導(dǎo)語：美國次貸的金融刑法探索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：董秀紅工作單位：福建警察學(xué)院

如果說網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)曾經(jīng)給世界提供了知識經(jīng)濟(jì)時代引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)騰飛的美國式經(jīng)驗(yàn)，那么，肇始于次貸危機(jī)而席卷全球的金融風(fēng)暴無疑是一場由虛擬經(jīng)濟(jì)引發(fā)的華爾街夢魘。次貸危機(jī)讓我們再一次深切地體會到，金融風(fēng)險的全球化與金融活動的全球化如影隨形。從一定意義上說，次貸危機(jī)也是一場法律的危機(jī)。風(fēng)險傳導(dǎo)機(jī)制的全球化強(qiáng)化了法律體系的國際化，一方面它督促各國建立以金融法律為基本框架、以刑事法律規(guī)范為保障的國際金融危機(jī)監(jiān)管平臺，維護(hù)人類的共同利益；另一方面，它要求我們完善國內(nèi)的金融刑事法制，使之具有更大的包容性和協(xié)調(diào)性，盡快將其納入國際化發(fā)展軌道。正是基于這種認(rèn)識，本文擬以美國次貸危機(jī)中有關(guān)各方的行為為參照，對我國金融刑法的適用性進(jìn)行檢驗(yàn)。

一、針對商業(yè)銀行向信用缺失人群推銷貸款的刑法調(diào)整

（一）針對向信用缺失人群發(fā)放貸款的刑法調(diào)整

美國次級按揭貸款的對象是收入證明缺失、還款能力不佳的人群，這些人的信用存在客觀上的缺失1。但在房地產(chǎn)價格上漲和資產(chǎn)證券化提供風(fēng)險轉(zhuǎn)移的條件下，逐利本性激發(fā)了房地產(chǎn)金融機(jī)構(gòu)放貸的欲望。為了吸引客戶,各種低門檻貸款品種應(yīng)運(yùn)而生。許多放貸機(jī)構(gòu)甚至推出了“零文件”貸款方式，申請人僅需申報其收入情況而無需收入證明或存款證明也能獲得貸款（2005年美國購置首套住房者所付頭款的中位數(shù)為2%，其中有43%的人首付為零2）。在房地產(chǎn)價格不斷上漲的繁榮時期，金融機(jī)構(gòu)貸款不是基于借款人的還款能力，而是基于抵押物的升值。況且，發(fā)起人疏于審查債務(wù)人情況帶來的風(fēng)險還可以輕而易舉地轉(zhuǎn)移到資產(chǎn)證券化的下游環(huán)節(jié)。房地產(chǎn)貸款在我國主要由商業(yè)銀行發(fā)放。對于這種行為，我國刑法中可能適用的條款是第186條違法發(fā)放貸款罪。該條規(guī)定“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處……”。單位可以成為本罪主體。但我國《商業(yè)銀行法》（2003年修訂）在第8章法律責(zé)任中對貸款行為只規(guī)定了“違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款的”和“向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件的”等情形可追究刑事責(zé)任。并且2006年修訂后的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對商業(yè)銀行違規(guī)貸款行為，其第45條只規(guī)定“違反規(guī)定提高或者降低存款利率、貸款利率”，構(gòu)成犯罪的可依法追究刑事責(zé)任，對采用其他不正當(dāng)手段或向關(guān)系人發(fā)放貸款等情形不再做出規(guī)定。就美國的案例來看，不存在違規(guī)調(diào)整利率的問題，因此，我國法律中的上述條款在金融危機(jī)中可能沒有適用空間。另外，我國《商業(yè)銀行法》第35條還規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查”，但是該法沒有規(guī)定對此可追究刑事責(zé)任。并且以美國放貸機(jī)構(gòu)的行為來看，并非疏于嚴(yán)格審查，而是由于在資產(chǎn)證券化利益驅(qū)動下，借款人的資信狀況無足輕重。換言之，由于貸款標(biāo)準(zhǔn)幾無底線，即使借款人未如實(shí)申報財產(chǎn)狀況也可以獲得貸款。商業(yè)銀行向信用缺失人群貸款并不違反“嚴(yán)格審查”的規(guī)定。因此，確切地說，對于商業(yè)銀行向信用缺失人群提供貸款的行為，由于沒有“違反國家規(guī)定”，是不能追究刑事責(zé)任的。為保證刑法第186條違法發(fā)放貸款罪對該行為的適用，筆者建議將《商業(yè)銀行法》第74條第3款、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第44條第4款等金融法中對商業(yè)銀行違法貸款行為修改為：“違反規(guī)定提高或者降低存款利率、貸款利率的，或者通過改變利率結(jié)構(gòu)、擔(dān)保方式等其他手段變相提高或者降低存款利率、貸款利率，增加存款、貸款風(fēng)險的?！?/p>

（二）針對隱瞞貸款產(chǎn)品的風(fēng)險推銷貸款的刑法調(diào)整

