導(dǎo)語：法律職業(yè)法律共同體論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題緣起

隨著我國法治進(jìn)程的發(fā)展，法律職業(yè)的問題日益受到社會的關(guān)注，通過法律職業(yè)及其共同體的參與和努力推進(jìn)司法改革、實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化，已成為法律界的基本共識。[1]

法律職業(yè)是西方法律傳統(tǒng)中一個重要的要素和象征，它對于法律的運(yùn)作、發(fā)展、法律傳統(tǒng)的形成具有決定性的作用。而對于非西方國家而言，由于現(xiàn)代法律職業(yè)及其共同體并非歷史地形成的，在法制現(xiàn)代化過程中需要從無到有地培養(yǎng)一批現(xiàn)代法律家，這不僅存在難度，更需要時間；而由此形成的法律職業(yè)共同體的模式及其歷史作用也會與西方社會迥然不同。

我國很多法學(xué)家對通過建立法律共同體實(shí)現(xiàn)法治寄予了極高的期望。例如，賀衛(wèi)方教授始終在積極呼喚通過法律職業(yè)共同體及其自治改造社會、改造權(quán)力，推進(jìn)法治的實(shí)現(xiàn)。[2]強(qiáng)世功博士在《法律共同體宣言》中呼吁：“所有的法律人（lawyers），團(tuán)結(jié)起來！……我們必須對這個法律共同體的歷史、理論邏輯和思維方式以及我們對待我們這個社會的態(tài)度有一個清醒的認(rèn)識；我們必須對這個共同體的現(xiàn)狀、社會功能、所遇到的問題以及未來的走向有一個清醒的認(rèn)識。唯有如此，我們才能自覺地主動地團(tuán)結(jié)起來，抵制專斷和特權(quán)，抵制暴力和混亂，維持穩(wěn)定與秩序，捍衛(wèi)公道和正義，實(shí)現(xiàn)改良與發(fā)展。這正是我們今天的歷史使命?！盵3]然而與此同時，也有不少法學(xué)家冷靜地提出了不同意見。例如，梁治平教授指出：“建設(shè)法律職業(yè)共同體這樣的問題實(shí)際上很值得我們?nèi)ミM(jìn)一步地推敲。比如，法律自治或者法律職業(yè)共同體的說法通常包含一個假定，即認(rèn)為有一種獨(dú)一無二的法律方法論，與比如政治的或者倫理的方法截然不同。其實(shí)這種假定很成問題。所謂法律推理常常夾雜了政治判斷、實(shí)踐理性、常識等因素，這些早已經(jīng)許多法學(xué)家甚至法官指出?！盵4]

關(guān)于我國法律共同體的模式和建構(gòu)方式，也存在不同意見。很多人把英美式的一元化的法律共同體作為理想模式，主張從律師中選任法官，以提高法官的素質(zhì)和司法公正程度，并通過自治的方式使法律職業(yè)共同體成為一種獨(dú)立自覺的社會力量。[5]另一方面，也有學(xué)者認(rèn)為：在中國，所謂法律職業(yè)共同體實(shí)際上不應(yīng)是指一種實(shí)體性的建構(gòu)，而是一種精神或理念上的共同體，即職業(yè)認(rèn)同。而共同體的建立只能在政府主導(dǎo)下促成。[6]

進(jìn)入21世紀(jì)之后，司法在我國社會生活中的地位不斷提高，民眾對司法的關(guān)注與利用日益增加，訴訟數(shù)量持續(xù)增長，國家對司法的重視和資源投入也在不斷加大；與此同時，法律教育的規(guī)模以及法律職業(yè)的規(guī)模和數(shù)量同時在以的速度發(fā)展。[7]從形式上看，法袍的穿著、法槌的使用、法院建筑的建設(shè)，無不在強(qiáng)烈地顯示著司法地位的獨(dú)特性和權(quán)威性；從職業(yè)素質(zhì)上看，現(xiàn)任司法官的學(xué)歷程度也在逐年提高，博士、碩士所占比例不斷攀升，并產(chǎn)出了不少引人關(guān)注的案例和司法解釋；不僅如此，法律界在社會上的聲音和影響力明顯增強(qiáng)，已成為促進(jìn)社會發(fā)展和改革的重要力量。這一切，似乎標(biāo)志著法律家職業(yè)化時代已經(jīng)來到，[8]法律職業(yè)階層及共同體已經(jīng)初步形成。然而與此同時，法律職業(yè)的社會公信力并沒有提高。以2003年全國關(guān)注的劉涌案為契機(jī)，包括法官、律師和法學(xué)家在內(nèi)的整個法律職業(yè)受到了公眾的嚴(yán)重質(zhì)疑，甚至有人因此明確提出在中國不能輕言司法獨(dú)立的意見。[9]與此相呼應(yīng)，作為針對司法腐敗和司法不公的積極對策，以人大個案監(jiān)督為標(biāo)志的對司法機(jī)關(guān)和司法活動的全面監(jiān)督、甚至直接介入正在以不可遏止的趨勢發(fā)展。[10]

面對這樣的現(xiàn)實(shí)，我們不得不考慮并回答：法律職業(yè)共同體的建構(gòu)在當(dāng)代中國究竟有什么意義？我們需要什么形式的法律職業(yè)共同體？法律職業(yè)共同體與社會究竟應(yīng)該是一種什么樣的關(guān)系？依靠法律職業(yè)共同體的自治能否實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立和司法公正？筆者通過本文嘗試探討這幾個問題。

二、法律共同體的意義及模式

在西方法治的發(fā)展中，法律職業(yè)共同體既是一種歷史的產(chǎn)物，也是特定社會和法律體系選擇的結(jié)果。美國比較法學(xué)家伯爾曼在論述西方法律傳統(tǒng)時曾歸納了近現(xiàn)代西方法的十大特征，他指出，當(dāng)代隨著西方法律傳統(tǒng)遇到的各種挑戰(zhàn)和危機(jī)，其原有的許多重要特征已經(jīng)不復(fù)存在，然而存留至今的有四個最本質(zhì)的特征：即：第一，法律區(qū)別于其他社會規(guī)范的（政治、宗教、道德和習(xí)慣等）相對自治；第二，法律被委托給專業(yè)的法律職業(yè)集團(tuán)施行；第三，專門的法律職業(yè)培訓(xùn)；第四，一種超然于法律制度之上的法律科學(xué)，可以用以評估和解釋法律制度和規(guī)則。[11]法律職業(yè)共同體作為法律精神、技術(shù)和文化的實(shí)施者和載體，作為一種獨(dú)立的社會力量，不僅在法治的建立和發(fā)展中具有重要的歷史性作用，而且是法制運(yùn)行的基礎(chǔ)。

