導(dǎo)語：公司制度的刑法保障思考一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：喻偉工作單位：武漢大學(xué)法學(xué)院

一位企業(yè)家說:公司的發(fā)展,公司資本是基本保證0,這是理所當(dāng)然的由衷之言。然而,現(xiàn)代意義上的公司是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物,是社會(huì)化大生產(chǎn)條件下組織大規(guī)模商品生產(chǎn)和商品交換的經(jīng)濟(jì)組織形式。現(xiàn)代意義上的公司作為最重要的市場主體,對于建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制,促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,具有極為重大的意義。公司是從集資的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,聚集資本是公司最基本的功能。只有公司在形成資本規(guī)模后,組織大規(guī)模商品生產(chǎn)和商品交換才有現(xiàn)實(shí)可能性。從宏觀上著眼看公司資本,資本的意義就在于它對于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著巨大的促進(jìn)作用。馬克思說過:假如必須等待積累去使某些單個(gè)資本增長到能夠修建鐵路的程度,那么恐怕直到今天,世界上還沒有鐵路,但是,通過股份公司轉(zhuǎn)瞬間就把這件事情完成了。0¹現(xiàn)時(shí),我國發(fā)展現(xiàn)代公司企業(yè)制度,是國家奉行改革開放方針的必然。公司必須擁有資本,公司資本是現(xiàn)代意義公司生存發(fā)展的條件,是公司對外交往營利的物質(zhì)前提,是公司市場信譽(yù)的物質(zhì)基礎(chǔ),是股東實(shí)現(xiàn)自益、共益權(quán)和債權(quán)人唯一的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。沒有公司資本,現(xiàn)代企業(yè)制度的運(yùn)行機(jī)制,經(jīng)營管理,發(fā)展商品經(jīng)濟(jì),這一切都是無從說起的。

公司資本在5中華人民共和國公司法6中具有極其顯要的法律地位,公司法依據(jù)公司資本必須注冊登記,資本必須真實(shí),資本必須依法確定,資本的增、減必須依法定程序處置辦理等基本規(guī)則,規(guī)范了嚴(yán)格的公司資本制度,對于危害資本制度的違法行為,設(shè)制了民事、經(jīng)濟(jì)、行政和刑事罰則的法律責(zé)任體系,嚴(yán)重侵犯公司資本制度的行為,構(gòu)成犯罪的,追究刑事責(zé)任。新刑法以具體的條文設(shè)制了虛報(bào)注冊資本、虛假出資、抽逃出資行為的罪與刑,為維護(hù)公司資本制度提供了刑法保障。本文擬在刑事法律規(guī)范領(lǐng)域,對嚴(yán)重危害公司資本制度的虛報(bào)注冊資本罪,虛假出資罪,抽逃出資罪加以具體討論。根據(jù)新刑法第158條的規(guī)定,申請公司登記的個(gè)人或單位,使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。本罪的主要構(gòu)成條件有如下幾個(gè)方面:1.本罪的客觀方面,表現(xiàn)為行為人實(shí)施了使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)了注冊資本,欺騙登記主管部門,取得公司登記的行為,且虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)。以下具體予以介述:¥行為人虛報(bào)了注冊資本。這是實(shí)質(zhì)性的罪質(zhì)條件。依據(jù)5公司法6的規(guī)定,登記設(shè)立公司必須具備符合公司法規(guī)定的注冊資本的條件。公司章程必須載明注冊資本。我國5公司法6實(shí)行嚴(yán)格的確定資本制,將注冊資本額規(guī)定為實(shí)繳額,注冊資本就是股東在公司登記機(jī)關(guān)登記的股東實(shí)際繳納的出資總額或?qū)嵤展杀究傤~。5公司法6第23條對有限責(zé)任公司按不同的經(jīng)營范圍,分別規(guī)定了注冊資本的最低限額:以生產(chǎn)經(jīng)營為主的和以商業(yè)批發(fā)為主的不得低于50萬元,以商業(yè)零售為主的不得低于30萬元,科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性的不得低于10萬元。特定行業(yè)的有限公司需高于以上最低限額的,由法律、行政法另行規(guī)定。第78條對股份有限公司注冊資本最低限額規(guī)定為1000萬元,需高于1000萬元的,由法律、行政法另行規(guī)定。行為人實(shí)際無資本而申報(bào)有資本,或者在不具有法定注冊資本最低限額而作出高于實(shí)繳資本的虛假申報(bào),都是虛報(bào)注冊資本的行為表現(xiàn)。¦為虛報(bào)注冊資本,行為人實(shí)施了使用虛假證明文件或其他欺詐手段。根據(jù)5公司法6的有關(guān)規(guī)定,股東全部繳納出資后,或發(fā)行股份的股款繳足后,必須經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明文件;以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資的,須經(jīng)資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估并出具證明文件。所謂虛假證明文件,即指偽造或虛構(gòu)驗(yàn)資、驗(yàn)證、評估等有關(guān)的文書、文字材料。虛假證明文件的來源,有的是行為人偽造、虛構(gòu)的,有的是行為人的串通,由有關(guān)機(jī)構(gòu)提供的,有的是有關(guān)機(jī)構(gòu)出具真實(shí)的證明文件,行為人進(jìn)行涂改、變造的。