導(dǎo)語：現(xiàn)代行政法研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內(nèi)容提要】因經(jīng)濟(jì)、政治和社會的重大變遷引發(fā)了中國現(xiàn)代行政法面臨行政合法性之危機(jī)、多元利益主體之組織化和個人福利保障之乏力等一系列新的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代行政法需要在以適當(dāng)擴(kuò)權(quán)推進(jìn)治理、以規(guī)制緩和實(shí)現(xiàn)善治、以發(fā)展多元行政適應(yīng)實(shí)踐、以正當(dāng)法律程序調(diào)控行政過程、以私法方式達(dá)到行政目的和以擴(kuò)展法院的司法審查范圍實(shí)現(xiàn)充分救濟(jì)等六方面予以回應(yīng)。

【關(guān)鍵詞】現(xiàn)代行政法福利國家地方自治正當(dāng)法律程序司法審查

“現(xiàn)代行政法”在中國語境中可以指20世紀(jì)以來的中國行政法。但是，我們今天教科書中所討論的中國現(xiàn)代行政法的歷史是極其短暫的。因?yàn)槲覀冋J(rèn)可的中國行政法歷史僅發(fā)端于20世紀(jì)的中葉，至今大約50余年。在這50余年中的前30年，中國現(xiàn)代行政法歷史是極其簡陋的，其中1967年至1978年間行政法歷史可以說是一片空白。改革開放后因社會治理的需要，行政法（學(xué)）開始受到法學(xué)界的關(guān)注，但一時也難以發(fā)展起來?！缎姓ǜ乓返某霭?，“只想給初學(xué)者提供一個社會主義行政法學(xué)科在理論體系方面的簡單輪廓，而這個輪廓，在我國又完全是屬于摸索階段的?！钡?0世紀(jì)90年代之后，行政法才漸漸被公認(rèn)為是一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，雖然它不太成熟，但有成為“顯學(xué)”之趨勢。盡管如此，21世紀(jì)的今天，現(xiàn)代中國行政法仍需要面對這樣的問題：在國家發(fā)展和社會變遷中，行政法如何回應(yīng)其所面臨的一系列挑戰(zhàn)？

一、挑戰(zhàn)

（一）行政合法性之危機(jī)

在人民代表大會制度下，各級政府產(chǎn)生于同級人民代表大會，并在“依法行政”原則下實(shí)施行政行為，其行政行為的合法性因?yàn)橐馈胺ā倍@得了它的合法性。這里的“法”除了人民代表大會所制定的法律、地方性法規(guī)外，還有依憲法、法律規(guī)定的由國務(wù)院制定的行政法規(guī)和省級人民政府制定的行政規(guī)章。這些代表民意的法律規(guī)范構(gòu)成了約束政府行政行為的規(guī)則，使民意得以通過政府的行政行為予以充分體現(xiàn)，以便落實(shí)“人民當(dāng)家作主”的根本政治原則。

通過民意機(jī)關(guān)的立法約束政府的行政活動，是構(gòu)成自近代以來西方法治國家基本憲政框架的法治理念。從20世紀(jì)初的辛亥革命后建立“中華民國”到1949年后的中華人民共和國，我們的先輩們也都以此思想構(gòu)建了國家的政治體制。但是，近一個世紀(jì)的法治實(shí)踐使我們面臨一個無法否認(rèn)的事實(shí)，這就是這種“傳送帶”理論在日益復(fù)雜的現(xiàn)代社會已凸現(xiàn)其重重危機(jī)?！皞魉蛶Ю碚撟畲蟮娜秉c(diǎn)也就在于它這種‘法律形式主義’。僅強(qiáng)調(diào)是否有通往國會的‘傳送帶’，并不能恰當(dāng)?shù)孛枥L或解釋現(xiàn)代管制國家中行政權(quán)行使的實(shí)況。當(dāng)今行政權(quán)實(shí)態(tài)，往往在法律上很難找到堅(jiān)實(shí)的傳送帶，或僅能勉強(qiáng)找到絲縷關(guān)聯(lián)。在牽涉濃厚科技基礎(chǔ)的管制領(lǐng)域固然如此，即便在傳統(tǒng)的管制領(lǐng)域，任何政策執(zhí)行點(diǎn)上，行政權(quán)都會有立法者無法控制的政策回旋空間存在，包括執(zhí)行工具的選擇、標(biāo)準(zhǔn)的訂定、甚至是政策價值間的優(yōu)先設(shè)定與選擇等等。在此時，傳送帶理論用國會控制行政權(quán)以建立行政權(quán)正當(dāng)性的說法，就顯得薄弱而缺乏解釋力了?！?/p>