然而，在看到西方法律傳統(tǒng)和法律職業(yè)的這種宏觀的一致性的同時，還需要注意，世界各國的法律職業(yè)共同體并非是按照同樣的模式和規(guī)律產(chǎn)生和活動的。相反，在世界各國，法律職業(yè)的構(gòu)成、行為方式及其在社會中的地位如此千差萬別，以至于比較法學(xué)家們通常把他們之間的差別作為劃分法系的標(biāo)準(zhǔn)之一。無論是英美法中的法官、還是德國的法學(xué)教授，都可能在自己的法律體系中充當(dāng)主角；無論是立法者、法官、檢察官、律師，還是法學(xué)家，甚至是行政官員，都可能在法制的發(fā)展中起到特有的作用[12].換言之，法律家的存在及其行為方式和社會地位不僅具有一定的共性，更多地是具有個性和特殊性。就法律共同體的樣式及其形成（包括教育培訓(xùn)途徑）而言，至少可以分為兩種基本類型：英美法的一元化的模式，[13]及大陸法國家普遍采用的分業(yè)模式。[14]這兩種法律共同體模式的形成至少與以下因素直接相關(guān)：訴訟模式及相應(yīng)的職業(yè)技能、法律技術(shù)，司法資源分配（如訴訟收費(fèi)及負(fù)擔(dān)機(jī)制），法律傳統(tǒng)，社會的特定需求（如對司法權(quán)的限制或保護(hù)），對司法效率與效果的追求及評價機(jī)制，法律職業(yè)的人數(shù)及精英化程度，法律教育和職業(yè)培訓(xùn)制度以及法學(xué)研究和社會理念的影響，等等。這兩種基本模式在法律實(shí)施中的意義和作用有很大的不同，并各有特點(diǎn)和利弊，而各國在所屬的基本模式基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)建構(gòu)的具體制度往往又各具特色。

不可否認(rèn)，在當(dāng)代西方國家中，美國的法律職業(yè)共同體和法律教育模式因其特殊性尤其值得關(guān)注。美國的模式確實(shí)有具有一些明顯的優(yōu)勢，它表面上秉承了英國普通法傳統(tǒng)，也正是由于英國普通法培養(yǎng)出來的法律職業(yè)集團(tuán)主宰了其制度建構(gòu)，才使得普通法傳統(tǒng)得以在美國延續(xù)。然而，基于不同的時念，美國的模式又完全不同于英國的精英化或貴族化模式，從最初就體現(xiàn)出一種開放性、民主性和平民化的取向。這不僅體現(xiàn)在憲法所確認(rèn)的陪審團(tuán)制度上，[15]而且體現(xiàn)為從最初的平民化律師到在由大學(xué)與律協(xié)共同創(chuàng)立的法學(xué)院（Lawschool）職業(yè)教育模式。經(jīng)過歷史的檢驗(yàn)，美國的司法權(quán)威、律師行業(yè)的競爭力和社會活動能力等等，都無可辯駁地證明了其體制上的優(yōu)勢。因此，對于一些國家特別是非西方國家而言，美國的模式往往具有特別的吸引力。例如，日本在戰(zhàn)后一直在探討“法曹一元化”的問題，并已將其作為司法改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)開始付諸實(shí)施。[16]“法律家一元化”的主張實(shí)際上是試圖通過律師出任法官來解決司法民主和司法公正的問題，這一思路是建立在對律師的社會性、公益性、民主性和正義性的前提假設(shè)之上的，其中隱含著一種將律師的民主性、公益性轉(zhuǎn)化為法官的民主性和社會性，進(jìn)而通過法律職業(yè)內(nèi)部的調(diào)整直接實(shí)現(xiàn)司法民主的邏輯。然而顯而易見，這一主張內(nèi)在地隱含著極大的矛盾，且尚未得到實(shí)踐的驗(yàn)證。[17]

不可忽視的事實(shí)是，各國的法律職業(yè)共同體都是在特定的歷史、文化和傳統(tǒng)延續(xù)中自然形成的，每一種法律職業(yè)在法制史上的作用也是基于特定的時代和社會背景得以發(fā)揮的，因而是很難替代或模仿的。我國在法制建構(gòu)之初就缺少一個獨(dú)立的法律職業(yè)共同體的參與，并缺乏系統(tǒng)的理念指導(dǎo)和成熟的法律技術(shù)，乃至?xí)r至今日仍未建立起司法獨(dú)立的現(xiàn)代體制。[18]因此，當(dāng)法治和司法改革發(fā)展到今天，積極倡導(dǎo)通過建構(gòu)法律職業(yè)共同體及其自治促進(jìn)司法獨(dú)立和現(xiàn)代法制環(huán)境的形成，確實(shí)具有非常重要的意義。然而，眾所周知，不僅是法律職業(yè)，中國的法制本身都是在政府的主導(dǎo)下形成、發(fā)展和運(yùn)行的，同時社會需求和環(huán)境、公眾期待和評價也具有決定作用。而且，我們今天所處的時代已經(jīng)與西方社會近現(xiàn)代初期全然不同，何況西方的時念和實(shí)踐也在悄然變化。因此，在我國，西方社會通過法律職業(yè)共同體及其在法律事務(wù)、法律技術(shù)上的壟斷地位和行業(yè)自治實(shí)現(xiàn)法律自治和司法獨(dú)立的歷史已不可能重現(xiàn)。在這個意義上，法律職業(yè)共同體不可能產(chǎn)生法學(xué)家們期待的巨大意義和歷史作用；至于法律家一元化的模式，至少在相當(dāng)長的時期內(nèi)并無實(shí)行的可能和必要。

