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一、我國軟件專利的立法選擇與司法保護(hù)狀況

1．諾基亞訴華勤案的特征

當(dāng)前，我國的軟件基本上都以授權(quán)許可的方式運(yùn)行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權(quán)訴訟，很多IT公司都對此案高度關(guān)注，認(rèn)為其反映了我國當(dāng)前對軟件專利的司法保護(hù)態(tài)度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內(nèi)容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設(shè)備，通信設(shè)備檢查用戶輸入內(nèi)容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據(jù)檢查結(jié)果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據(jù)涉案專利的內(nèi)容可知，該專利不涉及通信設(shè)備硬件的改進(jìn)，發(fā)明涉及的設(shè)備實(shí)施的步驟都是通過軟件的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)。專利說明書中也多處提到通信設(shè)備實(shí)施的步驟由下載到設(shè)備中的軟件實(shí)施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規(guī)定涉案專利已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查授予專利權(quán)；同時，該專利在侵權(quán)訴訟過程中經(jīng)歷了無效宣告審查，專利復(fù)審委員會對涉案權(quán)利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創(chuàng)造性等內(nèi)容進(jìn)行了審理，最后作出了維持涉案權(quán)利要求有效的決定?？梢?，涉案專利具備專利法和審查指南規(guī)定的授權(quán)條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權(quán)利要求具有軟件專利的普遍性涉案權(quán)利要求是采用方法步驟（計(jì)算機(jī)流程）限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。對于計(jì)算機(jī)產(chǎn)品權(quán)利要求，審查指南只要求按照反映計(jì)算機(jī)流程的方法權(quán)利要求一致的方式撰寫裝置（產(chǎn)品）權(quán)利要求，這種裝置權(quán)利要求應(yīng)被理解為實(shí)現(xiàn)程序流程各步驟建立的功能模塊，不應(yīng)被理解為通過硬件方式的實(shí)體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進(jìn)行描述9。涉案權(quán)利要求為產(chǎn)品權(quán)利要求，其采用與方法權(quán)利要求一致的產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進(jìn)，所以并未在說明書中描述硬件結(jié)構(gòu)，涉案專利權(quán)利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規(guī)定。涉案專利中產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權(quán)。（4）涉案專利沒有獲得司法保護(hù)涉案專利在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時，法院沒有將涉案專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對比，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認(rèn)為，權(quán)利要求7是產(chǎn)品權(quán)利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進(jìn)行限定，在文義上應(yīng)該將“被配置為”理解為使具備或達(dá)到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何“被配置為”的具體實(shí)施方式。因此，原告專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍結(jié)合說明書仍然不能確定。無需對其進(jìn)行侵權(quán)比對，可以直接認(rèn)定侵權(quán)控告不成立。

2．該案體現(xiàn)出我國軟件專利立法選擇與司法保護(hù)的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認(rèn)可了軟件的專利保護(hù)地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細(xì)規(guī)定；另一方面，經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查和無效程序確認(rèn)符合專利法和審查指南規(guī)定的專利權(quán)，卻被法院認(rèn)定不能確定保護(hù)范圍，無需進(jìn)行侵權(quán)比對，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立?？梢?，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護(hù)的明顯沖突，一項(xiàng)符合專利法及審查指南規(guī)定的專利權(quán)，可能在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時，權(quán)利的合法性與正當(dāng)性得不到法院的認(rèn)可。事實(shí)上，軟件專利技術(shù)公開、激勵創(chuàng)新和抑制競爭、增加社會成本方面的關(guān)系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應(yīng)該給軟件專利設(shè)置怎樣的撰寫規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當(dāng)前的立法者已經(jīng)給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規(guī)定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應(yīng)該得到社會認(rèn)可和司法保護(hù)。在軟件專利獲得授權(quán)時，公民便獲得了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在尋求司法保護(hù)時，被司法機(jī)關(guān)判定權(quán)利不具有保護(hù)范圍，相當(dāng)于變相架空甚至剝奪了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。立法選擇后的軟件專利財(cái)產(chǎn)權(quán)無法獲得司法保護(hù)，這體現(xiàn)了在軟件專利上兩者的沖突和不協(xié)調(diào)。

二、我國軟件專利司法保護(hù)的社會影響

基于軟件專利的特殊屬性，軟件專利的申請和持有者對于軟件專利的立法動向和重大司法判決非常敏感。我國軟件專利的司法保護(hù)狀況可能直接影響我國軟件專利申請和持有者的決策和布局。

