法或者消極憲法[⑦]，調(diào)整經(jīng)濟(jì)社會文化生活的憲法則為干預(yù)憲法或者積極憲法。干預(yù)憲法與限制憲法不同。限制憲法為國家權(quán)力設(shè)定界限，具有確定性，積極憲法則表現(xiàn)為憲法賦予國家權(quán)力。國家在什么方面深入社會生活，干預(yù)到何種程度，采取什么方式，何時制定法律等又帶有一定的機(jī)動性，需要國家相機(jī)行事。并且，國家干預(yù)并不是，也不可能通過憲法明確規(guī)定國家在管理社會事務(wù)過程中的方法、標(biāo)準(zhǔn)與程序而進(jìn)行，而只能籠統(tǒng)地規(guī)定一般原則與指導(dǎo)方針，故而干預(yù)的內(nèi)容就以國家政策而不是嚴(yán)格意義上的法規(guī)范形式表現(xiàn)。

其次，國家政策入憲是社會法治理念的形式表現(xiàn)。政治憲法在憲法理念上秉承自由法治傳統(tǒng)，自由法治傳統(tǒng)奉行極端個人主義，認(rèn)為憲法的作用只是通過規(guī)范政治與國家機(jī)構(gòu)，確保屬于社會領(lǐng)域的事務(wù)如經(jīng)濟(jì)與文化等私人活動的自由。具體到經(jīng)濟(jì)生活方面，自由法治觀認(rèn)為，國家的職能僅在于以消極方式保證個體的經(jīng)濟(jì)自由與交易安全，國家不應(yīng)干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活；社會經(jīng)濟(jì)生活屬于私人領(lǐng)域，應(yīng)依其自力自由發(fā)展。社會法治觀與自由法治觀不同，社會法治觀在觀念上堅持團(tuán)體主義，這種觀點認(rèn)為，國家的職能不僅僅是維護(hù)與促進(jìn)個體的經(jīng)濟(jì)自由，它還負(fù)有促進(jìn)平等的使命，而要促進(jìn)平等，國家就必須對社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)，這就表現(xiàn)為憲法對社會經(jīng)濟(jì)事務(wù)的規(guī)定。由于促進(jìn)平等需要國家主動作為，故無法像傳統(tǒng)自由憲法那樣明確設(shè)置國家行為的界限，憲法只能做出政策性規(guī)定，為國家機(jī)關(guān)明確工作方向。值得注意的是，除少數(shù)國家外，當(dāng)今多數(shù)國家的憲法是不同理念混合的結(jié)果，并非表現(xiàn)為絕對的自由法治觀或者純粹的社會法治觀，既不采行極端的個人主義，也不采行極端的團(tuán)體主義，而是將各種不同的法治理念融為一爐，確立對各類事務(wù)不同程度與不同方式的保護(hù)，促進(jìn)其均衡發(fā)展。

國家政策入憲的實質(zhì)是國家責(zé)任的擴(kuò)大。古典政治憲法所體現(xiàn)的是消極國家責(zé)任，表現(xiàn)為只要國家不靠近市民社會，只被動履行維護(hù)秩序的責(zé)任就可保障公民自由。但是，干預(yù)憲法與之不同，國家不僅需要被動地履行消極責(zé)任，還必須主動采取行動，才能促成綱領(lǐng)性目標(biāo)的實現(xiàn)，這一過程也是國家責(zé)任擴(kuò)大的過程。具體表現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)得制定法律，行政機(jī)關(guān)須采取措施?？疾鞈椃ㄎ谋?，其中國家政策多以這樣的方式表述國家責(zé)任，如“國家促進(jìn)……”、“國家發(fā)展……”、“國家鼓勵……”、“國家培育……”、“國家指導(dǎo)……”、“國家保護(hù)……”、“國家推行……”等字樣[⑧].“促進(jìn)”、“發(fā)展”、“鼓勵”、“培育”、“指導(dǎo)”、“保護(hù)”與“推行”都意味著需要國家的積極作為，這與早期消極憲法對國家責(zé)任的不作為表述方式形成了反差。消極憲法中的國家責(zé)任主要是防禁性的規(guī)定

，憲法的職責(zé)就是負(fù)責(zé)關(guān)住國家這頭“怪獸”，使其不能為所欲為，相應(yīng)地，憲法條款在表述方式上也多為：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律……”（美國權(quán)利法案第一條）：“民團(tuán)……不得侵害人民備帶武器的權(quán)利”（權(quán)利法案第二條）：“未經(jīng)房主的許可，平時不得駐扎軍隊于民房”（權(quán)利法案第三條）。[⑨]“不得”是“離我遠(yuǎn)點”，是禁止性規(guī)定，在不出現(xiàn)糾紛或者個人不求助之時，國家只要袖手旁觀就可以：“保護(hù)”、“發(fā)展”、“促進(jìn)”等則意味著國家趨身向前，伸出雙手進(jìn)行救助。雖然這一救助過程可能伴隨或者導(dǎo)致國家對私人生活安寧與自由的侵?jǐn)_，但畢竟救助是一種主動承攬的積極作為責(zé)任，與消極不作為的責(zé)任方式與范圍有很大不同。那些積極的國家責(zé)任好比是一只伸長的臂膀，必須以恰當(dāng)方式在憲法文本結(jié)構(gòu)中有所體現(xiàn)，以區(qū)別于傳統(tǒng)政治憲法所規(guī)定的消極國家權(quán)力。這一恰當(dāng)?shù)奈谋拘问骄褪菄艺摺?/p>

國家政策入憲改變了傳統(tǒng)憲法結(jié)構(gòu)。由于傳統(tǒng)憲法結(jié)構(gòu)根據(jù)憲法目的設(shè)定憲法的兩大任務(wù)，憲法只規(guī)定國家機(jī)構(gòu)的權(quán)限，列舉公民的各種基本權(quán)利，通過避免政府濫用權(quán)力以保障公民基本權(quán)利，而國家政策入憲則使憲法包容了屬于政策性的內(nèi)容。憲法中的國家政策雖然不是剛性條款，但其是“國家發(fā)展的指針”與方向，這無疑是對國家各機(jī)關(guān)發(fā)出了指示，意味著所有的國家權(quán)力均有遵循的義務(wù)。這樣，國家政策就成為傳統(tǒng)憲法國家機(jī)關(guān)與人權(quán)規(guī)定之外的內(nèi)容，構(gòu)成憲法的重要組成部分，而其獨特的、有異于傳統(tǒng)憲法規(guī)范的效力亦不可等閑視之。

二、國家政策的憲法內(nèi)容

憲法中的國家政策是指那些不具有明確的規(guī)范力，不是法院可以執(zhí)行即不具有司法適用性，但卻對國家生活具有指導(dǎo)價值和意義的方針條款?？疾旄鲊鴳椃ǎ霊椀膰艺叨喟ㄟ@樣一些內(nèi)容。

（一）國民經(jīng)濟(jì)