三、法律職業(yè)共同體與社會

西方的法律職業(yè)是社會需求的產(chǎn)物和社會分工的結(jié)果，但它誕生后就逐步成為一種獨(dú)立的力量。各種法律職業(yè)統(tǒng)一在共同的理念和規(guī)則體系之下，通過獨(dú)立的體制、專業(yè)化的程序、獨(dú)特的法律技術(shù)，使法律成為一種區(qū)別于其他社會規(guī)范系統(tǒng)的調(diào)整機(jī)制。在西方法的發(fā)展過程中，法律的自治和法律職業(yè)的自治是一體的，法律機(jī)制通過規(guī)則、職業(yè)和程序的全面自治，劃清了與政治及其他國家權(quán)力、法律與道德宗教及其他社會規(guī)范、社會權(quán)力之間的界限，確立了其獨(dú)立的地位以及在糾紛解決機(jī)制中最高的權(quán)威性。統(tǒng)合法律職業(yè)共同體的，不僅包括以法律為畢生的事業(yè)和精神信念的法律意識形態(tài)以及專門的法律技術(shù)，還有一種共同的利益——通過職業(yè)共同體壟斷法律調(diào)整的各個環(huán)節(jié)，包括法律規(guī)則的創(chuàng)制、法律程序的操作和法律實(shí)施結(jié)果的產(chǎn)出。在這個過程中，法律職業(yè)一方面完成了其對社會的責(zé)任，實(shí)現(xiàn)著對法律文化和制度的建構(gòu)；另一方面獲得了相應(yīng)的利益和獨(dú)立的社會地位，形成了自治的傳統(tǒng)。

然而，歷史證明，現(xiàn)代法治的建立并不僅僅是法律家自治及其努力的結(jié)果，而更多地取決于社會經(jīng)濟(jì)政治發(fā)展的需求和選擇。如果法律職業(yè)不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，本身也可能被社會所淘汰或改造。[19]實(shí)際上，法律職業(yè)共同體自其存在之始就面臨著一個無法回避的難題，即法律自治、邏輯自足的假設(shè)、知識技術(shù)壟斷與社會的需求和決定作用之間的矛盾，以及法律職業(yè)共同體的特殊利益與社會公共利益及國家利益之間潛在的矛盾。在當(dāng)代，法律意識形態(tài)及法律職業(yè)的壟斷則進(jìn)一步受到了社會的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，對法的正當(dāng)性（合法性）的追問顛覆了法律邏輯自足的假設(shè)。法律自治的基本理念首先是建立在對法律規(guī)則體系邏輯自足的假設(shè)之上的，但法律實(shí)踐已經(jīng)證明，對法的正當(dāng)性（合法性）評價不可能僅僅通過對法律的形式推理和文義解釋獲得。因?yàn)?，不僅法律的實(shí)施必然會受到社會的政治經(jīng)濟(jì)文化因素的影響；而且法律規(guī)則本身不可避免地存在各種缺漏。隨著社會和司法實(shí)踐的發(fā)展，對法律規(guī)則正當(dāng)性的追問經(jīng)常貫穿于法的適用過程中。援引各種法外因素，如社會正義、公共價值觀和利益平衡、公共道德等，作為解決權(quán)利和規(guī)則沖突及法的正當(dāng)性的依據(jù)，已為當(dāng)代司法實(shí)踐所公認(rèn)。不同時代、不同體制和不同層級的法律職業(yè)對共同體的一元化、法律規(guī)則的統(tǒng)一性、法律思維方式要求往往各有不同。法律的技術(shù)性、確定性、效率性越強(qiáng)，對于職業(yè)法官的精密司法依賴程度越高；而法的不確定性因素越明顯，法的社會功能越大，法官的自由裁量權(quán)就會應(yīng)用越多，法院的積極主義色彩就會越強(qiáng)，對法官的社會性要求就會越高。在當(dāng)代社會，特別是在處理一些新型、疑難案件時，法官已不再囿于依賴既有的法律規(guī)則和形式推理進(jìn)行裁判，實(shí)質(zhì)推理、目的性解釋，論理解釋和社會學(xué)解釋、乃至比較法解釋等法律解釋方法的引進(jìn)，已經(jīng)結(jié)束了法典及規(guī)則神圣不可改變和自動販賣機(jī)式的操作方式。正是基于此，社會才會對由職業(yè)法官進(jìn)行的精密司法的社會公正性提出批評和質(zhì)疑。在今天的司法活動中，社會的正義觀和各種價值判斷必然會經(jīng)常深入法律帝國的腹地，法律界也不可避免對社會開放，法律職業(yè)思維模式多元化的時代已經(jīng)到來。今天的法律帝國不再是一個封閉的密境，法律意識形態(tài)也不再是一種統(tǒng)合一切的迷信。在這個意義上，法律共同體的精神統(tǒng)一盡管仍具有重要的意義，但實(shí)際上已經(jīng)相對化。[20]

第二，糾紛解決機(jī)制的多元化打破了司法的壟斷?，F(xiàn)代初期，通過建立統(tǒng)一的司法制度和司法機(jī)關(guān)，國家初步壟斷了糾紛解決的主渠道，由此將社會治理統(tǒng)一到法律的權(quán)威之下。在高度技術(shù)化和程序化的法律運(yùn)作中，法律職業(yè)的行業(yè)壟斷成為必然，當(dāng)事人和普通民眾不得不把糾紛解決委托給這些專業(yè)人士運(yùn)作。在司法活動中，這種高度技術(shù)化的運(yùn)作的結(jié)果往往是，一方面，當(dāng)事人本人被隔絕在法律程序之外；另一方面，由于當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同而導(dǎo)致司法利用中的不平等。隨著社會的發(fā)展，司法資源短缺和訴訟固有的局限性（如高成本、拖延、復(fù)雜、對抗性、零總和結(jié)果等等）日益顯現(xiàn)，司法事實(shí)上已不可能全面滿足社會糾紛解決的需求，通過各國持續(xù)進(jìn)行的司法改革，已使糾紛解決機(jī)制多元化和司法社會化成為當(dāng)代法治發(fā)展的趨勢；同時，司法的便利化也開始打破嚴(yán)格程序的壁壘，力圖以非訴化的親和力獲得公眾的支持。[21]此外，各種行政法院、特殊法院、準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)和民間法律中介服務(wù)機(jī)構(gòu)（如稅務(wù)、專利、保險、公證、鑒定、調(diào)查、評估等專門服務(wù)行業(yè)）大量出現(xiàn)，非職業(yè)法官、準(zhǔn)司法人員、仲裁員、調(diào)解員等構(gòu)成了參與法律事務(wù)人員的多元化，而律師服務(wù)和法律援助的非訴化趨勢也使得法律職業(yè)與非法律職業(yè)的工作內(nèi)容高度融合。隨著法律職業(yè)身份、資格和技術(shù)的多元化，法律職業(yè)共同體的邊界已經(jīng)趨于模糊，其職業(yè)認(rèn)同也在相對弱化。

