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前言

二十世紀(jì)中后期以降，現(xiàn)代法治走到了一個(gè)新的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，世界上很多國(guó)家都在進(jìn)行司法改革，形成了一種世界性的改革潮流，中國(guó)方興未艾的司法改革似乎也融會(huì)其中。然而，如果稍加考察，就可以看到，各國(guó)的司法改革盡管都在追求公正與效率，在價(jià)值和目標(biāo)上有某些相似之處，其中也不乏規(guī)律可循，但由于各國(guó)的具體情況和社會(huì)環(huán)境不同，原有的制度基礎(chǔ)不同，因而采取的改革措施和基本理念往往大相徑庭。[1]比較中國(guó)和日本兩國(guó)的司法改革也是如此：二者盡管存在諸多形似，實(shí)際上卻往往似是而非；盡管在形式上有一定的相近之處，而內(nèi)容和目標(biāo)卻存在著一定的逆向性。

毋庸置疑，日本的司法改革對(duì)于我國(guó)有著不同尋常的意義，這不僅是因?yàn)槲覀兪且灰聨泥彴睿匾?，至少有以下幾個(gè)原因：

其一，日本是第一個(gè)自主移植（即并非依靠殖民主義強(qiáng)制導(dǎo)入）西方國(guó)家的法律制度，并獲得成功的范例。一般認(rèn)為，日本成功地完成了法制現(xiàn)代化的歷史課題，因此，日本今天法治所面臨的問(wèn)題，既可能是我們明天即將遇到的，也可能是我們?cè)诎l(fā)展中能夠盡力避免的。

其二，戰(zhàn)后，日本在原來(lái)繼受的大陸法系的基礎(chǔ)上，引進(jìn)了英美法、特別是美國(guó)法的一些基本制度，例如憲法和民事訴訟法的相關(guān)制度等，其司法制度已經(jīng)不再是純粹的大陸法模式，而屬于兩大法系的相互融合。這種混合究竟能否成功，是否會(huì)產(chǎn)生所謂“雜交優(yōu)勢(shì)”，本身即是比較法及法律發(fā)展中眾說(shuō)紛紜、備受關(guān)注的重大課題。

其三，日本與中國(guó)同屬于東亞國(guó)家，都有著深厚的東亞文化傳統(tǒng)。如何協(xié)調(diào)傳統(tǒng)社會(huì)與移植而來(lái)的西方法之間的關(guān)系，使現(xiàn)代西方法律制度在本國(guó)的環(huán)境中正常運(yùn)作，并成為民眾生活中不可或缺的部分，乃是我們共同需要面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

今天，我國(guó)的司法改革已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)關(guān)鍵時(shí)期。在改革的進(jìn)程中，關(guān)注世界改革的潮流，既可以使我們拾取他山之石，開(kāi)闊眼界，超越局限；亦可以使我們借鑒他人的教訓(xùn)，避免盲目，減少?gòu)澛?。尤其是，在確定改革發(fā)展戰(zhàn)略和方針之際，如能克服急功近利的浮躁心態(tài)，冷靜地做些比較研究，可能會(huì)達(dá)到事半功倍之效。當(dāng)然，這些比較研究必須是客觀和科學(xué)的，建立在實(shí)證性事實(shí)、數(shù)據(jù)和分析論證的基礎(chǔ)上的。這里，筆者試圖通過(guò)中日兩國(guó)司法改革的宏觀比較和例證分析，對(duì)中國(guó)的司法改革的理念、方法和方式提出幾點(diǎn)看法，求教于法學(xué)界同仁。

一、中日兩國(guó)司法改革的進(jìn)程與同異

日本目前正在推進(jìn)的司法改革，是繼1868年明治維新、1947年日本戰(zhàn)敗后新憲法制定實(shí)施以來(lái)的所謂“第三次司法改革”。實(shí)際上，戰(zhàn)后日本司法改革的呼聲始終在持續(xù)，并曾實(shí)行過(guò)若干局部性的改革措施[2]，但直至90年代末，改革才開(kāi)始進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段。1999年6月，日本國(guó)會(huì)通過(guò)了《司法改革審議會(huì)設(shè)置法》，并成立了由13個(gè)委員會(huì)組成的審議會(huì)，正式拉開(kāi)了全面改革的序幕。在此次關(guān)于司法改革的討論中，社會(huì)各界、尤其是法律界報(bào)以極大的熱情，司法改革審議會(huì)經(jīng)過(guò)一系列海外考察、實(shí)務(wù)調(diào)研、聽(tīng)證會(huì)和長(zhǎng)時(shí)間的論證，以及2000年11月的中間報(bào)告之后，2001年6月，向政府提出了關(guān)于改革的“最后意見(jiàn)書”（最終報(bào)告）[3].之后，政府據(jù)此向國(guó)會(huì)提出了《司法制度改革推進(jìn)法》，即改革的實(shí)施方案。2001年12月，該法案被國(guó)會(huì)通過(guò)。2002年3月，政府內(nèi)閣會(huì)議決定了司法改革的推進(jìn)計(jì)劃。同時(shí)，由各界人士組成的10個(gè)專題討論會(huì)正在進(jìn)行方案細(xì)節(jié)的設(shè)計(jì)論證。

相比之下，我國(guó)的司法改革在最初并沒(méi)有提出特定的規(guī)劃或方案，目前也尚未形成一次由國(guó)家或社會(huì)全面推進(jìn)的徹底變革。嚴(yán)格地說(shuō)，迄今為止的改革，實(shí)際上是一系列實(shí)踐活動(dòng)或嘗試，追求的多是一些局部的短期目標(biāo)。從80年代法院的“審判方式改革”開(kāi)始，司法改革主要是分別由司法機(jī)關(guān)和司法行政部門推進(jìn)的，中共15大之后，司法改革被確定為國(guó)家的政治目標(biāo)，但國(guó)家并未提出改革的具體目標(biāo)和方案，也沒(méi)有發(fā)動(dòng)全社會(huì)的參與與論證，改革的主體仍然是司法機(jī)關(guān)。繼1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革綱要》之后，最高人民檢察院于2000年1月10日通過(guò)了《檢察改革三年實(shí)施意見(jiàn)》，目前的改革在此基礎(chǔ)上正在進(jìn)一步向“深層次”推進(jìn)。2002年統(tǒng)一司法考試，是法院、檢察院和司法部在改革上的第一次聯(lián)合行動(dòng)，但由于沒(méi)有提出更為實(shí)質(zhì)性的法律職業(yè)培訓(xùn)制度的方案，因此同樣停留在局部性嘗試的層次上。[4]

耐人尋味的是，中日兩國(guó)在司法改革盡管背景和動(dòng)因截然不同，但所提出的口號(hào)和目標(biāo)卻有許多相近之處，概括起來(lái)，至少包括以下幾個(gè)方面：首先，都試圖通過(guò)改革現(xiàn)行司法制度和訴訟程序，提高司法民主化程度，擴(kuò)大公民利用司法的途徑，擴(kuò)大司法的社會(huì)功能和作用。這意味著在權(quán)力配置上，司法權(quán)的社會(huì)地位和權(quán)威將進(jìn)一步提高，法院的規(guī)則創(chuàng)制（自由裁量權(quán)）進(jìn)一步擴(kuò)大，并成為參與政治決策的部門之一。在司法民主化和民眾對(duì)司法的參與上，都試圖通過(guò)建立或完善陪審制（和參審制）增加民眾參與的機(jī)會(huì)，等。[5]

其次，提高司法效率、降低司法成本，實(shí)現(xiàn)司法程序的簡(jiǎn)易化，從而增加民眾利用司法的機(jī)會(huì)（accesstoJustice）。通過(guò)簡(jiǎn)化訴訟程序提高司法效率、降低訴訟成本，是當(dāng)代世界司法改革的共同目標(biāo)，日本在1995年完成了民事訴訟法的修改，簡(jiǎn)化了訴訟程序；在目前的改革中正在考慮如何將勝訴方的訴訟成本（包括律師費(fèi)）合理轉(zhuǎn)移到敗訴方，以及建立訴訟保險(xiǎn)等。中國(guó)的法院目前在訴訟量急速增長(zhǎng)，司法壓力加大的情況下，強(qiáng)調(diào)把效率作為與公正并列的司法價(jià)值，也同樣在推行訴訟程序的簡(jiǎn)易化[6].除此之外，兩國(guó)共同考慮的問(wèn)題還有如何為公民提供及時(shí)有效的法律援助等。

再次，在法律職業(yè)構(gòu)成方面，努力增加律師人數(shù)，改革法官選任途徑，嘗試從律師中選拔法官的途徑。法律家（法曹）一元化是日本此次改革最為重要的部分之一，目前已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的方案將大幅度提高每年通過(guò)司法考試的合格人數(shù)，以增加律師人數(shù)，并逐步實(shí)現(xiàn)從律師中選任法官的目標(biāo)[7].而我國(guó)今年正式開(kāi)始實(shí)行的統(tǒng)一司法考試，盡管對(duì)于今后法律家職業(yè)的分工及其產(chǎn)生方式并沒(méi)有提出一個(gè)具體的、可操作的方案，但從律師中選任法官已經(jīng)成為正在醞釀的提案之一。同時(shí)，近年來(lái)法律教育的迅速擴(kuò)大，正在源源不斷地向社會(huì)輸送著大量的法律專業(yè)人才。

最后，嘗試通過(guò)建立美國(guó)式的“法學(xué)院”（LawSchool），改革法律教育，實(shí)現(xiàn)法律教育的實(shí)務(wù)化。中國(guó)在這方面似乎走得更快，1996年即已開(kāi)始模仿美國(guó)法學(xué)院（LawSchool）的J.D.，設(shè)立“法律專業(yè)碩士”（JM）學(xué)位。目前，已在全國(guó)各高等院校法律專業(yè)全面推行，大有取代法律本科教育的趨勢(shì)。日本此次司法改革也將以美國(guó)法學(xué)院（LawSchool）為模范，建立“法科大學(xué)院”。即在大學(xué)本科教育階段之后，再進(jìn)入“法科大學(xué)院”（LawSchool）進(jìn)行專門的法律教育；畢業(yè)之后，才能夠參加司法考試，合格者進(jìn)入司法研修所，經(jīng)職業(yè)培訓(xùn)后成為法律家。由此，將以往的大學(xué)法學(xué)教育分為素質(zhì)教育和法律專業(yè)教育兩個(gè)階段，使法律家教育的時(shí)間延長(zhǎng)，并改變以往大學(xué)通才式法學(xué)教育的局限，促成法學(xué)教育的實(shí)務(wù)化。這種改革，一方面是為了進(jìn)一步提高法律家的專業(yè)素質(zhì)，增強(qiáng)其在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中的實(shí)力；另一方面，則是為了使法律家、特別是律師更多地與社會(huì)接近，體驗(yàn)社會(huì)，了解民眾，避免讓青年學(xué)子（精英）過(guò)早地成為法官，在與世隔絕的職業(yè)生涯中失卻公眾意識(shí)和社會(huì)常識(shí)。[8]

值得注意的是，中日兩國(guó)的法律制度盡管在理念、體制和形式上更接近于大陸法系[9]，然而在司法改革中都試圖采用或參考美國(guó)的模式（例如法學(xué)院、法律家一元化，陪審團(tuán)的設(shè)想等）。同時(shí)，與英美國(guó)家司法改革中加強(qiáng)法院職權(quán)管理的趨勢(shì)相反，兩國(guó)在程序的改革中都提出從職權(quán)主義進(jìn)一步向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)化的口號(hào)，這必將引起原有的法律傳統(tǒng)發(fā)生深刻的變動(dòng)。總之，從司法改革的一些舉措上看，中日兩國(guó)確有許多相似之處。