國民經(jīng)濟(jì)是國家關(guān)于經(jīng)濟(jì)生活所采取的政策，它是憲法中典型的帶有政策性質(zhì)的內(nèi)容。憲法中的經(jīng)濟(jì)政策主要體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平，是對古典憲法所奉行的經(jīng)濟(jì)自由的一種補(bǔ)充。古典憲法是政治憲法，憲法只規(guī)范政治生活，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)屬于市民社會的范疇，國家政治權(quán)力不予介入，不對之進(jìn)行干預(yù)，經(jīng)濟(jì)生活依其自力自由發(fā)展，其經(jīng)濟(jì)自由表現(xiàn)為憲法對經(jīng)濟(jì)生活保持沉默和中立，因此，第一批憲法中幾乎沒有有關(guān)國家經(jīng)濟(jì)方面的內(nèi)容，而只是籠統(tǒng)地規(guī)定私有財產(chǎn)權(quán)不可侵犯。在憲法史上，第一部規(guī)定有關(guān)經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的憲法是1919年德國的魏瑪憲法。此時的魏瑪共和國試圖調(diào)和、緩解階級對立，在經(jīng)濟(jì)上奉行積極的干預(yù)政策，憲法中規(guī)定了許多有關(guān)經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的條款。魏瑪憲法在結(jié)構(gòu)上辟“經(jīng)濟(jì)生活”作為專章，以第一五一條至一六五條共15條的篇幅規(guī)定有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)容。

由于憲法經(jīng)濟(jì)政策貫徹國家對私人經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的精神與方針，所以，這些條款的內(nèi)容主要體現(xiàn)的是經(jīng)濟(jì)公平，而非嚴(yán)格的自由主義理論之下的經(jīng)濟(jì)自由，表現(xiàn)為多數(shù)條款在堅持經(jīng)濟(jì)自由的前提下，又對經(jīng)濟(jì)自由進(jìn)行限制。如魏瑪憲法第一五一條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)社會之組織，應(yīng)與公平之原則及人類生存維持之目的相適應(yīng)。在此范圍，各人之經(jīng)濟(jì)自由，應(yīng)予保障”。此外，其它條款也體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)公平精神，如憲法對有關(guān)契約自由（第一五二條），所有權(quán)，征收，土地的分配和利用，私人企業(yè)的社會化，及勞工、工會等都進(jìn)行了限制。其后，由于很多國家調(diào)整經(jīng)濟(jì)政策，不再奉行嚴(yán)格的自由主義，這些國家的憲法也先后參照魏瑪憲法的結(jié)構(gòu)，規(guī)定屬于經(jīng)濟(jì)政策的內(nèi)容，貫徹經(jīng)濟(jì)公平。如意大利憲法，獨立后的非洲國家的憲法，新中國成立前的中華民國憲法，都用較大的篇幅規(guī)定經(jīng)濟(jì)政策內(nèi)容。我國現(xiàn)行1982年憲法也體現(xiàn)了這一點，憲法從第六條至第十九條共14條，規(guī)定了有關(guān)經(jīng)濟(jì)政策的內(nèi)容。這些經(jīng)濟(jì)政策涉及所有制、財產(chǎn)權(quán)、土地、自然資源、各種經(jīng)濟(jì)形式、企業(yè)管理制度、積累與消費、經(jīng)濟(jì)手段如計劃和市場等，具有典型的社會主義憲法特質(zhì)。這是因為，與資本主義憲法相比，傳統(tǒng)社會主義憲法在價值理念上更加關(guān)注平等而非自由，特別是經(jīng)濟(jì)平等，且為了實現(xiàn)平等，在所有制形式上實行公有制，在經(jīng)濟(jì)手段上實行國家全面管理經(jīng)濟(jì)生活的計劃經(jīng)濟(jì)體制。這樣，其對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)比起倡導(dǎo)社會福利的資本主義憲法有過之而無不及，而憲法中出大量的經(jīng)濟(jì)生活條款，也就不足為怪了。

因此，憲法經(jīng)濟(jì)政策的規(guī)定并非像通常認(rèn)為的那樣毫無價值。如果堅持古典憲法的自由理念，憲法只規(guī)范政治生活，經(jīng)濟(jì)生活依其自力自由發(fā)展，憲法就完全沒有必要規(guī)定經(jīng)濟(jì)內(nèi)容；而如果在憲法理念上不僅堅持自由，而且強(qiáng)調(diào)公平，則經(jīng)濟(jì)政策方面的內(nèi)容還是非有不可的。以此觀之，那種主張憲法在有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活方面保持中立，只規(guī)定私人財產(chǎn)權(quán)不可侵犯的觀點也就有了局限性，[⑩]因為這一觀點沒有考慮憲法理念上的差異與國家對經(jīng)濟(jì)生活的側(cè)重，即是只強(qiáng)調(diào)自由呢，還是也關(guān)心平等，其所持的觀點只不過是古典自由主義政治憲法的理論翻版，而考慮我國的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實、經(jīng)濟(jì)政策與憲法理念，我國未來憲法改革不可能是對自由資本主義憲法范式的簡單回歸。這樣，在涉及經(jīng)濟(jì)生活方面的內(nèi)容之時，憲法只規(guī)定私人財產(chǎn)權(quán)不可侵犯恐怕就很不夠。

（二）社會安全

社會安全是一個典型的強(qiáng)調(diào)社會正義和實質(zhì)平等理念，促進(jìn)社會團(tuán)結(jié)的憲法內(nèi)容，它力圖通過國家干預(yù)社會，促進(jìn)平等關(guān)懷，彌和社會差距，從而在根本上消除貧窮與無知，建立一個以健康生理與心理為基礎(chǔ)、以健全人格為主體的和諧社會。由于社會安全只是國家與社會所追求的理想與目標(biāo)，不可能通過嚴(yán)格的規(guī)范來落實，故其屬于國家政策被規(guī)定在憲法中。社會安全所體現(xiàn)是對弱者的關(guān)懷，是國家伸出的援助之手，其主要內(nèi)容包括充分就業(yè)、勞工、婦女、殘障人、老人、子女，涉及社會福利與保險制度，及環(huán)境保護(hù)等。魏瑪憲法第二章“共同生活”、意大利憲法第二章“倫理與社會關(guān)系”也規(guī)定了這些內(nèi)容。我國現(xiàn)行憲法在“總綱”中規(guī)定了屬于社會安全方面的內(nèi)容，如第二十五條（計劃生育），另在“公民基本權(quán)利與義務(wù)”一章的社會權(quán)利體系中規(guī)定了這方面的內(nèi)容。

（三）民族平等

在一個多民族的國家里，各民族的風(fēng)俗、習(xí)慣、文化等事項各有自己的特點，它們根深蒂固，構(gòu)成一個民族文化和生存狀況的一部分。同時，民族地區(qū)多地處邊遠(yuǎn)，交通不便，文化設(shè)施較為落后，國家必須給予一定的扶助，幫助其發(fā)展，促進(jìn)文化的生長壯大與進(jìn)步發(fā)展，而不能任由其自生自滅，這樣才能加強(qiáng)民族地區(qū)人民對國家的向心力，共同建設(shè)國家。這就構(gòu)成了憲法中的民族政策。