第三，司法獨(dú)立與司法民主的相輔相成。法律共同體以自治和獨(dú)立為存在的基礎(chǔ)，司法獨(dú)立也是現(xiàn)代法治的核心和基礎(chǔ)。但是，司法獨(dú)立必須同時以司法民主為前提，這是現(xiàn)代法治社會對司法制度建構(gòu)和運(yùn)作的一種正當(dāng)性要求和原則，即：司法權(quán)的行使應(yīng)該受到人民的制約，司法活動應(yīng)該有民眾的參與，司法的運(yùn)作應(yīng)該受到人民的評價，司法人員應(yīng)該受到人民的監(jiān)督。法律職業(yè)的獨(dú)立與自治同樣不能脫離司法民主的制約和社會公眾的監(jiān)督。法律職業(yè)由于其自身特定的利益和行業(yè)壟斷，本身就與公眾存在固有的距離，為了保證獨(dú)立和中立，司法官的活動需要與社會和公眾保持必要的隔離；即使活躍于社會底層的律師，由于其職業(yè)特點(diǎn)，也并不能直接代表民眾本身。因此，根據(jù)司法民主原則，社會公眾有權(quán)對獨(dú)攬法律運(yùn)作權(quán)利的法律職業(yè)及其行為進(jìn)行監(jiān)督，包括對其行業(yè)自治的監(jiān)督。如果沒有社會公眾的認(rèn)同，法律職業(yè)的獨(dú)立自治本身亦不可能實(shí)現(xiàn)。在法律職業(yè)尚未獲得充分的權(quán)威和公信力的背景下，社會對法律職業(yè)的自治往往充滿了戒心，并可能由此導(dǎo)致對司法獨(dú)立的抵制。司法民主原理在制度設(shè)計(jì)上通過民眾對司法的參與發(fā)揮其內(nèi)在的監(jiān)督制約作用，例如陪審制，以增強(qiáng)民眾對法律的感情和信任，增加司法的公信力和權(quán)威。[22]此外，現(xiàn)代司法民主還可以通過公眾、立法機(jī)關(guān)或司法委員會等機(jī)制對司法官的選任、評價、彈劾、司法機(jī)關(guān)預(yù)算和經(jīng)費(fèi)使用等方面進(jìn)行監(jiān)督制約?？傊瑳]有司法民主，僅僅依賴法律家的職業(yè)化不足以使司法獲得公信力和權(quán)威。而沒有司法獨(dú)立，法律職業(yè)及其共同體的功能必然是有限的，其自治和自律的能力也必然是有限的。唯有使司法民主與司法獨(dú)立達(dá)到高度協(xié)調(diào)，才能相互促進(jìn)。

最后，法律職業(yè)內(nèi)部分工和相互制約的必要性挑戰(zhàn)共同體意識。隨著當(dāng)代法治的發(fā)展，在世界各國歷史形成的法律共同體也在發(fā)生變化，其內(nèi)部關(guān)系也隨著社會需要不斷調(diào)整。一個總的趨勢是，司法實(shí)務(wù)職能分工日益細(xì)化，各種法律職業(yè)之間的區(qū)別愈加明顯，不同的職業(yè)在性質(zhì)、資格、地位、職能、權(quán)利義務(wù)、道德規(guī)范和行為方式上都存在著根本性的不同，每一種角色都必須恪守自身的職業(yè)定位和行為準(zhǔn)則，相互之間不容混淆。例如，法官的獨(dú)立和中立，檢察官的政府和公益代言人及法律監(jiān)督者等多重積極職能，律師為當(dāng)事人服務(wù)的市場定位、民間性和社會正義自由代言人的立場，等等。法律職業(yè)之間一旦出現(xiàn)了角色錯位，就可能導(dǎo)致職責(zé)的混亂、責(zé)任的追究、甚至資格的喪失。不同的法律職業(yè)如果超越社會公共利益和當(dāng)事人利益結(jié)成利益共同體，則不僅不會給社會和法治帶來福音，反而會成為法制的蛀蟲。在法律程序中，各種法律職業(yè)之間的相互制約較之其共同性和統(tǒng)一性甚至更為重要，通過控辯對抗和法官居中裁判，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、追求真實(shí)、公平和正義；而各法律職業(yè)基于特定的角色定位和立場，對同一事實(shí)和法律規(guī)則的解釋與理解存在一定的差異也就不足為怪了。當(dāng)代，各種法律職業(yè)都相應(yīng)地建立了獨(dú)立的自治和自律機(jī)制，力圖適應(yīng)社會的需要、提高自身的社會形象和公信力。在這個意義上，法律職業(yè)共同體的整合作用，包括知識、技術(shù)和職業(yè)道德的共同性，實(shí)際上已相對降低。法律家一元化模式作為英美法系國家的傳統(tǒng)模式仍有其文化和實(shí)踐價值，但是其中承載的社會功能卻已截然不同。[23]

總之，法律職業(yè)只有獲得社會認(rèn)同才能夠生存和發(fā)展。對于中國的法律職業(yè)而言，共同體不應(yīng)成為與社會隔絕的避風(fēng)港，法律理念、技術(shù)與知識的獨(dú)占不應(yīng)成為拒絕社會監(jiān)督、公共評價，乃至排斥公共價值觀、民間社會規(guī)范與常識的盾牌。我們的首要任務(wù)是適應(yīng)社會需求，在履行自己的職能的同時不斷提高自身素質(zhì)和形象；只有在獲得社會認(rèn)同之后，才有可能實(shí)現(xiàn)獨(dú)立和自治，完成自己的歷史使命，實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)，并通過法治改造社會。

四、中國法律職業(yè)及共同體的現(xiàn)狀及問題

法學(xué)界之所以推崇法律職業(yè)共同體的作用，無非是期待通過法律職業(yè)的自治和努力贏得法律的自治或獨(dú)立。然而，我國之所以難以建立起一個獨(dú)立自治的法律共同體，并獲得社會的認(rèn)同，關(guān)鍵并不在于是否具有這種愿望，也并不在于是否有一個統(tǒng)一司法考試之類的平臺，而在于社會并沒有真正認(rèn)同司法獨(dú)立，沒有建立司法官的身份保障制度以及作為這一制度前提的法官準(zhǔn)入制度，包括選任和職業(yè)培訓(xùn)等機(jī)制，因此法律職業(yè)很難集聚為一種獨(dú)立的社會力量并推動社會和政治體制的變革。然而，盡管我國目前從事法律活動的職業(yè)人員來源復(fù)雜、相當(dāng)一部分并未經(jīng)過系統(tǒng)的法律專業(yè)訓(xùn)練，但他們作為法律程序的運(yùn)作者和實(shí)踐者，事實(shí)上已構(gòu)成了一個法律職業(yè)階層或共同體，其主體包括法官、檢察官和律師以及法學(xué)家。[24]毫無疑問，與西方法治國家不同，這個法律職業(yè)共同體并不是獨(dú)立自治的，其特點(diǎn)是：