然而，如果透過(guò)這些表面的相似，可以看到更本質(zhì)的是兩國(guó)改革目標(biāo)的不同，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，改革推進(jìn)的戰(zhàn)略和步驟不同。司法改革一旦成為國(guó)家的政治目標(biāo)，就不僅是改變或調(diào)整一些個(gè)別的制度和程序，也決非局部動(dòng)作可以完成。因此，由誰(shuí)來(lái)推動(dòng)司法改革，怎樣進(jìn)行改革，怎樣確定改革的目標(biāo)、戰(zhàn)略和具體方案是決定改革成敗、得失的關(guān)鍵。正如季衛(wèi)東教授所分析的那樣，在日本，“這次司法改革之所以受到廣泛重視，就因?yàn)樗桥c政治改革、行政改革互相關(guān)聯(lián)的，是為‘牽一發(fā)而動(dòng)全身’的社會(huì)工程收尾的復(fù)雜作業(yè)，……也許有人認(rèn)為這次司法改革涉及的主要是審判制度所固有的問(wèn)題或者與之相關(guān)的技術(shù)性問(wèn)題，即使不搞權(quán)力結(jié)構(gòu)的整體改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停頓，司法改革也照樣可以順利實(shí)現(xiàn)。這是大錯(cuò)而特錯(cuò)的。我們固然可以說(shuō)司法改革能夠成為政治改革、行政改革的突破口和杠桿，但決不可幻想離開(kāi)了政治改革、行政改革也能夠把司法改革進(jìn)行到底。其實(shí)，日本司法改革的最大障礙在于包括律師和法官在內(nèi)的職業(yè)法律家各自為政，熱衷于維護(hù)自己的身分性特權(quán)以及壟斷性利益。這與政治家和行政官僚堅(jiān)持小集團(tuán)的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的問(wèn)題并沒(méi)有什么根本的區(qū)別。如果不打破這些既得利益集團(tuán)的盤根錯(cuò)節(jié)的關(guān)系網(wǎng)，任何改革都無(wú)法深入。”[10]這也就是日本的司法改革，較之西方一些國(guó)家所進(jìn)行的側(cè)重于訴訟程序和糾紛解決機(jī)制方面的改革更為徹底、更為深刻的特點(diǎn)所在。正因?yàn)槿绱藶榱诉m應(yīng)這一目標(biāo)，日本的司法改革采取了全社會(huì)動(dòng)員，循序漸進(jìn)的方式。

與日本司法改革方案形成的慎重和自上而下的推進(jìn)方式構(gòu)成鮮明對(duì)照的是，我國(guó)的司法改革始終是以司法機(jī)關(guān)自下而上、各自為政、“摸著石頭過(guò)河”的方式推進(jìn)的。改革進(jìn)展到今天，盡管確實(shí)取得了一些成績(jī)，也更加接近政治體制改革的方向，然而，這種富有特色的做法中隱藏的種種的問(wèn)題也已日漸凸現(xiàn)。

首先，15大提出的法治國(guó)和的司法改革目標(biāo)，主要是加強(qiáng)法律與司法在社會(huì)調(diào)整中的功能和作用，因此，當(dāng)前的司法改革并未從政治權(quán)力的配置和政治體制改革的高度設(shè)計(jì)總體的發(fā)展戰(zhàn)略，而是把重點(diǎn)放在實(shí)現(xiàn)司法公正和提高效率上；不是通過(guò)立法或變法總體設(shè)計(jì)改革的基本框架，而是在現(xiàn)行法制的框架中對(duì)司法制度進(jìn)行完善和改進(jìn)。許多改革，實(shí)際上只是對(duì)現(xiàn)行法的原則和具體規(guī)定的落實(shí)，如公開(kāi)審判等[11]；司法機(jī)關(guān)地位的提高實(shí)際上也只是對(duì)憲法既定原則制度的確認(rèn)。因此，僅從現(xiàn)有的改革舉措和政治資源的調(diào)動(dòng)看，還難以斷言司法改革必然推動(dòng)政治體制的全面變革。

其次，迄今為止，改革的主體始終是以司法機(jī)關(guān)[12].例如，法院從審判方式改革、落實(shí)公開(kāi)審判、抓審判質(zhì)量和執(zhí)行等環(huán)節(jié)入手，逐步把重點(diǎn)放在人事組織制度的改革上。從改革的實(shí)際運(yùn)作及結(jié)果看，已經(jīng)在很多方面上突破了現(xiàn)行法的規(guī)定或基本框架，并且實(shí)際上已經(jīng)把目標(biāo)直接指向政治體制。這樣，局部改革的指向和實(shí)踐結(jié)果必然會(huì)影響到整體目標(biāo)：如果沒(méi)有政治體制變革的支持，司法改革不可能繼續(xù)深入下去，也難以取得某些預(yù)期的目標(biāo)。由于司法改革涉及到政治權(quán)力配置以及司法功能的定位，并關(guān)系到整個(gè)國(guó)家結(jié)構(gòu)和體制，需要調(diào)動(dòng)國(guó)家和社會(huì)的大量政治資源和財(cái)政投入。司法機(jī)關(guān)自行進(jìn)行的改革，既不可能從全局上掌握司法改革的正確方向，也難以克服體制上的障礙，同時(shí)，也可能會(huì)因?yàn)槠渥陨砝娴淖饔茫瑢?duì)改革的走向產(chǎn)生不利影響[13].作為改革主體的司法機(jī)關(guān)所處的地位，決定其無(wú)法將改革真正推動(dòng)下去。實(shí)際上，即使單純的程序改革往往也并非僅靠司法機(jī)關(guān)自身的力量所能完成。

最后，由于改革缺少整體布局，因此，發(fā)展很不平衡。一方面，各地區(qū)之間在司法程序和司法機(jī)關(guān)的人事組織方面都出現(xiàn)了較大的差距；新的改革舉措層出不窮；在落實(shí)最高司法機(jī)關(guān)制定的改革方案方面，也出現(xiàn)了較大的靈活性和差別，這樣就難免出現(xiàn)與改革的目標(biāo)相悖的司法不統(tǒng)一的結(jié)果。另一方面，改革與現(xiàn)行法之間的沖突日益突出，司法與立法權(quán)之間的矛盾也開(kāi)始顯現(xiàn)；同時(shí)，各種從不同角度進(jìn)行的改革本身，也可能會(huì)發(fā)生沖突或相互抵消。由于司法機(jī)關(guān)本身不具備立法權(quán)限，其推行的程序改革如果與現(xiàn)行法律不符，就會(huì)招致關(guān)于改革的合法性、正當(dāng)性及成本等方面的質(zhì)疑。

對(duì)于我國(guó)司法改革中的種種問(wèn)題，已有許多學(xué)者和各界人士提出了相似的意見(jiàn)[14]，2002年3月人大全體會(huì)議上，也有代表提出了應(yīng)建立全國(guó)司法改革指導(dǎo)委員會(huì)的提案。總之，司法改革既然已經(jīng)成為國(guó)家的一項(xiàng)政治目標(biāo)，就應(yīng)從全局的角度提出總體的改革方案，并通過(guò)立法加以統(tǒng)一的施行。在改革方案未經(jīng)充分論證之前，可以允許司法機(jī)關(guān)進(jìn)行改革的嘗試，但應(yīng)有一定的限度或作出明確的授權(quán)，避免過(guò)大的隨意性和靈活性。

第二，中日兩國(guó)司法改革所處的時(shí)代背景及改革的基礎(chǔ)不同；法律家素質(zhì)及社會(huì)法治化程度不同。中國(guó)的司法改革，實(shí)際上是以法制現(xiàn)代化為目標(biāo)的，其核心問(wèn)題是確立司法獨(dú)立和司法權(quán)威。目標(biāo)是在強(qiáng)化立法權(quán)、強(qiáng)調(diào)法律統(tǒng)一的前提下，加強(qiáng)司法在“社會(huì)主義法治”中的作用和職能。在司法制度和訴訟、審判制度方面，改革的重點(diǎn)是改變“傳統(tǒng)的”司法審判制度的模式，實(shí)現(xiàn)規(guī)范化和正規(guī)化，與國(guó)際“接軌”。而在實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立中，最大的障礙是由于法律家，特別是司法官素質(zhì)低而帶來(lái)的社會(huì)對(duì)“司法腐敗”問(wèn)題的憂慮，由此，對(duì)司法的強(qiáng)化監(jiān)督（例如個(gè)案監(jiān)督、錯(cuò)案追究、競(jìng)爭(zhēng)上崗以及法院內(nèi)的集體領(lǐng)導(dǎo)制度和行政式管理）和反監(jiān)督（審判獨(dú)立）成為司法改革博弈的主要領(lǐng)域。為此，司法機(jī)關(guān)的改革者們把建立法律職業(yè)共同體，實(shí)現(xiàn)法官的精英化作為改革的目標(biāo)。隨著法官員額制度、逐步精簡(jiǎn)法官人數(shù)措施的出臺(tái)，在法律界，已經(jīng)有人為法官設(shè)計(jì)了與社會(huì)保持距離，清高孤傲，學(xué)識(shí)淵博的“學(xué)者型”的理想形象。

日本的司法改革則是在現(xiàn)代法制發(fā)展到新的歷史階段之后，適應(yīng)社會(huì)需要而進(jìn)行的根本性政治社會(huì)體制的重組，其宗旨實(shí)際上是實(shí)現(xiàn)更大程度的自由化，打破壟斷，以自由競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、政治和法律的活力和發(fā)展[15].社會(huì)在擴(kuò)大和調(diào)整司法的社會(huì)功能和地位的同時(shí)，要求司法實(shí)現(xiàn)民主化、自由化——不僅要打破法官職業(yè)的壟斷，讓律師和檢察官等能夠進(jìn)入法官行列；而且要打破職業(yè)律師對(duì)法律事務(wù)的壟斷，允許非法律家進(jìn)入法律等工作中。對(duì)法律家、特別是法官，則要求他們更加接近社會(huì)、接受民眾監(jiān)督和民意的制約。在法官的人事任命上，計(jì)劃改變僅僅由最高裁判所來(lái)決定下級(jí)審判機(jī)構(gòu)的法官任命名單的做法，設(shè)立對(duì)法官人事進(jìn)行外部監(jiān)督的組織（反映國(guó)民意志的任命咨詢委員會(huì)），同時(shí)明確人事鑒定的主體資格和判斷標(biāo)準(zhǔn)，訂立申請(qǐng)?jiān)僮h的程序。在這方面，中日兩國(guó)對(duì)法官素質(zhì)的要求和改革目標(biāo)具有明顯的逆向性。

需要注意的是，中國(guó)的現(xiàn)代化課題盡管還并沒(méi)有完全完成，但卻與現(xiàn)代世界共同面臨著許多相同的“后現(xiàn)代”課題，例如新型糾紛和訴訟的頻發(fā)，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動(dòng)，環(huán)境保護(hù)，經(jīng)濟(jì)的全球化，法律對(duì)弱者的保護(hù)等等，這就使中國(guó)司法改革的問(wèn)題愈顯復(fù)雜化和多元化，道路和方案的選擇更需慎重。