民族政策的內(nèi)容主要包括民族平等、民族團(tuán)結(jié)、民族自決、民族互助等。在聯(lián)邦制國家，民族政策更多的體現(xiàn)在國家結(jié)構(gòu)形式的分權(quán)體制中，各民族通過行使自治權(quán)或者自決權(quán)使民族自主發(fā)展。在單一制國家，民族政策的內(nèi)容與實施方式與聯(lián)邦制國家有些不同，除了憲法在總體上規(guī)定民族政策，并通過法律、具體制度和措施落實民族政策之外，還通過“法律面前人人平等”原則，禁止國家在政治、法律上對不同民族、種族、宗教信仰進(jìn)行差別對待來體現(xiàn)民族平等。如塞浦路斯憲法在第一章的總則部分，全部內(nèi)容都是有關(guān)民族問題的規(guī)定。我國憲法總綱第四條規(guī)定了民族政策，確立我國民族政策的內(nèi)容為民族平等、團(tuán)結(jié)和互助，并規(guī)定國家?guī)椭褡宓貐^(qū)的經(jīng)濟(jì)和文化，實行民族區(qū)域自治制度；各民族使用自己的語言文字、保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣。并且，憲法還在公民的基本權(quán)利與義務(wù)中規(guī)定平等條款，在訴訟中規(guī)定少數(shù)民族的權(quán)利。

（四）教育文化

教育文化政策的目的是為了提升國家與民族的文化水準(zhǔn)，建設(shè)“文化國家”。教育文化的宗旨是發(fā)展人民的民族精神與自治精神、國民道德、健全體格、科學(xué)及生活智能。教育文化在一些國家除通過憲法規(guī)定社會文化權(quán)利，即規(guī)定公民有受教育權(quán)等予以體現(xiàn)之外，還通過憲法規(guī)定促進(jìn)國家社會文化水準(zhǔn)的文化政策，并通過這些政策的實施來達(dá)到促進(jìn)和發(fā)展文化的目的，因此，教育文化更多是一種國家政策或者方針條款。魏瑪憲法在第四章專章規(guī)定“教育及學(xué)?！薄＝逃幕膬?nèi)容包括教育、科學(xué)、藝術(shù)、體育、醫(yī)療衛(wèi)生、新聞廣播、出版發(fā)行、博物館、圖書館、文化館、名勝古跡、珍貴文物等，其具體內(nèi)容包括國家教育制度，規(guī)定教育機(jī)會均等、教育文化的監(jiān)督、教育科學(xué)文化經(jīng)費等。我國憲法除在“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”一章中規(guī)定公民有關(guān)教育文化的權(quán)利之外（第十九條-第二十四條），還在總綱中規(guī)定了發(fā)展教育文化的指導(dǎo)原則與方針。其中精神文明的內(nèi)容是構(gòu)成我國憲法“文化國家”的主要特色之一。

（五）國防外交

國防與外交既密切相關(guān)，又是兩種不同的事務(wù)。它們的共同點之一是涉及國家主權(quán)，是主權(quán)國家設(shè)定的具有對外性質(zhì)的防務(wù)與外交方面的政策性規(guī)定；共同點之二是它們都帶有高度的政治性，雖然其實施有賴中央立法機(jī)關(guān)制定法律，但在很大程度上，國防與外交政策的落實構(gòu)成法治原則的例外，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)在此方面享有很大的自由裁量權(quán)，法院通常以“國家行為”、“政府行為”或者“政治問題”等理論作為借口，排除對這類行為的司法審查，其政策性與靈活性由此可見一斑。

國防與外交政策又包含不同的內(nèi)容。國防的目的是保衛(wèi)國家安全、維護(hù)世界和平。國防政策的內(nèi)容重點闡明國防的目的、武裝力量的歸屬和建設(shè)、及為國防立法提供依據(jù)。我國憲法總綱第二十九條規(guī)定了國防政策的內(nèi)容，明確了國防的性質(zhì)、任務(wù)和建設(shè)目標(biāo)?！爸腥A人民共和國的武裝力量屬于人民。它的任務(wù)是鞏固國防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國，保衛(wèi)人民的和平勞動，參加國家建設(shè)事業(yè)，努力為人民服務(wù)”?！皣壹訌?qiáng)武裝力量的革命化、現(xiàn)代化、正規(guī)化的建設(shè)，增強(qiáng)國防力量。”此外，憲法在公民基本權(quán)利和義務(wù)一章中規(guī)定公民服兵役的義務(wù)（第五十四條、五十五條），在國家機(jī)構(gòu)一章中規(guī)定中央軍事委員會，以具體地貫徹實施國防政策（第九十三條、九十四條）。

外交是國家的涉外事務(wù)，是國際之間的交往與交涉。由于國際事務(wù)靈活多變，外交也帶有很強(qiáng)的彈性，不宜以十分剛性的條款規(guī)范國家的外交行為，而是在服從國家利益的前提下，確立一國總體的外交政策。外交政策的內(nèi)容包含外交的精神、原則、方針與目標(biāo)。外交的精神是獨立自主，外交的原則是平等、互相尊重和互惠，外交的方針是團(tuán)結(jié)和睦、尊重條約與聯(lián)合國憲章，外交的目標(biāo)是維護(hù)正義、促進(jìn)國際合作、維護(hù)世界和平、促進(jìn)人類進(jìn)步事業(yè)。關(guān)于外交政策在憲法結(jié)構(gòu)中的地位，各國憲法并不一致，有的規(guī)定在序言中（如日本），有的則列為專章（如蘇聯(lián)1977年憲法）。我國憲法則在序言中闡明了國家的外交政策?！爸袊鴪猿知毩⒆灾鞯耐饨徽撸瑘猿只ハ嘧鹬刂鳈?quán)和領(lǐng)土完整、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處的五項原則，發(fā)展同各國外交關(guān)系和經(jīng)濟(jì)、文化的交流，堅持反對帝國主義、霸權(quán)主義、殖民主義，加強(qiáng)同世界各國人民的團(tuán)結(jié)，支持被壓迫民族和發(fā)展中國家爭取和維護(hù)民族獨立、發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)的正義斗爭，為維護(hù)世界和平促進(jìn)人類進(jìn)步事業(yè)而努力。”

盡管國防與外交是主權(quán)國家的政治行為，帶有高度政策屬性，但也正是由于這一特點，其政策的實施又受到了很大限制，表現(xiàn)為國防與外交政策除服從本國國家安全與利益的要求之外，還須受到國際法的約束，國家須認(rèn)真履行公認(rèn)的國際法原則和準(zhǔn)則，及與他國或者國際組織締結(jié)的有關(guān)防務(wù)與外交方面的國際條約所產(chǎn)生的義務(wù)。

總體而言，除少數(shù)內(nèi)容如國防與外交之外，憲法中的國家政策體現(xiàn)的是公平而不是自由，是以公平或者實質(zhì)平等補(bǔ)充古典憲法所強(qiáng)調(diào)的純粹個人自由，并以公平彌補(bǔ)自由之不足。因此，國家政策入憲并不是一個孤立的憲法現(xiàn)象，而是社會現(xiàn)實變化所導(dǎo)致的憲法理念變遷在憲法文本結(jié)構(gòu)上的反映，而強(qiáng)調(diào)公平和社會正義的憲法也因此成為現(xiàn)代憲法的突出標(biāo)志之一，區(qū)別于第一批古典自由主義憲法。