所謂其他欺詐手段,是指使用虛假證明文件以外的方法并且與虛報(bào)注冊資本有關(guān),例如,隱瞞真象騙用無支配權(quán)的資金進(jìn)行虛報(bào)。行為人使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段,是為了虛報(bào)注冊資本,如果與虛報(bào)注冊資本無關(guān),則不構(gòu)成本罪。§行為人實(shí)施的前述欺詐行為所針對的欺騙對象是公司登記主管部門,即工商行政管理機(jī)關(guān),并且取得了公司登記。取得公司登記,是指經(jīng)工商管理部門核準(zhǔn)并發(fā)給5企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照6。如果使用虛假證明文件或者采用其他詐欺手段,虛報(bào)注冊資本,工商行政管理部門發(fā)覺而未受騙,或者用以去欺騙他人,簽訂經(jīng)濟(jì)合同,詐騙錢財(cái),或者用以進(jìn)行招搖撞騙,均不構(gòu)成本罪。

¨客觀上具有虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大,或者后果嚴(yán)重,或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。這是構(gòu)成本罪定罪的三種情節(jié),在具體客觀行為中同時(shí)具有三種情節(jié)或其中兩種情節(jié),或僅具有其中的一種,都可以定罪。某地人民法院在新刑法生效后審理了一例虛報(bào)注冊資本罪案:1995年3月,吳@申辦一房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司,先騙取農(nóng)業(yè)銀行某營業(yè)所出具的該公司帳戶余額560余萬元的虛假資信證明,并憑此進(jìn)行了驗(yàn)資后,在工商局取得登記,1996年吳@分別與5個(gè)施工單位簽訂了建筑安裝工程合同,共收取保證金22萬元,與16家購房客戶簽訂了商品房預(yù)購合同,收取訂金67萬元。后因吳@無力支付工程款,致工程被迫停止施工。法院判定吳@的行為構(gòu)成犯罪。本案吳@的行為有數(shù)額巨大0和后果嚴(yán)重0兩個(gè)法定的定罪情節(jié),但即使只具其一,也足以定罪。什么樣的數(shù)額是巨大0?有待司法實(shí)踐總結(jié)經(jīng)驗(yàn)由司法解釋或行政解釋予以規(guī)范,但認(rèn)定上應(yīng)以資本的實(shí)繳額與注冊虛報(bào)額之間,或者已具有的法定最低限額,其最低限額與注冊虛報(bào)額之間的差額為標(biāo)準(zhǔn)。以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)折價(jià)計(jì)算的出資額,有意折出高于實(shí)有價(jià)額,其差額應(yīng)計(jì)入虛報(bào)額。造成國家、社會(huì)或債權(quán)人嚴(yán)重?fù)p失,或造成惡劣影響的,可視為后果嚴(yán)重0。多次虛報(bào)注冊資本或者使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段,受過經(jīng)濟(jì)制裁或行政處罰的,或者曾有犯本罪的前科的,可視為其他嚴(yán)重情節(jié)。2.本罪主體為特殊主體。特指公司設(shè)立登記中,向公司登記機(jī)關(guān)具體提出申請的自然人或單位。更具體的說,申報(bào)設(shè)立有限責(zé)任公司的,是全體股東指定的代表或共同委托的人;申報(bào)設(shè)立股份有限公司,則具體是:發(fā)起設(shè)立的,是全體發(fā)起人選出的董事會(huì);募集設(shè)立的,是董事會(huì)成員;申報(bào)設(shè)立國有獨(dú)資公司,是國家授權(quán)的機(jī)構(gòu)或部門的申請人或單位;公司分立、合并需要申報(bào)設(shè)立登記的,是各公司指派的代表或共同委托的人。根據(jù)5公司法6、5公司登記管理?xiàng)l例6的規(guī)定,他們所以能成為本罪主體,是因?yàn)榫哂猩鲜龇ǘǖ馁Y格和身份,因此,不具有上述法定資格和身份的,不能成為本罪主體。3.本罪主觀方面,只能由故意構(gòu)成。實(shí)施前述客觀上的行為,行為人主觀上明知違反公司設(shè)立和登記的管理制度,希望取得登記和營業(yè)執(zhí)照,從行為人使用虛假證明或其他詐欺手段虛報(bào)注冊資本,通過對登記主管部門的欺騙,而非法取得登記,是虛報(bào)注冊資本罪的一個(gè)行為過程,行為人以故意的心態(tài),支配了行為的每個(gè)環(huán)節(jié)。其中,在虛報(bào)注冊資本時(shí),行為人明知無實(shí)有資本或?qū)嶋H資本遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足最低限額,而故意虛報(bào)最低限額的注冊資本,或者實(shí)有資本達(dá)到最低限額,但故意加大虛構(gòu)到遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過最低限額的資本,取得登記和營業(yè)執(zhí)照,行為過程終了時(shí),行為人行為目的的心態(tài)得以實(shí)現(xiàn)。因此,在任何一個(gè)環(huán)節(jié)上,如果是因過失促成的,就不能成立虛報(bào)注冊資本罪的犯罪故意,例如,因工作疏忽致注冊資本額與實(shí)有額不符的,即不能認(rèn)為是犯罪。以下談?wù)勊痉▽?shí)踐中認(rèn)定虛報(bào)注冊資本罪應(yīng)注意劃分的幾條界限:¥虛報(bào)注冊資本罪與公司行政違法行為的界限。