第一，由于準(zhǔn)入機(jī)制相對寬松，各種法律職業(yè)之間的轉(zhuǎn)換較一般大陸法國家更為經(jīng)常，尚未形成經(jīng)驗(yàn)化和終身制的司法職業(yè)。首先，基于政治體制上的原因，在司法機(jī)關(guān)高層官員的任命中，經(jīng)常出現(xiàn)所謂公檢法司的大輪換，甚至還包括司法機(jī)關(guān)與人大法工委、中共政法委書記之間的職務(wù)轉(zhuǎn)換。[25]其次，由于司法官地位低、與律師收入差距大，司法官隊(duì)伍極不穩(wěn)定，經(jīng)常出現(xiàn)法官、檢察官向律師的逆向轉(zhuǎn)換。相反，盡管司法機(jī)關(guān)并不禁止、甚至積極鼓勵，卻很少出現(xiàn)律師向司法官的轉(zhuǎn)換。[26]《律師法》允許從事法律專業(yè)的人員可以不經(jīng)司法考試、通過考核批準(zhǔn)授予律師資格，因此以往有相當(dāng)數(shù)量的司法官在退休、辭職或提前退休后轉(zhuǎn)任律師，并在律師中占有相當(dāng)大的比例。再次，法律實(shí)務(wù)界與學(xué)者之間的轉(zhuǎn)換也非常頻繁，近年來一些成功學(xué)者相繼被任命為各級司法機(jī)關(guān)首長。[27]由于學(xué)界地位相對較高，法官經(jīng)過學(xué)位提升再次進(jìn)入學(xué)界的也并不鮮見。除律師外，司法官的任命基本上是地方化的，因此不可能形成一種統(tǒng)一的任職資格標(biāo)準(zhǔn)，也不能避免司法官與地方關(guān)系網(wǎng)的密切聯(lián)系。由于沒有建立司法官地域之間的輪換制，即使是通過嚴(yán)格準(zhǔn)入程序任命的法官，長久在地方化的工作環(huán)境中也難以抵制地方化的影響。各法律職業(yè)人數(shù)比例失當(dāng)，相互間流動性大，專業(yè)人員（包括其首長）穩(wěn)定性差，忽視職業(yè)化的培訓(xùn)和經(jīng)驗(yàn)積累，是中國法律職業(yè)的顯著特點(diǎn)，也是造成司法官職業(yè)化程度低的原因之一。[28]由此，既不可能像英美模式那樣使法律職業(yè)產(chǎn)生經(jīng)驗(yàn)、知識、事業(yè)、信念和道德規(guī)范上的共同性；也并不像大陸法系國家職業(yè)準(zhǔn)入及終身制那樣產(chǎn)出精深的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)技術(shù)積累。此乃粗放司法延續(xù)至今的原因之一。

第二，法律職業(yè)之間的利益共同體成為司法腐敗的原因，也成為公眾最為深惡痛絕的現(xiàn)象。地方化的準(zhǔn)入方式和人際關(guān)系使地方司法機(jī)關(guān)和法律職業(yè)之間很容易結(jié)成利益共同體，成為司法腐敗的重要誘因；而各職業(yè)之間的頻繁轉(zhuǎn)換，實(shí)際上也是法律界縱橫交錯的關(guān)系網(wǎng)和利益共同體形成的契機(jī)，至于同學(xué)、同鄉(xiāng)、同事、師生、親屬等關(guān)系結(jié)成的關(guān)系網(wǎng)更是盤根錯節(jié)、無處不在。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)向當(dāng)事人介紹推薦律師的屢見不鮮；最嚴(yán)重的則是律師與司法官之間的利益共同體。一些律師不僅為了勝訴無所不用其極，甚至不惜犧牲當(dāng)事人利益與法官維持關(guān)系。據(jù)2004年3月全國律師隊(duì)伍建設(shè)會議上公開的信息：近年來，一些律師在訴訟過程中與司法人員形成不正當(dāng)關(guān)系，特別是出現(xiàn)了個別律師違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律，損害當(dāng)事人利益，甚至違法犯罪等問題，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威，影響了司法公正。據(jù)調(diào)查，在從事訴訟業(yè)務(wù)中，律師與司法人員“拉關(guān)系”具有普遍性；請吃飯、送錢、送物，辦“關(guān)系案”、“金錢案”現(xiàn)象呈上升趨勢；律師與司法人員形成利益共同體，坑害國家和當(dāng)事人利益的違法犯罪逐漸增多。有的律師職業(yè)道德缺失，服務(wù)為民、維護(hù)正義等正確的理想信念和誠信服務(wù)的意識淡薄，片面追求經(jīng)濟(jì)利益，甚至個別律師知法犯法，嚴(yán)重?fù)p害了律師隊(duì)伍的社會公信力。為此，2004年3月最高人民法院和司法部聯(lián)合了《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，最高法院發(fā)言人在會上承認(rèn)：從目前反映出來的情況看，有的法官為了獲取個人利益，違反規(guī)定為當(dāng)事人推薦、介紹律師作為其人、辯護(hù)人，或者為律師介紹、辯護(hù)等法律服務(wù)業(yè)務(wù)，或者暗示當(dāng)事人更換承辦案件的律師；有的律師以給法官回扣、提成等為交換條件，明示或者暗示法官違反規(guī)定為其介紹、辯護(hù)等法律服務(wù)業(yè)務(wù)：有的法官利用職務(wù)便利，索取、變相索取或者接受當(dāng)事人及其委托律師賄賂的財(cái)物或其他利益；有的律師以各種方式直接或變相賄賂法官，或?yàn)榉ü偬峁┢渌划?dāng)利益，甚至假借法官的名義以賄賂法官為由向當(dāng)事人索取財(cái)物或者其他利益，嚴(yán)重侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，損害法官的聲譽(yù)，褻瀆法律職業(yè)的莊嚴(yán)和神圣。[29]