1．對研發(fā)投入的影響

當(dāng)前，有980家跨國公司在我國設(shè)立了研發(fā)機(jī)構(gòu)，我國正吸引著大量研發(fā)投資[2]，有些跨國公司在我國設(shè)立的研發(fā)機(jī)構(gòu)比在其本土還要多。我國在2007年就已經(jīng)是僅次于美國的研發(fā)投入第二大國10。預(yù)計(jì)到2020年，我國的研發(fā)投資在國民生產(chǎn)總值中所占比例將增長到2.5%11。在我國軟件專利領(lǐng)域，國內(nèi)外IT公司均存在巨大的投資。微軟、甲骨文、高通、愛立信等IT業(yè)跨國公司均在我國設(shè)立了研發(fā)機(jī)構(gòu)，這些國際性研發(fā)投資無疑對我國的經(jīng)濟(jì)增長和創(chuàng)造力培養(yǎng)極其重要。華為、中興等國內(nèi)通信企業(yè)也在軟件專利上存在巨額投資12。這些IT業(yè)的投資者自然希望通過研發(fā)投資產(chǎn)出的技術(shù)成果能夠得到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。由于版權(quán)不能保護(hù)軟件模塊的功能，技術(shù)秘密存在反向編譯的可能，尋求軟件的專利保護(hù)往往成為他們主要的甚至是唯一的選擇。一旦這些投資者認(rèn)為，中國法院對于已經(jīng)獲得授權(quán)的軟件專利可能以不具有保護(hù)范圍為由拒絕給予司法保護(hù)，他們可能得出在中國研發(fā)投資的技術(shù)產(chǎn)出得不到有力的司法保護(hù)的結(jié)論，從而減少或轉(zhuǎn)移在我國的研發(fā)投資，最后可能影響我國整體經(jīng)濟(jì)增長和技術(shù)產(chǎn)出。

2．對軟件專利申請的影響

通過對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的檢索分析，筆者繪制了軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量13和中國發(fā)明專利年申請總量14對比圖（圖1），以及軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利國內(nèi)年申請量和國外年申請量對比圖（圖2）。由圖1可以看出，在我國專利法制定之初，對于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明授予專利保護(hù)的條件相當(dāng)嚴(yán)格，相應(yīng)地，軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請的數(shù)量相當(dāng)少。隨著時間的推移，我國專利法及其實(shí)施細(xì)則的修改和實(shí)施，以及審查指南的修改，放寬了軟件發(fā)明專利的授權(quán)條件，使得軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量有了較快增長，從2000年左右起，同時期軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率明顯高于中國發(fā)明專利年申請總量的增長率。隨著我國立法對于軟件發(fā)明專利的保護(hù)給予肯定，以及相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，我國國內(nèi)相關(guān)行業(yè)的企業(yè)得到了積極的影響。如圖2所示，2000年之前，國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量增長趨勢接近，國外年申請量較高；2000年之后，國內(nèi)企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率大幅提升，自2006年起，國內(nèi)年申請量超過了國外年申請量。由上述分析可知，我國的法律環(huán)境的變化對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的年增長率有一定的影響。我國軟件專利相關(guān)法律環(huán)境較為穩(wěn)定，在一定程度上使得我國軟件專利申請行為更加活躍。目前我國的相對穩(wěn)定的相關(guān)法律環(huán)境，主要在于立法環(huán)節(jié)對于軟件專利申請產(chǎn)生的正面積極的影響。法的制定和法的實(shí)施共同構(gòu)成我國的法制環(huán)境，司法保護(hù)作為我國法制環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，必定會對我國的軟件專利申請量造成影響。目前，我國軟件專利司法保護(hù)方向尚不確定，對諾基亞訴華勤案，業(yè)界還在期待其最終結(jié)果以及我國其他地區(qū)對待軟件專利的態(tài)度，一旦該案目前的結(jié)論成為我國軟件專利的司法審判趨勢，必定會對我國的軟件專利申請?jiān)斐韶?fù)面影響。

3．對我國專利權(quán)保護(hù)國際評估的影響

專利權(quán)保護(hù)評估作為我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況的一部分，常常被國際機(jī)構(gòu)和其他國家用來評價我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，以決定對華的貿(mào)易政策和指引私人投資。專利權(quán)保護(hù)評估主要依據(jù)權(quán)利人和國家對專利申請的認(rèn)可和對專利權(quán)的維護(hù)程度[3]。專利保護(hù)評價主要體現(xiàn)在立法保護(hù)、行政審批保護(hù)和司法保護(hù)3個環(huán)節(jié)。我國的專利立法保護(hù)成果已經(jīng)得到國際認(rèn)可，我國專利立法內(nèi)容達(dá)到甚至超過了TRIPs協(xié)議規(guī)定的我國應(yīng)該達(dá)到的保護(hù)水平15。我國專利行政審批發(fā)明授權(quán)率達(dá)到62.8%，發(fā)明專利審批時間縮短到22.6個月，均已達(dá)到國際專利行政審批較高水平16。在專利立法保護(hù)和行政審批保護(hù)均已達(dá)國際前列時，我國的專利司法保護(hù)仍然沒有得到國際認(rèn)可，國際學(xué)術(shù)界批評我國維權(quán)保護(hù)不夠充分和有效的聲音常常出現(xiàn)17，美國的《特別301報(bào)告》并不認(rèn)可我國的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)18。提高我國的專利司法保護(hù)水平，已經(jīng)成為提升我國專利權(quán)保護(hù)評估體系最重要的一環(huán)，其結(jié)果可能直接影響他國對華貿(mào)易政策和私人貿(mào)易投資。

