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本文作者：王文華工作單位：北京外國語大學

在金融詐欺的犯罪化過程中，一個常常要面臨抉擇的難題就是在金融侵權行為、金融行政違法行為與金融犯罪行為之間作一定奪。顯然，有些國家的金融犯罪，在其他國家可能只屬于金融違法的范疇。例如，雖然各國對內幕交易行為都通過立法進行調整，但具體法律責任的設置不一，有些采用刑法加以規(guī)定，有些只追究其行政違法責任，例如新西蘭。①而法國早在1970年就已有專門的內幕交易法。②英國“嚴重經(jīng)濟犯罪部”一位多年從事內幕交易犯罪偵查的警察提出，他曾經(jīng)將內幕交易視為最嚴重的犯罪，但在多年工作、反復思考以后，他的這一觀點發(fā)生了動搖，他認為，刑法確實具有“應急”的作用，但制定這種“應急法”時，必須同時考慮它對民商法可能會帶來的影響。③筆者認為，內幕交易和其他一些違反金融監(jiān)管的行為不是發(fā)生在真空中，監(jiān)管和其他一些行之有效的制度的設立和執(zhí)行，至關重要。例如對全球化背景下的電子交易，更主要的問題是技術方面的。又如，信用卡惡意透支現(xiàn)象在我國發(fā)生頻繁，但是在歐洲國家的刑法中，幾乎沒有關于惡意透支的立法。這并不是因為歐洲國家沒有信用卡犯罪的規(guī)定，相反，德國、俄羅斯、瑞士、意大利等國的刑法典、單行刑法或附屬刑法對信用卡犯罪的刑法規(guī)定，條文繁多，罪名、法定刑的規(guī)定一般都比較詳盡。其原因主要有三個方面：犯罪態(tài)勢、個人信用制度的約束，以及觀念的差異。例如德國即認為即使是惡意透支，由于行為人是真實的持卡人，其透支是銀行允許的，是合法的，只是在數(shù)額、期限上超過了約定，屬于信用卡濫用行為，追究其民事責任足矣，無須動用刑法。④但如果能證明其詐欺銀行的罪過心態(tài)，并給銀行造成損失，德國可以適用濫用信用卡罪，英國則適用詐騙罪的規(guī)定。更進一步看，歐盟許多有關金融犯罪的指令，都授予成員國選擇設置不同的法律責任的權力。例如1991年10月1日生效的歐盟《反內幕交易公約》明確規(guī)定對內幕交易行為，各國應當“采取適當法律措施進行處罰”，各成員國有選擇權，可以采取民事、行政或刑事手段來規(guī)定其法律責任。⑤換言之，對內幕交易行為，歐盟成員國也可以不設置刑事責任，不將它規(guī)定為犯罪。這當然是歐盟成分考慮了各國的政治、經(jīng)濟、法律制度的差異作出的不得已的抉擇。但它發(fā)給我們的信號是——內幕交易等犯罪，在不同國家的刑法中，可以規(guī)定它，也可以根據(jù)情況不規(guī)定它，不將它犯罪化。那么，不同國家的刑法對金融犯罪（犯罪學上的）是否犯罪化，邊界究竟在哪里？是依據(jù)什么讓一個國家可以將它進行犯罪化，另一個國家又是依據(jù)什么，可以讓這些行為人逍遙“刑法”之外？筆者認為，其邊界，在于以下因素在不同國家，表現(xiàn)程度不同。