第三，司法模式不同。如前所述，日本早已完成了西方法的移植，建立了獨(dú)立的司法機(jī)制，并形成了自身的傳統(tǒng)。在此基礎(chǔ)上，其改革實(shí)際上與其他西方國(guó)家相似，帶有一定的“后現(xiàn)代”特色，即改革現(xiàn)代法制和司法程序固有的弊端，如程序復(fù)雜、成本高昂、拖延以及過(guò)高的技術(shù)化和對(duì)抗性，以簡(jiǎn)易、便捷、低廉、平和為改革的基本目標(biāo)。并通過(guò)建立小額訴訟程序，發(fā)展ADR，促進(jìn)社會(huì)糾紛解決途徑的多元化和公民對(duì)司法的利用（accesstoJustice）。

與此不同的是，中國(guó)在建立現(xiàn)代法制的過(guò)程中，曾形成了自己獨(dú)特的訴訟模式。在民事訴訟方面，其顯著特點(diǎn)是：程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作上的常識(shí)化、非對(duì)抗性、簡(jiǎn)易化、強(qiáng)職權(quán)主義、重視司法效率[16]，在理念上則歷來(lái)強(qiáng)調(diào)積極的司法工具主義、實(shí)質(zhì)正義和司法效率。一方面，審判方式改革和司法改革的重點(diǎn)是轉(zhuǎn)換訴訟模式，努力建立健全現(xiàn)代訴訟程序，確立程序正義的理念和與國(guó)際接軌的程序保障制度。而另一方面，盡管原有的訴訟模式已經(jīng)發(fā)生了不同程度的變革，但由于社會(huì)條件和法制環(huán)境的原因，在一定程度上仍然保留著其固有的影響力，在訴訟量增長(zhǎng)、法院壓力加大，以及新型訴訟不斷涌現(xiàn)的情況下，中國(guó)的司法改革在追求司法效率、實(shí)質(zhì)正義、司法簡(jiǎn)易便利的同時(shí)，往往容易導(dǎo)向某種形式上的回歸?，F(xiàn)代社會(huì)需要具有創(chuàng)新能力的司法，對(duì)法官的素質(zhì)和威望，及其自由裁量權(quán)的要求必然隨之提高，而這又恰恰與中國(guó)社會(huì)目前對(duì)司法官的整體評(píng)價(jià)形成巨大的落差。因此，改革目標(biāo)在很大程度上取決于司法官的的素質(zhì)和司法體制；同時(shí)又在客觀上受制于法制環(huán)境、當(dāng)事人的能力以及民眾的法律意識(shí)和價(jià)值觀。

最后，中日兩國(guó)司法改革的指導(dǎo)思想和基本理念不同。盡管改革都是基于對(duì)現(xiàn)行制度的批判和危機(jī)意識(shí)上發(fā)動(dòng)的，但是由于背后的經(jīng)濟(jì)社會(huì)原因和動(dòng)機(jī)各有不同，因此，雖然不乏相同的課題和相近的思路甚至相似的舉措，但二者的差異依然清晰可見(jiàn)。例如：在司法運(yùn)作原理上所分別追求的精英化與民主化；司法精密化與常識(shí)化；司法獨(dú)斷與多元化；內(nèi)部獨(dú)立化與外在監(jiān)督的結(jié)合等方面，兩國(guó)的思路都顯示出迥然不同的個(gè)性。即使在最為相似的法律教育模式的選擇上，即法學(xué)院（LawSchool）的理想方面，從產(chǎn)出的結(jié)果看，日本法科大學(xué)院的追求高質(zhì)量的法律家培養(yǎng)模式也與中國(guó)追求法律家普及的JM模式不可同日而語(yǔ)。

二、日本司法改革的啟示

毫無(wú)疑問(wèn)，由于中日兩國(guó)司法改革的主客觀因素和現(xiàn)實(shí)環(huán)境方面存在著諸多差異，我們不可能簡(jiǎn)單地照搬日本司法改革的思路及方案。此外，對(duì)于日本的司法改革，我們也仍然有理由提出許多質(zhì)疑。

首先，需要質(zhì)疑的是，日本的經(jīng)濟(jì)衰退與司法制度及其運(yùn)作究竟有什么關(guān)系？司法改革真正能夠促進(jìn)日本社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展嗎？眾所周知，日本的司法制度在戰(zhàn)后的運(yùn)作以保守而穩(wěn)健著稱，據(jù)其國(guó)內(nèi)統(tǒng)計(jì)，日本民眾對(duì)法院的權(quán)威和公正性評(píng)價(jià)頗高，并逐步上升。而在世界上，日本的“小司法”路線（即法律家人數(shù)少而精且分工細(xì)致，訴訟率相對(duì)較低，注重協(xié)商和解和關(guān)系維系）被評(píng)價(jià)為一種獨(dú)具特色、成本低、效率高，并且具有很強(qiáng)的適應(yīng)性的道路[17].而日本的協(xié)商、調(diào)解和企業(yè)法律顧問(wèn)制度等，甚至在20世紀(jì)60年代對(duì)美國(guó)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)之道和ADR產(chǎn)生過(guò)重要的影響。日本的律師長(zhǎng)久以來(lái)以民眾的代表自居，一直心儀美國(guó)的法律家一元化模式，對(duì)本國(guó)司法制度、特別是法官人事制度持強(qiáng)烈的批判態(tài)度，始終是司法改革最積極的推進(jìn)者，然而，這是與該集團(tuán)的特殊利益分不開(kāi)的，因此，很長(zhǎng)一段時(shí)間其改革的呼聲在社會(huì)上始終未獲得共鳴。20世紀(jì)80年代“泡沫經(jīng)濟(jì)”破滅之后，日本社會(huì)對(duì)其經(jīng)濟(jì)和政治體制的自信也隨之破滅。在內(nèi)外壓力下，財(cái)界不得不同意進(jìn)行司法改革，如果說(shuō)導(dǎo)致財(cái)界重視司法改革的外因是“應(yīng)付國(guó)際磨擦”，那么可以說(shuō)內(nèi)因不外乎“擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”[18].而自民黨長(zhǎng)期執(zhí)政的格局被打破之后，“在內(nèi)外緊迫的困境中對(duì)司法改革表現(xiàn)出驚人的熱忱，并運(yùn)用各種權(quán)力資源來(lái)動(dòng)員法律界的有關(guān)方面。這里其實(shí)展現(xiàn)了一道很奇特的政治風(fēng)景線：那個(gè)以酒館談合政治著稱、其派閥活動(dòng)的模式離民主性法治主義的理念相去甚遠(yuǎn)的政黨，在權(quán)力結(jié)構(gòu)真正實(shí)現(xiàn)了多元化的條件下，突然顯得比誰(shuí)都更對(duì)民主法治主義情有獨(dú)鐘”[19].雖然，我們能夠理解這次司法改革的動(dòng)因和目標(biāo)，卻仍然很難判斷司法改革能否對(duì)振興日本經(jīng)濟(jì)起到直接的作用，因?yàn)闆](méi)有多少實(shí)證依據(jù)表明是司法制度阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而改革后的司法能否在日本經(jīng)濟(jì)自由化和政治民主化方面發(fā)揮更大的作用，促進(jìn)日本在國(guó)際上的競(jìng)爭(zhēng)力，也還需要在今后的實(shí)踐中觀察。然而，長(zhǎng)期形成的行之有效的制度和經(jīng)驗(yàn)，一旦消失將不可再生；如果把孩子與洗澡水一同倒掉，又如何是好？難怪司法改革的方案如此謹(jǐn)慎。

其次，需要質(zhì)疑的是，引進(jìn)美國(guó)司法的因素能夠使日本司法改革成功嗎？是否會(huì)造成既有法律體系的混亂和效率的低下？日本原有的大陸法體系在戰(zhàn)后曾數(shù)次引進(jìn)了英美法因素，其中憲法的制定確實(shí)是劃時(shí)代的。然而，在民事訴訟中引進(jìn)的交叉質(zhì)證，效果卻并不理想，甚至被評(píng)價(jià)為最糟糕的嫁接[20].原因是顯而易見(jiàn)的，在一個(gè)固有體系中嫁接進(jìn)一個(gè)異體，期待的雜交優(yōu)勢(shì)并不必然產(chǎn)生，卻很難避免功能的紊亂和變異。此外，在日本，美國(guó)的司法制度之所以受到青睞，很大程度上是因其經(jīng)濟(jì)政治地位的強(qiáng)大。實(shí)際上，眾所周知，美國(guó)進(jìn)入20世紀(jì)后半之后，面對(duì)司法的“危機(jī)”，也在積極地推進(jìn)司法改革，出于訴訟的壓力和對(duì)現(xiàn)行訴訟制度固有弊端的反思和批判，國(guó)會(huì)在1990年提出《民事司法改革法案》，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)全面進(jìn)行訴訟程序改革和推行ADR.在美國(guó)，許多司法制度本身也在經(jīng)受著時(shí)間和實(shí)踐的檢驗(yàn)，例如集團(tuán)訴訟，陪審團(tuán)制度，律師的勝訴酬金制度，甚至也包括法學(xué)院教育。美國(guó)人對(duì)世界最大的貢獻(xiàn)，恰恰在于他們以實(shí)用主義的精神在不斷創(chuàng)造著諸如ADR和訴辨交易之類的變通性制度，用以彌補(bǔ)既有制度的不足。而為了改革訴訟的延遲、高成本和程序?yàn)E用，英美的司法改革恰恰是從大陸法系借鑒了許多經(jīng)驗(yàn)和制度，強(qiáng)化法院的職權(quán)管理和訴訟指揮權(quán)、促進(jìn)和解等等。因此，不言而喻，美國(guó)的制度和經(jīng)驗(yàn)并非是放之四海而皆準(zhǔn)的，并且，不能僅根據(jù)美國(guó)的經(jīng)濟(jì)繁榮或衰退來(lái)判斷其司法制度的優(yōu)劣。當(dāng)然，我們并不是說(shuō)美國(guó)的制度不適用于大陸法系國(guó)家或亞洲國(guó)家，但至少，這種局部的嫁接需要慎之又慎，必須考慮到所需的制度條件和社會(huì)條件以及成本的付出（效益）。對(duì)此，有很多日本法學(xué)家也指出了日美兩國(guó)法律制度的差異并非僅僅靠法律家一元化就可以改變。[21]

接下來(lái)的問(wèn)題就是，基于傳統(tǒng)文化和社會(huì)心理，日本國(guó)民能夠接受美國(guó)式的司法嗎？這是比較法研究中一個(gè)傳統(tǒng)性的問(wèn)題，無(wú)疑會(huì)有見(jiàn)仁見(jiàn)智的觀點(diǎn)，但是唯一能夠確定的是，這個(gè)問(wèn)題的答案也只能留待實(shí)踐和時(shí)間來(lái)回答了。

如果再進(jìn)一步探討日本司法改革的具體措施，可能提出的問(wèn)題無(wú)疑會(huì)更多，而且難免會(huì)涉及到種種理論悖論，以及理想與現(xiàn)實(shí)之間顯而易見(jiàn)的差異等等。