美國寬松的貸款資格和前期的低利率，吸引了大批低信用且無可靠收入來源的借款者進(jìn)入了次貸市場，這些人包括貧窮者、教育程度低下者、高齡者、單身母親、少數(shù)族裔、新移民等。他們中有的人是被貸款機(jī)構(gòu)利用家訪、電話、郵寄資料、電子郵件、互聯(lián)網(wǎng)彈出廣告等各種方式，通過種種欺詐手段，包括慫恿甚至代替消費(fèi)者虛報收入等勸誘進(jìn)入次貸市場的。大約有80%的次貸還被強(qiáng)加了提前還款罰金條款和強(qiáng)制仲裁條款。3為順利放貸，商業(yè)銀行沒有向借款人充分說明貸款產(chǎn)品的風(fēng)險或者故意隱瞞這些產(chǎn)品的風(fēng)險。一些可調(diào)整利率抵押貸款產(chǎn)品實(shí)際風(fēng)險很大，如零首付、負(fù)攤銷產(chǎn)品，在貸款前幾年，借款者的還款金額甚至可以低于應(yīng)付利息，但未償還的應(yīng)付利息部分將會自動計入貸款本金，一旦累計的應(yīng)付利息部分超過貸款總額的15%或25%，那么每月還本付息額就要根據(jù)新的貸款本金重新計算。再如2/28貸款，貸款的還款期限是30年，其中頭兩年的利率是固定的，而且顯著低于市場利率，但從第3年開始利率采用基準(zhǔn)利率加上風(fēng)險溢價的形式浮動，還貸負(fù)擔(dān)陡然增加。欺騙性和掠奪性的放貸行為給借款人日后違約留下了隱患。商業(yè)銀行為推銷甚或傾銷貸款，未向借款人充分說明或有意隱瞞貸款產(chǎn)品的風(fēng)險的行為，在我國是否可以追究合同詐騙罪的責(zé)任呢？答案是否定的。合同詐騙罪須“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物”，顯然，商業(yè)銀行低標(biāo)準(zhǔn)放貸是自擔(dān)風(fēng)險的行為，其放貸行為是合同義務(wù)的全額履行。至于說商業(yè)銀行在借款人斷供后收回抵押的房產(chǎn)的行為，恰恰是基于借款人的信用風(fēng)險而不是合同詐騙。即使商業(yè)銀行隱瞞合同的真實(shí)風(fēng)險，誘騙對方當(dāng)事人簽訂和履行合同的，依照我國刑法第224條第3款，也必須是自身“沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法”實(shí)施詐騙。因而商業(yè)銀行隱瞞貸款產(chǎn)品的風(fēng)險推銷貸款的行為不適用合同詐騙罪。我們可以從資產(chǎn)證券化的運(yùn)作模式上發(fā)現(xiàn)上述行為的特殊性。在資產(chǎn)證券化擴(kuò)張和異化的過程中，傳統(tǒng)的資產(chǎn)證券化的運(yùn)作流程發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，投資銀行在暴利驅(qū)動下先尋找投資人，根據(jù)投資人的需求量體裁衣設(shè)計出不同的打包債券，然后再去找放貸機(jī)構(gòu)“訂貨”，放貸機(jī)構(gòu)根據(jù)投行的要求選擇發(fā)放貸款的對象，并將同類資質(zhì)的貸款打包向投行“交貨”，投行再轉(zhuǎn)手賣給預(yù)定的投資客戶。4而我國合同詐騙罪中即使法定情形有兜底條款，仍須以“騙取對方當(dāng)事人財物”為前提。在放貸的商業(yè)銀行圖謀的是資產(chǎn)證券化后的利益而不是合同相對方的財物時，自然不適用該罪名。我國金融法在對金融機(jī)構(gòu)與其客戶的保護(hù)上是極為不對等的。比如，我國至今未建立保護(hù)消費(fèi)者信貸權(quán)益的法律。我國刑法第175條之一對以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為，規(guī)定了騙取貸款罪。但是對反向操作行為即金融機(jī)構(gòu)惡意推銷貸款的行為沒有作相應(yīng)的規(guī)制。筆者建議刑法第186條增加一款作為第3款：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員明知貸款風(fēng)險未如實(shí)告知而發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，依照第一款的規(guī)定處罰。”原第3款改為第4款：“單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前三款的規(guī)定處罰。”

二、針對投資銀行高杠桿經(jīng)營和對次貸產(chǎn)品過度打包的刑法調(diào)整

（一）針對高杠桿融資經(jīng)營的刑法調(diào)整與商業(yè)銀行不同，由于沒有嚴(yán)格的資本監(jiān)管要求，投資銀行借助高杠桿經(jīng)營求得超額回報。在住房按揭貸款證券化市場中，投資銀行從貸款機(jī)構(gòu)手中收購住房抵押貸款，打包發(fā)行證券化產(chǎn)品并客戶交易或自行交易，從中獲取巨大利潤。由于具有風(fēng)險對沖工具信用違約掉期（CreditDefaultSwap，以下簡稱CDS），擔(dān)保債務(wù)憑證（CollateralizedDebtObligation，以下簡稱CDO）被評級公司冠以AAA級債券，獲得了投資者青睞。持有CDO的機(jī)構(gòu)見獲利豐厚，紛紛通過杠桿融資反復(fù)向大銀行抵押CDO，將獲得的資金再度投入CDO市場。據(jù)波士頓咨詢公司統(tǒng)計，自2001年起，國際前十大投行的杠桿率一直在20倍以上，2007年達(dá)到30倍左右的高比率。另據(jù)瑞銀的統(tǒng)計數(shù)字，2007年美林的杠桿率從2003年的15倍上升到28倍，摩根士丹利為33倍，高盛為28倍，雷曼兄弟在2008年最高達(dá)到31.7倍5。投資銀行高杠桿經(jīng)營使公司或股東利益處于高度風(fēng)險中。我國《公司法》第148條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”；第153條規(guī)定“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。