在代議制度極為發(fā)達(dá)的西方國家中，議會傳向政府的民意之路已經(jīng)出現(xiàn)斷層與短路，更何況在代議制并不成熟的當(dāng)下中國。這主要表現(xiàn)為：人民代表和人大常委會組成人員選舉程序的不科學(xué)，因而產(chǎn)生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委員”，民意無法通過正常的管道如實(shí)地到達(dá)政府，有相當(dāng)比例的法律、法規(guī)尤其是地方性法規(guī)都是政府或者政府的職能部門負(fù)責(zé)起草的。這種濃縮了政府部門利益的法律往往是在人民沒有實(shí)質(zhì)性參與討論的情況下，由人民代表大會以法定程序的方式照單全收；基本失控的政府預(yù)決算與流于形式的人事任免程序，使政府獲得了足以支配一切的財(cái)政權(quán)和人事權(quán)。在缺乏有效的制約機(jī)制下，這種權(quán)力完全有可能被濫用，成為部分人假公濟(jì)私的工具。近幾年在“舊城改造”的名義下發(fā)生的大規(guī)模拆遷、片面追求GDP導(dǎo)致生存環(huán)境日益惡化、在“公共利益”需要下征用農(nóng)村集體土地產(chǎn)生大量失地的農(nóng)民，以及極不公正的義務(wù)教育體制等嚴(yán)重的社會問題，與之相伴隨的是政府官員嚴(yán)重的腐敗，使政府行為的合法性受到了人民普遍的懷疑。也就是說，政府就其作出的行政行為難以陳述理由以獲取社會公眾的信任，以至于許多政策、決定出臺之后引起了受其影響的個人或者組織明里或者暗里的抵制，如集團(tuán)性的行政訴訟大量增加、拆遷戶的上訪甚至在公共場所自殺等。這種抗?fàn)幩a(chǎn)生的社會力量重挫了政府的行政效率，使政府在行使權(quán)力的過程中日益感到外在的重重阻力與內(nèi)在的力不從心。盡管如此，政府仍然必須應(yīng)對社會發(fā)展過程中產(chǎn)生的種種問題，以回應(yīng)人民對其行政行為合法性提出的挑戰(zhàn)。

（二）多元利益主體之組織化

個人利益只有依托于某一組織并通過該組織訴求于國家，才能使個人利益更好地獲得保障。通過組織表達(dá)利益的需求與個人訴求所產(chǎn)生的力量相比，前者更容易達(dá)到目的。專制體制下禁止個人結(jié)成組織，是因?yàn)榻M織化了的利益主體對國家的影響力可以公式化為1＋1＞2。因此，嚴(yán)防組織化的利益主體往往成為專制國家的要務(wù)之一。兩千多年的中國古代社會歷史可以佐證這一點(diǎn)。1979年之后，因改革開放帶來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展催生了多元的利益主體，在并不那么完善的市場規(guī)則和法律制度下展開博弈，從而引發(fā)了此起彼伏的利益沖突，這種利益沖突遂成為當(dāng)下社會秩序不穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)根源?！鞍殡S著政治領(lǐng)域權(quán)力的減弱，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和社會領(lǐng)域的權(quán)力正在逐漸成長，原先那種政治領(lǐng)域壟斷一切的‘單極結(jié)構(gòu)’正在向三個領(lǐng)域分享權(quán)力的‘多極結(jié)構(gòu)’轉(zhuǎn)變，這是1978－1998年之間中國社會結(jié)構(gòu)演變的基本脈絡(luò)?！?/p>

中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式是以最大限度地利用有限資源為基本特征的。因?qū)⒍唐诮?jīng)濟(jì)效益的明顯增長作為各級政府的施政目標(biāo)，結(jié)果是經(jīng)濟(jì)獲得了巨大的發(fā)展，可用自然資源卻日益稀缺?！斑@種短缺型發(fā)展之路，注定會加劇利益主體的分化，而當(dāng)利益主體分化到一定的程度時，各利益主體對自我權(quán)利的意識和主張，就會發(fā)生各種方式和程度的沖突。這樣，就需要一種社會秩序，這種秩序的核心內(nèi)容應(yīng)該是能夠保證各利益主體的利益需求在博弈中保持平衡，其形成則最終要以組織化的方式表現(xiàn)出來?！庇谑牵鎸Φ闹黧w是從“散沙一盤”的個體漸漸地發(fā)展到被組織化的群體。雖然在嚴(yán)格的行政管制下，結(jié)社并不是一種人人可以盡情享受的、并受法律保障的自由，但是在各種利益關(guān)聯(lián)下（如老鄉(xiāng)關(guān)系、宗族關(guān)系等或者失地的農(nóng)民、進(jìn)城找工作的民工甚至老信訪戶）結(jié)成的群體，已漸漸浮出水面。有的甚至獲得了合法認(rèn)可，如外來民工協(xié)會。所以，外國學(xué)者懷特（G.White）曾在20世紀(jì)90年代初對浙江省蕭山市的民間社團(tuán)進(jìn)行個案研究時發(fā)現(xiàn)，在經(jīng)濟(jì)改革與社會發(fā)展中，沒有納入官方控制系統(tǒng)的、也沒有正式組織體系的民間經(jīng)濟(jì)組織正在形成，逐漸成為一種與國家組織完全不同的利益組織體。