盡管存在著如此這般的一些疑問(wèn)，然而，從日本司法改革的理念中，我們?nèi)匀豢梢约橙〉皆S多發(fā)人深省的啟示，并用以審視我們自身的改革理念。特別是，由于日本的司法改革是在經(jīng)濟(jì)全球化背景下展開(kāi)的，這一點(diǎn)與中國(guó)今天面臨的問(wèn)題有很多共同之處。季衛(wèi)東教授認(rèn)為，日本司法改革對(duì)于中國(guó)最重要的啟示在于應(yīng)該正視社會(huì)體制與司法改革的關(guān)系，“因而中國(guó)和日本之間在司法改革方面的許多制度性舉措和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是互相可資借鑒的”，[22]并對(duì)此作了精辟深刻的分析。此外，日本的司法改革能夠促進(jìn)我們積極思考的問(wèn)題還有：怎樣在建立現(xiàn)代司法制度的同時(shí)避免其弊端？在司法改革中如何認(rèn)識(shí)和解決中國(guó)的法制現(xiàn)代化、本土化與全球化關(guān)系？在建立現(xiàn)代法制的進(jìn)程中，如何協(xié)調(diào)法與社會(huì)的聯(lián)系，奠定司法的社會(huì)基礎(chǔ)，解決好司法的民主化與專門化的矛盾，法律統(tǒng)一與社會(huì)的多元化的矛盾，以及司法資源的短缺與司法需求增長(zhǎng)的矛盾，等等。

在本文中，筆者不可能對(duì)這些問(wèn)題一一進(jìn)行探討，下面，僅以法律職業(yè)與法律教育為重點(diǎn)，著重探討當(dāng)前我國(guó)司法改革中提出的司法精英化路線中存在的邏輯難題，并在下一節(jié)對(duì)法律教育問(wèn)題作一個(gè)實(shí)例分析。

隨著我國(guó)司法改革從程序向人事方面的深化，建立法律共同體，實(shí)現(xiàn)法律職業(yè)集團(tuán)的精英化，推動(dòng)法律運(yùn)作的精密化和法律教育的實(shí)務(wù)化等問(wèn)題，已經(jīng)成為當(dāng)前法學(xué)界最為關(guān)注的話題。特別是，由于司法官素質(zhì)和所謂“司法腐敗”問(wèn)題已經(jīng)成了改革的瓶頸，人們自然而然地把司法公正和法制現(xiàn)代化的希望寄托于司法官的職業(yè)化和精英化上。學(xué)歷成為衡量素質(zhì)的基本標(biāo)準(zhǔn)，高學(xué)歷（高學(xué)位）的青年精英或?qū)W者型法官似乎預(yù)示著法院的未來(lái)。在探討新時(shí)代法官形象時(shí)，人們的要求是：他們?cè)趪?yán)肅的法庭上身穿法袍、手持法槌，形象威嚴(yán)；他們能夠進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S和推理，判決書和學(xué)術(shù)論文寫得同樣精彩；同時(shí)，他們?cè)诜ㄍハ聭?yīng)該與世隔絕，深居簡(jiǎn)出，決不可流連于大排檔與市井之間。只有這樣的法官才能真正成為精密司法的主體，也只有這樣的法官才能放心讓他們獨(dú)立審判。

筆者認(rèn)為，法官的職業(yè)化確實(shí)是我國(guó)法制建設(shè)的治本之道，保證進(jìn)入法院的法官有基本的學(xué)歷要求和資格是絕對(duì)必要的。如果說(shuō)“精英化”是指培養(yǎng)司法官的高素質(zhì)，并無(wú)不妥。但是，目前在精英化的問(wèn)題上必須注意以下幾個(gè)方面[23]：

首先，不應(yīng)僅以高學(xué)歷作為精英化的標(biāo)準(zhǔn)，精英化不等于高學(xué)歷（學(xué)位）化、學(xué)理化和年輕化。這里姑且不論要使20萬(wàn)法官都成為學(xué)者型的“精英”需要什么條件和多少時(shí)間，僅從司法實(shí)踐的實(shí)際需求和法官素質(zhì)的構(gòu)成而言，這種判斷無(wú)疑是簡(jiǎn)單化和片面的[24].我們既不能把學(xué)歷等同于法官的職業(yè)道德，因?yàn)?，沒(méi)有任何證據(jù)表明高學(xué)歷的人必然有更好的職業(yè)道德修養(yǎng)；也不能把學(xué)識(shí)簡(jiǎn)單地等同于法官必需的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、良知與常識(shí)。一般而言，在現(xiàn)代法治社會(huì)，法律家所應(yīng)具備的素質(zhì)至少應(yīng)包括以下三個(gè)方面：第一，法律家的職業(yè)道德。其中最重要的要求是公正和公平，這既是執(zhí)法的技術(shù)問(wèn)題，又是一種道德要求，鑒于司法腐敗對(duì)法制權(quán)威的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于執(zhí)法技術(shù)上的失誤，因此，維護(hù)公正首先應(yīng)被視為一種對(duì)法律家職業(yè)道德品質(zhì)方面的要求。執(zhí)法的公正與否很大程度上是依靠司法官的“良心”保證的。第二，法律家的職業(yè)技能，包括法律思維與推理能力、對(duì)法律規(guī)范的理解與解釋技能、法律意識(shí)、掌握證據(jù)和事實(shí)的能力、思辨、辯論和撰寫法律文書的能力等等。這方面的技能決定著法律運(yùn)作過(guò)程及其結(jié)果的質(zhì)量與效率，也就是所謂“執(zhí)法水平”的問(wèn)題。這些技能不同于文化素養(yǎng)，并非能夠通過(guò)書本和一朝一夕即可掌握的，它的掌握和提高主要依賴于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。第三，法律家的學(xué)識(shí)，包括他們對(duì)法律規(guī)范的理解和法律意識(shí)，更重要的是他們?cè)谔幚矸墒聞?wù)中所必需的社會(huì)常識(shí)，即對(duì)社會(huì)生活、人性、價(jià)值和利益等的深刻理解和感悟，并應(yīng)該具有高度的社會(huì)責(zé)任感[25].對(duì)于基層法院的法官而言，一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和人生經(jīng)歷還意味著對(duì)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)及其一般行為規(guī)范和價(jià)值觀的了解，這些都是處理法律事務(wù)所必需的。因此，從基層法院糾紛解決的實(shí)際需要而言，經(jīng)驗(yàn)派與學(xué)院派的結(jié)合，年輕與年長(zhǎng)法官的互補(bǔ)，具有更實(shí)際的價(jià)值和意義。

其次，“精英化”在語(yǔ)義上隱含著對(duì)“平民化”和“社會(huì)化”的否定，在這個(gè)意義上，過(guò)于強(qiáng)調(diào)精英化可能會(huì)導(dǎo)致與司法民主化的背離。當(dāng)我們?yōu)椤八痉ǜ瘮　蓖葱募彩讜r(shí)，不應(yīng)該把司法隔絕于社會(huì)之外作為通向司法公正的唯一道路；在極力追求司法獨(dú)立時(shí)，也不能把社會(huì)和民眾的合法監(jiān)督視為禁忌?？傊?，在實(shí)現(xiàn)法律家精英化的同時(shí)，不能不面對(duì)一個(gè)難以解決的悖論：怎樣協(xié)調(diào)職業(yè)法律家的精英思維與民眾常識(shí)思維（社會(huì)意識(shí)），即司法民主化的問(wèn)題。

世界各國(guó)的司法制度在現(xiàn)代化之初，都曾面臨這樣的問(wèn)題。美國(guó)把司法民主化視為司法公正的基礎(chǔ)，在這樣的理念指導(dǎo)下設(shè)計(jì)了民選法官和陪審團(tuán)制度。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，盡管終身制職業(yè)法官已經(jīng)越來(lái)越普遍，陪審團(tuán)也不再應(yīng)用于每一個(gè)案件的審判，但通過(guò)社會(huì)化的律師，通過(guò)地方法院與高級(jí)法院的分工，通過(guò)憲法保證的陪審團(tuán)制度，司法民主化的精髓仍然滲透在其司法制度之中。與此相反，德國(guó)早期的法官職業(yè)化并沒(méi)有使其脫離法西斯政治的控制，在戰(zhàn)前的歷史上曾留下了恥辱的一頁(yè)。戰(zhàn)后德國(guó)的憲法法院和參審制，以及擴(kuò)大民眾對(duì)司法的利用，都體現(xiàn)了對(duì)司法民主化的追求。日本的司法改革又一次清楚地昭示：司法民主化并沒(méi)有成為一個(gè)過(guò)時(shí)的理念。長(zhǎng)久以來(lái)，日本社會(huì)一直以其廉潔、公正、保守和獨(dú)立的法院和法官自詡，關(guān)于這一點(diǎn)我們并不存異議，并且很自然地希望以此為榜樣讓我們的法官也如此清正廉潔。然而，在這次司法改革中卻尖銳地對(duì)這些真正的精英提出了質(zhì)疑。

季衛(wèi)東教授指出：“必須承認(rèn)，自我封閉式的法院系統(tǒng)有效地保障了審判的清廉公正，職業(yè)終身制也有助于法官像手藝人那樣畢生不間斷地琢磨改進(jìn)法庭技術(shù)和積累審判經(jīng)驗(yàn)，從所謂‘精密司法’的判決質(zhì)量很高以及職業(yè)法官所享有的無(wú)與倫比的社會(huì)威信等方面的事實(shí)我們都可以確切地感受到日本現(xiàn)代司法模式的成功之處。但是，其代價(jià)是法官逐步脫離市民社會(huì)。法院與日常生活世界‘雞犬之聲相聞，老死不相往來(lái)’。潔身自好的審判人員為了避嫌，大有把一切好友故舊的酒會(huì)邀請(qǐng)都當(dāng)做兇險(xiǎn)‘鴻門宴’的架式，猶有甚者連挑兒女親家都不肯容忍‘非我族類’來(lái)攀龍附鳳。久而久之，職業(yè)法官的正義感就與一般老百姓的正義感發(fā)生了不同程度上的游離和隔閡。在僅憑對(duì)法律的忠實(shí)和精通就可以應(yīng)付裕如的案件的審理過(guò)程中，外行與內(nèi)行的乖背倒也不至于導(dǎo)致嚴(yán)重的問(wèn)題。然而，由于現(xiàn)代社會(huì)日益復(fù)雜化、動(dòng)態(tài)化，法律中沒(méi)有明文規(guī)定的糾紛層出不窮，需要法官在審理案件時(shí)臨機(jī)應(yīng)變、進(jìn)行適當(dāng)?shù)牟昧亢鸵?guī)范創(chuàng)造，這時(shí)判決能否得到社會(huì)的普遍認(rèn)可、能否充分正當(dāng)化就成為‘茲事體大’了。換言之，按照現(xiàn)代憲政主義的觀念，法律必須由民意代表制定；當(dāng)法官的角色限于嚴(yán)格適用法律時(shí)，采取職業(yè)終身制當(dāng)然是無(wú)可厚非的，然而法官一旦染指法律的創(chuàng)制活動(dòng)，職業(yè)終身制與代議民主制的沖突就會(huì)顯露出來(lái)；于是乎，法官的判決也必須接受民意的洗禮——這就是當(dāng)代各國(guó)強(qiáng)調(diào)司法參與或民主司法的基本邏輯。