一、不同法系國家的犯罪圈界定的差異

從犯罪發(fā)生的領域講，金融犯罪是全新的；但從其性質講，它又離不開傳統(tǒng)刑法、侵權法；從各國的不同特點來看，它與本國所屬的法系、該國歷史上如何對待犯罪、刑罰、非刑罰處罰、法律救濟等問題密切不可分割。歸納起來，各國分別從下列幾個角度認識、解釋犯罪概念：一是倫理角度；二是刑法角度；三是刑法與社會角度；四是社會角度；五是犯罪的本質、階級性的角度。在此我們僅取其刑法角度的犯罪圈為例，英美“道德•刑法”模式的刑事立法，“犯罪”的可譴責性就比之大陸法系要弱一些，“立法定性，司法定量”的特點使刑法的邊界更接近于道德的邊界，例如價值極小的盜竊，例如大量違規(guī)犯罪，有時也更接近于大陸法系的行政處罰。與英美法系不同的是，意大利、我國等大陸法系國家對犯罪的危害性、犯罪概念的定位更為抽象概括，定位也更高。馬克思指出：“立法者應該把自己看做一個自然科學家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，他把精神關系的內在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中?！雹倭⒎ㄕ咴趧澏ǚǘǚ缸锶r，實際上不能不受諸如實際的不法行為態(tài)勢、民族文化傳統(tǒng)、政治組織方式、經(jīng)濟運行體制、刑事司法能力、公眾的社會化的自覺程度以及對于不法行為的社會承受力和容忍度、社會文明程度等諸多因素的制約。這些制約因素直接決定了立法者對犯罪行為與道德違反行為、民事違法行為、行政不法行為的界限的主觀界定標準。另一方面，在金融犯罪與金融違法行為之間，確實存在著“模糊地帶”。例如絕大多數(shù)金融犯罪需要以金融文書、票據(jù)、證券、信用卡、信用證等金融工具作載體，需要通過復雜的金融交易完成或掩蓋其犯罪行為，對這種犯罪的偵查與破獲，可以說是一種金融活動的“反向研究”，需要在大量的金融工具中識別出作為犯罪而使用的工具，需要在大量的金融交易中分離出具有犯罪性質的一種或多種。雖然我們都認為，公法能夠為私法提供觀念和制度上的支持，少了公法作基礎，很難想象私法的發(fā)達，但不可否認的事實是，金融刑法首先是以民法、金融法為基礎的，這些金融犯罪，是“犯罪”，但首先是經(jīng)濟行為或民事行為，只是“嚴重違法的”經(jīng)濟行為或民事行為，即金融犯罪具有混合行為的性質，金融刑法也具有混合法的特點。這給這類案件的偵查、起訴和定罪都帶來困難，相反，卻給被告人及其律師帶來契機——將本來已經(jīng)是混水的金融犯罪進一步攪渾。美國有學者認為，白領犯罪“非驢非馬”，②我們認為，金融犯罪典型地反映了這一特征。雖然金融犯罪具有其固有的不確定性，但我們不能因此掩蓋或削弱對危害性的認識，對金融犯罪的打擊。刑事法要做的，是在這種不確定性中力圖找到相對確定的因素，作為金融犯罪的犯罪構成要件加以明確。與那種將更過的行為進行犯罪化相比，將已有的刑事立法作進一步的明確，貫徹罪刑法定原則的要求，更為迫切。個人認為，作為受大陸法系影響更大的國家，并鑒于我國刑法的歷史發(fā)展，以及金融犯罪成因的復雜性，我國金融刑法不宜將犯罪圈的邊界劃得太大。但刑罰的設置應有足夠的威懾力——威懾力不是“重刑”的代名詞，更多地應當體現(xiàn)在刑罰的不可避免性和公正（罪刑相稱）等方面。我國在借鑒、移植別國金融刑法時，更要考慮不同法系刑法的傳統(tǒng)特點，例如犯罪圈大小確定標準的不同的因素，不可盲目照搬。