面對多元利益主體組織化的趨勢，行政機(jī)關(guān)傳統(tǒng)管制優(yōu)勢漸漸喪失，簡單的命令與服從的管制方式已經(jīng)影響到了行政實(shí)效，組織化的利益主體在一定程度上牽制著行政機(jī)關(guān)的決策走向。在這個博弈過程中，行政機(jī)關(guān)意識到如果在決策中能夠較好地回應(yīng)組織化的利益主體訴求，可以使其決策獲得更有力的支持，提升政治層面的合法性。因?yàn)椤肮苤普咄ǔＦ赜诮M織性較好的利益集團(tuán)，以便取得更強(qiáng)的政治力量，并讓這些利益集團(tuán)通過優(yōu)惠的管制政策取得一定的額外利益，以誘使它們愿意在對管制者的政治支持方面進(jìn)行投資?！钡?，在這樣的政治架構(gòu)下，行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)是否會失去其公共性而專為組織化利益主體服務(wù)呢？行政法又應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)其控制權(quán)力的功能呢？

（三）個人福利保障之乏力

在世界范圍內(nèi)，現(xiàn)代意義上的福利國家始于第二次世界大戰(zhàn)之后的英美國家，后影響到法德等歐洲大陸許多國家，成為西方國家擺脫經(jīng)濟(jì)、政治危機(jī)的基本策略?！案＠麌掖罅渴褂媒M織力量（政治和行政），至少在三個方向上努力糾正市場作用。第一個方向是保證個人和家庭的最低收入，不管他們的工作和財(cái)產(chǎn)的市場價值如何；第二個方向是使個人和家庭能夠應(yīng)對某些導(dǎo)致個人和家庭危機(jī)的‘社會突發(fā)事件’（如疾病、老齡和失業(yè)），縮小其不安全程度；第三個方向是不歧視公民地位或等級，確保他們在人們認(rèn)可的一定社會服務(wù)內(nèi)獲得可得的最好水平的服務(wù)?！边@種由國家向個人提供福利的思想已經(jīng)成為現(xiàn)代國家的理念，成為一個國家政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展的重要前提。時至21世紀(jì)，福利國家的政策雖然也產(chǎn)生了若干消極作用，但許多國家，如北歐的瑞典、荷蘭等仍然把它當(dāng)作一項(xiàng)重要的國策，以降低經(jīng)濟(jì)發(fā)展中對個人產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)下中國已進(jìn)入一個風(fēng)險(xiǎn)社會。之所以稱之為“風(fēng)險(xiǎn)社會”，是因?yàn)椴煌晟频氖袌鼋?jīng)濟(jì)體制對個人產(chǎn)生了種種不可預(yù)期怕風(fēng)險(xiǎn)。因政府沒有一套較為完善的社會保障體系，使個人對其所從事的職業(yè)穩(wěn)定性普遍產(chǎn)生了一種焦慮不安的情緒；而沒有職業(yè)的人，如失地的農(nóng)民、下崗的職工和沒有及時找到職業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生，對未來更是感到前途渺茫。正如毛雷爾所說：“‘排除危險(xiǎn)’仍然是國家的法定的和不可變更的任務(wù)，但該任務(wù)通過社會、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域的供應(yīng)、給付和補(bǔ)貼等任務(wù)而得到補(bǔ)充。”如果個人的生存風(fēng)險(xiǎn)不能通過制度獲得轉(zhuǎn)移、消解，那么個人因生存本能而對風(fēng)險(xiǎn)的抵御，極有可能是以危及社會秩序?yàn)榇鷥r的。這幾年全國各地發(fā)生的農(nóng)民抗拒國家征收土地和城市下崗職工結(jié)隊(duì)上訪等事件，已經(jīng)成為社會秩序不穩(wěn)定的主要根源。同時，因經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展所產(chǎn)生的“外部性問題”引發(fā)的環(huán)境、地質(zhì)、流行疾病等災(zāi)害，也使得個人在抗拒這樣的災(zāi)害面前顯得無能為力。如果沒有國家事先或者事后提供有效的福利保障，許多人往往會成為這種災(zāi)害的犧牲品。

二、回應(yīng)