根據(jù)5公司法6第206條的規(guī)定,辦理公司登記時(shí),公司的行政違法行為有公司虛報(bào)注冊資本取得公司登記和公司提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記,這兩種行為與虛報(bào)注冊資本罪不同:¹關(guān)于虛報(bào)注冊資本的行政違法行為,其行政違法要件是違反公司法的規(guī)定,行為人實(shí)施的行為表現(xiàn)為:使用了虛假證明文件或者其他欺詐手段虛報(bào)注冊資本取得公司登記,但不具有數(shù)額巨大0、嚴(yán)重后果0、或者其他嚴(yán)重情節(jié)0的定罪情節(jié),故不構(gòu)成犯罪;或者,沒有使用虛假證明或者其他欺詐手段進(jìn)行虛報(bào),而僅僅實(shí)施了虛報(bào)注冊資本并取得登記,也不構(gòu)成犯罪。在責(zé)任形式與處罰主體上也不同,依照5公司法6第206條的規(guī)定,虛報(bào)注冊資本,,取得登記的,責(zé)令改正,對虛報(bào)注冊資本的公司處以虛報(bào)注冊資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款。0與虛報(bào)注冊資本罪比較:第一,在責(zé)任形式上,行政違法責(zé)任是責(zé)令改正0和罰款0,刑事違法責(zé)任則是刑罰;第二,行政處罰的主體只能是公司,刑事處罰的主體可以是單位,也可以是個(gè)人。

鑒于虛報(bào)注冊資本罪的行為可以涵蓋虛報(bào)注冊資本的行為,如果構(gòu)成了犯罪,按一事不受兩次處罰原則,行政主管機(jī)關(guān)不應(yīng)重復(fù)追究被包容的行為的罰款責(zé)任。º關(guān)于公司提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的行政違法行為,其行政違法要件的內(nèi)容是違反公司法的規(guī)定,行為主體實(shí)施了為隱瞞重要事實(shí),提交了虛假證明文件或者采取其他欺詐手段,隱瞞了重要事實(shí),取得了公司登記,與虛報(bào)注冊資本罪的客觀行為比較,行為的手段形式似乎類同,但其內(nèi)容有別:一為隱瞞重要事實(shí),一為虛報(bào)注冊資本,前者隱瞞的是公司設(shè)立登記中除注冊資本金以外的與法定設(shè)立條件,如公司住所、企業(yè)類型、法定人數(shù)、公司章程、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限等相關(guān)的事實(shí),提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段0的全部內(nèi)容僅僅只關(guān)聯(lián)這些事實(shí);后者虛報(bào)的是公司設(shè)立登記的資本金,使用虛假證明文件或者采取其他詐欺手段0的全部內(nèi)容直接關(guān)聯(lián)的是注冊資本;因?qū)痉ǘㄔO(shè)立條件(不含資本金)重要事實(shí)的隱瞞,而取得公司登記,是行政法上的違法行為;虛報(bào)注冊資金,則可以是行政上的違法行為,也可以是構(gòu)成犯罪的行為。依照5公司法6第206條的規(guī)定,對提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司,處以一萬元以上十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,撤銷公司登記。0責(zé)任形式與處罰主體法律已有明確規(guī)定,應(yīng)無其他疑義。鑒于隱瞞重要事實(shí)0與虛報(bào)注冊資金0兩者無包容與被包容關(guān)系,如果行為主體分別實(shí)施有兩種行為時(shí),可以分別予以處罰。如果,隱瞞重要事實(shí)的手段,觸犯刑法上有規(guī)定的其他罪時(shí),如偽造公文、證件、印章,就另當(dāng)別論了。¦虛報(bào)注冊資本罪與注冊資金不到位的界限。公司法上的注冊資本金制度,分別有確定資本制、授權(quán)資本制、折衷授權(quán)資本制。5公司法6實(shí)行確定資本制,注冊資金額與實(shí)繳金額相等,單位或個(gè)人虛報(bào)實(shí)繳金額,如果符合充足的犯罪構(gòu)成要件,即構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪。5公司法6規(guī)范的公司,一般不存在注冊資金不到位問題,但在實(shí)行授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制的公司,因?yàn)槭跈?quán),認(rèn)繳金額允許在注冊后分期到位,被授權(quán)的公司,可以在規(guī)定的期限,繳足應(yīng)到位的注冊資金,到期未繳足,就是資金不到位。我國5中外合資經(jīng)營企業(yè)法6規(guī)范的有限責(zé)任公司,實(shí)行授權(quán)資本制,另有個(gè)別省(如江蘇省)的地方法規(guī),實(shí)行折衷制,即先繳注冊資金的一定比例,余額分期到位,這也可能發(fā)生超過期限而不到位。資金不到位與注冊資金關(guān)系密切,不到位,注冊資金就不足實(shí),或者是虛無,對經(jīng)濟(jì)秩序是有干擾的,但根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定,資金不到位,不是行政法上的違法行為,談不上規(guī)定為犯罪,它與虛報(bào)注冊資本罪相去甚遠(yuǎn)。然而,為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)法制化的要求,近期國家已關(guān)注到依法規(guī)范和約束資金不到位的行為了。1997年11月,經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn),外經(jīng)貿(mào)部、國家工商局了5中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定的補(bǔ)充規(guī)定6,5補(bǔ)充規(guī)定6要求:中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資者均須按合同規(guī)定的比例和期限同步繳付認(rèn)繳的出資,特殊情況不能同步的,經(jīng)批準(zhǔn)后按實(shí)際到位的資金比例分配收益?？