三、國家政策的憲法形式

國家政策入憲始于一九一八年的德國魏瑪憲法，對憲法文本結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了一定的影響，它改變了古典政治憲法將其內(nèi)容二分為政治機(jī)構(gòu)與公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)，另外增加了一些政策性的規(guī)定。各國在將這些內(nèi)容體現(xiàn)在憲法過程中采用了不同的形式，且國家政策在各國憲法文本結(jié)構(gòu)中的位置與名稱也不相同，歸納起來有以下幾種形式。

（一）規(guī)定在總綱中的國家政策

我國憲法采行這一形式。憲法總綱部分對經(jīng)濟(jì)、文化、教育、環(huán)境、人口、國防與外交等問題做出了綱領(lǐng)性與原則規(guī)定。我國憲法共一百三十八條（不包括修正案），其中“總綱”的條款數(shù)目為三十二條。考察“總綱”的內(nèi)容，除規(guī)定國體（第一條）、政體（第二條）、國家機(jī)構(gòu)的原則（第三條）、法制原則（第五條）外，其余主要內(nèi)容涉及國家政策，包括民族政策（第四條）、經(jīng)濟(jì)政策（第六條-第十八條）、社會政策（第二十五、二十六條）、教育文化政策（第十九條-第二十四條）、環(huán)境保護(hù)政策（第二十六條）及國防政策（第二十九條）。有關(guān)國家政策內(nèi)容的條款為27條，占全部憲法條款將近五分之一。

（二）規(guī)定在“社會制度基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)”之中的基本國策

前蘇聯(lián)東歐國家憲法中的國家政策部分并不叫做“總綱”，而是“社會制度基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)”。蘇聯(lián)1977年憲法，1968年的德意志民主共和國憲法以及1952年的波蘭憲法采用了相同或者類似的結(jié)構(gòu)。1977年蘇聯(lián)憲法序言之后為“蘇聯(lián)的社會制度基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)”。該部分包括如下內(nèi)容：政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、社會發(fā)展和文化、對外政策和保衛(wèi)社會主義祖國（相當(dāng)于國防政策）。1968年的德意志民主共和國憲法第一章為“社會主義社會制度和國家制度的基礎(chǔ)”，第一節(jié)為政治基礎(chǔ)；第二節(jié)為“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、科學(xué)、教育和文化”。波蘭1952年憲法第一章為“政治結(jié)構(gòu)”；第二章為“社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)”。除規(guī)定國家基本的政治制度與社會制度的內(nèi)容外，其余部分與有些國家“總綱”中的內(nèi)容大體相近，多為國家在經(jīng)濟(jì)、社會、文化、教育、對外政策和國防政策等方面的內(nèi)容，具有綱領(lǐng)性與目標(biāo)作用，其地位即為調(diào)整社會生活的國家政策。

（三）規(guī)定在“國家政策指導(dǎo)原則”中的國家政策

印度憲法的文本形式比較獨特，它采用二元結(jié)構(gòu)方式，將權(quán)利體系劃分為自由權(quán)與社會權(quán)。自由權(quán)規(guī)定在“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”一章中，社會權(quán)規(guī)定在第四編“國家政策的指導(dǎo)原則”中?！皣艺叩闹笇?dǎo)原則”這一概念取自1937年的愛爾蘭憲法，該原則旨在闡明印度作為一個福利國家將要實現(xiàn)的立憲目標(biāo)，像免費義務(wù)教育，工作的權(quán)利和改善生活水平的權(quán)利。這些權(quán)利的特征之一就是并不由法院直接實施，但由于其“在國家治理中至關(guān)重要，國家有義務(wù)在制定法律時適用這些原則。”憲法要求國家為人民提供美好生活，[11]這就體現(xiàn)為國家的政策指導(dǎo)原則。受印度憲法的影響，巴基斯坦、孟加拉國、斯里蘭卡、尼泊爾等國的憲法雖然與印度憲法有一定的區(qū)別，但大都以這種形式規(guī)定了社會權(quán)利的內(nèi)容。泰國、緬甸憲法也屬于這一類型。

（四）規(guī)定在“社會關(guān)系”之中的基本國策

以“社會關(guān)系”規(guī)定屬于基本國策內(nèi)容的首創(chuàng)者是魏瑪憲法。這部憲法第二編為“德國人民之基本權(quán)利及基本義務(wù)”。該編第一章為“個人”；第二章為“共同生活”；第四章為“教育及學(xué)?！?；第五章為“經(jīng)濟(jì)生活”。除第一章“個人”的內(nèi)容為國民的基本權(quán)利外，其余幾章的內(nèi)容均為調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)文化生活的政策性規(guī)定，其憲法地位與憲法效力與第一章并不相同。這是最早采行這一立法例的憲法文本形式，魏瑪憲法結(jié)構(gòu)的這一體例為以往各國憲法所無，其后這一形式被意大利憲法所仿效。二戰(zhàn)之后的意大利憲法在文本形式的很多方面與魏瑪憲法相類似，有關(guān)社會經(jīng)濟(jì)文化生活的政策性內(nèi)容大都規(guī)定在各種社會關(guān)系等章之中。意大利憲法第一篇為“公民關(guān)系”；第二章為“倫理及社會關(guān)系”；第三章為“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”；第四章為“政治關(guān)系”。除“公民關(guān)系”一章規(guī)定公民的權(quán)利與義務(wù)，“政治關(guān)系”一章為政治組織內(nèi)容之外，其它幾章的內(nèi)容則屬于國家政策范疇。這一憲法文本形式雖然將各種社會關(guān)系與公民的權(quán)利義務(wù)規(guī)定在同一篇內(nèi)，但相互之間的憲法地位與憲法效力并不相同。各種社會關(guān)系屬于政策性的內(nèi)容，其規(guī)定不并十分具體和詳盡，而是有待立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步制定法律。

（五）憲法單獨列“基本國策”一章

我國歷史上1946年的中華民國年憲法與臺灣地區(qū)現(xiàn)行“憲法”采行這一形式，“憲法”第十三章題為“基本國策”。這部“憲法”在體系與內(nèi)容方面相當(dāng)程度上繼承五五憲草的規(guī)定，其主稿者專精魏瑪憲法，受魏瑪憲法的影響很深，且有關(guān)基本國策的規(guī)定與魏瑪憲法相比，其范圍甚至更為廣泛。[12]從篇幅比重而言，基本國策一章共六節(jié)三十三條，包括國防、外交、國民經(jīng)濟(jì)、社會安全、教育文化，及邊疆地區(qū)等，占總條文的五分之一強(qiáng)，超過行政與立法的總和，（三十條）。足見基本國策在這部“憲法”中所占據(jù)的比重，及“制憲者”對基本國策的重視程度。