因憲政體制的差異性導(dǎo)致我國的行政權(quán)在國家權(quán)力架構(gòu)中運(yùn)用的方式、走向、功能等與西方國家的行政權(quán)之間表現(xiàn)得不盡相同，所以，簡單地套用西方國家行政法理論來解決中國行政法面臨的問題，有時并不能夠獲得正確的答案。因?yàn)椤懊恳粋€行政法理論的背后都有一個國家理論”。那么，當(dāng)下中國現(xiàn)代行政法面臨如此多的新挑戰(zhàn)，究竟應(yīng)該如何革故鼎新以回應(yīng)社會的需求？以下六個方面或許可以作為嘗試。

（一）以適當(dāng)擴(kuò)權(quán)推進(jìn)治理

“立法至上”原則下的行政權(quán)必須恪守“法律保留”和“法律優(yōu)位”兩大基本原則，其實(shí)也只有在“立法至上”原則下才有此兩項(xiàng)基本原則的存在空間。我國人民代表大會制度奉行“立法至上”原則，即全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律高于法規(guī)和規(guī)章。“一元多層次”的立法體制由此得以形成。因此，雖然中央有關(guān)行政機(jī)關(guān)有權(quán)制定行政法規(guī)、部門規(guī)章，但它們必須從屬于法律，不得與法律相抵觸。雖然有關(guān)地方人大和行政機(jī)關(guān)可以制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，但它們必須從屬于中央立法。這一立法體制雖然可以保證法制統(tǒng)一，但是其主導(dǎo)下的“依法行政”與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)也是一個今天已不能回避的重大問題。它導(dǎo)致了行政權(quán)無法及時回應(yīng)社會的需求?！吨腥A人民共和國立法法》頑固地限制地方立法權(quán)、司法解釋權(quán)，固守已沒落的立法權(quán)至上之觀念，在當(dāng)今中國政治生活中產(chǎn)生了巨大的負(fù)面影響。過分地推崇中央集權(quán)固然可以確保國家法制的統(tǒng)一，但未必能換得社會的久安。中央立法在信息不對稱的情況下，使許多法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章脫離地方實(shí)際，而地方因沒有獨(dú)立的立法權(quán)解決因經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展不平衡所出現(xiàn)的地方問題，只得冒違法之風(fēng)險(xiǎn)制定大量的“紅頭文件”來依“法”行政，以至于“紅頭文件”長期為人所詬病。這種立法上的“致命的自負(fù)”是導(dǎo)致行政權(quán)不能有效回應(yīng)現(xiàn)代社會需求的根本原因，由此產(chǎn)生的行政合法性危機(jī)成了中國現(xiàn)代行政法所必須化解的一個難題。

在以人民代表大會制度為核心的政治體制不變的前提下，要化解這一難題，中國現(xiàn)代行政法必須將以下幾個方面作為切入點(diǎn)：（1）以中央立法授權(quán)的方式擴(kuò)大地方立法權(quán)限。由于中央立法很難顧及各區(qū)域的差異性，所以中央立法應(yīng)當(dāng)盡可能作原則性規(guī)定，同時通過授權(quán)立法的方式給予地方立法機(jī)關(guān)實(shí)施細(xì)則性立法的權(quán)限。（2）承認(rèn)地方性“其他規(guī)范性文件”（即“紅頭文件”）在與法律不抵觸前提下的法律效力。（3）擴(kuò)大公眾參與行政過程的路徑與方式。行政機(jī)關(guān)無論制定“紅頭文件”還是作出行政決定，應(yīng)當(dāng)盡可能為公眾或者利害關(guān)系人提供表達(dá)意見的機(jī)會，彌補(bǔ)代議制不能有效傳遞民意的缺陷，從而提高行政行為的可接受性。

（二）以規(guī)制緩和實(shí)現(xiàn)善治

以規(guī)制（Regulation）為核心的干預(yù)行政構(gòu)成了傳統(tǒng)行政法的主要內(nèi)容，其所承載的價值是政府必須干預(yù)社會與個人的活動，以保證國家與社會擺脫因?yàn)榻?jīng)濟(jì)、政治與文化發(fā)展所帶來的種種危機(jī)。西方國家的規(guī)制深受凱恩斯主義影響，在第二次世界大戰(zhàn)后許多國家開始全面規(guī)制本國的經(jīng)濟(jì)、政治與文化的發(fā)展。但是，盡管規(guī)制在一定程度上緩解了經(jīng)濟(jì)發(fā)展引發(fā)的許多矛盾，但仍然因其費(fèi)用高、程序不公正、復(fù)雜而不宜利用、缺乏民主性和合法性等受到猛烈批評。于是規(guī)制緩和成了20世紀(jì)60－70年代之后行政改革的主題。