“站在這條思路上來(lái)考察自1985年以來(lái)日本司法改革的過(guò)程、特別是最近三年來(lái)的司法制度改革審議會(huì)的活動(dòng)和各種提案，我們可以更清楚地認(rèn)識(shí)到，這次司法改革的主軸是把法院從‘精密司法’的判決作坊轉(zhuǎn)變成‘民主司法’的公共領(lǐng)域、從只容許‘內(nèi)行看門道’的劇場(chǎng)轉(zhuǎn)變成也容許‘外行看熱鬧’的廣場(chǎng)，使日本除了國(guó)會(huì)這個(gè)政治性審議的論壇之外另行設(shè)置一個(gè)規(guī)范性推理的論壇。這兩個(gè)公共領(lǐng)域的不同在于：前者采取‘少數(shù)意見(jiàn)服從多數(shù)意見(jiàn)’的原則，后者采取‘整體意見(jiàn)尊重個(gè)人意見(jiàn)’的原則。在某種意義上也可以說(shuō)，法院的廣場(chǎng)化意味著審判活動(dòng)的進(jìn)一步政治化。如此這般的變化過(guò)程里存在著一個(gè)非常有趣的悖論：有些方面職業(yè)法官的功能加強(qiáng)了（例如在法院內(nèi)也創(chuàng)造規(guī)范），但另一些方面職業(yè)法官的功能卻相應(yīng)地被減弱（例如到法院外去解決糾紛），甚至正是審判權(quán)的擴(kuò)大導(dǎo)致了審判權(quán)的縮?。ɡ纭畬徴呤軐彙降乃痉ūO(jiān)督和司法參與）。然而，換一個(gè)角度來(lái)看，民主化、政治化的‘大司法’或者‘積極司法’也未嘗不會(huì)反過(guò)來(lái)導(dǎo)致政治的司法化——審判者取代立法者成為秩序的重心所在，規(guī)范性推理的論壇對(duì)于社會(huì)公共性的重構(gòu)越來(lái)越重要，其結(jié)果，現(xiàn)代法治主義原則將逐漸地真正滲透到包括政治決定在內(nèi)的國(guó)家活動(dòng)的各個(gè)方面當(dāng)中去?！盵26]

顯而易見(jiàn)，上述理念與我國(guó)司法改革中人事部分的指導(dǎo)思想幾乎背道而馳。其基本邏輯是：司法民主化以及法官與社會(huì)的聯(lián)系，是法院能夠參與決策、行使自由裁量權(quán)、創(chuàng)制規(guī)則的正當(dāng)化基礎(chǔ)；有利于良法的產(chǎn)出以及司法與社會(huì)的親和。相比之下，純粹的職業(yè)化和精英化的法院和法官則更適于嚴(yán)格遵守既定的法律程序，精密地適用法律規(guī)則，保證法律適用的統(tǒng)一。就我國(guó)現(xiàn)階段法官的實(shí)際情況而言，或許更應(yīng)該以后一種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)塑造我們的法官，通過(guò)職業(yè)化實(shí)現(xiàn)精密司法。然而，另一方面，由于我國(guó)的實(shí)體法和程序法遠(yuǎn)未達(dá)到完備，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期面臨層出不窮的新問(wèn)題和社會(huì)沖突，法院又不得不大量行使其裁量權(quán)進(jìn)行利益的平衡和規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，這樣，法官的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)就更加必不可少。純粹的學(xué)院派固然能夠進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评?，但是脫離了社會(huì)常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，脫離了地方性知識(shí)，一個(gè)基層法官的判決怎樣保證其合理性并為社會(huì)公眾認(rèn)同？隨著司法功能的擴(kuò)大，法院將在參與決策、進(jìn)行司法審查的過(guò)程中發(fā)揮越來(lái)越重要的作用，社會(huì)對(duì)其要求也將越來(lái)越高。因此，法官的良知與社會(huì)良知不僅不能隔離，反而需要更加密切。在中日司法改革研討會(huì)上，一位日本法學(xué)家兼律師宣稱：“司法的獨(dú)立就是對(duì)人民的依賴”，道出了他們?cè)谶@次司法改革中的基本理念。誠(chéng)然，目前提高我國(guó)法律家素質(zhì)的關(guān)鍵，無(wú)疑應(yīng)是實(shí)現(xiàn)職業(yè)化和真正的獨(dú)立，克服法律家的地方化、關(guān)系化；但是，司法民主化的理念仍然是不可忽視和否定的。我們社會(huì)一向倚重的對(duì)司法的外在監(jiān)督，實(shí)際上正反映了社會(huì)的這種需求。因此，如何認(rèn)真對(duì)待這一悖論，處理好司法精英化與民主化，以及司法獨(dú)立與社會(huì)監(jiān)督的關(guān)系，的確是我們不可忽視的重要課題。

再次，精英化并不意味著貴族化。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)條件下，由于當(dāng)事人和社會(huì)條件所限，律師的法律服務(wù)仍屬于高消費(fèi)，因此，法官的作業(yè)方式停留在粗放狀態(tài)，人數(shù)眾多，分工不細(xì)。實(shí)際上，司法官并不具備與社會(huì)脫離的經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)條件。毫無(wú)疑問(wèn)，我國(guó)目前司法官們的收入明顯偏低，甚至不足以讓他們衣食無(wú)憂、抵制各種物質(zhì)誘惑，物質(zhì)利誘與關(guān)系網(wǎng)的作用結(jié)合在一起，是對(duì)法官在辦案中保持中立和公正的最大威脅。從根本上，提高司法官的薪俸是必然趨勢(shì)，這既是司法公正的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)司法官身份保障的前提。但是，把法官公正、特殊身份和精英化的標(biāo)志說(shuō)成是深居簡(jiǎn)出的貴族化生活，則顯然是片面的。在今天，一個(gè)用自己不夠豐厚的工資到大排檔吃飯的法官（當(dāng)然不應(yīng)身穿法官制服），要比在高檔星級(jí)飯店夜總會(huì)心安理得地享受律師招待的法官更值得贊賞，因?yàn)楹笳咭呀?jīng)失去了公正的前提。此外，從當(dāng)代司法改革的總趨勢(shì)而言，為當(dāng)事人提供簡(jiǎn)便、低廉的糾紛解決途徑，也是司法的宗旨之一，因此，就全國(guó)范圍而言，在基層法院的一般民事糾紛中（尤其是適用簡(jiǎn)易程序的案件），律師未必會(huì)成為普遍和必需的[27].在當(dāng)事人本人訴訟中，要求法官更多地盡到釋明義務(wù)、對(duì)程序誠(chéng)實(shí)信用的把握和對(duì)判決的說(shuō)理解釋，這些都需要法官更好地體諒民情，不僅會(huì)使用法言法語(yǔ)，而且需要適當(dāng)運(yùn)用民眾能夠理解的通俗話語(yǔ)甚至方言，在舉止上也應(yīng)該平易近人[28].應(yīng)該說(shuō)，披上法袍并不意味著就是正義的化身，法官的獨(dú)立和公正主要是靠其良心和職業(yè)道德保證的，而并非因其貴族化的私人生活而產(chǎn)生。

最后，精英化更重要的是實(shí)現(xiàn)司法官素質(zhì)的整體提高，為此，應(yīng)確立符合實(shí)際、切實(shí)可行的標(biāo)準(zhǔn)。任何國(guó)家法律家的教育程度和收入水平都是與一個(gè)社會(huì)的整體發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)的，并且與法律家的人數(shù)相關(guān)。我國(guó)以往司法官整體學(xué)歷偏低，并不是因?yàn)椤斗ü俜ā泛汀稒z察官》所定的標(biāo)準(zhǔn)太低，而是因?yàn)檫B這一下限在許多地方上不能實(shí)現(xiàn)，為了保證司法官素質(zhì)的整體提高，恰恰應(yīng)該從全面落實(shí)這一下限標(biāo)準(zhǔn)開(kāi)始。當(dāng)這一近期目標(biāo)之后，隨著社會(huì)整體文化教育水準(zhǔn)和層次的提高，法官的學(xué)歷標(biāo)準(zhǔn)自然會(huì)逐步相應(yīng)提高。目前片面追求高學(xué)歷化式的精英化，實(shí)際上并不利于提高司法官的整體素質(zhì)。例如，對(duì)兩法的修改和統(tǒng)一司法考試，表面上提高了法律家入門的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上又留下了變通的可能，這無(wú)異于加劇標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一和現(xiàn)實(shí)差距的擴(kuò)大，進(jìn)一步造成了司法官素質(zhì)的參差不齊：一方面，一些不發(fā)達(dá)地區(qū)的法院連本科生仍屬罕見(jiàn)，不得不對(duì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行變通，導(dǎo)致法定標(biāo)準(zhǔn)在地方性的變通下被虛置，甚至使司法機(jī)關(guān)成為安插地方官僚親屬子女的場(chǎng)所；另一方面，一些發(fā)達(dá)地區(qū)過(guò)早實(shí)行了學(xué)歷的高消費(fèi)，在職法官忙于提高學(xué)歷；學(xué)歷和論文成為評(píng)價(jià)司法官業(yè)績(jī)和水平的標(biāo)準(zhǔn)；司法官的選任完全被名牌大學(xué)的高學(xué)位畢業(yè)生所壟斷，法律本科幾乎已經(jīng)無(wú)緣進(jìn)入法院大門。不僅如此，學(xué)歷化=精英化的模式更大的危險(xiǎn)，還在于容易導(dǎo)致人們忽視甚至無(wú)視對(duì)法律家進(jìn)行專門化的法律實(shí)務(wù)培訓(xùn)的重要性。

三、關(guān)于法律教育的實(shí)例分析

上述關(guān)于法律家精英化的意見(jiàn)，絕不意味著筆者反對(duì)法律家接受高等教育，恰恰相反，筆者認(rèn)為，解決司法官素質(zhì)低下的關(guān)鍵就在于把住進(jìn)人渠道，嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一培訓(xùn)，把司法官的選任從地方的控制中解脫出來(lái)。我們可以看到，法律家精英化的口號(hào)及其錯(cuò)誤理解，直接刺激了高等法學(xué)院法律教育的市場(chǎng)需求，同時(shí)也阻礙了司法專業(yè)培訓(xùn)制度的建立。筆者曾經(jīng)專門撰文[29]論證當(dāng)務(wù)之急并非提升法律家的學(xué)位教育，而是應(yīng)該盡快建立法律家的職業(yè)培訓(xùn)制度。而目前最為合理和經(jīng)濟(jì)的方案，應(yīng)該是經(jīng)過(guò)統(tǒng)一司法考試后，進(jìn)入（法官、檢察官和律師統(tǒng)一的或分立的）實(shí)務(wù)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，由此獲得法律家的任職資格。也就是世界上大多數(shù)國(guó)家，尤其是大陸法系國(guó)家普遍實(shí)行的制度。然而，已經(jīng)設(shè)立的法官學(xué)院和檢察官學(xué)院并沒(méi)有承擔(dān)起這一使命。而近年來(lái)，法律碩士（JM）的設(shè)置卻使市場(chǎng)需求和人們的功利主義動(dòng)機(jī)發(fā)揮到極致——在最短的時(shí)間內(nèi)，學(xué)校取得了規(guī)模和收入的增長(zhǎng)，大批現(xiàn)任司法官取得了更高的學(xué)位學(xué)歷，體現(xiàn)在學(xué)歷比例上的司法官素質(zhì)得到了迅速提高，大量非法律專業(yè)的人獲得了最快捷地進(jìn)入法律職業(yè)的途徑，大量法律家被源源不斷地培養(yǎng)出來(lái)。面對(duì)種種關(guān)于法律碩士質(zhì)量的非議，僅僅以其原型是美國(guó)的法學(xué)院來(lái)論證其合理性顯然是難以服人的。在這里，我們?cè)俅我匀毡舅痉ǜ母镏刑岢龅姆拼髮W(xué)院方案（東京大學(xué)方案）為例進(jìn)行比較研究，來(lái)看一下法學(xué)院的移植至少應(yīng)該考慮和解決哪些基本問(wèn)題。