四、國家政策的憲法效力

國家政策的性質(zhì)與其在憲法結(jié)構(gòu)中的特殊位置決定了其與一般憲法規(guī)范效力的差異與區(qū)別。總體上，國家政策屬于綱領(lǐng)性的規(guī)定，是原則而不是規(guī)范，其內(nèi)容模糊而不確定，無法像一般規(guī)范那樣對國家機(jī)關(guān)產(chǎn)生強(qiáng)制拘束力，法院也不能適用其作為裁判糾紛的法規(guī)范依據(jù)。但是，憲法中的各項規(guī)定均應(yīng)具有拘束力，因為憲法是國家的根本大法，其拘束性不能根據(jù)其本身規(guī)定的明確性與強(qiáng)制性來進(jìn)行推論，否則將因其明確性不足而遁入“道德宣示”，使憲法空有其名，形同虛設(shè)。有學(xué)者也指出：“憲法規(guī)范拘束力應(yīng)自憲法價值體系整體觀之，始能掌握其精髓，因此，即便是‘方針條款’的規(guī)定方式，其規(guī)定內(nèi)涵亦屬于憲法價值之一環(huán)，自不能置外于‘憲法委托’的范圍，否則將有使國家行為遁入‘方針條款’以規(guī)避違憲非難之虞”。[13]概而言之，國家政策的憲法效力具有以下幾方面的特點。

（一）不具有法與規(guī)范的性質(zhì)

一般而言，作為政策指導(dǎo)原則或者方針條款，國家政策的憲法規(guī)定不具有強(qiáng)制執(zhí)行的屬性，法院難以適用綱領(lǐng)性規(guī)定確定其具體內(nèi)容作為裁決糾紛的依據(jù)。所謂法，排除其中蘊(yùn)涵的價值成分，其在實證意義上即屬于規(guī)范，意味著具有強(qiáng)制法律效力，可被行政機(jī)關(guān)遵守，并被法院執(zhí)行。具體到憲法規(guī)范而言，由于憲法約束國家諸機(jī)關(guān)，憲法規(guī)范就對立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制拘束力，表現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)制定法律需以憲法原則為依據(jù)，不得制定與憲法相抵觸的法律，行政機(jī)關(guān)的行為不得超越憲法規(guī)范設(shè)定的界限并負(fù)有實施憲法的義務(wù)。如果立法與行政違反憲法，按照法規(guī)范的一般性質(zhì)，一切具有規(guī)范屬性的憲法規(guī)范都可以被用來作為司法審查的依據(jù)，則法院可以憲法規(guī)范作為判斷基準(zhǔn)，實施違憲審查，判定機(jī)關(guān)違憲。但是，國家政策不具有法與規(guī)范的屬性，既不能要求國家機(jī)關(guān)硬性和具體遵守，也不是司法機(jī)關(guān)司法審查的直接依據(jù)。

例如，印度等國憲法把人權(quán)分為基本權(quán)與國家政策指導(dǎo)原則，并體現(xiàn)在憲法文本結(jié)構(gòu)中，就是賦予其不同效力的形式表現(xiàn)。自由權(quán)具有嚴(yán)格的法規(guī)范意義，可以取得憲法上的救濟(jì)，是法院可以直接實施的法規(guī)范，而作為國家政策指導(dǎo)原則的社會權(quán)則不具有嚴(yán)格的法規(guī)范意義，不能由法院實施，法院在實施過程中會遇到認(rèn)定上的困難。[14]

又如，規(guī)定在我國憲法總綱中而不是“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”一章中的財產(chǎn)權(quán)，就呈現(xiàn)出某種政策屬性，而不是權(quán)利與法規(guī)范屬性，并招致國內(nèi)外學(xué)者的討論與批評。作為憲法規(guī)范，權(quán)利為國家權(quán)力劃定了界限，是個人對抗國家侵犯的憲法權(quán)利，國家不可以法律或者其它方式予以剝奪，表現(xiàn)為通過司法審查的方式否決國會立法的合憲性-合基本權(quán)利性，來體現(xiàn)憲法規(guī)范的強(qiáng)制屬性。而規(guī)定在總綱之中的財產(chǎn)權(quán)則不具備法規(guī)范的這一屬性：它不能成為對國家的預(yù)先限制；不是個人可以將其作為向政府直接主張的權(quán)利，而僅僅是憲法為國家設(shè)定的綱領(lǐng)性目標(biāo)；政府有權(quán)借助立法行為限制權(quán)利；沒有確立獨立審查法律的合憲性的有效手段。對于這一綱領(lǐng)性的規(guī)定，國家就有了立法裁量的權(quán)力，國家可宣布在適當(dāng)?shù)臅r候提供些什么權(quán)利而不會因尚未創(chuàng)立權(quán)利而陷入尷尬的境地。[15]根據(jù)無救濟(jì)即與無權(quán)利的一般法諺，既然這些規(guī)定不可作為訴請法院救濟(jì)的依據(jù)，其也就不屬于真正法規(guī)范意義上的權(quán)利。

（二）作為政策指導(dǎo)原則

國家政策雖然不具有法與規(guī)范的一般性質(zhì)，不是對國家設(shè)置的憲法界限，但是，它可以作為政策指導(dǎo)原則，為國家機(jī)關(guān)確立活動目標(biāo)，指導(dǎo)國家機(jī)關(guān)的活動。具體而言，國家國策可以視為憲法向國家機(jī)關(guān)發(fā)出的指示與委托，它既是立法機(jī)關(guān)制定法律之時的政策指導(dǎo)參考，也是行政機(jī)關(guān)的行政指南，但對于司法機(jī)關(guān)而言，這部分內(nèi)容不具有司法適用性，不是司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制實施的法規(guī)范。

荷蘭學(xué)者在對成文憲法的分類研究中，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，將憲法分為鞏固性憲法與綱領(lǐng)性憲法、起指導(dǎo)作用的憲法和不起指導(dǎo)作用的憲法，認(rèn)為綱領(lǐng)性憲法也就是起指導(dǎo)作用的憲法，它為未來發(fā)展確立規(guī)劃，但規(guī)范性較弱。綱領(lǐng)性憲法也可稱為計劃性憲法，關(guān)系到確立目標(biāo)以及試圖鼓勵向某些方向發(fā)展。其中這種分類又可稱為真實的憲法與虛假的憲法，或者消極規(guī)定與積極規(guī)定。真實的憲法是通過強(qiáng)制規(guī)定外部界限，即可以說是禁止某種行為而實現(xiàn)的；后者則是通過規(guī)定某些目標(biāo)實現(xiàn)的。按照這一分類方法，憲法國家政策便類似于積極規(guī)定，屬于積極憲法。亨利。范。馬爾賽文進(jìn)一步指出，這兩種憲法類型都具有規(guī)范性，但其規(guī)范的性質(zhì)不同，尤其關(guān)系到憲法能否直接地適用和執(zhí)行。因為，法院在確定綱領(lǐng)性規(guī)定的具體內(nèi)容時，要比確定和適用鞏固性規(guī)定的具體內(nèi)容要難。大體而言，綱領(lǐng)性憲法較之其他憲法給予人民和政治機(jī)關(guān)更大的活動余地，除非憲法規(guī)定了達(dá)到目標(biāo)的手段以及目標(biāo)。[16]