第三，法學(xué)家（法學(xué)院?；蚍▽W(xué)研究機(jī)構(gòu)的教師和研究者）在法律共同體中具有一定的優(yōu)勢地位。其原因和表現(xiàn)為：首先，學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成為最高標(biāo)準(zhǔn)，秉承中國以文章治天下的傳統(tǒng)，社會和法律界一貫以學(xué)歷、學(xué)位或?qū)W識作為法律職業(yè)素質(zhì)的基本標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)不僅擁有自己的研究機(jī)構(gòu)和研究者，而且一貫以學(xué)術(shù)論文作為司法官考核、評優(yōu)、晉升的重要標(biāo)準(zhǔn)，以學(xué)者型司法官為最大的榮耀，在思維和法理上受學(xué)界的影響極深。[30]司法官的年輕化、高學(xué)歷化也是其追求的目標(biāo)。其次，學(xué)者在法律界和社會享有較高的地位、聲望和影響力。由于法學(xué)界在各種權(quán)力之間和糾紛處理中處于相對中立的地位，有可能客觀地進(jìn)行學(xué)理解釋和分析，并與司法機(jī)關(guān)的實(shí)務(wù)慣行和腐敗保持著一定距離，因此在法治進(jìn)程中始終扮演著激進(jìn)的啟蒙者角色，并出現(xiàn)了不少活躍于媒體上的公共知識分子；在推動立法完善、依法行政和司法改革，批判司法腐敗、進(jìn)行輿論監(jiān)督，普法和提高社會的法律意識，維護(hù)弱勢群體權(quán)益等方面起到了積極的作用，具有一定的公信力。[31]再次，在實(shí)踐中，司法實(shí)務(wù)界對學(xué)術(shù)界有一種形式上的尊崇，學(xué)術(shù)界的意見對司法機(jī)關(guān)有著重要的影響。除由學(xué)者任司法機(jī)關(guān)首長外，司法機(jī)關(guān)還經(jīng)常聘請學(xué)者作為專家顧問進(jìn)行法官培訓(xùn)、指導(dǎo)調(diào)研、評價工作等，在制定司法解釋、論證司法改革措施時也必然有學(xué)者參加。在具體案件的審理中，司法機(jī)關(guān)也會主動聘請學(xué)者參與疑難重大案件論證。這也就是所謂專家意見書濫觴的背景之一。

從實(shí)際狀況和社會評價看，中國法律職業(yè)及共同體存在的現(xiàn)實(shí)問題在于：

第一，法律職業(yè)賴以生存和活動的制度與社會環(huán)境使得這個共同體難以通過自治和自律抵制司法腐敗，整個法律職業(yè)都缺少社會公信力。筆者近年對近600名調(diào)查對象進(jìn)行了一項(xiàng)有關(guān)司法活動評價的社會調(diào)查，其中占99.9%的人認(rèn)為我國存在著司法腐敗，大多數(shù)人認(rèn)為司法腐敗已經(jīng)到了非常嚴(yán)重的程度，這一調(diào)查結(jié)果與2004年1月新華社公布的10個省區(qū)市黨風(fēng)廉政問卷調(diào)查顯示的“建設(shè)工程，公安、檢察院、法院，醫(yī)療，教育和組織人事，是群眾心目中不正之風(fēng)和腐敗問題比較嚴(yán)重的5大領(lǐng)域”的結(jié)果相同。[32]一些司法人員認(rèn)為，司法腐敗的程度并沒有社會輿論判斷得那樣嚴(yán)重和普遍，而對司法腐敗感受程度最深的則是律師。各種調(diào)研都表明，司法腐敗已經(jīng)不是一種存在于觀念層面的東西，而是深刻地滲透于司法諸多環(huán)節(jié)的事實(shí)。近年來司法機(jī)關(guān)查處揭露出各種數(shù)據(jù)和事實(shí)，也印證了這一判斷。這是一種制度性的腐敗，盡管我們還無法通過準(zhǔn)確的量化標(biāo)準(zhǔn)對其程度進(jìn)行精確的判定。但是顯而易見，由于司法腐敗已經(jīng)涉及到整個法律職業(yè)，甚至也包括法學(xué)家，因此，今天法律職業(yè)共同體的理想實(shí)際上不可能具有抵制司法腐敗的號召力和實(shí)質(zhì)作用。

第二，各種法律職業(yè)之間的功能和關(guān)系尚未達(dá)到合理協(xié)調(diào)。一方面，由于對抗式審判模式的引進(jìn)和審判監(jiān)督程序的設(shè)置，在法律上各機(jī)關(guān)之間的相互制約關(guān)系已基本形成。但另一方面，傳統(tǒng)的公、檢、法、司的合作關(guān)系和黨的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)依然對法律職業(yè)內(nèi)部的工作關(guān)系起著重要作用，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的協(xié)作共同體和司法慣行仍然隱性地存在（被稱之為“潛規(guī)則”）。例如，法院對檢察院提起公訴的案件有時會留有情面，并顧及錯案追究制度可能對檢察官個人帶來的不利，而不輕易駁回。尤其是，在處理人大或上級關(guān)注、涉及地方重大利益和公眾關(guān)心的案件時，兩院內(nèi)部的協(xié)調(diào)或公檢法協(xié)同作戰(zhàn)仍不可能完全排除，并有可能出現(xiàn)內(nèi)部協(xié)調(diào)、先定后審，使審判程序相對虛置的情況。然而與此同時，各機(jī)關(guān)基于自身利益、擴(kuò)張權(quán)力和追求政績的需要，在正常的制約關(guān)系之上，在管轄、司法鑒定等涉及資源權(quán)力分配的領(lǐng)域，尤其是在抗訴案件和審判監(jiān)督程序中，相互競爭又非常激烈，甚至彼此之間相互拆臺、相互詆毀的情況也時有發(fā)生。在司法活動和訴訟程序中，律師的地位和作用仍受到極大的限制，如刑事訴訟中的律師偽證罪，以及民事訴訟中律師取證難等，都影響到了律師職能的發(fā)揮和當(dāng)事人的權(quán)利。[33]通過各法律職業(yè)之間的相互制約實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)尚未達(dá)到。

