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本文作者：錢巖工作單位：中國人民大學(xué)

一、引言

2010年12月14日20時30分，新疆托克遜縣人民政府通報：在四川警方幫助下，佳爾思建材廠非法用工案主要犯罪嫌疑人李興林（佳爾思建材廠法人代表）已于14日被抓獲，隨后李興林之子李成龍在成都被抓獲。另外一名犯罪嫌疑人曾令全也被四川警方以非法經(jīng)營罪拘押。被李氏父子帶走的12名“黑雇工”全部獲救?！?〕至此，駭人聽聞的“智障包身工門”似乎正以“落網(wǎng)”與“返鄉(xiāng)”的方式落幕?？墒?，粉塵飛揚中呆滯的眼神、遲緩的動作，衣不蔽體、食不果腹的寒酸，成年工作卻顆粒無收的境遇卻定格在記憶中，揮之不去……如何才能斬斷智障工背后的黑手、還弱勢群體以朗朗乾坤，如何才能拆解骯臟產(chǎn)業(yè)鏈、為包身工擎起公平正義？省際合作、部門聯(lián)動必不可少，強化保障、踐行承諾理所應(yīng)當，但尚不足以蕩滌塵垢。面對頑疾固癥，刑法作為和諧社會的終極保障與倫理道德的最后防線，應(yīng)當揚眉劍出鞘，實施對智障勞工的終極解救。

二、觀念層面：建構(gòu)勞動刑法，實現(xiàn)傾斜保護

1．確立勞動刑法的傾斜保護原則平等，是千百年來人類社會的崇高理想與執(zhí)著追求，它體現(xiàn)著文明進步，也凝聚著血淚反思。“刑法適用平等”原之憲法精神的具體化，理應(yīng)得以貫徹執(zhí)行。但在勞動關(guān)系領(lǐng)域，尤其是就業(yè)問題突顯的當下，勞動者處于不折不扣的弱勢地位，根本無法天然地實現(xiàn)與用人單位的對等談判、無法卓有成效地維護合法權(quán)益。國家力量必須介入。刑法，只有通過后天的傾斜保障矯正先天失衡的勞動關(guān)系，從而緩和實質(zhì)上的不平等，才能真正達至雙方當事人利益的動態(tài)平衡，實現(xiàn)公平價值訴求，并最終建立和諧勞動關(guān)系。2．樹立勞動刑法的雙向保護規(guī)則正如前所述，勞動刑法是由單位侵權(quán)行為入罪化、重刑化與勞動者危害行為非罪化、免責化之經(jīng)緯二線構(gòu)建的立體理論。一方面刑法應(yīng)將具有嚴重社會危害性、應(yīng)受刑罰懲罰的勞動侵權(quán)行為納入犯罪圈，并設(shè)置與之匹配的法定刑，還弱勢群體以公正，使之沐浴法治的陽光。另一方面刑法應(yīng)對由于用人單位的過錯而導(dǎo)致勞動者對單位實施的危害行為或由于不得不遵守單位的命令而對本單位以外的其他單位和個人實施的危害行為實行非罪化或輕刑化，予勞動者以關(guān)懷，使之感受“人本”的溫暖。即我國應(yīng)在“強化”〔2〕與“弱化”〔3〕的博弈中建構(gòu)動態(tài)勞動刑法。這不僅是衡平利益、保障權(quán)利的需要，也是寬嚴相濟刑事政策的題中應(yīng)有之義。3．設(shè)立勞動刑法的相對強制性規(guī)范在傳統(tǒng)刑法理論中，刑法規(guī)范只有禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范兩種類型，其中前者根據(jù)禁止性義務(wù)，后者源自必為性義務(wù)。而勞動刑法基于保護弱者的需要還應(yīng)涵括一類特殊的刑法規(guī)范———相對強制性規(guī)范，此乃強制規(guī)范中禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范和自治性規(guī)范融合后的表現(xiàn)形態(tài)?！?〕即在強行法與任意法之分類外，尚對強行法再加以區(qū)分為“絕對強行法”與“相對強行法”，前者違反時為絕對無效，后者違反時則需衡量其是否對弱勢群體有利，才決定其為有效或無效?！?〕具體而言，對于相對強制性規(guī)范，在強行法違反時，仍需視其結(jié)果是否對勞工有利而定其效果，如果對勞工不利時，當然無效，對勞工有利者則為有效。〔6〕