作為專業(yè)的資本運(yùn)作機(jī)構(gòu)，投資銀行抓住商機(jī)融資經(jīng)營，至少從主觀上還談不上“損害股東利益”或違背對公司的“忠實(shí)義務(wù)”，客觀上則可能存在未盡勤勉義務(wù)的嫌疑。但未盡勤勉義務(wù)在主觀上出于過失，而過失構(gòu)成犯罪需由刑法分則明文規(guī)定。因此，投資銀行高杠桿經(jīng)營在我國尚無追究刑事責(zé)任的可能。我國《商業(yè)銀行法》第74條規(guī)定，商業(yè)銀行違反國家規(guī)定從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù)、向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；第75條規(guī)定，商業(yè)銀行未遵守資本充足率、存貸比例、資產(chǎn)流動性比例、同一借款人貸款比例和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有關(guān)資產(chǎn)負(fù)債比例管理的其他規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；第76條規(guī)定，商業(yè)銀行未經(jīng)批準(zhǔn)在銀行間債券市場發(fā)行、買賣金融債券或者到境外借款，或違反規(guī)定同業(yè)拆借，構(gòu)成犯罪的，可依法追究刑事責(zé)任。但在刑法中均找不到相對應(yīng)的條款。筆者建議在刑法中增加一條作為第187條之一：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，違反國家有關(guān)金融機(jī)構(gòu)借款管理、投資管理或者資產(chǎn)負(fù)債比例管理規(guī)定，從事經(jīng)營活動，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

（二）針對對次貸產(chǎn)品的過度打包出售的刑法調(diào)整此次美國次貸產(chǎn)品的連續(xù)打包使風(fēng)險鏈條不斷延伸，產(chǎn)品的透明度一再降低，風(fēng)險卻逐級放大。經(jīng)過多次分割后，次級貸款證券化產(chǎn)品的風(fēng)險同時被多次分割，再加上有保險公司創(chuàng)設(shè)的CDS提供擔(dān)保，信用評級也因此提高，次級貸款證券化產(chǎn)品的真實(shí)風(fēng)險最終被掩蓋了。房利美（FannieMae）和房地美（FreddieMac）（以下簡稱“兩房”）將次級貸款證券化出售給投資銀行后，投資銀行將其與其他風(fēng)險較小的貸款一起打包成次級抵押貸款證券，向投資者出售。在此過程中，承銷次級抵押貸款證券的投資銀行惡意隱瞞次級抵押貸款證券信息，沒有披露其發(fā)行的證券中到底包含了多少“零文件”貸款，而是使用了“相當(dāng)大”、“大量”等模糊性詞語，這實(shí)際上導(dǎo)致未能完整、如實(shí)地披露所有信息。次貸產(chǎn)品的過度打包出售制造了證券衍生領(lǐng)域的“傳銷”，5000萬美元的基礎(chǔ)證券衍生出的衍生品合約價值競達(dá)60多萬億美元。6我國金融衍生產(chǎn)品交易起步較晚，有關(guān)金融衍生產(chǎn)品交易的法律法規(guī)也缺乏系統(tǒng)性。2005年修改后的《證券法》僅對金融衍生產(chǎn)品作出一些原則性的規(guī)定。該法第2條第3款規(guī)定：“證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！敝钡?007年國務(wù)院頒布《期貨交易管理?xiàng)l例》，才明確將金融期貨歸入管理。而金融期貨只是金融衍生品中的一類，不同于資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。當(dāng)然，金融創(chuàng)新本身就是出于對法律的規(guī)避，次貸衍生品在美國也處于監(jiān)管的真空地帶。由于對象的特殊性，我國刑法對此行為沒有適用的條款，能夠類比的只能是對近似的行為的規(guī)制。對照我國刑法，與規(guī)范金融衍生產(chǎn)品交易行為相近似的罪名有誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪。但這兩個罪名都不能直接適用對金融衍生產(chǎn)品交易行為的調(diào)整，因?yàn)閮勺镆?guī)制的是證券交易行為而非證券發(fā)行行為。如果從發(fā)行行為上考察，刑法中擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪較為接近。但前罪不適用于對金融衍生品的過度打包出售行為，因?yàn)閷Υ钨J產(chǎn)品的過度打包出售不屬于本罪程序條件上的“未經(jīng)批準(zhǔn)”。而惡意隱瞞次級抵押貸款證券信息是否構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪呢？我國刑法第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，是指在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。在行為人與行為對象的關(guān)系上，本罪是發(fā)行主體對自身企業(yè)的股票或者債券實(shí)施隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的行為，而投資銀行隱瞞信息的對象是其所承銷的基于基礎(chǔ)證券的衍生證券即次級抵押貸款證券。股票、債券等基礎(chǔ)金融工具本質(zhì)上屬投資性金融工具，而衍生金融工具本質(zhì)上屬風(fēng)險管理性金融工具。