第三，法律職業(yè)專業(yè)培訓(xùn)機(jī)制的缺失和素質(zhì)評價標(biāo)準(zhǔn)的失誤。法律界把統(tǒng)一司法考試作為近年法律改革中最重要的成果，但是，遺憾的是，統(tǒng)一司法考試既未與司法機(jī)關(guān)的人事錄用制度銜接，也未形成統(tǒng)一的司法培訓(xùn)制度，對于司法官的職業(yè)化并未帶來顯著的效果。[34]實(shí)際上，在整個以職業(yè)化為目標(biāo)的改革中，司法機(jī)關(guān)仍然顯示出對法律職業(yè)特點(diǎn)的認(rèn)識誤區(qū)，即把學(xué)識作為第一位的標(biāo)準(zhǔn)，把提高學(xué)歷學(xué)位作為司法人員素質(zhì)改善的主要標(biāo)準(zhǔn)，但為此所耗費(fèi)的資源與其素質(zhì)的實(shí)際提高并不成正比，人員流失依然嚴(yán)重。[35]不分法院審級和地區(qū)的高學(xué)歷化使得許多經(jīng)驗(yàn)豐富的資深法官急流勇退，使法院難以形成實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)積累和職業(yè)傳統(tǒng)；雖然在一定程度上有利于司法程序的正規(guī)化，卻可能影響審判活動的連續(xù)性、穩(wěn)定性，例如近年來學(xué)院派年輕法官增加成為調(diào)解率下降的原因之一，甚至減少了一些基層法院的親和力。[36]然而，學(xué)歷的提高實(shí)際上并沒有使司法腐敗的程度降低。[37]

第四，法律職業(yè)及法律共同體面臨的真正困難是體制性問題，法律職業(yè)成為司法體制改革的瓶頸。在法制建設(shè)初期，國家沒有以現(xiàn)代法治的共同原則——司法獨(dú)立和法律職業(yè)自治的模式建構(gòu)自己的司法制度及相應(yīng)的配套制度，如法官的身份保障制度等，而是以法律職業(yè)素質(zhì)低為理由，通過行政化管理和集體審判等方式對法官獨(dú)立審判加以限制；近年來，為了提高法律的效率和數(shù)量供應(yīng)，無視法律職業(yè)的養(yǎng)成規(guī)律和質(zhì)量要求，片面加快其規(guī)模和人數(shù)的擴(kuò)張。當(dāng)法律職業(yè)無法提供高質(zhì)量的司法服務(wù)和產(chǎn)品，乃至出現(xiàn)了制度性的司法腐敗時，社會一方面更強(qiáng)烈地抵制司法獨(dú)立，另一方面，則只能從強(qiáng)化監(jiān)督尋找醫(yī)治的良方。盡管監(jiān)督和制約能夠在一定程度遏制腐敗、規(guī)范法律家的行為，但是很難促成該共同體內(nèi)部職業(yè)道德的自發(fā)形成；同時，由于監(jiān)督往往與干預(yù)不可分，則監(jiān)督的效果非常有限，甚至可能誘發(fā)更大的不公正。[38]在現(xiàn)有的社會體制和環(huán)境下，甚至連法律家本身都對獨(dú)立與自治表示懷疑。近年來盡管各司法機(jī)關(guān)都試圖在擴(kuò)張自己的權(quán)力，但是每一個向司法和法官獨(dú)立前進(jìn)的改革措施總是受到來自各個方面的質(zhì)疑和另一些措施的抵消，其中也包括法律職業(yè)和司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我否定。[39]在這個意義上，目前建立法律職業(yè)共同體實(shí)際上更多地是一些法學(xué)家的理想，而并不是真正來自各個法律職業(yè)的自覺要求。[40]

上述問題集中到一點(diǎn)，就是法律職業(yè)共同體及其獨(dú)立自治難以獲得公眾的認(rèn)同。而且，社會對司法的道德質(zhì)疑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對其知識和技術(shù)方面的質(zhì)疑，許多看上去是知識與技術(shù)方面的問題，如司法不統(tǒng)一、不說理、低級錯誤等等，本質(zhì)上仍然與職業(yè)道德低下或腐敗有關(guān)。劉涌案之后，有人尖銳地提出：“近幾年來，法律界在高調(diào)地談?wù)撍^的法律共同體。人們期望，一個具有共同的價值、技術(shù)和話語背景的共同體，可以推動法治的健全。然而，不幸的是，由于制度扭曲，這個法律共同體，不過是個腐敗共同體而已?！绕湓愀獾氖?，這是個跟權(quán)力緊密結(jié)合、依靠權(quán)力腐敗的共同體。也許，法學(xué)家們比法官還要腐敗?！盵41]顯然，我們陷入了一個悖論，由于體制的問題，法律職業(yè)不僅不能成為推進(jìn)法治的積極力量，反而由于自己的腐敗，親手扼殺著法律的權(quán)威，而社會則由于法律職業(yè)的素質(zhì)低下（特別是道德素質(zhì)低下），拒絕認(rèn)同他們的獨(dú)立與自治。這些客觀和主觀的因素使法律職業(yè)很難成長為一種獨(dú)立自治的力量，并推動法律對社會的統(tǒng)治。因此，關(guān)于法律共同體的理想可能只能停留在法學(xué)家的課堂上了。

五、結(jié)語

綜上所述，當(dāng)代中國法律職業(yè)共同體的問題并不是一個簡單的理念或觀念問題，而是涉及到法律的實(shí)施和司法的權(quán)威，屬于司法體制的問題。在此，西方國家的既有模式和其他國家的改革經(jīng)驗(yàn)只具有相對的參考意義，基于中國的特殊性，筆者提出以下看法：

第一，在中國的法治進(jìn)程中，關(guān)于建構(gòu)法律共同體的理想不乏積極意義，但是其實(shí)際意義非常有限。至于英美式的一元化法律共同體模式，即從律師中選任法官，[42]在我國并不具備合理性和可行性。理由在于：

首先，如前所述，社會公眾對法律職業(yè)的評價很低，其獨(dú)立和自治難以得到認(rèn)同，同時由于時代和社會環(huán)境的原因，法律職業(yè)內(nèi)部也很難形成職業(yè)認(rèn)同和統(tǒng)一行動，并很難成為社會上一種獨(dú)立的政治力量。盡管法律界的利益訴求在社會中有一定影響，并可能不斷增大，但不可能像西方國家歷史上的法律共同體那樣，獨(dú)立參與建構(gòu)法律制度和形成法律文化；他們可能在具體的法律創(chuàng)制和實(shí)施中起到日益重要的功能性作用，但不可能能動地創(chuàng)造歷史。法律共同體既不可能獨(dú)立地推進(jìn)法律自治與司法獨(dú)立，也很難通過自治實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)。至于通過從律師中選任法官解決司法腐敗的問題，更是匪夷所思。