三、理論層面：強化結(jié)合犯研究，斬斷黑產(chǎn)業(yè)鏈

1．結(jié)合犯的理論解讀所謂結(jié)合犯，是指基于刑法明文規(guī)定的具有獨立構(gòu)成要件且性質(zhì)各異的數(shù)個犯罪（即原罪或被結(jié)合之罪）之間的客觀聯(lián)系，并依據(jù)刑事法律的明文規(guī)定，將其結(jié)合成為另一包含與原罪相對應(yīng)的且彼此相對獨立的數(shù)個構(gòu)成要件的犯罪（即新罪或結(jié)合之罪），而行為人以數(shù)個性質(zhì)不同且能單獨成罪的危害行為觸犯這一新罪名的犯罪形態(tài)。結(jié)合犯是法定的一罪。依據(jù)現(xiàn)有研究，我國學(xué)者認為結(jié)合犯具有下述特點：首先組成結(jié)合犯的相結(jié)合之罪在犯罪性質(zhì)上應(yīng)當是一種比基礎(chǔ)犯罪更為嚴重的犯罪，而且其本身也應(yīng)當為性質(zhì)嚴重的犯罪。質(zhì)言之，當相結(jié)合之罪的犯罪性質(zhì)比基礎(chǔ)犯罪的犯罪性質(zhì)輕微時，這種犯罪性質(zhì)不能被理解為結(jié)合犯；當相結(jié)合之罪是一種性質(zhì)并不嚴重的個罪時，這種犯罪形態(tài)也不能被理解為結(jié)合犯。其次，組成結(jié)合犯的數(shù)個犯罪之間應(yīng)具備特定的聯(lián)系。結(jié)合犯作為刑法分則中的犯罪類型，它不是立法者主觀臆造的純粹的法律現(xiàn)象，而是客觀存在的具有一定規(guī)律性的犯罪現(xiàn)象在刑法中的必然反映。所謂結(jié)合關(guān)系，是指兩個具體犯罪之間存在誘發(fā)關(guān)系，它們?nèi)菀淄瑫r發(fā)生。第三，結(jié)合犯必須具有獨立的且嚴厲的法定刑。既然結(jié)合犯是一種犯罪類型，那么就應(yīng)同其他犯罪類型一樣有自己的獨立法定刑。結(jié)合犯存在的意義在于突破已有的數(shù)罪并罰制度或者牽連犯制度以加重犯罪人的刑事責任。〔7〕2．結(jié)合犯的實證分析不同于大陸法系之德日，〔8〕我國刑法條文無明顯結(jié)合犯立法例，學(xué)界通說也否認結(jié)合犯的存在，〔9〕刑法典通篇也確難找到甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪的表述模式。司法實踐中，一人連犯多罪情況多以數(shù)罪并罰或牽連犯解決。此次震驚全國的黑雇工案（新疆吐魯番地區(qū)托克遜縣庫米什鎮(zhèn)佳爾思綠色建材化工廠非法使用“智障工”事件）背后有著骯臟的黑色產(chǎn)業(yè)鏈。非法組織“渠縣殘疾人自強隊”負責“收集”時值壯年的智障工，然后按照所謂《勞務(wù)協(xié)議》向新疆綠色建材化工廠提供零成本“貨源”。如此，化工廠以低廉的勞動力價格賺取超額剩余價值，“自強隊”則坐收無本之利———黑心陰謀家們在對包身工非人的奴役之上達至共贏。拐買人口、收買被拐買人口、強迫勞動，這條觸目驚心的利益鏈浸著血淚、載滿嘆息。骯臟的常態(tài)化交易已遠非數(shù)罪并罰與牽連犯所能遏制，結(jié)合犯立法勢在必行。結(jié)合犯的存在意義正在于突破已有的數(shù)罪并罰制度或牽連犯制度以加重犯罪人的刑事責任。立法者在為并發(fā)性結(jié)合犯配置法定刑時，其法定最低刑與法定最高刑應(yīng)當高于合并刑，即其最高刑與最低刑應(yīng)當分別重于合并刑的最高刑與最低刑，并允許對合并刑的刑種進行突破，還要求立法者在為牽連性結(jié)合犯配置法定刑時，其法定最高刑應(yīng)當高于目的犯罪的法定最高刑?！?0〕