發(fā)行股票、債券是企業(yè)自身的直接融資行為，所籌集的資金必須用于核準(zhǔn)的用途，證券的違約風(fēng)險來自發(fā)行主體。而資產(chǎn)證券化是為了實(shí)現(xiàn)風(fēng)險的有效轉(zhuǎn)移，是企業(yè)風(fēng)險管理行為，一般情況下是對債權(quán)資產(chǎn)的真實(shí)出售（合成CDO較為特殊），對所籌集的資金的用途也沒有特別的要求，資產(chǎn)支持證券不代表發(fā)起機(jī)構(gòu)的負(fù)債，證券的違約風(fēng)險與發(fā)行主體無關(guān)。所以即使撇開行為對象，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪在適用上仍然存在障礙。事實(shí)上，美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)是以投資銀行惡意隱瞞次級抵押貸款證券信息行為開始了相關(guān)調(diào)查。已有投資者因基金管理公司存在向美國證券交易委員會提交含有重大虛假信息和誤導(dǎo)內(nèi)容的文件，對其提起了集團(tuán)訴訟。7依照我國刑法第161條的規(guī)定，依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，以違規(guī)披露、不披露重要信息罪論處。能否適用該罪呢？筆者認(rèn)為不能適用，因?yàn)榕督鹑诋a(chǎn)品信息不是金融機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)。《公司法》、《證券法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券投資基金法》、《商業(yè)銀行法》中對信息披露義務(wù)的主體要求是發(fā)行人、上市公司及其法定義務(wù)人；而且，所披露的信息是企業(yè)自身的經(jīng)營管理信息而不是產(chǎn)品信息（基礎(chǔ)資產(chǎn)信息）。所以，金融機(jī)構(gòu)沒有披露金融產(chǎn)品信息的行為不適用刑法第161條。2005年頒布的《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》及其配套法規(guī)《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》和《資產(chǎn)支持證券信息披露規(guī)則》中對信息披露均作出相應(yīng)的規(guī)定。《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》明確要求受托機(jī)構(gòu)應(yīng)及時持續(xù)披露“一切對資產(chǎn)支持證券投資價值有實(shí)質(zhì)性影響的信息”。但是，我們?nèi)匀徊荒苷J(rèn)為金融機(jī)構(gòu)披露金融產(chǎn)品信息有了法律依據(jù)。首先，《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》由人民銀行和銀監(jiān)會頒布，《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》由銀監(jiān)會頒布，《資產(chǎn)支持證券信息披露規(guī)則》由人民銀行頒布，三者都只是部門規(guī)章，層級較低。其次，披露“零文件”貸款等基礎(chǔ)資產(chǎn)信息是對基礎(chǔ)資產(chǎn)出售當(dāng)時靜態(tài)風(fēng)險的揭示，而不是對基礎(chǔ)資產(chǎn)的經(jīng)營管理動態(tài)信息的披露。“風(fēng)險揭示”與“信息披露”應(yīng)是有所區(qū)別的兩個概念?！督鹑跈C(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，“未按照規(guī)定進(jìn)行風(fēng)險揭示或者信息披露的”，依照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第45條規(guī)定予以處罰。而《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第45條只對“未按照規(guī)定進(jìn)行信息披露的”作出規(guī)定，而對未按照規(guī)定進(jìn)行風(fēng)險揭示的，未作規(guī)定。再者，我國信貸資產(chǎn)證券發(fā)行主體是特定目的信托受托機(jī)構(gòu)，受托機(jī)構(gòu)取得的信貸財產(chǎn)獨(dú)立于受托機(jī)構(gòu)固有財產(chǎn)，其因這一信托財產(chǎn)的管理、運(yùn)用或其他情形而取得的財產(chǎn)和收益也不屬于受托機(jī)構(gòu)而歸入信托財產(chǎn)。而次貸危機(jī)中投資銀行是將自己資產(chǎn)的一部分進(jìn)行證券化出售。二者對證券發(fā)行及其收益所承擔(dān)的角色和風(fēng)險不完全相同。因此，違規(guī)披露、不披露重要信息罪仍然無從適用。筆者建議在相關(guān)金融法中將信息披露的范圍擴(kuò)大到金融產(chǎn)品（商品）的風(fēng)險揭示，信息披露義務(wù)的主體擴(kuò)大到承銷者，并且要求“及時、持續(xù)披露一切對證券投資價值有實(shí)質(zhì)性影響的信息”，以擴(kuò)大刑法第161條的適用范圍。同時在刑法中增加一款作為刑法第160條第2款：“在發(fā)行文件中隱瞞對投資價值有實(shí)質(zhì)性影響的重要事實(shí)、重大風(fēng)險或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行資產(chǎn)支持證券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰?！痹?款改為第3款：“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！?/p>

