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（一）“非標準勞動關系”規(guī)定不明及其解決路徑

我國在《勞動合同法》出臺之前實際上已經(jīng)出臺調(diào)整“非標準勞動關系”的文件或法規(guī)，但是我們可以看到這樣的調(diào)整首先是針對個別形態(tài)的非標準勞動關系中的某個急待解決的問題，其次立法的層次較低。近期由于勞務派遣以及非全日制用工這兩種非標準就業(yè)形式在實際的生活中已經(jīng)大量出現(xiàn)，現(xiàn)行《勞動合同法》在原來的法律體系基礎上對其進行了專門的規(guī)定。盡管如此，筆者認為這種規(guī)定仍然過于粗線條，很難克服實踐中出現(xiàn)的問題。

首先是從非全日制用工中有關內(nèi)容來看，我國的全日制就業(yè)的解雇保護是相對比較嚴格的，但《勞動合同法》對非全日制的規(guī)定卻較為寬松。我國《勞動合同法》規(guī)定非全日制勞動合同的解除不再作書面形式的強制要求，同時勞動合同的解除也只是規(guī)定了雙方當事人中的任何一方可以隨時通知對方終止用工，而對實際中存在的一些特殊情況卻沒有詳細規(guī)定，這使用人單位所需支付的成本與風險被降低了，使得用人單位更容易規(guī)避法律義務，將全日制轉(zhuǎn)變?yōu)榉侨罩频墓と?。另外，在工資方面，全日制與非全日制也存在較大區(qū)別，《勞動合同法》中雖然規(guī)定了對勞動報酬的支付周期的剛性規(guī)定，但沒有規(guī)定相應的法律救濟措施。

其次是勞務派遣的相關規(guī)定?！秳趧雍贤ā泛汀秳趧雍贤▽嵤l例》雖對勞動派遣作出專節(jié)的規(guī)定，但由于一些規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。比如對一些違規(guī)行為的法律救濟規(guī)定，“同工同酬“的具體標準規(guī)定，對勞務派遣單位的與用工單位的職責劃分、責任承擔等。也正是因為如此，大量的“隱蔽勞動關系”從勞務派遣中發(fā)展出來，勞務派遣成為了隱蔽勞動關系的最主要的形式。就以“用人單位”這一概念為例，我國《勞動合同法》第58條的規(guī)定強調(diào)的是勞動關系結構中“一對一”的關系。但與此同時，我國《勞動合同法》在第62條中用工單位的責任規(guī)定加上該法第92條規(guī)定，卻又基本可歸于類似于美國的“共同雇主”的觀點。如此一來，其實是形成了一個內(nèi)涵模糊的法律概念。

在實踐中，用工單位依據(jù)法律中“用人單位”的定位而大肆逆向派遣從而發(fā)展出“隱蔽勞動關系”。對此，筆者認為，我國應該就這方面單獨立法，細化相應的規(guī)定，對非標準勞動關系形成特定的規(guī)制的方式。從國際的視野看，很多國家已經(jīng)制定了非正規(guī)就業(yè)的專項立法。德國與日本分別于上世紀70、80年代頒布了《勞動者派遣法》；歐共體委員會也在1984年以《勞動者派遣、勞動者供給及有期雇傭合同相關的理事會指令案修正案》向理事會提出?？梢?，非標準勞動關系單獨立法已經(jīng)是大勢所趨。實際上，近期我國也已就此類情況開始有所行動。人社部的《勞務派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》推動了所反映的對非標準勞動關系法律規(guī)定細化的探索就是很好的思路。其次，我國現(xiàn)行法律體系在標準勞動關系中法律有著嚴格的規(guī)定，在非標準中卻不能加以體現(xiàn)。故筆者認為，在相應的專項立法中，細化相應有關的規(guī)定的同時，也應適當加強對非標準勞動關系的保護，從而減少一些企業(yè)因為二者在保護上的巨大差異出于減少經(jīng)濟成本和法律風險等目的而采取措施規(guī)避法律。