毓赏顿Y者資金全部到位前,不能取得企業(yè)決策權(quán),不得將其在企業(yè)中的收益、資產(chǎn)以合并報(bào)表的方式納入該投資者的財(cái)務(wù)報(bào)表;對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)的外商投資企業(yè),應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起,3個(gè)月內(nèi)支付全部購買金,特殊情況,經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后,可在6個(gè)月內(nèi)付購買金額的百分之六十以上,1年內(nèi)全部付清,關(guān)于收益分配、企業(yè)決策權(quán)、財(cái)務(wù)報(bào)表同前列規(guī)定的內(nèi)容。中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資經(jīng)營企業(yè)比照5補(bǔ)充規(guī)定6執(zhí)行。至此,也就更臻明了:注冊資金不到位,即使數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重,也不能視為虛報(bào)注冊資本罪,但不可忽視的是應(yīng)當(dāng)在行政法、經(jīng)濟(jì)法范疇內(nèi)予以必要的制約?！焯搱?bào)注冊資本罪與詐騙罪的界限。兩罪都有虛構(gòu)事實(shí),隱瞞真象,以此進(jìn)行欺騙,并追求行為的目的實(shí)現(xiàn)的特征,但犯罪性質(zhì)不同,構(gòu)成特征具有明顯區(qū)別:¹犯罪客體,虛報(bào)注冊資本罪侵犯的是公司登記管理制度,詐騙罪侵犯的是公私財(cái)產(chǎn)權(quán);º客觀方面,虛報(bào)注冊資本罪的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真象的范圍與方式只限于使用虛假證明文件或其他詐欺手段0,且只用于虛報(bào)注冊資本,只發(fā)生在公司申請過程,只指向公司登記主管機(jī)關(guān),而詐騙罪的行為指向是任何財(cái)產(chǎn)權(quán)的受害方,行為方式、手段、時(shí)間、范圍等也無限定;»犯罪主體,虛報(bào)注冊資本罪的主體為特殊主體,限于申請登記的自然人和單位,詐騙罪則是一般主體;¼犯罪主觀方面,內(nèi)容不同,虛報(bào)注冊資本罪的主觀故意包含的目的是騙取公司登記,詐騙罪的主觀故意包含的目的是非法占有他人財(cái)物。新刑法規(guī)定的詐騙類犯罪,還有合同詐騙罪、騙取國家出口退稅款罪、招搖撞騙罪,金融詐騙一類的犯罪等,虛報(bào)注冊資本罪與這類犯罪都具有詐騙0的共同性,但都可以在犯罪性質(zhì)與構(gòu)成特征上分別加以區(qū)分。在此不予贅述。如果虛報(bào)注冊資本取得登記構(gòu)成犯罪后,又打著公司的招牌實(shí)施前列詐騙類的具體罪,構(gòu)成數(shù)罪的,實(shí)行數(shù)罪并罰。

¨虛報(bào)注冊資本罪與妨礙公文、證件、印章類的犯罪的界限。新刑法第280條規(guī)定了妨礙公文、證件、印章的犯罪,其中,偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪,偽造、變造公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪,往往與虛報(bào)注冊資本罪中使用虛假證明文件或者其他詐欺手段的行為有密切關(guān)聯(lián),行為人使用的虛假證明文件,常常也就是偽造、變造的前列公文、證件或者以偽造、變造的印章形成的證明文件,這種情形發(fā)生的密切關(guān)聯(lián)關(guān)系,應(yīng)區(qū)別不同場合解決好一罪與數(shù)罪問題:¹行為人使用的虛假證明文件是他人偽造、變造或他人提供的,使用0就是虛報(bào)注冊資本罪涵蓋的行為,只構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪;º行為人使用的虛假證明文件,是串通他人共同偽造、變造的,或者直接是行為人自己偽造或變造的,已構(gòu)成事實(shí)上的數(shù)罪,對此在裁判上應(yīng)予審定,有牽連或吸收關(guān)系的,從一重罪處斷,反之,實(shí)行數(shù)罪并罰;»如果行為人使用虛假證明文件取得公司登記,但尚欠缺定罪情節(jié)要件而不構(gòu)成虛報(bào)注冊資本罪時(shí),行為人參與或者直接實(shí)施的偽造、變造公文、證件、印章的行為,可以構(gòu)成妨礙公文、證件、印章的犯罪。

根據(jù)新刑法第159條的規(guī)定,公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán),而采取欺騙手段出資,或者在公司成立后,又將其出資抽逃,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪。公司資本是股東投資于公司的財(cái)產(chǎn),全體股東出資的總和構(gòu)成公司資本的總額。股東虛假出資,公司資本總額就不真實(shí);公司資本又是股東對公司所作的永久性投資,只要公司處于存續(xù)狀態(tài),則股金既不能退,更不能抽逃,抽逃出資即導(dǎo)致公司資本總額的虛假。因此,在法律上,必須規(guī)范嚴(yán)格的公司資本金制度。我國5公司法6規(guī)定:有限責(zé)任公司的股東,應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額0(第25條),發(fā)起設(shè)立的股份有限公司,發(fā)起人可以用貨幣出資,也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資0,以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資金額不得超過股份有限公司注冊資本的百分之二十0(第80條)。發(fā)起人以書面認(rèn)足公司章程規(guī)定發(fā)行的股份后,應(yīng)即繳納全部股款0(第82條)。