三、針對信用評級機(jī)構(gòu)違背職責(zé)的刑法調(diào)整

（一）信用評級結(jié)果“隨行就市”傳統(tǒng)以來，美國金融業(yè)和投資者習(xí)慣于依賴信用評級機(jī)構(gòu)的數(shù)學(xué)模型和多年來累計的歷史數(shù)據(jù)，再加上次貸產(chǎn)品屬于復(fù)雜的結(jié)構(gòu)性融資產(chǎn)品，投資者難以準(zhǔn)確評估其內(nèi)在價值與風(fēng)險，所以，信用評級成為投資者決策的重要甚至惟一的依據(jù)。但在次貸危機(jī)中，信用評級機(jī)構(gòu)不負(fù)責(zé)任，甚至起了推波助瀾的作用。在次級抵押貸款瘋狂擴(kuò)張時期，信用評級公司均給予A級以上的評級，刺激投資者大量購買次級債，同時也刺激投資銀行以極高的熱情加快次級債的出售。在次貸危機(jī)爆發(fā)后，當(dāng)花旗等金融巨頭面臨著大量信用風(fēng)險敞口、資產(chǎn)迅速減值時，穆迪等信用評級機(jī)構(gòu)卻火上加油迅速降低銀行所持次級債的級別，很多機(jī)構(gòu)投資者如保險公司、養(yǎng)老基金等因?yàn)榘凑掌湔鲁滩荒艹钟型顿Y級以下證券而大量甩賣，使得整個金融市場更加動蕩。信用評級機(jī)構(gòu)的道德風(fēng)險來自兩個方面：一是由于評級費(fèi)用由證券承銷商支付，評級越高雖然費(fèi)用也越高，但也越利于債券銷售。于是，哪一家評級機(jī)構(gòu)能給予所發(fā)行的證券最高評級，投資銀行就會聘用哪一家。二是信用評級機(jī)構(gòu)本身也開展咨詢業(yè)務(wù)，與一些信用評級的委托方關(guān)系密切，從而使評級的獨(dú)立性與公正性大打折扣。信用評級機(jī)構(gòu)的利益沖突和內(nèi)在職能沖突在次貸危機(jī)傳導(dǎo)鏈上也同樣表現(xiàn)出來。CDO等結(jié)構(gòu)性融資產(chǎn)品是以評級為導(dǎo)向的,除了支付高額評級費(fèi)用外,投資銀行往往還會購買評級機(jī)構(gòu)提供的咨詢服務(wù),以尋求獲得較高評級的方法。信用評級機(jī)構(gòu)不但為次貸產(chǎn)品評級，而且還直接參與次貸產(chǎn)品的構(gòu)建，最終使70%次貸產(chǎn)品獲得了僅次于美國國債的AAA級8，使之得到了世界各國養(yǎng)老基金、投資基金的青睞，由此，次級房貸的信用風(fēng)險延伸至美國國外。

（二）對信用評級相關(guān)行為的刑法調(diào)整美國的信用評級機(jī)構(gòu)屬于非官方的監(jiān)管體制，在次貸危機(jī)中卻毫無作為。早在2006年初，標(biāo)準(zhǔn)普爾等就通過研究證實(shí)，次級債購房者的違約率要比正常的抵押貸款高出43%以上，這與多年來評級機(jī)構(gòu)所認(rèn)定的兩者風(fēng)險相同的假設(shè)相去甚遠(yuǎn)，意味著大規(guī)模的危機(jī)隨時可能發(fā)生9。但這些評級機(jī)構(gòu)并沒有馬上調(diào)低此類證券的評級或者呼吁市場投資者關(guān)注其風(fēng)險，而是等到一年多以后才突然大范圍調(diào)低評級，標(biāo)普和穆迪曾在同一天內(nèi)分別對612種和399種次級抵押貸款支持證券的信用評級作出下調(diào)。10又如，在標(biāo)準(zhǔn)普爾關(guān)于次貸危機(jī)造成的金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)減值“已近尾聲”的研究報告后僅一天，美聯(lián)儲和摩根大通銀行就宣布向貝爾斯登提供應(yīng)急資金；三天后，摩根大通公布收購貝爾斯登。而早在一周前，就已傳言貝爾斯登出現(xiàn)流動性問題，評級機(jī)構(gòu)卻置若罔聞。直到傳聞得到證實(shí)后，三大評級機(jī)構(gòu)才不約而同地采取降級行動。次貸危機(jī)爆發(fā)后，由美國總統(tǒng)直接領(lǐng)導(dǎo)的金融市場工作組對評級公司所扮演的角色進(jìn)行調(diào)查。美國證券交易委員會也已開展了數(shù)十項(xiàng)相關(guān)的調(diào)查,包括評級機(jī)構(gòu)與相關(guān)公司的利益關(guān)系、評級的決策流程等。在歐洲,歐盟委員會宣布調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)普爾和穆迪等信用評級機(jī)構(gòu)為何在危機(jī)中反應(yīng)遲緩。11美國法上有關(guān)信用評級機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定非常少。在大多數(shù)情況下,信用評級機(jī)構(gòu)的行為都被排除在責(zé)任追究范圍之外。12近年來，我國金融監(jiān)管部門密集出臺了專門規(guī)范信用評級業(yè)務(wù)的法規(guī)，如《中國人民銀行信用評級管理指導(dǎo)意見》（2006年）、《保險機(jī)構(gòu)債券投資信用評級指引（試行）》（2007年）、《證券市場資信評級業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（2007年）、《商業(yè)銀行信用風(fēng)險內(nèi)部評級體系監(jiān)管指引》（2008年）、《中國人民銀行關(guān)于加強(qiáng)銀行間債券市場信用評級作業(yè)管理的通知》（2008年）等。