四、立法層面：擴充強迫職工勞動罪，加大打擊力度

1．強迫職工勞動罪的立法缺欠隨著社會轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌日益深入，市場主體多元、經(jīng)營行徑多樣，勞資矛盾頻發(fā)、暴力事件迭起，現(xiàn)有的強迫職工勞動罪已顯單薄。在主體方面，正如有些學(xué)者所指出的，該罪名只規(guī)定制裁合法的單位里強迫職工勞動、情節(jié)嚴重的直接責任人員，遺漏了非法單位里強迫勞動現(xiàn)象。對個人強迫他人勞動的，又沒有任何處罰措施，無法給予打擊?！?1〕在客觀方面，罪狀描述過于單一，局限于“以限制人身自由的方法強迫職工勞動”，對暴力、威脅等虐工行徑?jīng)]有規(guī)定，使得一些有過之而無不及的黑心雇主逃避審判、逍遙法外。在刑罰方面，代罰制有失偏頗：理論上犯罪主體與懲罰對象分離不利于預(yù)防目的的實現(xiàn)，實務(wù)中雇主與直接責任人員分責不均不利于罪責自負原則的貫徹；自由刑太過輕緩：就強迫勞動的種種惡行和被強迫者從肉體到內(nèi)心都傷痕累累的后果而言，三年以下的自由刑實在顯得太輕了；〔12〕罰金刑數(shù)額難定：太低不足以威懾犯罪、補償受害人，太高則往往難以執(zhí)行?！?3〕2．改革建議首先，擴充主體范圍。1997年《刑法》只考慮到合法的用人單位強迫職工勞動的問題，忽略了非法組織與自然人實施上述行為的可能性，不利于雇工群體利益的保護。在市場經(jīng)濟尚不完善的當下，只要存在雇傭關(guān)系，就不可避免地存在強迫職工勞動的現(xiàn)象，不應(yīng)因盤剝組織的性質(zhì)與形式有別而限制打擊的范圍與力度。尤其目前對智障人群保障制度缺失、社會關(guān)懷不足的情況下，刑法更應(yīng)發(fā)揮其保障法的作用，首先從主體設(shè)置上嚴密法網(wǎng)，將非法組織與自然人納入其中，由特殊主體的單位犯罪變更為一般主體的一般犯罪。其次，完善罪狀描述。盡管有些學(xué)者解釋說，限制人身自由是個比較寬泛的概念，它是監(jiān)禁、監(jiān)視、軟禁、毆打、捆綁的總稱，所謂強迫職工勞動罪其本質(zhì)是使用強制的方法迫使職工勞動，限制自由是強制方法，剝奪自由也屬于強制方法，只是程度不同而已，舉輕以明重，如果使用剝奪人身自由的方法強迫職工勞動的，依舊屬于本罪的范圍?！?4〕但通常意義上所理解的限制人身自由主要是指監(jiān)視、禁止出入等使他人的人身自由受到若干限制的方法，其特點是違反勞動管理法規(guī)關(guān)于勞動者權(quán)益的規(guī)定，自行對勞動合同的內(nèi)容規(guī)定了很多基準，或者在合同以外的單位規(guī)章中或者口頭制定強制性的勞動基準。因此，限制人身自由并不涵括暴力、威脅、體罰、毆打等手段，根據(jù)罪刑法定的原則也不能將諸如此類的虐工行為解釋進《刑法》第244條。為了充分保障包括智障勞工在內(nèi)的弱勢群體利益，罪狀完善勢在必行。筆者建議，將以暴力、威脅行為強迫勞工勞動的行為入罪，在完善強迫職工勞動罪的客觀方面，加強對勞動者人身權(quán)利的保護。再次，借助轉(zhuǎn)化犯理論修正刑罰。如前所述，《刑法》第244條法定刑過輕，尚不足以遏止犯罪、平息民憤，應(yīng)予調(diào)整。但目前我國現(xiàn)刑法典已有偏重嫌疑，再行加重有悖國際社會輕刑化趨勢，實屬不宜。因而，筆者建議，參考刑法典第247條之規(guī)定，運用轉(zhuǎn)化犯理論成果，規(guī)定：限制人身自由以至延誤醫(yī)療時間最終造成雇工傷殘、死亡的，依照刑法第235條（過失致人重傷罪）、第233條（過失致人死亡罪）定罪從重處罰；以暴力、威脅方式剝奪人身自由致人傷殘、死亡的，依照刑法第234條（故意傷害罪）、第232條（故意殺人罪）定罪，從重處罰。最后，并處罰金刑，細化數(shù)額。鑒于諸多黑心雇主坐收無本暴利，一般數(shù)額罰金只能揚湯止沸，無異于隔靴搔癢。只有罰至其傾家蕩產(chǎn)才能釜底抽薪。因此，筆者建議設(shè)置自由刑并處罰金，兼采倍比罰金制；同時輔之以行政處罰，剝奪從業(yè)資格，在經(jīng)濟上判處其死刑。