以募集設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司,發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五0(第83條)等,還有一些關(guān)于股份必須募足,以實(shí)物等方式出資必須依照法律法規(guī)依法進(jìn)行評估作價(jià),必須辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移,以貨幣出資的,應(yīng)存入在銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶,等等規(guī)定。這些規(guī)定都是用來規(guī)范發(fā)起人或股東的出資行為的。虛假出資、抽逃出資的行為違反公司法的上列規(guī)定,為5公司法6所禁止。5公司法6第208條規(guī)定,公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán),虛假出資,欺騙債權(quán)人和社會(huì)公眾的,責(zé)令改正,處以虛假出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。0第209條規(guī)定,公司的發(fā)起人、股東在公司成立后,抽逃出資的,責(zé)令改正,處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。0兩條法律,都附有刑事罰的規(guī)定,新刑法沿用5關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定6的立法體例,將虛假出資與抽逃出資并列為一條,行為與罪名具選擇性,如果同時(shí)實(shí)施兩種行為的,仍構(gòu)成一罪。本罪的主要構(gòu)成條件介述如下::1.本罪的客體是復(fù)雜客體還是單一客體?理解不一,有認(rèn)為是復(fù)雜客體,也有主張是單一客體。認(rèn)為是復(fù)雜客體或者主張是單一客體,分別又有不同的表述,例如:國家對公司的管理制度;º公司股東、債權(quán)人和社會(huì)公眾的權(quán)益和公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán);»公司債權(quán)人的利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序;¼公司發(fā)起人、股東出資管理制度。½筆者認(rèn)為社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序0過于寬泛,涵蓋了一切經(jīng)濟(jì)犯罪,實(shí)際上是所有經(jīng)濟(jì)犯罪的一般客體;國家對公司的管理制度0有失于將同一類犯罪的共同客體取代了具體個(gè)罪的直接客體;將公司財(cái)產(chǎn)權(quán)0列入客體,則是頗有見地的,看到了股東出資義務(wù)受制于公司財(cái)產(chǎn)權(quán)0,如果虛假出資、抽逃出資,就違背了出資義務(wù),侵犯了公司財(cái)產(chǎn)權(quán)0。但是公司財(cái)產(chǎn)權(quán)0是公司法上具有特定含義的法律概念,根據(jù)5公司法6第四條中有關(guān)公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)0和公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家0的規(guī)定,公司財(cái)產(chǎn)權(quán)和國有資產(chǎn)國家所有權(quán),權(quán)屬性質(zhì)不同,彼此沒有包容關(guān)系,如果一般只涉及公司財(cái)產(chǎn)權(quán),公司中的國家所有權(quán)就被忽視了,折衷地說,不如表述為公司權(quán)益為妥,它同時(shí)包含了公司財(cái)產(chǎn)權(quán)和公司中的國家所有權(quán)。筆者認(rèn)為,本罪侵犯的是復(fù)雜客體,其直接客體體現(xiàn)在具體的公司管理制度和具體的權(quán)益兩個(gè)方面,根據(jù)筆者的理解,本罪的客體是公司出資制度與公司、其他股東和債權(quán)人的權(quán)益。公司發(fā)起人和股東的出資,關(guān)于出資的實(shí)繳與募足,出資的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì),出資的方式和程序等等,法律上都有規(guī)定,構(gòu)成了法制化規(guī)范化的出資管理制度,它是國家對公司管理秩序的重要方面,虛假出資或抽逃出資,即侵犯了公司出資制度;公司資本由足額的股金或股份集合而成,股東依據(jù)出資的股本或股份享有股東資本額所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利(公司法第4條),而虛假出資或出資后又抽走,行為人仍作為公司股東,與其他股東一樣享有股東權(quán)利,其他股東的權(quán)利也就受到了侵犯,股東以出資對公司負(fù)責(zé),公司以公司資本對社會(huì)公眾和債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)清償義務(wù),虛假出資或抽逃出資,導(dǎo)致公司資本不實(shí)、短缺,削弱了公司自主經(jīng)營參與市場競爭的物質(zhì)實(shí)力和承擔(dān)民事責(zé)任的能力,行為也就侵犯了公司和債權(quán)人的權(quán)益。公司法公布之前,由于法律法規(guī)不完備,主管部門對出資審查不嚴(yán),造成了公司濫設(shè)和虛假資本的問題大量出現(xiàn),抽逃出資現(xiàn)象也極為嚴(yán)重,債務(wù)拖欠積重難返,債權(quán)人的利益難以保障,嚴(yán)重地干擾了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。2.