除《證券市場資信評級業(yè)務(wù)管理暫行辦法》外，其他幾個法規(guī)對信用評級的法律責(zé)任未置一詞。即使《證券市場資信評級業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定了證券評級機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立包括跟蹤評級制度、回避制度和防火墻制度等十多項(xiàng)業(yè)務(wù)規(guī)則及其法律責(zé)任，《證券法》第226條第3款對于證券服務(wù)機(jī)構(gòu)違反《證券法》規(guī)定或者依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則的行為也規(guī)定了相應(yīng)的行政處罰，并在第231條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但從邏輯上可以推斷，違反業(yè)務(wù)規(guī)則的行為未必違反《證券法》，行政違法行為也未必都能追究刑事責(zé)任。從法律原則上可知，法無明文規(guī)定不為罪。比如，違反跟蹤評級制度、違約率檢驗(yàn)制度以及回避制度等利益沖突防范制度的行為均找不到相應(yīng)的刑法條文，無從追究刑事責(zé)任。就出具評級文件的法律責(zé)任而言，《證券市場資信評級業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第36條規(guī)定“證券評級機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員未勤勉盡責(zé)，出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，依照《證券法》第二百二十三條的規(guī)定處理”?！蹲C券法》第173條規(guī)定，“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務(wù)顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”?！蹲C券法》第223條規(guī)定，“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。由于《證券法》第231條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，相應(yīng)行為能否追究刑事責(zé)任需要從刑法中尋找根據(jù)。刑法第229條規(guī)定了提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實(shí)罪，并在第231條規(guī)定了單位犯罪。但刑法第229條列舉的中介組織僅包括承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織，未明確列舉信用評級機(jī)構(gòu)，并且在行為方式上僅限于出具證明文件內(nèi)容的虛假或失實(shí)，對于當(dāng)評級對象信用狀況出現(xiàn)巨大變動時延誤出具跟蹤評級結(jié)果或者遺漏重大事項(xiàng)等行為未能涵蓋。筆者建議修改刑法第229條第1款為：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、信用評級、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件或者在證明文件中故意隱瞞重要信息或者故意拖延提供證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。修改該條第3款為：“第一款規(guī)定的人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未能及時出具證明文件或者出具的證明文件有重大失實(shí)，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

四、對機(jī)構(gòu)投資者過度投機(jī)的刑法調(diào)整

由于過量持有次貸產(chǎn)品，從2008年3月起的半年內(nèi)，美國第五大投資銀行貝爾斯登被摩根大通銀行收購，第四大投資銀行雷曼兄弟向美國破產(chǎn)法院申請破產(chǎn)保護(hù)，第三大投資銀行美林被美國銀行收購，碩果僅存的兩大投資銀行高盛和摩根斯坦利轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。13次貸危機(jī)發(fā)生后，我國國內(nèi)一批機(jī)構(gòu)投資者也在金融衍生業(yè)務(wù)中損失很大。僅金融機(jī)構(gòu)的或有風(fēng)險就相當(dāng)驚人，截至2008年9月22日，有工行、中行、建行、交行、招行、中信、興業(yè)等7家上市銀行持有雷曼相關(guān)資產(chǎn)，合計持有債券以及風(fēng)險敞口的數(shù)量約為7.2164億美元；14截至2007年第三季度末，中國銀行持有的次貸相關(guān)資產(chǎn)總額約為79.47億美元，建設(shè)銀行在2007年中報中披露，持有10.6億美元的美國次級債產(chǎn)品；15截至2008年9月末，中國工商銀行持有美國次級住房貸款支持債券面值合計12.07億美元，持有“兩房”相關(guān)債券面值合計16.76億美元。16究其原因，是僥幸和投機(jī)心理作崇。不少投資者對金融衍生工具的杠桿性和復(fù)雜性認(rèn)識不足就冒然建倉，導(dǎo)致風(fēng)險失控。