二、金融經(jīng)濟、法律概念的變動性

經(jīng)濟發(fā)展的變動性，直接影響著法律概念的內涵與外延的發(fā)展。而經(jīng)濟發(fā)展的變動性，首先體現(xiàn)為金融經(jīng)濟的變動性。①與此相適應，金融刑法不僅較有關普通犯罪的刑法多變，甚至比其他經(jīng)濟犯罪也更為變動不居。對那些原來不是犯罪的金融違法行為，刑法將其納入調整領域，自然引起人們關注，而對那些有些原先規(guī)定為犯罪，后來進行了非犯罪化的金融不法行為，人們更顯得好奇。其實這兩種變化都很正常，因為經(jīng)濟行為在國家不同經(jīng)濟發(fā)展階段，危害性有所不同，最典型的莫如我國刑法對“投機倒把罪”的非犯罪化，以及加拿大1986年《競爭法》對壟斷和兼并的非犯罪化，后者的原因是，政府的觀念在就經(jīng)濟人士的廣泛抗爭下改變，認為處在競爭中的企業(yè)偶爾有違規(guī)的經(jīng)濟行為并不足為奇，政府既要抑制壟斷，又要保護穩(wěn)定、可預測的經(jīng)濟環(huán)境，應當將經(jīng)濟繁榮定為反壟斷的主要目標，不可以輕易給企業(yè)貼上犯罪的標簽。②這對整個經(jīng)濟行業(yè)，對金融行業(yè)的競爭，都是一個非常明確的風向標。故此，我們對法律概念、規(guī)則更應當從工具主義的意義上來理解，承認法律的可爭論性、可修改性和可變化性。我國著名刑法學家高銘暄、陳興良教授曾經(jīng)指出，犯罪作為一種社會現(xiàn)象，是社會、心理和生理諸種因素互相作用的產(chǎn)物，其存在具有某種社會必然性。不僅如此，從功能分析的意義上說，犯罪的存在還具有一定的合理性，它為社會提供一種張力，使社會在有序與無序、罪與非罪的交替嬗變中躍進，“當社會體制或者價值規(guī)范后于社會生活的時候，作為違反這種社會體制或者價值規(guī)范的所謂犯罪往往成為要求社會變革的先兆，以其獨特的形式影響社會的發(fā)展，最終引起犯罪觀念的變化，并將自身從法律規(guī)范意義上的犯罪桎梏中解脫出來，完成從罪到非罪的歷史性飛躍?！雹壑谭▽W家儲槐植教授則進一步明確指出，犯罪具有排污和激勵兩項促進功能，犯罪是一種社會代謝現(xiàn)象，并認為微觀上犯罪本身有害社會與宏觀上犯罪伴生社會代謝、促進社會發(fā)展形成了千古悖論。④法律概念的變動性，除了經(jīng)濟發(fā)展的影響之外，也有其自身的復雜因素。例如“詐欺”在許多國家都是一個“天然彈性的概念”（“inherentlypliableconcept”），有關詐欺的理論與規(guī)則是最具爭議，最混亂的領域。⑤詐欺在不同國家法律中含義有所差別，承擔法律責任的條件也不一樣。例如美國詐欺市場理論，在其他國家就不一定適用。這對其刑事詐欺——詐騙的概念與法律責任同樣帶來影響。刑法中有關詐欺罪的概念一直處在不斷發(fā)展變化之中。