（二）正規(guī)用工與靈活用工并存的用人雙軌制的矛盾問題及其解決路徑

許多單位之所以用短期用工的形式掩蓋長期用工的目的，實質(zhì)只在于實現(xiàn)靈活用工。一些學者將我國現(xiàn)行用工體制概括為了“正規(guī)用工與靈活用工并存的新型用人雙軌制：《勞動合同法》一方面致力于克服勞動合同短期化現(xiàn)象，另一方面致力于用人雙軌制的重構?！币舱驗椤秳趧雍贤ā饭家院蟆埃?guī)”與“靈活”形成對立，一些本該“正規(guī)用工”的勞動崗位很有可能只有采用非標準勞動的形式才能找回“靈活用工”的機制使勞務派遣不合理發(fā)展起來。對此，有學者指出，可以對“靈活用工的方式進行抑制”從而達到兩者的平衡，筆者認為這是不合理的。從國際上來看，以日本為例，1947年日本公布的《職業(yè)安定法》對于勞務派遣是持全面禁止的態(tài)度，然而這導致的結果是促使產(chǎn)業(yè)界紛紛以承攬契約來進行規(guī)避。之后日本1985年公布的《勞動者派遣法》對勞務派遣有所松動，規(guī)定了16種允許派遣的業(yè)務范圍。但由于制造業(yè)不在這16種允許派遣的業(yè)務范圍內(nèi)，制造業(yè)的“偽裝承包”在該法出臺以后急速增加。類似的，在我國，《勞動合同法》雖然第一次以較高層次的法律對勞務派遣進行了規(guī)定，也基本上明確了我國將勞務派遣作為補充性用工的立法精神。但與此同時，在《勞動合同法》第58條第2款又要求勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，追求將這種非典型的、補充性的勞動關系長期、安定化。

筆者認為，僅對非標準勞動關系加強規(guī)范的方式是不合理的。近期人社部在《勞務派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》中提出的一些對勞務派遣的過于嚴格的限制性規(guī)定就是有待商榷的。一方面針對那些只是出于經(jīng)濟上的考量而規(guī)避法律的用人單位的確應當通過專門立法等形式將一些情況細化作分門別類的處理，也對如社會保障等方面的問題加強立法規(guī)范。但另一方面針對現(xiàn)實中存在著很多的其實并無經(jīng)濟上的特殊目的，只是出于靈活用工需求的企業(yè)的大量出現(xiàn)則也應遵從市場發(fā)展規(guī)律，以疏導的方式對于標準勞動關系中的一些過于嚴苛的規(guī)定加以相應的修改。就以定期合同的解除為例，我國基本上是按類似國外不定期合同的思路來設計的，引入了通常只有在國外不定期合同中才會規(guī)定的屬于解雇保護性質(zhì)的“法定解除理由”“、經(jīng)濟補償金”等法律規(guī)范，對此，筆者認為，勞動者辭職權與用人單位辭退權之間確實是較為不平衡，也一定程度造成了用人單位靈活性的需求得不到滿足。參考國際上的做法，大部分國家都是接受了雇用保護，但是都將其限定在了一定的范圍。德國有社會因素的考慮，英國有不公平解雇規(guī)定，法國要求實際的嚴肅的理由，美國有反歧視等公共政策限制。針對我國現(xiàn)狀，筆者認為最值得借鑒的應該是美國的制度。美國雇傭制度長期以來實行“雇傭自由制度”，法律尊重雇主和員工的意思自治，允許雙方通過協(xié)商約定解雇保護條件。但雇傭關系的相對自由，并不表明雇主可以任意妄為，對于勞動者的保護美國法律體制更多的是通過禁止歧視制度體現(xiàn)出來的。使一些單位因為靈活性不足采取隱蔽勞動關系的現(xiàn)象少有發(fā)生。

作者：劉夢莎單位：浙江大學