對于證券期貨交易領(lǐng)域的投機(jī)行為，美國、日本等國均設(shè)立過度投機(jī)罪，日本還設(shè)有利用行情賭博罪。在我國，不僅刑法沒有對證券期貨交易中貪婪無度的投機(jī)行為予以規(guī)制，《證券法》、《證券投資基金法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》中也沒有相應(yīng)的規(guī)定。這種狀況可能源于兩方面的原因：一是證券投機(jī)行為在業(yè)內(nèi)具有廣泛的共識并由此獲得法律的寬容。從一定意義上說，投機(jī)的確是證券交易的必然產(chǎn)物，禁止投機(jī)無異于扼殺證券市場。另一方面，投機(jī)與過度投機(jī)的邊際難以界分，以致從立法技術(shù)角度看因缺乏可操作性而喪失可行性。然而，回顧我國曲折的證券、期貨市場發(fā)展歷程不難得知，過度投機(jī)行為不僅嚴(yán)重地阻礙了金融市場的發(fā)展，甚至出于對過度投機(jī)的擔(dān)憂甚至恐懼就足以讓我們在改革面前裹足不前。期貨市場在上世紀(jì)九十年代初，由于連續(xù)出現(xiàn)了上?！熬紫盗酗L(fēng)波”（1994年）、上?！?27國債期貨事件”（1995年）、大連“玉米C511事件”（1995年）、海南“棕櫚油M506事件”（1995年）、廣東“秈米9511事件”（1995年）、蘇州“紅小豆602風(fēng)波”（1996年）、上?！澳z合板9607事件”（1996年）、海南“天然橡膠系列事件”（1996年-1997年）、廣東“豆粕系列事件”（1996-1997年）、海南“F703咖啡事件”（1996-1997年）等一連串重大惡性投機(jī)事件，嚴(yán)重擾亂了金融秩序，國家不僅禁止了相關(guān)交易品種、交易所和交易市場，并由此開始了對包括期貨市場在內(nèi)的金融市場的全面清理和整頓，1999年《刑法修正案》的相關(guān)法條正是在這一背景下出臺的。股票市場的高市盈率、高換手率、高市凈率以及股指的大幅波動何嘗不是投機(jī)的另一番解讀？我國股市一直被“莊家市”“、消息市”所困擾亦是不爭的事實(shí)。遺憾的是，時至今日，我們相關(guān)的法律法規(guī)仍然沒有正視過度投機(jī)行為。或許有觀點(diǎn)認(rèn)為，過度投機(jī)容易誘發(fā)市場操縱，直接適用操縱證券、期貨市場罪就可以規(guī)制過度投機(jī)行為。果真如此嗎？我們?nèi)砸源钨J危機(jī)為例，在這場危機(jī)中，美國投資銀行背離風(fēng)險管理的創(chuàng)制初衷濫用衍生金融工具，將原本用于對沖風(fēng)險的抵押支持債券（Mortgage-backedsecurity，以下簡稱MBS）、CDS和CDO等衍生產(chǎn)品反向應(yīng)用于惡性投機(jī)炒作和承擔(dān)風(fēng)險，使它們成為直接獲取盈利的賭博工具，最終因?yàn)橥稒C(jī)頭寸太大、風(fēng)險負(fù)荷嚴(yán)重超載卻又沒有能力操控市場而崩盤。很顯然，投資銀行的行為不是操縱市場的行為，卻是地道的過度投機(jī)行為。2010年1月美國總統(tǒng)奧巴馬了限制銀行冒險的提議以促使銀行回歸其服務(wù)客戶的核心功能，指出正是銀行過度性投機(jī)導(dǎo)致了金融業(yè)的崩潰。筆者認(rèn)為，盡管過度投機(jī)行為與操縱市場行為都極易形成對某種證券的寡占局面，導(dǎo)致股價嚴(yán)重偏離股票價值，破壞市場的競爭性，使證券市場價格發(fā)現(xiàn)和資源配置功能難以實(shí)現(xiàn)，但兩者有著本質(zhì)的不同，它們之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：從主觀方面看，操縱證券、期貨市場者以操縱市場為目的，一般有主動地制造行情的行為，表現(xiàn)為對證券價格和交易量的精心策劃和分步實(shí)施；過度投機(jī)者通過預(yù)期價格漲跌，以博取短期的價差收益為目的，一般是被動地利用行情，往往追隨潮流盲目炒作進(jìn)行角逐風(fēng)險的豪賭。從行為方式看，操縱證券、期貨市場行為采用聯(lián)合或者連續(xù)買賣、對敲、對倒等方式操縱市場；過度投機(jī)行為則是利用行情短期內(nèi)進(jìn)行超買或超賣的單向交易或頻繁買賣。從行為后果看，操縱市場行為是人為地制造證券價格或交易量的走勢；過度投機(jī)行為則是加劇了證券價格的波動頻率和振蕩幅度。很顯然，過度投機(jī)并不等于操縱市場，即使市場沒有被操縱也可能存在著過度投機(jī)，而在適度投機(jī)的情況下也有可能發(fā)生操縱市場的行為。規(guī)制過度投機(jī)行為在金融創(chuàng)新領(lǐng)域還具有特別重要的意義，因?yàn)橥稒C(jī)行為有時并不直接給市場參與者造成損害，而是通過制造、擴(kuò)大并傳染金融風(fēng)險的方式，間接地給自己和其他投資者造成經(jīng)濟(jì)損失。為保障風(fēng)險管理機(jī)制的正常運(yùn)作并有效控制繼發(fā)風(fēng)險，金融法應(yīng)當(dāng)對過度投機(jī)行為進(jìn)行規(guī)制，刑法中應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)立過度投機(jī)罪。筆者建議刑法中增加一條作為第182條之一：“利用持股、持倉或持券優(yōu)勢或者集中資金優(yōu)勢，進(jìn)行過度投機(jī)交易，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！蔽?