用于非法財產(chǎn)的取得犯罪和欺騙政府的犯罪，將詐欺概念適用到商品交易領域是后來的事情。換言之，刑法最初只處罰侵犯他人所有權的詐欺行為，而處罰那些侵犯占有、使用和收益、處分等不完全的財產(chǎn)權的交易行為的詐欺，是后來發(fā)展的。值得一提的是，偽造類（forgeryandcounterfeiting）的金融犯罪，例如偽造貨幣、偽造金融憑證等，具有不同于上述兩種類型金融犯罪的特點。雖然都有詐欺的性質，但是普通法與羅馬法對它的認識完全不同——普通法上的詐欺最初不是犯罪，但是偽造貨幣或公文書的行為卻是犯罪行為。這種認識與羅馬法也有所不同。原因何在？與羅馬法不同，早期英國普通法將偽造類的犯罪（centralcrimenfalsi）視為性質更為嚴重的叛國罪（treason）的行為，而不只是玩弄雕蟲小技的詐欺行為，因為發(fā)行貨幣和官方文書一向是國家主權的體現(xiàn)，是政府獨有的權利，而偽造貨幣和官方文書威脅到國家主權，因此其性質接近于叛國罪。從這種不以詐欺為基礎的理論出發(fā)，對早期英國法律將偽造貨幣和公文書行為犯罪化，而將通過虛假陳述取得他人財物的行為排除在外，并提出“買者當心”的原則，就毫不奇怪了。但英國法后來的發(fā)展方向，卻是羅馬法那種更為廣義的、以詐欺為基礎的理論與實踐。英國在聯(lián)合市政投資公司訴加拿大皇家銀行信用證詐欺（UnitedCityMerchantsInvestmentsLtd.v.RoyalBankofCanada）一案①的判決中指出，刑事詐欺與侵權的詐欺標準非常接近，因為侵權包含的三個要素——知道陳述的虛假、不相信其真實性、對其真實性采取輕率的方式對待，都存在于刑事詐欺中，只是程度不同。然而信用證民事詐欺的成立依然需要“實質性的虛假陳述”（"Materialmisrepresentation"）才能構成，因為法院始終在尋求這樣的平衡，既保障國際貿(mào)易中單證自治、自主原則，又要防止詐欺的發(fā)生。從促進經(jīng)濟的角度看，有關信用證詐欺的規(guī)定，應當以符合促進其合理適用，發(fā)揮它的積極作用為目標。但它與刑法中的虛假陳述的界限如何劃分呢？尤其是在刑法定性不定量的英美法系國家，這種界限越來越讓人感到困惑。總結美國、英國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家有關信用證欺詐的立法規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，從商業(yè)角度看，無非是為了促進信用證適用的效益，從法律角度看，普通法中對欺詐犯罪成立的“過分的詐欺”標準失之過于嚴格，而推定的詐欺犯罪標準又過于寬泛，在實踐中會導致濫用，因此應當采取折中的做法。而這個標準具體每個不同的金融詐欺犯罪，其罪狀、犯罪構成要素又有不同，因此因罪而異，該標準只是起到一個原則性的指導作用。