中國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的全能政府集中所有重要的權(quán)力于中央，對社會各個領(lǐng)域的事務(wù)和個人活動進(jìn)行全面干預(yù)。雖然這種規(guī)制整肅了社會秩序，但同時也使個人失去了自由，進(jìn)而使社會發(fā)展失去了內(nèi)在的動力。我國改革開放之后，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展重組了原有的利益格局，政府壟斷所有資源的局面受到市場經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)烈沖擊，政府不得不將部分資源交給市場分配?！半S著社會結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜，昔日行政機(jī)關(guān)所具有的資訊取得與人力資源優(yōu)勢逐漸喪失，行政官僚必須仰賴當(dāng)事人的合作與配合，始能完成實(shí)踐行政決定的內(nèi)涵，滿足決策的需要。另一方面，傳統(tǒng)由行政機(jī)關(guān)透過行政處分決定政策內(nèi)涵的決策模式，往往有流于僵化，無法因應(yīng)個別具體狀況的需要，造成管制成本的浪費(fèi)。”于是，政府的行政權(quán)力開始有計(jì)劃地在社會各個領(lǐng)域撤退。政府把經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的問題按其解決方式的不同部分交給市場與個人，以緩和昔日規(guī)制的強(qiáng)制力而實(shí)現(xiàn)善治。

政府治理社會是其天然的職責(zé)，而善治則是治理的更高境界?！吧浦尉褪鞘构怖孀畲蠡纳鐣芾磉^程。善治的本質(zhì)特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種新穎關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)?！币粋€善治的政府必然是有限政府。然而，在單一制的前提下欲構(gòu)建有限政府，必然與地方自治之間產(chǎn)生難以消解的張力。因?yàn)橛邢拚枰墒斓牡胤阶灾蜗嗥ヅ?，否則有限政府是不可能實(shí)現(xiàn)的。在沒有成熟的地方自治下大幅度縮減政府的職能，可能導(dǎo)致若干社會領(lǐng)域因?yàn)闆]有強(qiáng)有力的權(quán)威而失去正常的秩序。因此，培植社會自治力量應(yīng)是規(guī)制緩和的應(yīng)有之義。

在利益組織化趨勢日益明顯的今天，為適應(yīng)行政規(guī)制緩和的需要，政府應(yīng)當(dāng)通過行政權(quán)將組織化的利益主體引向組織自治，給予其一個自決事務(wù)的空間，從而逐漸在國家與個人之間形成一個可以緩沖國家和個人矛盾的地帶——社會。在中國歷史上這種現(xiàn)象其實(shí)已經(jīng)存在過，“當(dāng)國家和政府的力量強(qiáng)大的時候，宗族、親族是對抗和抵消國家控制力量的一個隔離層，防止著國家力量對于個人生活的直接控制。而當(dāng)國家力量一旦削弱，它就會作為民間社會，補(bǔ)充國家對秩序的控制，作為社會維護(hù)生活秩序。所以，它是國家與個人之間的‘社會’，維護(hù)著國家與個人之間的平衡和穩(wěn)定?！苯裉煳覀兊呐κ窍Ｍ缘胤阶灾?、利益主體組織自治替代歷史上曾經(jīng)存在過的宗族、親族勢力的功能，并能在文化觀念中找到兩者之間的接口。

（三）以多元行政適應(yīng)實(shí)踐

傳統(tǒng)行政法以行政行為為核心展開其理論體系，凸現(xiàn)國家對個人的干預(yù)行政。它界定了國家與個人之間的權(quán)利和義務(wù)，為國家實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行行為提供充分、正當(dāng)?shù)睦碛桑⒃谛姓葷?jì)法上設(shè)定為個人請求救濟(jì)的前提條件，從而依行政行為類型不同而設(shè)計(jì)出不同的訴訟種類。這種“型式化的行政行為，或是將行政行為以型式化的努力，乃是傳統(tǒng)的行政作用法之焦點(diǎn)，因?yàn)樾褪交姓袨?，正是行政作用得以符合傳統(tǒng)法治論——以規(guī)則行事、展現(xiàn)專業(yè)——的方便法門?！比缜八?，20世紀(jì)之后經(jīng)濟(jì)、社會的重大變遷對傳統(tǒng)行政法觀念與理論體系產(chǎn)生了巨大的沖擊，一些過去人們堅(jiān)信不疑的價值信念，如三權(quán)分立、立法優(yōu)位、司法審查等開始發(fā)生動搖，對在上述法治原則下能否實(shí)現(xiàn)行政法的任務(wù)充滿著困惑。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)、政治與文化的發(fā)展已經(jīng)引發(fā)了行政法任務(wù)的重大變化?！靶姓ㄖ蝿?wù)不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項(xiàng)給付之主體。”單一的行政行為活動方式顯然不能滿足現(xiàn)代行政法實(shí)現(xiàn)其任務(wù)的需求，行政活動的方式必須予以拓展。行政法的目的可以是單一的，但是實(shí)現(xiàn)行政法目的的手段應(yīng)當(dāng)是多元的。以行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動為代表的新型方法應(yīng)運(yùn)而生滿足了現(xiàn)代行政法任務(wù)的需求?，F(xiàn)代行政法在保留行政行為理論體系的前提下，發(fā)展出了行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動，旨在解決現(xiàn)代行政中遇到的新問題。從目前看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，其行政法中有關(guān)行政契約等未型式化的行政活動基本已獲得認(rèn)同，并作為行政活動的重要方式調(diào)整著國家與個人之間的關(guān)系。