三、對我國軟件專利司法保護(hù)發(fā)展的建議

我國軟件專利司法保護(hù)需要在專利或知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的大框架下發(fā)展，對專利或知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)有益的因素都會直接或間接地促進(jìn)軟件專利司法保護(hù)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，下述問題在我國的軟件專利司法保護(hù)中體現(xiàn)得更為突出。

1．有限的司法能動性

對軟件是否應(yīng)該給予專利保護(hù)，以及需要給予多大程度的專利保護(hù)，是需要立法者一直考量的問題。隨著軟件專利對技術(shù)的激勵與促進(jìn)程度發(fā)生變化，對競爭的規(guī)范和抑制關(guān)系發(fā)生變化，對于軟件專利的立法方向可能需要不斷變化和調(diào)整。然而，上述問題并不是軟件專利的司法保護(hù)應(yīng)該考慮的問題，法院不應(yīng)該基于其認(rèn)定的軟件專利的價值取向影響案件的處理。作為成文法國家，我國司法并不具有創(chuàng)設(shè)法律的功能，我國法治賦予司法的基本功能是執(zhí)行法律，即在立法所設(shè)定的法律框架內(nèi)，嚴(yán)格執(zhí)行法的精神、原則、規(guī)則。目前，我國軟件專利的立法方向已經(jīng)明確，保護(hù)要求和尺度也在立法中明確記載，司法保護(hù)應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行立法者設(shè)定的規(guī)則，對符合法律要求的軟件專利給予明確的司法保護(hù)。這要求司法機(jī)關(guān)保持有節(jié)制的司法能動性，清楚界定立法劃分的其應(yīng)該嚴(yán)格遵守的領(lǐng)域和能夠自由裁量的領(lǐng)域。司法機(jī)關(guān)在判斷被告是否實(shí)施了軟件專利，具體進(jìn)行專利侵權(quán)比對時，可以充分發(fā)揮法律解釋以及價值判斷的權(quán)力，但在對軟件專利的認(rèn)可性以及撰寫要求這些有明確立法選擇的問題上，要保證當(dāng)事人的基本預(yù)期，不能讓當(dāng)事人承擔(dān)立法時沒有規(guī)定的要求和負(fù)擔(dān)。尊重立法者對軟件專利的價值判斷和選擇結(jié)果，尊重當(dāng)事人通過研發(fā)投入和積極申請獲得的軟件專利財(cái)產(chǎn)權(quán)，是軟件專利司法保護(hù)最基本的要求和保證。

2．與行政授權(quán)、確權(quán)程序的協(xié)調(diào)與銜接

在專利侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)該與專利授權(quán)、確權(quán)程序中的相關(guān)認(rèn)定相互銜接，避免沖突[4]。專利授權(quán)、確權(quán)程序中當(dāng)事人的自認(rèn)，以及專利行政機(jī)關(guān)對保護(hù)范圍的認(rèn)定，應(yīng)該對專利權(quán)司法保護(hù)范圍起到約束作用，這是專利權(quán)司法保護(hù)的一項(xiàng)通用規(guī)則。但在我國的軟件專利司法保護(hù)上，專利侵權(quán)訴訟與專利授權(quán)、確權(quán)程序的銜接發(fā)生了沖突。在諾基亞訴華勤案中，司法機(jī)關(guān)對軟件專利的撰寫提出了比授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)更高的要求19；案件審理時，審判機(jī)關(guān)采取了與專利確權(quán)機(jī)關(guān)不一樣的認(rèn)定20。我國的軟件專利司法保護(hù)中明顯存在侵權(quán)程序與專利授權(quán)、確權(quán)程序執(zhí)法尺度與標(biāo)準(zhǔn)不一致的情形。軟件專利司法保護(hù)的探索在我國處于起步階段，而我國的軟件專利授權(quán)程序已經(jīng)經(jīng)歷了20多年的發(fā)展，同時具備一定的國際一致性。在對軟件專利司法保護(hù)的研究不足時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該加強(qiáng)與軟件專利審查機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)交流，保證軟件專利保護(hù)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度與授權(quán)、確權(quán)程序具有一致性，軟件專利司法審判結(jié)論與授權(quán)、確權(quán)結(jié)論沒有明顯沖突。

作者：蘇志國孫茂宇安晶單位：國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心光電部