三、刑罰與其他法律責任的輕重銜接問題

為什么要將某些金融不法行為規(guī)定為犯罪？當然是因為這類行為的嚴重的社會危害性，需要用更嚴厲的法律責任——刑事責任來處罰之。從總體上講，行政責任重于民事責任，刑事責任重于行政責任——但是否總是如此？例如，將行政責任中的吊銷營業(yè)執(zhí)照與刑事責任中的罰金相比，孰輕孰重？雖然它們性質不同，可是我們并不能因此得出罰金就一定重于吊銷營業(yè)執(zhí)照的結論，因為從經(jīng)濟效益角度看，吊銷執(zhí)照從某種程度上講，重于罰金（當然高額罰金另當別論）。在這種情況下，罰金的嚴厲性，更體現(xiàn)在它的刑事譴責的作用，在于它的刑事污點的宣告性。可是，對經(jīng)濟人而言，是單純的經(jīng)濟處罰威懾力大，還是經(jīng)濟信譽、個人名聲更要緊？筆者認為，對金融犯罪進行刑事立法時，要考慮金融刑法的設置對民商立法的協(xié)調配置帶來的影響。

四、經(jīng)濟制度、其他法律制度設置、執(zhí)行的完備程度

經(jīng)濟制度、其他法律制度設置、執(zhí)行的完備程度，直接影響著是否需要設置某一金融犯罪。例如金融違法犯罪的實施條件，有金融管理制度本身設計是否合理、有效的因素，也有這些制度是否得到執(zhí)行等因素，甚至純粹是技術因素，就拿信用卡詐騙罪來說，信用卡密碼輸入，就比簽名對信用卡詐騙犯罪起著更大的遏制作用，而信用卡惡意透支就不單純是刑法要解決的問題，因為如果有健全的個人信用制度，惡意透支的現(xiàn)象自然無生存空間，無處可逃；再如信用卡持卡人惡意破產(chǎn)、逃避信用卡債務的問題，在規(guī)范了破產(chǎn)法以后，也可以得到較大程度的緩解，未必需要將這種行為犯罪化。在貨幣偽造犯罪問題上，在現(xiàn)金日趨減少使用的國家，偽造、變造貨幣的犯罪就沒有太大的利益可圖，因此，這些國家即使刑法有該罪名，其刑罰也沒有我國規(guī)定得嚴厲，因為其發(fā)生的范圍、頻率都十分有限，其社會危害性也相對較弱。總之，某種金融違法行為可能危害很大，但原因可能很復雜。當然，從犯罪原因論考察，任何犯罪，似乎都可以找出多種原因，即便如此，我們仍然必須承認，經(jīng)濟犯罪成因的復雜性，超過普通犯罪；在經(jīng)濟犯罪中，成因最為復雜的犯罪種類之一就是金融犯罪。在此我們回到了犯罪的特性問題上——除了嚴重的社會危害性，還必須具有應受（刑法）處罰性。問題是，什么是金融犯罪的應受處罰性？哪些行為只是金融違法行為，可以追究其行政的法律責任，哪些行為可以讓被害人通過民事訴訟追究其民事賠償責任，而那些規(guī)定為金融犯罪的行為，我們憑什么認定行政、民事責任不足以起到威懾作用？

五、余論

筆者認為，在對金融違法行為犯罪化的應受刑法處罰性時，應當同時具備以下因素：第一，從刑罰的目的考慮，這類行為必須適用更嚴厲的處罰——刑罰，例如自由刑，來達到其行為與法律責任的對應性、相稱性；第二，從社會影響、社會效果考慮，必須通過刑法的適用，給這類行為通過貼上犯罪的標簽以強烈的社會譴責；第三，從被害人角度考慮，違法者的行為已經(jīng)超出了對這些被害人的若干個人的經(jīng)濟損失，還危害了金融管理秩序，嚴重損害了金融市場的目標的實現(xiàn)——公開透明、公正、公平，嚴重妨害金融交易中至關重要的信賴原則的實現(xiàn)。這是因為，如果認為保護投資者民事賠償?shù)膶崿F(xiàn)，保障其挽回損失的權利高于一切，那就應當慎重適用刑法手段，因為當前除了美國等少數(shù)國家以外，同時追究金融違法行為的刑事、民事責任的，在多數(shù)情況下反而顧此失彼——投資者的賠償損失訴求的實現(xiàn)，還不及單純通過民事訴訟，特別是集團訴訟(classaction)更迅速、全面地得到賠償。例如金融詐騙犯罪、證券期貨犯罪等都有直接的或間接的被害人，無論給違法者多么嚴厲的處罰，投資者彌補損失的要求總在那里，這個問題是重刑所無法替代解決的。這里存在著一個悖論——重大金融犯罪，給被害人造成的損失往往越大，此時政府沒有選擇——必須通過公訴而不是私訴來追究其法律責任，被害人沒有選擇——對金融犯罪行為，被害人不能為了得到賠償而使該程序先行，即使在有些國家不是“先刑后民”，兩種訴訟的進行也還存在著法律目標上的差異，反而消耗了其原本集中的解決賠償問題的資源。換言之，刑事訴訟的啟動，對金融犯罪關聯(lián)的民事訴訟的進行，并非總是起著促進、保障的作用。因此，對存在被害人的金融違法行為，只能從兩方面去盡可能保障被害人的權益——一是，除非必要，不輕易進行犯罪化；如果刑法將其納入，只能從刑事訴訟角度進行完善——這個問題在金融犯罪的刑事訴訟問題部分將作具體討論。第四，必須是這類行為無法從完善改革金融管理制度、交易制度、其他法律制度方面得到有效改觀，換言之，必須是窮盡其他制度救濟、法律救濟時的“最后手段”動用刑法。對此，當代美國法律哲學家范恩博格(JoelFeinberg)提出了刑法自由主義主張說，用傷害原則和冒犯原則窮盡了犯罪化的底線。當然，對這些因素的考察，還需要做大量的定量分析的工作，因為某一種或幾種金融犯罪的發(fā)生，到底主要是哪種因素作用，或主要作用的結果，不可簡單斷言。