目前中國行政法理論體系仍然是以干預(yù)行政為核心，給付行政還沒有獲得應(yīng)有的重視，未型式化的行政活動也沒有完全納入行政救濟(jì)程序之中。提升給付行政的法律地位需要對傳統(tǒng)行政法理論進(jìn)行必要的反思，如依法行政之原則對于給付行政來說其適用空間應(yīng)當(dāng)作必要的收縮。正如有學(xué)者所說：“在給付行政的范疇，如果不損及第三人時，不必有形式意義的法律保留，而是只要在預(yù)算上有其依據(jù)即為已足?！比欢?，在今天強(qiáng)調(diào)“依法行政”這一強(qiáng)大的意識形態(tài)面前，壓縮“依法行政”之原則的適用空間是有風(fēng)險(xiǎn)的。如果在這個問題上達(dá)不成共識，那么縱然有“多元行政”的表象格局，實(shí)質(zhì)上仍然是藏而不露的干預(yù)行政，如具有強(qiáng)制力的“行政指導(dǎo)”行為便是一例。不過，我們也可以看到，在行政體制之外的一些非政府組織，已開始主動或者響應(yīng)政府的號召介入行政事務(wù)?！耙恍┕?、婦女會等群眾團(tuán)體和社會自發(fā)性志愿者組織，協(xié)同政府、企業(yè)解決下崗人員就業(yè)問題及其他救濟(jì)、社會保險(xiǎn)事業(yè)，都在日益分擔(dān)或取代行政機(jī)關(guān)的職能與權(quán)力。這是部分行政權(quán)還原為社會權(quán)力與權(quán)利的一些跡象，從而出現(xiàn)了現(xiàn)代行政權(quán)多元發(fā)展的趨勢?！彼哉f，中國現(xiàn)代行政法理論體系應(yīng)當(dāng)作必要的重構(gòu)，以現(xiàn)實(shí)需求為構(gòu)建行政法理論體系的基點(diǎn)，去除“行政行為”中心論，代之以行政過程論。唯有如此，行政多元的理論格局方可成形，從而解脫現(xiàn)代行政法在當(dāng)下所遇的窘境。

（四）以正當(dāng)法律程序調(diào)控行政過程

以正當(dāng)法律程序作為控制行政權(quán)的手段，是傳統(tǒng)行政法的一種常規(guī)武器。“傳統(tǒng)模式不僅提供了司法審查以便禁錮行政裁量于法定權(quán)限之內(nèi)，而且要求行政機(jī)關(guān)遵循行政裁決程序。設(shè)計(jì)這些程序的目的就在于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)適用立法指令之行為的準(zhǔn)確性、合理性以及可審查性?！痹谛姓?quán)需要適當(dāng)擴(kuò)大的今天，正當(dāng)法律程序仍是一種較好的控權(quán)機(jī)制。從行政法的發(fā)展背景看，當(dāng)事后的司法審查效果不能滿足法治需求時，人們就把尋求控制行政的目光前移至行政過程。當(dāng)行政實(shí)體規(guī)則無法解決裁量行政的合理性問題時，行政程序便適時地占據(jù)了它在行政法中應(yīng)有的地位。以1946年《美國聯(lián)邦行政程序法》為肇始的行政程序法典化運(yùn)動，正是這一行政法史變遷的碩果。