、對監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管失職的刑法調(diào)整國際貨幣基金組織總裁多米尼克•施特勞斯•卡恩認(rèn)為，此次金融危機(jī)的首要原因是發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體監(jiān)管失敗。17監(jiān)管方面的主要問題有：（1）監(jiān)管空白使金融創(chuàng)新和金融市場過度暴露在風(fēng)險之中。美國現(xiàn)有的監(jiān)管模式是一種介于分業(yè)監(jiān)管和統(tǒng)一監(jiān)管之間的“傘形監(jiān)管模式”。在這種模式下,金融控股公司的各子公司根據(jù)業(yè)務(wù)的不同接受不同行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管,聯(lián)邦儲備理事會為金融控股公司傘狀監(jiān)管者。但是，對沖基金、特殊目的載體（SpecialPurposeVehicle，簡稱SPV)等機(jī)構(gòu)、場外交易市場以及大量的創(chuàng)新業(yè)務(wù)、國際業(yè)務(wù)卻游離在聯(lián)邦監(jiān)管之外，復(fù)雜的金融衍生產(chǎn)品，像CDO、CDS，到底該由美聯(lián)儲、儲蓄管理局還是由證券交易委員會來監(jiān)管，則沒有明確。（2）監(jiān)管存在套利空間使規(guī)避監(jiān)管形成“羊群效應(yīng)”。由于各國監(jiān)管差異的存在，為對沖基金提供了監(jiān)管套利的有利條件，全球大約有55%的對沖基金選擇開曼群島、英屬維京群島以及百慕大等離岸金融中心地作為注冊地，通過監(jiān)管套利享受較為寬松的監(jiān)管環(huán)境。18商業(yè)銀行還可以通過實(shí)施證券化將風(fēng)險資產(chǎn)從資產(chǎn)負(fù)債表中轉(zhuǎn)出，從而規(guī)避美聯(lián)儲對資本充足率的管制。19（3）監(jiān)管寬容加劇市場波動。受制于不干預(yù)市場的傳統(tǒng)，美國金融監(jiān)管部門對于房貸機(jī)構(gòu)不負(fù)責(zé)任的肆意放貸行為幾乎是不聞不問的。早在2004年春，美聯(lián)儲就開始關(guān)注貸款標(biāo)準(zhǔn)的放松,但是美聯(lián)儲不僅沒有及時予以規(guī)范，還一邊不斷加息一邊鼓勵貸款機(jī)構(gòu)開發(fā)并銷售更多品種的次級房貸。2007年3月美國新世紀(jì)金融公司瀕臨破產(chǎn)，美聯(lián)儲等對市場進(jìn)行干預(yù)，導(dǎo)致眾多貸款公司迅速減少住房抵押貸款，住房市場需求嚴(yán)重緊縮，加劇了危機(jī)的形成。（4）怠于監(jiān)管導(dǎo)致危機(jī)擴(kuò)散?！皟煞俊钡钠墼p行徑其實(shí)早就露出端倪。2003年房地美被查出在2000年至2002年虛報收入50億美元，而被美國住房企業(yè)監(jiān)察辦公室開出1.25億美元的巨額罰單。房地美還于2006年因欺詐行為被美國證券交易委員會罰款4億美元。202009年2月初，一位名為哈里•馬科波羅斯的證人在證詞中稱，在過去的9年里，他曾5次向證券交易委員會檢舉麥道夫的欺詐行為，每次去函不僅列出自己的觀點(diǎn)，還有充足的數(shù)據(jù)和事實(shí)依據(jù)，卻被相關(guān)機(jī)構(gòu)擱置一旁。21美國次貸危機(jī)中監(jiān)管機(jī)構(gòu)嚴(yán)重失職的深層原因尚待調(diào)查，即使排除權(quán)錢交易以及其他故意犯罪行為，也至少可以認(rèn)為是監(jiān)督過失。我國現(xiàn)行刑法在交通安全事故、勞動生產(chǎn)與作業(yè)、消防事故、食品藥品安全生產(chǎn)、傳染病傳播、動植物檢疫等領(lǐng)域的規(guī)定中包含有監(jiān)督過失責(zé)任的因素，但并不是監(jiān)督過失理論的自覺運(yùn)用，只不過是立法者思維巧合的結(jié)果。對于金融監(jiān)管中的監(jiān)督過失行為，我國刑法還沒有相應(yīng)的規(guī)制。與我國刑法中的其他瀆職行為相比，金融監(jiān)管中的瀆職行為具有特殊性：一是金融監(jiān)管內(nèi)容的專業(yè)性賦予了監(jiān)管者更高的責(zé)任，從而降低了監(jiān)管瀆職行為的法律門檻。比如，衍生金融工具信息披露具有以風(fēng)險為導(dǎo)向的特征，在信息披露對象、確認(rèn)、原則和內(nèi)容等方面具有自身的特殊要求，金融監(jiān)管者需具備相應(yīng)的風(fēng)險識別與管理能力。二是金融監(jiān)管瀆職行為后果的嚴(yán)重性需要刑法的專門規(guī)制。比如，金融市場的特點(diǎn)會使個體非理性導(dǎo)致集體非理性，這種“合成謬誤”會不斷放大并迅速傳播，以至無法控制，造成整體性、集合性直至系統(tǒng)性風(fēng)險，并且這種風(fēng)險是金融系統(tǒng)的內(nèi)生性風(fēng)險，不可能通過抑制市場主體貪利本性來消除。而金融監(jiān)管中的瀆職行為很可能成為系統(tǒng)性風(fēng)險生成與傳導(dǎo)的催化力量。因此，金融市場風(fēng)險的監(jiān)管對于金融安全乃至經(jīng)濟(jì)安全都具有不可低估的特殊意義，需要刑事法制給予格外的關(guān)注。由于監(jiān)督過失犯罪在主體范圍、因果關(guān)系、實(shí)行行為、注意義務(wù)等方面均有別于傳統(tǒng)過失犯罪，從監(jiān)督關(guān)系雙方都負(fù)有職務(wù)或業(yè)務(wù)上的特定職責(zé)來看與瀆職犯罪也不完全相同，包括金融監(jiān)管中的監(jiān)督過失在內(nèi)的完備的監(jiān)督過失犯罪罪名體系設(shè)計尚需要堅(jiān)實(shí)的理論支撐并涉及刑法條文的全面梳理。