中國(guó)與日本的大學(xué)法律教育屬于大陸法系類型，即大學(xué)主要是以法學(xué)體系性、通才教育為主，注重人文精神的培養(yǎng)和知識(shí)的系統(tǒng)性與科學(xué)性，畢業(yè)生在畢業(yè)后仍然可以由多種擇業(yè)選擇，而其中選擇作實(shí)務(wù)法律家的人，需要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的司法考試，合格者進(jìn)入作為專門培訓(xùn)機(jī)構(gòu)（日本是司法研修所），經(jīng)過(guò)專門的職業(yè)培訓(xùn)，才能成為法律家。這種大學(xué)法律教育與職業(yè)培訓(xùn)之間的合理分工，是迄今世界上多數(shù)國(guó)家采用的法律家教育模式。而美國(guó)特有的法學(xué)院教育，則不設(shè)置大學(xué)本科階段的法學(xué)教育，而直接由法學(xué)院承擔(dān)職業(yè)培訓(xùn)的使命。來(lái)自各種專業(yè)的本科畢業(yè)生在法學(xué)院獲得從事法律實(shí)務(wù)所需的各種專門知識(shí)，畢業(yè)后再經(jīng)過(guò)司法考試成為律師，通過(guò)律師職業(yè)生涯的經(jīng)驗(yàn)積累，再?gòu)闹羞x任出法官。兩種模式各有優(yōu)劣，大陸法系的模式更重視法律職業(yè)的分工和專門化；而美國(guó)的模式則更重法律家的一元化和司法的民主化。但兩者有一點(diǎn)是相同的，即法律家的職業(yè)培訓(xùn)必不可少；而這正是我國(guó)法律教育和法律家培養(yǎng)中最迫切需要而又缺如的環(huán)節(jié)[30].日本之所以考慮引進(jìn)美國(guó)法學(xué)院模式，是為了增加司法的民主化和社會(huì)化程度；而我國(guó)的法律家從不缺少與社會(huì)的聯(lián)結(jié)，并無(wú)這樣的特定需要。至于認(rèn)為美國(guó)模式可以使從事法律職業(yè)的最初年齡更趨向成熟的說(shuō)法[31]，同樣可以通過(guò)為期兩年的司法培訓(xùn)和實(shí)習(xí)來(lái)彌補(bǔ)，況且我國(guó)恰好是以年輕化作為精英化的標(biāo)志的。

筆者并不認(rèn)為美國(guó)的制度不可借鑒、不能移植。然而，在借鑒移植中必須注意的是，我們不可能把兩種相互對(duì)立和沖突的制度同時(shí)建立在同一塊土壤上。為了培養(yǎng)高素質(zhì)的法律家，美國(guó)的法學(xué)院確實(shí)有其獨(dú)特的價(jià)值，但是要在原有的體系中引進(jìn)法學(xué)院模式，至少需要解決以下幾個(gè)問(wèn)題：

首先，在準(zhǔn)備全面移植法學(xué)院之前，必須解決如何與現(xiàn)有的法學(xué)本科法律教育相互銜接的問(wèn)題。選擇那一種模式都有其合理性，但唯一不能允許的是，讓兩種相互沖突的制度同時(shí)存在。日本在考慮法科大學(xué)院的方案時(shí)，感到最棘手的，就是如何與原有本科法學(xué)教育銜接的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)激烈的爭(zhēng)論，東京大學(xué)的方案提出，以法律本科生為基礎(chǔ)建立法科大學(xué)院，作為本科后教育。其中主要來(lái)源為法律本科畢業(yè)生，實(shí)行兩年制專業(yè)教育，其他專業(yè)的畢業(yè)生（少數(shù)，約占四分之一）則需要學(xué)習(xí)三年。只有法學(xué)院畢業(yè)生才可以參加司法考試，進(jìn)入法律家行列。這樣，在進(jìn)入司法考試之前的法律教育實(shí)際上比過(guò)去延長(zhǎng)了。

而我國(guó)設(shè)立法律碩士（JM）時(shí)，并沒(méi)有把如何與本科教育銜接的問(wèn)題考慮進(jìn)去。近年來(lái)，受過(guò)系統(tǒng)法學(xué)教育的四年制本科生已經(jīng)不敵僅經(jīng)過(guò)兩到三年速成法律教育的JM，遇到了嚴(yán)重的就業(yè)危機(jī)。由于不允許法律本科畢業(yè)生報(bào)考法律碩士，這些系統(tǒng)學(xué)習(xí)四年的法律本科學(xué)生實(shí)際上成了犧牲品。目前，有關(guān)方面已經(jīng)提出法律教育向JM教育轉(zhuǎn)向的意見(jiàn)。然而，JM真的提升了法律教育的水準(zhǔn)嗎？實(shí)際上，非法律專業(yè)參加JM學(xué)習(xí)后，盡管擁有碩士學(xué)位，但實(shí)際學(xué)習(xí)法律專業(yè)的時(shí)間和效果甚至不如本科生；因此，JM實(shí)際上提升的僅僅是學(xué)位，反而降低了法律專業(yè)教育的水準(zhǔn)，縮短了實(shí)際的專業(yè)學(xué)習(xí)時(shí)間。在現(xiàn)有的大學(xué)法律教育體系和方式并未進(jìn)行調(diào)整的前提下，以這種方式批量生產(chǎn)所謂復(fù)合型法律實(shí)務(wù)型人才，其結(jié)果不僅難以達(dá)到職業(yè)培訓(xùn)的目的，而且必然造成極大的資源浪費(fèi)，并且使這一社會(huì)工程演變?yōu)楦纳苽€(gè)人競(jìng)爭(zhēng)條件（或升職）的機(jī)會(huì)，而完全無(wú)助于法律家整體素質(zhì)的提高。即使在“拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)”和提高在職司法官的學(xué)歷上有某些立竿見(jiàn)影的效果，但其帶來(lái)的結(jié)構(gòu)性的混亂和后患則不是短時(shí)間可以糾正的。

其次，要從法學(xué)教育向法學(xué)院的職業(yè)教育轉(zhuǎn)化，必須考慮到現(xiàn)有的大學(xué)能否承擔(dān)專業(yè)培訓(xùn)的任務(wù)，或如何使其具備進(jìn)行實(shí)務(wù)培訓(xùn)的能力。這不僅涉及教育者能力與既定目標(biāo)的協(xié)調(diào)問(wèn)題，同時(shí)也關(guān)系到如何協(xié)調(diào)法學(xué)的批判性思維與法律實(shí)務(wù)的邏輯思維的問(wèn)題。就第一個(gè)方面而言，不言而喻，并非任何一個(gè)法學(xué)教授都自然而然地能夠培養(yǎng)實(shí)務(wù)法律家，也并不是任何一門法學(xué)課程都是實(shí)務(wù)法律家所必需的。因此，法學(xué)院式專業(yè)培訓(xùn)是以教育者具備豐富的實(shí)務(wù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，教育方法符合實(shí)務(wù)需要為基本要求的。為此，美國(guó)法學(xué)院以著名的案例教學(xué)、臨床教育和蘇格拉底教學(xué)法為基本方式，試圖教會(huì)學(xué)生“像法律家那樣思維”，并能夠應(yīng)對(duì)法律實(shí)務(wù)中的各種實(shí)際問(wèn)題。而一個(gè)以體系性、學(xué)理性教育為主的大學(xué)，要想承擔(dān)專業(yè)實(shí)務(wù)培訓(xùn)的職能，決不可能一蹴而就。

另一方面，還必須注意到，本質(zhì)上，法學(xué)教育和法律教育有所區(qū)別的。作為一門科學(xué)，法學(xué)應(yīng)具有體系性、原理性和批判性的特征，以理性思辨和邏輯自足為基本要求；而且，法學(xué)是批判性的，并不必須以忠實(shí)現(xiàn)行法為基本原則——它不僅能夠建構(gòu)系統(tǒng)的理論體系來(lái)闡明法的本質(zhì)和價(jià)值，而且能夠通過(guò)對(duì)現(xiàn)行法的積極評(píng)價(jià)、批判和重構(gòu)，成為推動(dòng)法律發(fā)展的動(dòng)力。相比之下，法律實(shí)務(wù)則以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)展開(kāi)，其基本要求是嚴(yán)格性、統(tǒng)一性、操作性和保守性，以及消極主義原則。這樣才有助于培養(yǎng)實(shí)務(wù)法律家對(duì)現(xiàn)行法的信仰與忠誠(chéng)，恪守自己的權(quán)限，有所為而有所不為，以保證法律適用中的統(tǒng)一性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。這些區(qū)別不僅決定了嚴(yán)格意義上的學(xué)者與實(shí)務(wù)法律家必然在法律的運(yùn)作和發(fā)展中扮演不同的角色；與之相適應(yīng)，這兩種角色的職業(yè)道德和素質(zhì)的要求、乃至知識(shí)結(jié)構(gòu)都應(yīng)有所不同。而且，這種區(qū)別也決定了法學(xué)教育和法律教育各自的價(jià)值和不可替代性[32].法學(xué)教育并不等于法律家的職業(yè)教育培訓(xùn)，大學(xué)法學(xué)院的體系性、原理性法學(xué)教育和實(shí)用性的實(shí)務(wù)法律教育是可以、并應(yīng)該相互區(qū)別的。即使在美國(guó)，法律二者也是有本質(zhì)區(qū)別的[33].

針對(duì)這方面的問(wèn)題，日本提出的改革方案是：其一，法學(xué)院（即法科大學(xué)院，下同）不能取代司法研修所的職業(yè)培訓(xùn)；其二，只有經(jīng)過(guò)專門設(shè)立的中立評(píng)價(jià)機(jī)關(guān)評(píng)定的大學(xué)，才有資格舉辦這樣的法學(xué)院，并必須接受定期評(píng)估。具有認(rèn)證資格的法學(xué)院將在全國(guó)招收法學(xué)本科及部分非法律本科生，進(jìn)行深造，只有其畢業(yè)生才可以參加司法考試，進(jìn)入法律實(shí)務(wù)界。這樣，使法學(xué)院教育成為銜接普通法學(xué)教育和司法培訓(xùn)之間的一個(gè)環(huán)節(jié)。第三，法學(xué)院的教育形式不再以大教室講義為中心，而廣泛采取研習(xí)班討論的方法。并聘請(qǐng)法官、檢察官、律師等具有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)法律家任教。同時(shí)，在課程設(shè)置上也考慮到了法學(xué)與法律實(shí)務(wù)之間的銜接與過(guò)渡[34].由此可見(jiàn)，法學(xué)院的設(shè)置，目的是在豐富現(xiàn)有的法律教育，使其社會(huì)化和實(shí)務(wù)化，增加受教育的年限，并與法律家一元化形成配套，以改善法官任職前社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和修養(yǎng)不足的問(wèn)題。