中國現(xiàn)代行政法大約自20世紀(jì)90年代開始受正當(dāng)法律程序理論的影響，行政程序法理論研究迄今已成為行政法研究中的“顯學(xué)”。以《中華人民共和國行政處罰法》為立法標(biāo)志，中國最高國家立法機(jī)關(guān)正式接受正當(dāng)法律程序之法治理念，并試圖以此來消除長期以來人們對行政處罰權(quán)的詬病。應(yīng)該說，在以正當(dāng)法律程序調(diào)控行政過程這一點(diǎn)上，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和學(xué)者們已經(jīng)達(dá)成了基本共識，那么處于行政過程兩邊的行政機(jī)關(guān)和行政相對人的態(tài)度如何呢？當(dāng)下我們整個行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)從總體上說仍然是傳統(tǒng)的，盡管其辦公設(shè)施是現(xiàn)代的，但其組織成員的觀念、知識結(jié)構(gòu)、行為方式等還沒有走出傳統(tǒng)行政的樊籬。而絕大多數(shù)行政相對人的“青天大老爺”請給即使在“依法行政”口號處處可見的今天，仍然難以釋懷。以“下跪”為主要行為模式特征的信訪群體能獲得一般民眾的心理認(rèn)同，但也是實(shí)踐正當(dāng)法律程序的重大社會心理障礙。面對如此嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)，以正當(dāng)法律程序調(diào)控行政過程實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政法的任務(wù)是相當(dāng)艱巨的，但我們必須認(rèn)真對待這個問題。筆者以為當(dāng)下解決這個問題可以從以下幾點(diǎn)著手：（1）以《中華人民共和國公務(wù)員法》的實(shí)施為契機(jī)，逐漸改造現(xiàn)有的國家公務(wù)員觀念、素質(zhì)與行為模式，使其在行政過程中找到一個恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?，即他們是服?wù)者而不是統(tǒng)治者。（2）推動行政程序法典化的進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法律程序理念的規(guī)則化，以便通過適當(dāng)?shù)膰覐?qiáng)制力提升正當(dāng)法律程序的地位，使之成為凌駕于行政機(jī)關(guān)和行政相對人之上的、不可冒犯的“天條”。（3）兌現(xiàn)現(xiàn)有立法中有關(guān)“正當(dāng)法律程序”之承諾，讓行政相對人擁有站著而不是跪著與行政機(jī)關(guān)說話的權(quán)利，主動參與行政過程，討論與己有關(guān)的事務(wù)或者大家都在關(guān)心的公共事務(wù)。

（五）以私法方式達(dá)到行政目的

為了及時、有效履行現(xiàn)代國家的職責(zé)，通過私法方式達(dá)到行政目的而發(fā)展起來的一系列法律制度在德國行政法上稱之為“行政私法”，即“除以私法上形式所為之行政輔助性活動及營利性活動之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律關(guān)系總稱?！庇⒚婪ㄏ祰译m然沒有這樣的稱謂，但行政私法的現(xiàn)象卻非常普遍，如20世紀(jì)60－70年代源于英國的民營化浪潮，在一定程度上克服了傳統(tǒng)行政法管制方式的弊端?！懊駹I化”（privatization）作為公共行政改革的一個趨勢，“若從國家的角度觀察，民營化指涉的則是國家利用或結(jié)合民間資源履行行政任務(wù)的現(xiàn)象?！彪m然我國傳統(tǒng)的行政法在司法審查等領(lǐng)域中仍在明里或者暗中排斥行政私法方式，但也正如有的學(xué)者所說：“如果我們的基本關(guān)注仍是對公共利益的司法監(jiān)督，這種監(jiān)督正隨著政府不斷通過私法模式展開行動而弱化，那么我們就有充分的理由不但把兩套制度聯(lián)合起來，而且還應(yīng)鼓勵公法與私法之間的相互促進(jìn)。”由此可見，這種行政活動方式在現(xiàn)代行政法中已經(jīng)獲得了其應(yīng)有的法律地位，在行政實(shí)踐中也顯示出了自身的優(yōu)勢。在公共財(cái)政負(fù)擔(dān)沉重的中國推行以私法方式實(shí)現(xiàn)行政目的是具有重要意義的。單純的公法方式在如此復(fù)雜的行政任務(wù)面前有時顯得非常笨拙，而靈活的私法方式則在一定程度上可以滿足這一現(xiàn)代行政需要。雖然私法方式呈多元化樣態(tài)，但國家與私人之間形成的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)不是純粹意義上的私法關(guān)系。如當(dāng)下行政治理中治安責(zé)任協(xié)議、門前“三包”協(xié)議、提供經(jīng)濟(jì)適用住房等行政契約形式；也有委托私人提供服務(wù)的，如國有民辦學(xué)校、委托公司拖吊違規(guī)車輛等。這種以私法實(shí)現(xiàn)行政目的的方式目前游走于公法、私法的邊緣，成為公法、私法都不能盡心照顧的“流浪兒”。從發(fā)展的趨勢上看，通過私法向個人提供的公共服務(wù)與生存照顧的行政活動方式將成為現(xiàn)代行政法中與干預(yù)行政并列的兩個中心內(nèi)容，其在重要性方面可能會超越干預(yù)行政。因此，一方面立法機(jī)關(guān)在立法時應(yīng)當(dāng)為行政機(jī)關(guān)通過私法方式實(shí)現(xiàn)行政目的提供足夠的裁量空間；另一方面，應(yīng)將由這種行政活動所引起的爭議全部納入行政訴訟，防止行政“遁入私法”而失去監(jiān)督。

（六）以擴(kuò)展司法審查范圍實(shí)現(xiàn)充分救濟(jì)