綱領(lǐng)性憲法除了要保持現(xiàn)狀之外，其最為主要的特點是它規(guī)劃了制憲時期考慮適合需要的發(fā)展，以確保占統(tǒng)治地位的政治觀點能在將來得到貫徹，這樣，綱領(lǐng)性憲法也是一部起指導(dǎo)作用的憲法，它主要確定政策的目的和手段，并指揮和指導(dǎo)政治機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的行為，也即立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的行為，包括社會團(tuán)體的行為。亨利。范。馬爾賽文又將其稱為“行動”憲法與“資格”憲法。資格憲法就是傳統(tǒng)意義上的政治憲法與消極憲法，這樣的憲法只規(guī)定關(guān)于權(quán)利的分配和外部界限，而不規(guī)定政治行為的指導(dǎo)和規(guī)范。而綱領(lǐng)性憲法就是行動憲法，這樣的憲法“包括一些起指導(dǎo)作用的因素，常常是以列舉各種社會權(quán)利的形式出現(xiàn)?！彼J(rèn)為，印度憲法和愛爾蘭憲法就屬于行動憲法，其憲法包括了政治行為指導(dǎo)原則，在某種意義上也可以說是起指導(dǎo)作用的憲法。這種分類方法與鞏固性憲法與綱領(lǐng)性憲法分類有許多相似性，其區(qū)別在于起指導(dǎo)作用的憲法直接指導(dǎo)政治機(jī)關(guān)，而綱領(lǐng)性憲法更加側(cè)重于將憲法用作在政治形勢中規(guī)劃變化的手段，或者是否用來鞏固特定的形勢。[17]

以印度為例，政策指導(dǎo)原則雖然不具有傳統(tǒng)法規(guī)范的拘束力，并非一定通過法院訴訟來加以實現(xiàn)，但它可以為立法機(jī)關(guān)確立指導(dǎo)原則，明確立法方向。印度憲法第36條規(guī)定，本篇（指第四篇）所含條款不通過任何法院實施，但本篇所述原則，系治理國家的根本，國家在制定法律時有貫徹此等原則之義務(wù)。同時，印度學(xué)者對憲法中的政策指導(dǎo)原則的拘束力與效力問題也展開了討論。一些學(xué)者認(rèn)為，鑒于指導(dǎo)原則并不是印度憲法上規(guī)定的嚴(yán)格的憲法規(guī)范，不具有約束力，主張把指導(dǎo)原則的內(nèi)容規(guī)定在基本權(quán)利部分，統(tǒng)一其憲法規(guī)范的效力。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，盡管指導(dǎo)原則不具有法的約束力，但并不是說沒有任何意義；憲法作為根本法規(guī)定國家機(jī)構(gòu)的活動原則，掌權(quán)者必須按照人民的意志行使權(quán)力，在此過程中，掌權(quán)者要遵循作為人民指令的指導(dǎo)原則。[18]

其他受印度影響的憲法也肯定了作為政策指導(dǎo)原則的憲法效力問題。斯里蘭卡憲法在第六章“國家政策指導(dǎo)原則與公民的義務(wù)”中明確規(guī)定：“國家政策基本原則將指導(dǎo)議會、總統(tǒng)和內(nèi)閣制定法律和治理國家，以便在斯里蘭卡建立一個公正和自由的社會”。孟加拉國憲法第八條規(guī)定國家政策基本原則的內(nèi)容，并規(guī)定，這些內(nèi)容連同從本章中所述原則中引申的原則一起構(gòu)成國家政策的基本原則，國家政策的基本原則是治理孟加拉國的基本原則，是制定憲法、解釋憲法和其他法律指南以及國家和公民活動的準(zhǔn)則，但它沒有司法強(qiáng)制性。[19]我國臺灣學(xué)者也認(rèn)為，基本國策是立法機(jī)關(guān)立法的依據(jù)，行政機(jī)關(guān)也可以依據(jù)基本國策，提出施政方針。[20]

（三）依賴立法裁量

憲法中規(guī)定的國家政策是立法機(jī)關(guān)制定法律的依據(jù)，是憲法委托給立法機(jī)關(guān)的義務(wù)，立法機(jī)關(guān)可酌情考慮何時，采取何種手段制定法律保障其具體實現(xiàn)。憲法委托，是指立憲者在憲法內(nèi)，規(guī)定由立法者“有所作為”的指示，立法者因此負(fù)有制定法律，貫徹憲法的義務(wù)，這即為立法裁量。所謂立法裁量，是指作為一個立法者，享有政策的形成自由，被賦予一個廣泛的考量、評價及形成的范疇。國家政策就是憲法委托給立法機(jī)關(guān)，并依賴其立法裁量的問題。因為，傳統(tǒng)政治憲法所明確的國家消極責(zé)任，只要求國家負(fù)有不得作為的消極義務(wù)，而積極憲法則賦予政府權(quán)力，要求其制定法律，這就產(chǎn)生了立法者是否行使這一權(quán)力、何時行使這一權(quán)力，及如何行使這一權(quán)力的問題，這也屬于立法裁量的內(nèi)容。

以環(huán)境權(quán)為例，盡管很多國家和地區(qū)在憲法中規(guī)定了環(huán)境權(quán)，但由于其只屬于綱領(lǐng)性條款和政策規(guī)定，并不具有自身可以執(zhí)行的法律意義，法院在判決中往往認(rèn)為缺乏制定法的明確標(biāo)準(zhǔn)而拒絕予以實施。所謂自身可以執(zhí)行，是指像一般條款那樣發(fā)生法律效力，也即可以訴請法院強(qiáng)制執(zhí)行，而不是有賴其他機(jī)關(guān)。如果自身不可以執(zhí)行，則必須由立法機(jī)關(guān)制定法律，進(jìn)一步規(guī)定該權(quán)利的確切含義、標(biāo)準(zhǔn)、方法及程序等。