五、司法層面：關(guān)注智障群體，踐行寬嚴相濟

智障勞工中多數(shù)人缺乏自我保護的意識和能力，他們不僅是黑色產(chǎn)業(yè)鏈的終極環(huán)節(jié)，更是弱勢中的弱勢?，F(xiàn)實的天平已經(jīng)嚴重失衡，國家力量必須更多介入。眾所周知，寬嚴相濟作為統(tǒng)領(lǐng)刑事立法、司法與執(zhí)法的基本刑事政策是對懲辦與寬大相結(jié)合政策的繼承與發(fā)展，它秉承對輕重不同犯罪區(qū)別對待的精神，力主輕罪更輕、重罪更重，該嚴則嚴、當寬則寬，寬嚴并用，寬嚴有度。本文開篇提及之奴役智障工案，黑心雇主利用智障勞力智力殘缺與社會保障不力之弊，大興盤剝斂財之實，其行為不僅侵犯了勞動者的人身權(quán)利與勞動權(quán)利，而且挑戰(zhàn)著整個社會的良知與道德底線：社會危害嚴重、主觀惡性極大；智障勞工身處拙劣環(huán)境，飽受毒化物摧殘與監(jiān)工蹂躪，身心損害巨大，嚴重妨礙其再社會化，并加重了其邊緣化：長遠影響惡劣。同時，本案犯罪嫌疑人無視我國對勞動者與殘障人保護措施的逐步完善與強化，頂風(fēng)作案，性質(zhì)十分惡劣，應(yīng)予從嚴懲處。具體分述如下：第一，檢察機關(guān)應(yīng)從嚴從快批捕，果斷起訴。此類案件因侵犯對象特殊，故社會影響極壞，如若處理不當，于外會玷污我國的國際形象，于內(nèi)勢必導(dǎo)致社會不寧、人民不安。因此，檢察機關(guān)必須堅持“嚴打”方針不動搖，切實做到從重從快從嚴審查逮捕。同時，黑心雇主無論經(jīng)濟實力、社會關(guān)系，還是法律知識、手段門道都遠勝于智障人，如若允許刑事和解，難免出現(xiàn)以強凌弱局面，有違“不姑息、不放縱”的初衷。不僅是殘障者，社會亦需要公平、公正、公開的審判，效率與功利理應(yīng)讓位于正義。第二，司法機關(guān)應(yīng)在現(xiàn)行法框架下從重判處，慎用緩刑。法官不僅是法律的執(zhí)行者，也是理性的裁斷者、善良的社會人。明目張膽的虐工案件情節(jié)惡劣、后果嚴重、社會反響大，只有嚴懲不貸、雷霆萬鈞，才能震懾犯罪、肅清毒瘤，使社會風(fēng)氣為之一新。筆者建議，批判地借鑒美國“三振出局法”?！?5〕以“奴工出局”嚴厲打擊鋌而走險的貪婪盤剝者。具體言之，法官面對黑煤窯類案件應(yīng)在現(xiàn)行刑罰幅度內(nèi)盡量判處更長的刑期（能否考慮突破二十年），使犯罪人與社會長久甚至終身隔離，以使之從社會出局進而剝奪其再次實施犯罪的機會；禁止適用緩刑與假釋，并慎用減刑；同時，判處更多罰金，在經(jīng)濟上嚴厲打擊追求高額利潤的黑心雇主，令之難以重操舊業(yè)。