本罪客觀方面,表現(xiàn)為行為人實(shí)施了違反公司法的規(guī)定,在準(zhǔn)備成立公司期間,虛假出資,或者在公司成立之后,抽逃資金的行為,且虛假出資或抽逃資金的數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。¥行為違反了公司法的規(guī)定。這是構(gòu)成本罪的前提。如果是依法行事,依照法律規(guī)定,按照法定程序辦理資本減少事宜,如股份有限公司的股票轉(zhuǎn)讓,因發(fā)行股未募足而返還,清算的剩余財(cái)產(chǎn)的處理等,都沒有違反公司法,也就不構(gòu)成犯罪。¦在準(zhǔn)備成立公司期間,虛假出資。公司發(fā)起人、股東出資既可以用貨幣,也可以以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等作價(jià)出資(共是五項(xiàng)出資方式),在準(zhǔn)備成立公司期間,行為人未交付或未足額交付貨幣、實(shí)物,或未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán),以欺騙手段向其他發(fā)起人、股東、債權(quán)人或社會(huì)公眾掩蓋真象,使他人深信其已出資或已足額出資;所謂欺騙手段,因出資方式不同而多種多樣,如交付貨幣而提供偽造、變造的金融票證或虛構(gòu)銀行帳戶余額;又如交付實(shí)物,將已作債務(wù)抵押或沒有支配權(quán)的實(shí)物用作出資;又如以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資,故意高估作價(jià)或者提交產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的虛假文件等等?！煸诠境闪⒅?抽逃出資。有限責(zé)任公司或股份有限公司的資本都實(shí)行確定原則,公司合法成立,股東的出資進(jìn)入公司資本,即由股東所有權(quán)轉(zhuǎn)入為公司財(cái)產(chǎn)權(quán),包含在公司財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)的股東的投資資金,只要公司存在,股東即無權(quán)抽走。行為人違法將其投資的股本抽走,抽逃方式也可以是多種多樣:將股款支走或者將已存入銀行的出資起走;將已交付實(shí)物又取走;將已轉(zhuǎn)入到公司名下的財(cái)產(chǎn)權(quán)又轉(zhuǎn)走,均可構(gòu)成抽逃出資。

¨在客觀上必須具有虛假出資或抽逃出資數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)。數(shù)額巨大0的確定,在虛假出資上,以行為人所持股份或股本所代表的出資額與實(shí)際出資之間的差額是否巨大為準(zhǔn);在抽逃出資上,以行為人已出資與抽逃額之間的差額是否巨大為準(zhǔn)。同時(shí),在絕對數(shù)額上,還應(yīng)當(dāng)既看具體數(shù)額,又要看該數(shù)額所占股份持有者股份的比例,如果比例小,一般不宜定罪;如果比例大,但絕對數(shù)不大,也不宜定罪。后果嚴(yán)重0,是指行為人的行為給公司、其他股東、外部債權(quán)人和社會(huì)公眾造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失。其他嚴(yán)重情節(jié)0,是指前述情節(jié)以外的,足以表明行為社會(huì)危害嚴(yán)重的各種主客觀因素,如糾集其他發(fā)起人、股東集體虛假出資或抽逃出資的,受過行政處罰屢教不改的,有犯本罪刑罰前科的,或者行為在國內(nèi)外造成惡劣影響的。三種定罪情節(jié),有其一,即構(gòu)成犯罪。3.本罪的主體,為特殊主體,即公司發(fā)起人和股東,包括單位與個(gè)人。公司發(fā)起人是指依法創(chuàng)辦公司的人,股東是指出資人,在公司成立后,發(fā)起人即成為股東。對有限責(zé)任公司來說,股東是公司設(shè)立時(shí)的全體出資人,以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司,股東為全體發(fā)起人;以募集方式設(shè)立的股份有限公司,除發(fā)起人是股東外,因募集發(fā)行而持有公司股票的也是股東,國有資產(chǎn)獨(dú)資公司或者公司中的國有資產(chǎn)股東,代表授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)和部門,也可以成為本罪主體。4.本罪的主觀方面,表現(xiàn)為行為人出自故意。即行為人明知自己違反公司法的規(guī)定未出資或未足額出資而決意實(shí)施足額0的虛假出資行為,或者明知自己違反公司法的規(guī)定,決意將已出之資抽回。行為人行為動(dòng)機(jī)如何,不影響犯罪故意的成立。過失不構(gòu)成本罪,如資產(chǎn)評估資料失實(shí),造成出資的虛假現(xiàn)象,而沒有弄虛作假的情形即屬此類。以下談?wù)勊痉▽?shí)踐中認(rèn)定虛假出資、抽逃出資罪應(yīng)注意劃分的幾條界限:¥虛假出資、抽逃出資罪與虛假出資、抽逃出資的一般違法行為的界限。兩者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于,是否具有數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者其他嚴(yán)重情節(jié)0的定罪情節(jié),有定罪情節(jié)的,已符合本罪的全部構(gòu)成要件,構(gòu)成犯罪。無定罪情節(jié)的,為一般違法行為,對一般違法行為如需要作民事、行政制裁,可適用5公司法6的有關(guān)規(guī)定。虛假出資、抽逃出資罪與合法行為、民事違約行為的界限。第一,抽逃出資的行為與依法撤回股款的合法行為的區(qū)別。