例如，1973年，賓夕法尼亞州政府對蓋茨堡戰(zhàn)場瞭望塔公司提起訴訟。州政府認(rèn)為，該塔的修建將會破壞歷史遺跡蓋茨堡戰(zhàn)場的本來面目，根據(jù)州憲第一條第二十七款的規(guī)定，作為本州自然資源的受托管理人，州政府有權(quán)對被告提起訴訟。于是，州政府要求法院禁止該公司在蓋茨堡戰(zhàn)場附近修建用于觀賞目的的瞭望塔。州最高法院認(rèn)為，州憲的規(guī)定不是一項可以自身執(zhí)行的條款，在缺乏有關(guān)專門立法的情況下，該條款不能直接作為提起訴訟的法律依據(jù)。最高法院指出：憲法并沒有明確規(guī)定誰和怎樣來行使州政府的受托管理人的權(quán)力。當(dāng)憲法把某一項權(quán)利授予州政府，而不是州政府的某一具體部門，如立法部門、行政部門和司法部門時，該權(quán)力只是“一項由州政府的三個平等部門共同享有的權(quán)力”，州長不可以獨自決定何時和怎樣行使這項權(quán)力。州憲的規(guī)定只是初步確認(rèn)了州政府的這項新權(quán)力，至于該權(quán)利應(yīng)如何由州政府的某些具體部門共同分享并行使，還有待于進(jìn)一步的立法予以規(guī)定。州最高法院還指出，州憲中所規(guī)定的“清潔的空氣和水”和“環(huán)境的自然的、風(fēng)景的歷史和美學(xué)的價值”等概念尚不明確，也需要由立法加以界定。并且，為保障這些條款不被違反，立法部門應(yīng)當(dāng)為已提出的行政行為設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)和程序。[21]亦即憲法只對環(huán)境保護(hù)做出了原則與政策性規(guī)定，而有關(guān)政府的哪一機(jī)構(gòu)可以行使這一權(quán)力、環(huán)境的具體概念及違反環(huán)境保護(hù)的具體標(biāo)準(zhǔn)與程序，都是需要立法機(jī)關(guān)制定法律進(jìn)一步明確的問題，而在立法機(jī)關(guān)沒有制定法律之前，憲法中的這類條款就不具備可執(zhí)行性，不是法院可以適用的規(guī)范，依然屬于立法裁量的范圍。

實踐中，日本法院也承認(rèn)憲法中有關(guān)規(guī)定需要立法明確設(shè)定。地方居民等聯(lián)合控告北海道電力公司，要求法院禁止其發(fā)電站的建設(shè)，日本扎幌地方法院1980年10月14日就伊達(dá)活力發(fā)電站的合憲性作出判決。在該案中，停止請求權(quán)的法律依據(jù)主要是環(huán)境權(quán)，該權(quán)利被駁回。駁回的依據(jù)是，環(huán)境權(quán)的主張“只在憲法中有綱領(lǐng)性的規(guī)定”，“而環(huán)境是一定社會的自然狀態(tài)，在對環(huán)境問題的評價上，居民普遍存在著差異，不可能共同享有排他的支配權(quán)，在立法沒有規(guī)定的情況下，不能將環(huán)境權(quán)理解為私權(quán)的對象?！痹撆袥Q還認(rèn)為，“環(huán)境問題應(yīng)通過民主主義機(jī)構(gòu)決定”，也即通過立法機(jī)關(guān)決定。[22]

（四）排除司法審查

通常情況下，作為憲法委托和立法裁量的綱領(lǐng)性規(guī)定是賦予立法者的責(zé)任，立法機(jī)關(guān)擁有立法裁量權(quán)，可根據(jù)社會發(fā)展的需要，決定何時、采取何種方式制定法律。這樣，立法者就擁有了較大的立法定奪和決定的空間，在一般的違憲審查理論中，這種要求國家履行積極義務(wù)不屬于違憲審查的范圍，亦即屬立法裁量的事項不發(fā)生抵觸憲法的問題，是免于司法審查的范圍，屬于司法審查的界限。這是因為，傳統(tǒng)憲法委托主要指立法者對公民防衛(wèi)性的權(quán)利負(fù)有立法責(zé)任，新的憲法委托不僅包括防衛(wèi)性權(quán)利，也包括積極權(quán)利，這一權(quán)利涉及國家積極的給付義務(wù)。對這部分屬于立法者裁量范圍的立法事務(wù)，許多國家認(rèn)為它們是違憲審查所不及的，不發(fā)生與憲法相抵觸的問題，如美國和日本。也即對于需要國家積極給付的憲法委托事項，立法者有立法裁量的空間，立法者得否立法、何時制定法律及制定怎樣的法律由立法者自主定奪，法院不可強(qiáng)令立法者制定法律。[23]憲法中的國家政策規(guī)定就屬于這種情況。我國臺灣學(xué)者也認(rèn)為，憲法規(guī)定的基本國策，是表示國家施政方針與目標(biāo)所在，是一個循序漸進(jìn)的過程，因此，無論其尚未達(dá)成憲法所規(guī)定的限度，或者已超越憲法規(guī)定的限度，均不發(fā)生違憲問題。[24]

目前，一個可見的發(fā)展趨勢是，隨著福利國家越來越多的要求國家履行給付義務(wù)，一些國家和地區(qū)正突破傳統(tǒng)司法審查的界限，開始對屬于立法裁量的事項進(jìn)行司法審查。這一理論認(rèn)為，屬于立法裁量的事項，如與憲法原理相違背之時，并非司法權(quán)不可審查。于是，立法裁量在性質(zhì)上由“司法權(quán)的界限”而變?yōu)椤傲⒎?quán)的界限”。[25]與此問題相關(guān)聯(lián)的是，如果屬于立法裁量的事項可以作為司法審查的對象，則立法不作為也需要承擔(dān)法律責(zé)任，也即立法不法需要承擔(dān)國家賠償責(zé)任，這是司法審查必然的邏輯上的后果之一。自由法治觀認(rèn)為，不法的立法不作為不構(gòu)成國家賠償責(zé)任，但社會法治國家認(rèn)為，當(dāng)立法者負(fù)有立法作為義務(wù)之時，如果接受司法審查，國家就必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。對這一問題，各國所持的觀點并不相同，理論和實踐的發(fā)展程度亦有所不同，而對該問題的探討也已成為違憲審查理論與實務(wù)發(fā)展的核心問題之一。

四、國家政策的憲法意義

國家政策入憲并不是一個簡單的憲法現(xiàn)象，其背后有相當(dāng)完整與成熟的憲法理念與社會現(xiàn)實因素作為支撐，它在極大地影響了憲法文本結(jié)構(gòu)、促進(jìn)了憲法理論發(fā)展的同時，還對違憲審查實務(wù)產(chǎn)生了重要影響。

首先，憲法政策在理論上涉及憲法文本結(jié)構(gòu)變遷與社會現(xiàn)實的關(guān)系、政策指導(dǎo)原則與法規(guī)范、消極憲法與積極憲法、憲法委托與立法裁量、立法作為與立法不法、立法者的界限與司法者的界限等。如果沒有有力的憲法理論支持則難以解釋這一現(xiàn)象，只能簡單地否定它的存在價值，或者因無力解釋而在憲法學(xué)講授與研究過程中排斥其存在，對其視而不見，甚至抱怨憲法“總綱”像一只筐，將什么都裝進(jìn)去，更不可能在憲法理論中給予國家政策與“總綱”以恰當(dāng)?shù)奈恢谩Ｒ虼?，正確認(rèn)識這一現(xiàn)象，對于擴(kuò)大憲法學(xué)的學(xué)術(shù)含量，及實踐中落實憲法國家政策與總綱的內(nèi)容具有十分重要的意義。

其次，對憲法國家政策的研究可以增強(qiáng)憲法文本意識，使研究者在熟悉憲法文本基礎(chǔ)之上厘清憲法結(jié)構(gòu)中的不同部分與內(nèi)容的憲法地位、憲法屬性與憲法效力，確立憲法結(jié)構(gòu)的整體意識，及各部分之間具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的憲法認(rèn)識。