相比之下，盡管關(guān)于法律院校畢業(yè)生實(shí)務(wù)能力差的怨言充耳可聞，但我國(guó)的法律碩士（JM）教育卻是在原有的教育機(jī)構(gòu)、人員、方式方法和教師素質(zhì)沒(méi)有發(fā)生任何改變的情況下匆匆上馬、迅速普及的。我們經(jīng)?？吹降默F(xiàn)象是：眾多來(lái)源不一、法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)相差懸殊的學(xué)生們?cè)谕粋€(gè)大教室（至少50—60人，多則100—200人）、聽(tīng)教師用滿堂灌的方式講授各種法學(xué)原理；既沒(méi)有實(shí)習(xí)，也很少研討，學(xué)生沒(méi)有時(shí)間讀書，其中主要精力和時(shí)間都在用來(lái)對(duì)付外語(yǔ)過(guò)關(guān)，另一部分時(shí)間用于寫學(xué)位論文。而他們的教師，很多甚至從沒(méi)有進(jìn)過(guò)法院的大門；卻擅長(zhǎng)用批判的精神對(duì)現(xiàn)行制度和判例進(jìn)行分析。對(duì)于現(xiàn)任的司法官而言，這樣的教育或許最多不過(guò)使他們對(duì)現(xiàn)行法制產(chǎn)生更多的批判精神，而對(duì)那些沒(méi)有任何法律知識(shí)的初學(xué)者，除了大致把握法學(xué)知識(shí)體系的框架外，怎么可能被培養(yǎng)成一個(gè)能夠從事法律實(shí)務(wù)工作，具有職業(yè)道德和法律思維能力的合格的法律家呢？即使此后他們通過(guò)了司法考試，獲得了某種資格證書，但是，在任職前仍然沒(méi)有任何專業(yè)培訓(xùn)，試問(wèn)，由此怎能使法律家的整體素質(zhì)得以提高呢？

第三，法學(xué)院的設(shè)置必須考慮到社會(huì)對(duì)法律人才的需求，在保證質(zhì)量的前提下保證一定數(shù)量法律人才的合理產(chǎn)出。我們看到，日本建立法科大學(xué)院的第一步，是與法律家一元化的進(jìn)程相適應(yīng)，制定出循序漸進(jìn)、逐步發(fā)展的法律家增長(zhǎng)目標(biāo)。司法考試合格者人數(shù)從2001年1000人，到2010年增至3000人。而為數(shù)很少的法科大學(xué)院對(duì)招生人數(shù)也做出了規(guī)劃，東京大學(xué)預(yù)計(jì)招收法律本科生150人，非法律畢業(yè)生50人。而我國(guó)近年來(lái)法律教育的所謂多層次、多渠道的無(wú)序狀態(tài)，是所謂司法的顯著標(biāo)志之一，而如果遵循教育和法律的客觀規(guī)律，事先經(jīng)過(guò)認(rèn)真論證、小心決策，這些本來(lái)是可以避免的。然而，或許是市場(chǎng)的需求被無(wú)條件地引入法律教育領(lǐng)域；或許是這一領(lǐng)域涉及了太多的主管部門及其利益，因此，出現(xiàn)了為發(fā)展而發(fā)展，以數(shù)量規(guī)模為一切的結(jié)果。至今，盡管司法考試已經(jīng)開(kāi)始作人數(shù)上的控制，但法律教育的整體規(guī)模仍然在繼續(xù)擴(kuò)大；JM教育已經(jīng)成為一個(gè)具有誘惑力的大市場(chǎng)。

最后，法學(xué)院的設(shè)置必須考慮與司法培訓(xùn)制度的銜接。日本的司法改革盡管設(shè)立了法律家一元化的目標(biāo)，卻并沒(méi)有取消現(xiàn)有的司法研修所的動(dòng)議。因?yàn)槊恳粋€(gè)日本法律家都承認(rèn)，司法研修所是他們法律生涯的起點(diǎn)，經(jīng)過(guò)這一階段，他們才開(kāi)始懂得法律的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作程序，才開(kāi)始形成共同的法律思維和理念，才開(kāi)始與法學(xué)家及純粹法學(xué)拉開(kāi)距離，才開(kāi)始接受法律職業(yè)的行為準(zhǔn)則。一言以蔽之，只有這樣的專門司法培訓(xùn)才能真正完成一個(gè)學(xué)生向一個(gè)實(shí)務(wù)法律家的轉(zhuǎn)變。日本的法律家認(rèn)為，即使完成了法律教育向?qū)崉?wù)化的轉(zhuǎn)型，并且實(shí)現(xiàn)了法律家一元化，即從律師中選任法官，也不能廢除司法培訓(xùn)制度[35].顯然，試圖通過(guò)JM教育，把我國(guó)現(xiàn)有的法學(xué)院或法律系改造成美國(guó)式的實(shí)務(wù)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，決非想象中的易事。這不僅意味著需要把傳統(tǒng)法學(xué)從法學(xué)院徹底清除出去，而且必須以從資深律師中選任法官作為制度前提。我國(guó)既沒(méi)有法律家一元化的制度基礎(chǔ)，又遲遲不建立急需的司法培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，唯獨(dú)急功近利地建立并快速推廣了JM教育。這種割裂必要條件和相關(guān)聯(lián)系的“改革”，是否能夠?qū)崿F(xiàn)其標(biāo)榜的目標(biāo)，只需對(duì)其運(yùn)作和產(chǎn)出作一點(diǎn)真實(shí)的實(shí)證考察，就一目了然了。

不言而喻，以上實(shí)例分析并不能改變JM教育已經(jīng)形成的既定事實(shí)和相關(guān)各界從中已經(jīng)獲得的既得利益，因此，筆者無(wú)意于也并不試圖推動(dòng)決策者對(duì)它的否定；同樣也不是反對(duì)對(duì)現(xiàn)行法律教育進(jìn)行任何改革。這里所做的，不過(guò)是以此為例，說(shuō)明一個(gè)真正的改革絕不可以基于局部的利益，也決不應(yīng)把“摸著石頭過(guò)河”視為顛撲不破的真理，至少，應(yīng)該讓每一個(gè)公民對(duì)改革有一點(diǎn)發(fā)言權(quán)和參與權(quán)；是“改革”的成本、風(fēng)險(xiǎn)及其所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)降到最低。

結(jié)語(yǔ)

中日兩國(guó)的司法改革都剛剛開(kāi)始，因此，目前對(duì)于改革的任何結(jié)論性的意見(jiàn)或許都為時(shí)過(guò)早。改革戰(zhàn)略方案的論證，目的是集思廣益，選擇最適宜的路徑，避免不必要的損失，爭(zhēng)取最好的效果。而方案確立之后，則必須密切關(guān)注并及時(shí)解決實(shí)施中遇到的問(wèn)題。比較法和法社會(huì)學(xué)最重要的研究方法，不僅在于運(yùn)用以往的資料需求最佳的方案和途徑，還在于對(duì)現(xiàn)實(shí)的處于動(dòng)態(tài)的法律現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證的跟蹤性研究。這也是筆者在本研究中所持的態(tài)度。

注釋：

[1]筆者在題為“世界司法改革的潮流、趨勢(shì)與中國(guó)民事審判方式的改革”的文章中，對(duì)中國(guó)與西方司法改革的異同作了具體分析，指出：由于歷史背景和政治杜會(huì)體制不同，這兩種司法改革的目標(biāo)呈現(xiàn)出某種逆向性。并提出了對(duì)我國(guó)司法改革問(wèn)題的意見(jiàn)，請(qǐng)參閱。有關(guān)世界各國(guó)司法改革的內(nèi)容，已有大量文獻(xiàn)作了專門論述，本文不再贅述。請(qǐng)參閱：劉立憲、謝鵬程主編：《海外司法改革的走向》，北京，中國(guó)方正出版社，2000年；徐昕著：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年；齊樹(shù)潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社，2000年等。

[2]例如，1975年設(shè)立了“司法三曹協(xié)議會(huì)”，以協(xié)調(diào)各法律職業(yè)間的關(guān)系；1990年日本辯護(hù)士連合會(huì)（律師協(xié)會(huì)）提出《司法改革宣言》；1991年改革了司法考試制度；1995年修改《民事訴訟法》等。有關(guān)情況還可參見(jiàn)潘劍鋒、楊素娟：“日本司法改革之評(píng)價(jià)”，載《中外法學(xué)》2000年6期，以及“中日司法改革研討會(huì)”（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院、2001年6月）材料：（日）石川元也：日本司法制度改革的現(xiàn)狀與課題。

[3]具體內(nèi)容包括：司法改革的宗旨；建構(gòu)能滿足公民需求的司法制度；法律家人數(shù)的大幅度增加；公民的司法參與等，詳細(xì)介紹可參閱季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革述評(píng)，載《人民法院報(bào)》2001年11月5日。

[4]在這個(gè)意義上，統(tǒng)一司法考試的意義不可能估計(jì)過(guò)高，因?yàn)樗鼉H僅提供了若干可能性，而沒(méi)有解決法律家任職前的專門培訓(xùn)問(wèn)題。如果把司法考試作為資格考試，考試合格者即可成為司法官，則實(shí)際上并沒(méi)有提高其整體素質(zhì)，反而割裂了資格考試與一定的實(shí)務(wù)訓(xùn)練和經(jīng)驗(yàn)積累（無(wú)論是通過(guò)作書記員或是當(dāng)律師，或者是專門的司法培訓(xùn)）之間的聯(lián)系，降低了法官的標(biāo)準(zhǔn)。相比之下，大陸法國(guó)家的司法考試屬于入門考試，與任職前培訓(xùn)相通，法官?gòu)幕鶎臃ㄔ褐鸩缴w；而美國(guó)的司法考試則在法學(xué)院的職業(yè)培訓(xùn)完成后進(jìn)行，屬于律師（而不是法官）的資格考試，律師必須經(jīng)過(guò)若干年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累才可能成為法官。

[5]日本司法改革中由律師界提出的意見(jiàn)是認(rèn)為，高度精英化的法官過(guò)于脫離民眾和社會(huì)實(shí)際；法院內(nèi)部的升遷制導(dǎo)致法官的獨(dú)立性受到破壞，因此，需要加強(qiáng)民眾的司法參與。具體意見(jiàn)是：首先，在案件審理中引入以（當(dāng)事人）選擇制為基礎(chǔ)的陪審制，從國(guó)民中隨機(jī)選出陪審員參加案件評(píng)議，決定刑事案件的有罪或無(wú)罪，以及民事訴訟得勝訴或敗訴的判斷。其次，采用參審制，隨機(jī)選出普通民眾作為“審判員（裁判員）”，和法官一同審理，具有與法官同等的評(píng)議權(quán)。例如在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的審理中，民眾裁判員能夠彌補(bǔ)職業(yè)法官在判斷時(shí)所缺少的社會(huì)常識(shí)和平民意識(shí)。

[6]目前基層法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼拿袷掳讣呀?jīng)占80%以上，最高法院正在制定司法解釋，擴(kuò)大和規(guī)范簡(jiǎn)易程序的適用。

[7]具體目標(biāo)是：爭(zhēng)取在2004年使現(xiàn)行司法考試的每年合格者人數(shù)提前達(dá)到1500人，到2010年增至3000人（為2001年1000人的3倍），從而使從事司法實(shí)務(wù)的法律家人數(shù)在2018年左右達(dá)到5萬(wàn)人規(guī)模（為2001年約2萬(wàn)人數(shù)的2倍以上），實(shí)現(xiàn)法官和檢察官人數(shù)的較大幅度增加。預(yù)計(jì)其中法官人數(shù)將增加500至700人。到2020年，司法考試以3次報(bào)考為限，但合格率從2000年的占應(yīng)考人數(shù)的3％左右提高到70至80％（但前提是只允許法科大學(xué)院畢業(yè)生報(bào)考）。

[8]有關(guān)材料參見(jiàn)（日）小口彥太：日本的法科大學(xué)院構(gòu)想（中日司法改革研討會(huì)材料）。

[9]嚴(yán)格地說(shuō)，中國(guó)以往的法律體系是結(jié)合了社會(huì)主義法、大陸法以及傳統(tǒng)法律文化及現(xiàn)實(shí)性要素綜合而成的獨(dú)具特色的模式。請(qǐng)參見(jiàn)拙作：簡(jiǎn)論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運(yùn)。