二者在客觀上都有收回出資的行為,但前者違反公司法的規(guī)定,發(fā)生在公司成立之后,將出資抽走,侵犯公司和他人的合法權(quán)益,而后者發(fā)生在公司成立前,依照公司法的規(guī)定,因發(fā)生法定事由而依法撤回出資的民事法律行為,不發(fā)生侵犯合法權(quán)益問題,例如,募集設(shè)立股份有限公司時(shí),未按期募足股份,發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或公司不成立時(shí),發(fā)起人、認(rèn)股人可以依法撤回出資股款。第二,虛假出資行為與出資不足額的違約行為的區(qū)別。二者在客觀上都存在實(shí)出資額與應(yīng)出資額不等的事實(shí),但前者是以欺騙手段故意制造出資足額的假象,后者是因?qū)ξ餀?quán)過失的過高估價(jià),致使其出資額顯著低于應(yīng)認(rèn)繳的出資額,或因不可抗力的客觀原因不能出資或出資不足。前者具有定罪情節(jié)的,構(gòu)成犯罪,后者只能依照公司法的有關(guān)規(guī)定,承擔(dān)補(bǔ)足出資的責(zé)任。第三,虛假出資行為與資金不到位的區(qū)別。二者也都是實(shí)出資額與應(yīng)出資額不等,但后者是公司成立后授權(quán)資本范疇內(nèi)的出資未按期到位,如前述虛報(bào)注冊資本罪內(nèi)所述,資金不到位,即使是有意的,也不是犯罪,規(guī)范資金不到位的行為,另有相應(yīng)的法規(guī)。

虛假出資罪與虛報(bào)注冊資本罪的界限。兩罪都反映出公司資本的虛假,但主要構(gòu)成特征有區(qū)別:¹客體不同,前者是公司出資制度和公司、其他股東以及債權(quán)人的權(quán)益,后者是公司登記制度;º客觀方面不同,虛假與虛報(bào),在欺詐上很有相似點(diǎn),但虛假的出資,資金是個(gè)體的發(fā)起人、股東的認(rèn)繳額,而虛報(bào)的注冊資本是申請公司登記的公司整體的資本,虛假出資的欺騙主要是針對公司,虛報(bào)注冊資本的詐欺是針對公司登記機(jī)關(guān);»主觀故意的內(nèi)容不同,前者是為了規(guī)避出資義務(wù),后者是為了取得公司登記;¼主體不同,雖然都是特殊主體,但身份有別,前者是公司發(fā)起人、股東,后者是申請公司登記的人?！摷俪鲑Y、抽逃出資罪與詐騙罪兩罪在客觀上都具有欺騙行為,但性質(zhì)不同:¹前者侵犯的是公司、其他股東以及債權(quán)人的權(quán)益,后者侵犯的是任何人或單位的公私財(cái)產(chǎn)權(quán);º前者是為了使他人相信自己履行了法定出資義務(wù),后者在于讓他人受騙而交出財(cái)物;»主體上,前者是特殊主體,后者是一般主體;¼主觀故意的內(nèi)容不同,前者包含的是不法占有公司權(quán)益的目的,后者是將公私財(cái)產(chǎn)非法據(jù)為已有的目的。©抽逃出資罪與職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的界限。職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的行為(新刑法第271條)。挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的,或者雖未超過三個(gè)月,但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的,或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為(新刑法第272條)。職務(wù)侵占罪與挪用資金罪是新刑法對5關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定6中公司董事、監(jiān)事、職工侵占罪與公司董事、監(jiān)事、職工挪用單位資金罪進(jìn)行修訂后增設(shè)的并列入侵犯財(cái)產(chǎn)罪章的具體罪,罪名基本保留,罪狀有較大的變化,但公司工作人員犯職務(wù)侵占罪和公司人員犯挪用資金罪仍與5決定6規(guī)定的侵占罪(第十條)、挪用單位資金罪(第十一條)有沿襲關(guān)系,與新刑法妨害對公司、企業(yè)管理秩序犯罪中違反公司法的犯罪還發(fā)生有部分的連結(jié)與交叉,因此有必要在抽逃出資罪與職務(wù)侵占罪之間和與挪用單位資金罪之間的交叉關(guān)系上,具體予以區(qū)分:¹抽逃出資罪與職務(wù)侵占罪?？腕w上,在前者侵犯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益,后者侵犯公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)時(shí),財(cái)產(chǎn)權(quán)益與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)略有區(qū)別,即被侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)益中包含有行為人作為股東的出資,而被侵犯的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是公司的全體股份形成的財(cái)產(chǎn)權(quán),行為人是不是股東,有無出資,在所不問;客觀方面,在前者表現(xiàn)為從公司中抽走出資,后者表現(xiàn)為利用職務(wù),非法侵占公司資金,抽走與侵占都是對公司財(cái)產(chǎn)或資金的占有,但抽走的資金,特指股東投資的出資部分,而侵占指向的則是公司整體意義上的資產(chǎn);在主體上,在股東同時(shí)兼有公司工作人員身份,或公司工作人員本也有股東身份時(shí),身份上完全同一,只能從行為人是否利用職務(wù)之便,主觀故意的內(nèi)容上來區(qū)分界限;主觀上,兩者都是直接故意,具有不法和非法占有的目的,但抽逃出資不法占有的公司財(cái)產(chǎn)包含有個(gè)人出資(違反公司法,所以稱不法占有),而職務(wù)侵占則表現(xiàn)是非法據(jù)為己有,財(cái)產(chǎn)或資金權(quán)益屬性略有差異,主觀故意和內(nèi)容也就不同。º抽逃出資罪與挪用資金罪。具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),還是在構(gòu)成特征上,可比照前例進(jìn)行探討,這里不再贅述。但應(yīng)強(qiáng)調(diào)指出,在主觀故意的內(nèi)容上,有顯著區(qū)別,抽逃出資,對公司財(cái)產(chǎn)權(quán)具有不法占有目的,而挪用資金,僅表現(xiàn)為非法使用。職務(wù)侵占罪與挪用資金罪,兩罪的行為主體如果具有該罪本條二款規(guī)定的國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的0主體身份時(shí),其行為即分別轉(zhuǎn)化為貪污罪與挪用公款罪。同上述所論,抽逃出資罪與貪污罪、挪用公款罪,也需要加以區(qū)別。