再次，對憲法國家政策的研究可以從憲法社會學(xué)意義上把握憲法理念與憲法范式的變遷過程，了解憲法形式與憲法內(nèi)容、形式憲法與實質(zhì)憲法之間的關(guān)系，探詢形式憲法變遷之后的社會現(xiàn)實原因，加深對形式憲法與實質(zhì)憲法之間關(guān)系的認(rèn)識。

最后，對憲法國家政策研究具有重要的實踐價值，它可以幫助確立新的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)。憲法中的國家政策服膺于憲法整體價值秩序，對國家機(jī)關(guān)同樣產(chǎn)生拘束力，各種國家行為不應(yīng)以不作為為借口逃避憲法責(zé)任。立法機(jī)關(guān)有義務(wù)按照憲法總綱所揭橥的方針與綱領(lǐng)性規(guī)定，及時制定法律；行政機(jī)關(guān)也需要根據(jù)國家政策確定施政方針。各種國家行為，不論其作為與不作為，只要與憲法相抵觸，均應(yīng)給以違憲評價，并擔(dān)負(fù)其恢復(fù)合憲秩序的義務(wù)。這也是加諸于法院的一項新任務(wù)，意味著法院需要以新的不同于傳統(tǒng)的審查標(biāo)準(zhǔn)來履行違憲審查的職責(zé)。

參考文獻(xiàn):

[①]關(guān)于憲法序言的法律效力，可參見許崇德教授新出版的《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第770-772頁。對于憲法序言的效力，許老師在此做出了清晰、明確和權(quán)威的闡述。亦可參見胡錦光教授所著的《中國憲法問題研究》之“憲法序言的法律效力”，新華出版社1998年版，第68-82頁。

[②]“方針條款”是德國魏瑪時期的憲法學(xué)者對憲法綱領(lǐng)性條款之憲法性質(zhì)的學(xué)術(shù)概括，其意是指憲法條文的內(nèi)容有待立法者的作為，即制定法律，方得具體且確定。由于“方針條款”被認(rèn)為是純粹的宣示性質(zhì)，其在實際上對立法者并無任何拘束力，后由于《基本法》第一條第三項直接規(guī)定了基本權(quán)利的約束力，這一概念被拋棄，代之而起的則是“憲法委托”理論。目前，德國只有少數(shù)邦、學(xué)者及偶爾出現(xiàn)的判決仍持方針條款的概念。參見陳新民著：《德國國法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊）之“憲法委托之理論”，山東人民出版社2001年版，第139-170頁。

[③]印度等國的憲法學(xué)者按照印度憲法的結(jié)構(gòu)，將憲法中帶有國家政策性質(zhì)的那部分稱為“國家政策指導(dǎo)原則”。參見韓大元教授著《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第187-190頁。另參見索利。J.索拉布吉著：《美國和印度的平等問題》，載[美]路易斯。亨金、阿爾伯特。J.羅森塔爾編：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第114頁。

[④]關(guān)于“憲德”與“憲律”的區(qū)別，可參見夏勇教授著：《中國憲法改革的幾個基本理論問題》，載《中國社會科學(xué)》2003年第2期。

[⑤][臺灣]張世熒著：《中華民國憲法與憲政》，五南圖書出版公司2002年版，第267頁。

[⑥]關(guān)于國家與社會關(guān)系的變化導(dǎo)致憲法范式的變遷，可參見拙作《憲法的社會學(xué)觀》，載《法律科學(xué)》2002年第3期。

[⑦]積極與消極憲法的名稱與分類見于[荷蘭]亨利。范。馬爾賽文、格爾。范。德。唐所的著《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第328頁。

[⑧]如我國憲法第十一條第二款規(guī)定：“國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟(jì)”。第十九條規(guī)定：“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平”。第二十二條規(guī)定：“國家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產(chǎn)”。第二十三條規(guī)定：“國家培養(yǎng)為社會主義服務(wù)的各種專業(yè)人才，擴(kuò)大知識分子的隊伍，創(chuàng)造條件，充分發(fā)揮他們在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)中的作用”等。

[⑨]其它古典憲法中的權(quán)利文件，如英國的“權(quán)利法案”（1688年）與法國的“人權(quán)宣言”（1789年）等，其中關(guān)于公民權(quán)利的內(nèi)容也多用的否定性的規(guī)定與描述。作者注。

[⑩]已故的憲法學(xué)家龔祥瑞教授在1992年的《中國法學(xué)》雜志上發(fā)表了有關(guān)財產(chǎn)權(quán)憲法保障的文章，認(rèn)為憲法只應(yīng)規(guī)定私人財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，而對經(jīng)濟(jì)生活保持中立。作者注。

[11]同注③《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)書店1996年版，第114、115頁。

[12]同注④引書，第267、268頁。

[13][臺灣]陳怡如：《淺論六次修憲變革：“基本國策與基本人權(quán)”篇》，載/jyfd6113arc8.htm.

[14]同注③《亞洲立憲主義研究》，第186、187頁。

[15]參見[美]安德魯。內(nèi)森著：《中國權(quán)利思想的起源》，載夏勇編；《公法》第一卷，法律出版社1999年版，第60頁。

[16]同注⑦引書，第328、329頁。

[17]同注⑦引書，第329頁。

[18]同注③《亞洲立憲主義研究》，第189頁。

[19]同注③《亞洲立憲主義研究》，第189、190頁。

[20]參見[臺灣]管歐著：《憲法新論》，五南圖書出版公司2002年版，第333頁。

[21]王曦著：《美國環(huán)境法概論》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第162、163頁，轉(zhuǎn)引自陳泉生、張梓太著：《憲法與行政法的生態(tài)化》，法律出版社2001年版，第108、109頁。

[22]同注⒇引書，第108、109頁。

[23]我國臺灣地區(qū)曾有一判例，大法官會議就《全民健康保險法》進(jìn)行“憲法”解釋，以檢討該法的相關(guān)條款是否“違憲”：“中央政府”是否有權(quán)要求地方自治團(tuán)體協(xié)力分擔(dān)“國家”補(bǔ)助保險費：“中央政府”對地方政府履行分擔(dān)保險費義務(wù)是否具有“憲法”上的正當(dāng)性。大法官蘇俊雄在“協(xié)同意見書”中認(rèn)為，“社會保險制度之推行乃涉及整體國家發(fā)展的憲法政策，”屬于立法裁量之事項，除明顯有不當(dāng)者之外，不生抵觸憲法之問題。并認(rèn)為這一推演和設(shè)定建立在當(dāng)代福利國家請求協(xié)同主義法理基礎(chǔ)之上，其正當(dāng)性不應(yīng)當(dāng)受到所謂“中央請客，地方埋單”的影響。地方自治團(tuán)體就此項憲法政策之實踐負(fù)有協(xié)力義務(wù)，即便不是“憲法”解釋的當(dāng)然結(jié)果，也符合“憲法”秩序的法定公法任務(wù)。

[24]同注⒆引書，第334頁。

[25]參見[臺灣]許劍英著：《立法審查理論與事務(wù)》，五南圖書出版公司2000年版，第81頁。