[10]前引季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革述評(píng)。

[11]刑事訴訟法中盡管早已明確規(guī)定僅有口供不能定罪，某些檢察機(jī)關(guān)仍然“標(biāo)新立異”地創(chuàng)造了所謂“零口供”改革，并將其與所謂“沉默權(quán)”混為一談，一時(shí)被媒體大加炒作。實(shí)際上，許多稱之為改革的措施，往往都源于法律本身并沒(méi)有被嚴(yán)格遵循。

[12]應(yīng)該承認(rèn)，由司法機(jī)關(guān)發(fā)起和推動(dòng)的司法改革具有重要的積極作用。盡管這種改革最初可能是起源于一種簡(jiǎn)單的功利性動(dòng)機(jī)（如民事審判中的舉證責(zé)任，最初是為了提高辦案效率而全力推行的），但一旦啟動(dòng)就可能成為推動(dòng)改革的重要一步，并可能在短期內(nèi)出現(xiàn)明顯的效果，有利于克服司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期以來(lái)存在的某些錯(cuò)誤做法或慣例，并以一種積極的態(tài)度回應(yīng)社會(huì)對(duì)司法公正和效率的需求。司法機(jī)關(guān)作為改革的主體，還有利于通過(guò)司法實(shí)踐設(shè)計(jì)出符合司法實(shí)際需要的改革方案。同時(shí)，在國(guó)家的總體改革方案不可能很快出臺(tái)的情況下，實(shí)際上也只能由司法機(jī)關(guān)來(lái)充當(dāng)改革的先行者。然而，另一方面，這種方式的改革自始就不可避免地存在著固有的、不可克服的局限性。

[13]例如，程序方面的改革如果完全以法院為基點(diǎn)，容易出現(xiàn)以追求效率和業(yè)績(jī)導(dǎo)向（往往體現(xiàn)在收案率、結(jié)案率、當(dāng)庭判決率、審限等指標(biāo)中）的理念和程序設(shè)計(jì)，如在強(qiáng)調(diào)法律真實(shí)、程序正義的同時(shí)，忽視社會(huì)的整體利益和當(dāng)事人的實(shí)際情況，簡(jiǎn)單免除法院的職權(quán)調(diào)查、釋明權(quán)或義務(wù)；限制訴訟合并和變更訴訟請(qǐng)求；擴(kuò)大法院受案范圍，如協(xié)議離婚等；在訴訟收費(fèi)上也存在。這不僅容易誘發(fā)法院在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的市場(chǎng)化傾向，而且實(shí)際上會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟成本和負(fù)擔(dān)。

[14]參見(jiàn)拙作“司法改革的現(xiàn)狀與問(wèn)題”。近年來(lái)相關(guān)論文和意見(jiàn)很多，不再一一列舉。

[15]但另一方面，由于此次日本的司法改革的目標(biāo)是使民眾更多地參與司法運(yùn)作，從而使法律成為國(guó)民的、而不僅是政治家和法律家的法，因此，亦被理解為“尚未經(jīng)歷過(guò)現(xiàn)代化的日本”走向現(xiàn)代化的構(gòu)想。參見(jiàn)：棚瀨孝雄著，易平譯：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，312頁(yè)。

[16]關(guān)于我國(guó)原有民事訴訟模式的分析，參見(jiàn)拙作：簡(jiǎn)論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運(yùn)，這里不再贅述。

[17]參見(jiàn)朱景文：比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法，第6章“法律職業(yè)的比較研究”，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001年。

[18]前引季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革述評(píng)。

[19]前引季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革述評(píng)。

[20]見(jiàn)谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：程序的正義與訴訟，38頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年。

[21]棚瀨孝雄對(duì)此有深刻的分析，見(jiàn)“法律家一元制的構(gòu)想和現(xiàn)代司法的建構(gòu)”即“司法改革的視角——現(xiàn)代·后現(xiàn)代”，收入前引棚瀨孝雄著：《現(xiàn)代日本的法和秩序》。作者指出：主張通過(guò)國(guó)民的司法參與來(lái)實(shí)現(xiàn)這種“面向國(guó)民”、反映國(guó)民意愿的司法的法律家一元論中，世上隱含著巨大的矛盾和對(duì)立（300頁(yè)）。此外，美國(guó)的司法理念是通過(guò)一系列相關(guān)的制度相互配合共同實(shí)現(xiàn)的，如陪審制度、法官選舉制度、訴訟費(fèi)用分配制度，等等；沒(méi)有這些前提條件和基礎(chǔ)，個(gè)別制度的移植很難產(chǎn)生期待的效果和目的。

[22]前引季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革述評(píng)。

[23]毫無(wú)疑問(wèn)，職業(yè)化與精英化雖然被很多人在同等意義上使用，實(shí)際上卻并非同一概念，職業(yè)化的概念比精英化更為合理和準(zhǔn)確，并可以減少許多誤解。

[24]實(shí)際上，正是由于把法官素質(zhì)等同于學(xué)歷教育的誤區(qū)，使已經(jīng)建立的司法官培訓(xùn)機(jī)構(gòu)熱衷于學(xué)歷教育，而沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的其職前專業(yè)實(shí)務(wù)培訓(xùn)的功能。

[25]具體分析論證參閱拙作法律家素質(zhì)及法律教育芻論。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，王晨光教授作了精辟的分析，在其題為“法官的職業(yè)化精英化及其局限”一文中，他提出應(yīng)“認(rèn)真反思，認(rèn)識(shí)職業(yè)化和精英化所具有的某種局限性”。這些局限包括：判決的形式化，法律運(yùn)行中的繁文縟節(jié)，法律行業(yè)的壟斷性，訴訟程序中財(cái)力和時(shí)間的大量投入，等等?！八J(rèn)為需要考慮三個(gè)方面的問(wèn)題：一、職業(yè)化和精英化的設(shè)想，是否能在當(dāng)前中國(guó)的各個(gè)基層法院中行得通。二、正規(guī)化教育培養(yǎng)出來(lái)的精英與鄉(xiāng)土社會(huì)的關(guān)系。三、法律與其他社會(huì)規(guī)范的關(guān)系，和法律的局限性問(wèn)題。該文載《人民法院報(bào)》2002年5月27日、6月10日。

[26]前引季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革述評(píng)。

[27]法官員額制和精簡(jiǎn)可能會(huì)刺激律師業(yè)，訴訟程序和舉證責(zé)任等方面的改革也會(huì)增加當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中對(duì)律師的依賴。對(duì)社會(huì)而言，這一方面可能會(huì)將一部分訴訟的公共成本轉(zhuǎn)化為私人成本，并導(dǎo)致總體上訴訟成本的大幅增加；另一方面，當(dāng)事人本人訴訟的價(jià)值也會(huì)極大地受到否定，而這本是當(dāng)代西方國(guó)家司法改革所追求的目標(biāo)之一。

[28]在日本的民事程序改革中，為了促進(jìn)當(dāng)事人的和解，強(qiáng)調(diào)法官要脫下法袍，在圓桌前與當(dāng)事人用平常的話語(yǔ)對(duì)話交流。

[29]范愉：法律家素質(zhì)及法律教育芻論，。

[30]對(duì)法律家進(jìn)行從職業(yè)道德到專業(yè)技能等全方位的實(shí)務(wù)培訓(xùn)，不僅能夠使法律家在思維和技術(shù)上達(dá)到相對(duì)統(tǒng)一和較高水準(zhǔn)，全國(guó)統(tǒng)一的培訓(xùn)制度還有利于打破地方錄用的種種弊端，使法律家的整體素質(zhì)相對(duì)接近和穩(wěn)定；而且，這才是法律家共同體形成的真正途徑。同時(shí)，統(tǒng)一司法考試后的專門培訓(xùn)，恰好能夠使來(lái)自所謂多種類、多層次的“法律教育”的學(xué)生，在這里獲得任職前的統(tǒng)一。

[31]賀衛(wèi)方：法律教育向JM教育的轉(zhuǎn)向，《人民法院報(bào)》2002年5月10日。認(rèn)為法學(xué)本科“學(xué)習(xí)時(shí)間只有短短的四年，又必須在法律之內(nèi)與法律之外進(jìn)行兩線作戰(zhàn)，年齡幼小又無(wú)法使學(xué)習(xí)者真正地領(lǐng)悟法學(xué)的真諦，把握法律職業(yè)的必要技能，我們的法律教育便只能是進(jìn)退失據(jù)，左右為難?！逼鋵?shí)，如果加上兩年的司法培訓(xùn)，這些進(jìn)入實(shí)務(wù)界的法學(xué)本科畢業(yè)生將受到6年的法律專業(yè)教育，其中包括必不可少的職業(yè)道德方面的專業(yè)培訓(xùn)；而現(xiàn)在的非法律專業(yè)本科生在法律碩士畢業(yè)后僅能受到不到兩年的法律教育（因其大部分時(shí)間在學(xué)習(xí)外語(yǔ)）。兩者年紀(jì)相同，在素質(zhì)上孰優(yōu)孰劣，應(yīng)當(dāng)是一目了然的。

[32]詳細(xì)分析見(jiàn)范愉：法律家素質(zhì)及法律教育芻論。

[33]美國(guó)的法學(xué)教育與世界其他國(guó)家的大學(xué)法學(xué)教育都不同，因此有必要區(qū)別兩種不同意義上的法學(xué)教育。蘇力教授指出：“從某種意義上說(shuō)，美國(guó)的法學(xué)研究即作為學(xué)術(shù)性的法學(xué)教育和研究并不僅僅、甚至主要不是在法學(xué)院中進(jìn)行，而是在其他系、科或法學(xué)院附屬的研究所、中心進(jìn)行的。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，首先是由美國(guó)法學(xué)院的性質(zhì)決定的。法律訓(xùn)練和教育在美國(guó)屬于職業(yè)訓(xùn)練，最早是由律師事務(wù)所進(jìn)行的，后來(lái)才正式進(jìn)入大學(xué)；進(jìn)入大學(xué)后也一直是作為職業(yè)訓(xùn)練學(xué)校。其目的是培養(yǎng)合格的律師，學(xué)生一畢業(yè)就可以進(jìn)行法律實(shí)務(wù)的操作。由于這一目的，法學(xué)院集中力量進(jìn)行種種律師的技能訓(xùn)練，學(xué)術(shù)性探討也是為培養(yǎng)合格和優(yōu)秀的律師而附設(shè)的，在法學(xué)院并不占主導(dǎo)地位。……這種制度和訓(xùn)練在功能上保證學(xué)生遵循現(xiàn)存的法律，保持了法律的穩(wěn)定性，并進(jìn)而對(duì)美國(guó)法律和政治的穩(wěn)定起了重要作用。這是一種相當(dāng)有效的保守的（不帶貶義）的法律教育制度?！碧K力著：法治及其本土資源，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，320—321頁(yè)。關(guān)于美國(guó)法學(xué)院J.D的情況，還可參見(jiàn)王健：中國(guó)的J.D——評(píng)“法律專業(yè)碩士學(xué)位教育”，收入賀衛(wèi)方編：中國(guó)法律教育之路，83頁(yè)以下。

[34]參見(jiàn)棚瀨孝雄：法學(xué)研究生院的構(gòu)想和法社會(huì)學(xué)教育，收入前引棚瀨孝雄著：《現(xiàn)代日本的法和秩序》。

[35]實(shí)際上，如果全面實(shí)現(xiàn)了從資深律師中選任法官，司法研修所的功能有可能會(huì)逐步消亡，而通過(guò)律師的繼續(xù)教育，完成從律師到法官的資質(zhì)培養(yǎng)過(guò)程。

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