這里分別談?wù)剬μ搱?bào)注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的處罰的問題。根據(jù)刑法第158條的規(guī)定,犯虛報(bào)注冊資本罪,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛報(bào)注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員,處3年以下有期徒刑或者拘役。本條規(guī)定的罰則,對5關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定6的規(guī)定有所修訂:¹關(guān)于對自然人犯罪的處罰。由處3年以下有期徒刑或者拘役,可以并處虛報(bào)注冊資本金額百分之十以下罰金0,改為處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛報(bào)注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。0按5決定6的規(guī)定,處3年以下有期徒刑或者拘役,可以并處罰金,其主刑部分是法定的硬性規(guī)定,附加刑罰金則是選擇性規(guī)定,即是否處以罰金,依法官職權(quán)判定。修訂后,主刑、附加刑的硬性規(guī)定反向置位,且也賦予法官靈活的選擇職權(quán),按新刑法規(guī)定,罰金刑并處或單處0,即必須處以罰金是硬性規(guī)定,但法官可以選擇主刑附加并處罰金,或者單處罰金;同時(shí),新刑法修訂了罰金的百分比率限額,由百分之十以下修改為百分之一以上百分之五以下,下降了上限。º關(guān)于對單位犯罪的處罰,5決定6與新刑法都采法定雙罰制,5決定6規(guī)定處百分之十以下罰金0,刑法修訂為處以罰金0,即由百分比率的有限額罰金制修訂為無限額罰金制,加大了可寬可嚴(yán)的幅度。

根據(jù)刑法第159條的規(guī)定,犯虛假出資、抽逃出資罪,處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員,處5年以下有期徒刑或者拘役。本條規(guī)定的罰則,對5關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定6的規(guī)定也有修訂:¹關(guān)于對自然人犯罪的處罰,由處5年以下有期徒刑或者拘役,可以并處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之十以下罰金0,改為處5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處,,百分之二以上百分之十以下罰金。0按5決定6的規(guī)定,處5年以下有期徒刑或者拘役,可以并處罰金0,其主刑部分是法定的硬性規(guī)定,罰金是選擇性規(guī)定,修訂后的新刑法規(guī)定,罰金刑并處或單處0,即必須處以罰金,是硬性規(guī)定,但法官可以選擇處5年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金0或者選擇單處罰金0,單處附加刑罰金時(shí),不判處5年以下有期徒刑或者拘役0的主刑;同時(shí)新刑法修訂了罰金的百分比率限額,由百分之十以下,修改為百分之一以上百分之十以下,下限略有上提。º關(guān)于單位犯罪的處罰,采雙罰制,都是硬性規(guī)定,并處罰金由百分之十以下,改為對單位判處罰金0,采無限額罰金制。以上修訂在立法上反映出的特點(diǎn)是:¹對實(shí)施危害公司資本金制度犯罪的自然人和單位,堅(jiān)持了刑罰制裁的不可避免,仍然確定了有罪當(dāng)罰的罪刑法定原則;º從我國現(xiàn)實(shí)的實(shí)際出發(fā),在刑罰措施上加大了可寬可嚴(yán)的幅度,為刑事司法提供了寬嚴(yán)相濟(jì)、罰當(dāng)其罪的實(shí)踐依據(jù);»在立法體例上,法定主義(指立法上硬性規(guī)定,又稱命令性規(guī)范)與職權(quán)主義(指立法賦予法官職權(quán),在適用刑罰時(shí),可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇,又稱選擇性規(guī)范)兼采,體現(xiàn)了務(wù)實(shí)性和靈活性。新刑法的修訂,為具體貫徹懲罰與寬大相結(jié)合的刑事政策,為有效懲治妨害公司資本金制度的犯罪,提供了法律和司法政策的根據(jù)?，F(xiàn)行調(diào)整公司、企業(yè)資本金關(guān)系的法律規(guī)范,有各類企業(yè)法,有5企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例6及其實(shí)施細(xì)則,有5公司法6與5公司登記管理?xiàng)l例6,有經(jīng)過修訂的5刑法6,相涉法律法規(guī)的適用關(guān)系,以適用特別規(guī)范為原則:5公司法6為企業(yè)法的特別規(guī)范,新刑法第158條、159條又相對是5公司法6特別規(guī)范,對虛報(bào)注冊資本,虛假出資、抽逃出資,構(gòu)成犯罪的,分別適用新刑法第158、159條的規(guī)定?，F(xiàn)在處理5決定6生效后新刑法生效前的虛報(bào)注冊資本罪及虛假出資、抽逃出資罪的案件時(shí),上述刑法罰則的修訂,對于比較刑罰輕重具體適用新刑法第12條關(guān)于時(shí)間效力的規(guī)定,具有重要的意義。