以事后監(jiān)督為特征的司法審查盡管具有自身難以克服的消極、被動功能，但是其對個案監(jiān)督所反射出的法律效果仍是其他監(jiān)督機(jī)制所無法替代的。因此，以法院為中心的司法審查制度仍然是現(xiàn)代行政法重要的組成部分，而且司法審查的功能也將會發(fā)生變革。1959年，Smith教授在其第1版的《行政行為的司法審查》一書中說：“在行政過程這一廣寬的背景下，司法機(jī)關(guān)的角色不可避免地是分散的、邊緣的?！钡搅?995年該書出版第5版時，他則聲稱：“對于權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作來說，有效的司法審查現(xiàn)在已經(jīng)是經(jīng)常的、主要的?！边@種制度性的變遷結(jié)果為現(xiàn)代行政法進(jìn)一步發(fā)展司法審查提供了更為充足的理由。到1988年，英國在公法領(lǐng)域已經(jīng)完全確立了這樣的原則：所有公法領(lǐng)域的案件都是可以審查的，任何人或者機(jī)構(gòu)只要行使制定法所授予的影響公民的權(quán)利或者合法期待的權(quán)力，并且這種權(quán)力是法律要求其按照自然公正的原則行使的，那么法院就享有對該權(quán)力的行使的司法審查權(quán)。

中國行政法在從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的過程中，司法審查所起的推進(jìn)作用是巨大的，這種作用甚至波及行政法律、法規(guī)和規(guī)章的制定。然而，面對當(dāng)下中國現(xiàn)代行政法所承擔(dān)的任務(wù)，從司法體制、法官素質(zhì)到現(xiàn)有法律規(guī)定，現(xiàn)有的司法審查制度處處顯出捉襟見肘的窘境。越來越多的人加入上訪隊(duì)伍尋求有效的法律救濟(jì)之路，反襯出現(xiàn)有的司法審查制度進(jìn)行變革的必要性。中國現(xiàn)代行政法所面臨的挑戰(zhàn)中許多是當(dāng)年司法審查制度設(shè)計(jì)者所沒有預(yù)料到的，因此，今天司法審查所顯現(xiàn)出的不足之處也就在所難免。為了解決我們所面臨的問題，司法審查制度在完善訴訟機(jī)制的同時必須擴(kuò)大其審查范圍，具體而言有四：（1）將所有的公法爭議都納入審查范圍．并盡快設(shè)立憲法訴訟制度，與現(xiàn)有行政訴訟共同分擔(dān)司法審查之職。（2）除行政行為之外，將其他行政活動方式，如行政契約、行政指導(dǎo)和行政事實(shí)行為等納入司法審查范圍。（3）廢除部分由行政機(jī)關(guān)終局裁決的行政行為不受司法審查的規(guī)定。（4）通過改革法官遴選方式，培養(yǎng)具有行政經(jīng)驗(yàn)的法官，為擴(kuò)大合理性司法審查的范圍提供條件。

注釋與參考文獻(xiàn)

在1983年由《行政法概要》編寫組編的《行政法資料選編》（法律出版社1984年版）中，這12年竟然沒有有關(guān)行政法的資料可以人編，由此可見當(dāng)時國家的行政管理秩序之混亂。

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現(xiàn)實(shí)生活中公民提起明顯不可能勝訴的行政訴訟以及無休止的申訴、信訪，可以反映出社會確實(shí)存在著對政府行政行為合法性的不信任的心理。雖然這種訴訟行為顯得不那么理性，費(fèi)時花錢，但是僅僅以“不理性”、“不懂法”來解釋顯然是蒼白無力的。又如，整治交通秩序的專項(xiàng)執(zhí)法往往被社會認(rèn)為是交警沒有錢發(fā)獎金或者為了完成上級下達(dá)的罰沒款指標(biāo)。所以，哈貝瑪斯說：“獲取合法化的方式一旦被看穿，對合法化的追求便會不戰(zhàn)自敗?！盵德]哈貝瑪斯：《合法化危機(jī)》，劉北成譯，臺灣掛冠圖書股份有限公司2001年版，第95頁。

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在浙江和蘇南地區(qū)，外來民工協(xié)會替民工合法維權(quán)的作用日益凸現(xiàn)。單個企業(yè)的勞資糾紛，地方政府往往請協(xié)會參與協(xié)調(diào)。農(nóng)民工工資集體談判作為合法維權(quán)新舉措，最早出現(xiàn)于浙江，但最初的推廣并不順利，自從有了外來民工協(xié)會的參與，情形就大不一樣了?？傮w上看，浙江一帶民營經(jīng)濟(jì)背后的勞資關(guān)系（主要從拖欠工薪的角度觀察）要明顯好于國內(nèi)多數(shù)地方。參見魯寧：《正視“新工人階級”的出現(xiàn)》，《農(nóng)民日報(bào)》2004年9月4日。

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