其次，大陸法系法律職業(yè)的分業(yè)化模式更適于我國實(shí)際。大陸式的司法官官僚體制（終身職業(yè)制）與美國法律家一元化的模式各有利弊，前者以產(chǎn)出精密司法為特點(diǎn)，后者則以司法民主化為基本價值取向。目前，精密司法和司法民主化兩種訴求同時交叉存在于我國的司法實(shí)踐之中。然而，無論哪一種訴求，都不可能通過法律家一元化實(shí)現(xiàn)。日本之所以在司法改革中追求法律家一元化的模式，是希望以美國式的司法民主改善其精密司法的不足，增加司法社會性、公正性和開放性。但是這一期待本身就存在著極大的悖論，因?yàn)槁蓭?民眾或民主的定律是難以成立的。因此，法律家一元化對于實(shí)現(xiàn)司法民主僅具有有限的意義，毋寧說是律師界的一種自我推銷；更重要的途徑還是建立民眾對司法官的選任及行為的監(jiān)督機(jī)制和增加民眾參與的機(jī)會，如陪審和參審等。[43]中國的律師同樣并不具有代表民間社會力量的基本素質(zhì)，[44]即使今后其公益色彩增加，無疑仍更多地會受到市場化的影響，因此從律師中選任法官不可能拉進(jìn)司法與民眾及社會的距離，也不可能實(shí)現(xiàn)司法民主。另一方面，我國司法一貫強(qiáng)調(diào)公正與效率并重，并以程序公正為司法現(xiàn)代化的價值目標(biāo)，精密司法符合我國司法改革的既定目標(biāo)，大陸法系國家的官僚型終身職業(yè)制不僅更容易保證司法官職業(yè)化，而且易于監(jiān)督和管理，這種管理型法官更符合我國訴訟模式和審判方式的需要。[45]

最后，法律家一元化模式不符合我國現(xiàn)行司法體制和糾紛解決的需求。從律師中選任法官必須以一個人數(shù)眾多的律師群體為基礎(chǔ)，才能保證讓優(yōu)秀的律師進(jìn)入司法官行列。在美國，律師行業(yè)不僅主宰著法律業(yè)務(wù)和法律教育，而且已經(jīng)形成為一種巨大的產(chǎn)業(yè)，其存在本身不僅有積極的社會作用，也有產(chǎn)出糾紛和訴訟的副作用，并由此形成了一種觀念和文化，滲透到社會生活和民眾的行為之中，以訴訟推動法律和社會的發(fā)展是這個社會的特點(diǎn)。然而，對這種文化本身歷來有正反兩方面的評價。無論怎樣高估其積極意義，但是不爭的事實(shí)是，培養(yǎng)大量的律師需要投入大量的社會資源，而高度依賴律師的訴訟必然導(dǎo)致糾紛解決成本的上升。以我國目前法官與律師的比例來看，律師人數(shù)尚難以滿足社會需求，不足以為法官提供足夠的后備力量，更不必說目前法官的地位待遇不可能吸引律師。此外，目前律師的整體素質(zhì)、特別是道德素質(zhì)也不足以使其獲得法官后備力量的公認(rèn)資格。從糾紛解決的角度而言，我國實(shí)際上仍以當(dāng)事人本人訴訟為主，而法官在訴訟中承擔(dān)了大量應(yīng)由律師完成的工作。盡管這種模式必須輔之以法官的釋明責(zé)任，不利于減輕法官的負(fù)擔(dān)和向當(dāng)事人責(zé)任轉(zhuǎn)移，但是就社會整體而言，糾紛解決成本比普遍或強(qiáng)制律師低得多，也有利于保證當(dāng)事人在訴訟中的平等。[46]在當(dāng)事人訴訟能力普遍較弱的情況下，以一種低成本、高效率、便民的方式滿足著社會糾紛解決的需求。如果在訴訟中全面實(shí)現(xiàn)律師（強(qiáng)制），當(dāng)事人和社會在糾紛解決方面的成本無疑會大幅度增加，社會可能會難以承受。隨著司法程序的逐步規(guī)范健全，這種模式或許最終將會改變，但是從目前社會需求和司法為民的政策看，至少在相當(dāng)一段時間內(nèi)，當(dāng)事人本人訴訟仍將是主流。律師人數(shù)的增加和法官人數(shù)的減少必須循序漸進(jìn)。需要指出的是，相對于美國的司法制度及程序，大陸法國家的司法制度和程序以及法律職業(yè)分工顯然更符合效益。正如棚瀨孝雄教授指出的：“如果把法官和律師的費(fèi)用和起來除以案件數(shù)來計(jì)算單個案件的成本的話，終身職業(yè)制或許是一種更有效率的制度”[47].

第二，相對于統(tǒng)一和共同性而言，法律職業(yè)間的分工與制約更值得重視。各法律職業(yè)應(yīng)重視自身職業(yè)化程度的提高及其相互制約，保持監(jiān)督與獨(dú)立、監(jiān)管與自治并重。

首先，鑒于目前社會對法律職業(yè)的高度不信，強(qiáng)調(diào)法律共同體并不能提高其公信力和社會認(rèn)同，更符合社會需要的，應(yīng)該是強(qiáng)調(diào)各法律職業(yè)自身的職業(yè)化和素質(zhì)提高以及各部門之間的相互制約。當(dāng)務(wù)之急是通過法官、檢察官和律師充分發(fā)揮各自職能及其相互之間的制約，實(shí)現(xiàn)訴訟程序本身設(shè)定的功能和價值，充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，達(dá)到司法公正的目標(biāo)。實(shí)際上，不同法律職業(yè)之間基于自身的職能，在法律活動和程序中以不同的職權(quán)發(fā)揮特定功能并相互制約，有利于抵御法律之外的非正常因素的干預(yù)與干擾，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于利益共同體的協(xié)同一致。2003年，圍繞一件法官瀆職案件，[48]有人認(rèn)為，由于法院和檢察院缺乏共同體意識，法律標(biāo)準(zhǔn)不同才會出現(xiàn)這種情況，針對檢察院抗訴也有類似的批評。目前，根據(jù)兩院組織法和各訴訟法，兩大司法機(jī)關(guān)及其職業(yè)之間的分工及其在訴訟程序中的制約已經(jīng)形成，初步打破了傳統(tǒng)的公檢法一家的“共同體”。[49]但是近年來，法學(xué)界對于檢察院的職能及其與法院之間的關(guān)系多有異議，集中在檢察院的法律監(jiān)督職權(quán)是否合理、是否會造成對審判權(quán)的干預(yù)問題上。實(shí)際上，檢察權(quán)的設(shè)立及其法律監(jiān)督職能的合理行使對于審判權(quán)應(yīng)形成一種積極有益的制約作用，而不會必然導(dǎo)致對審判權(quán)的侵蝕或妨礙。在我國現(xiàn)實(shí)的司法環(huán)境下，與其以各種“外部監(jiān)督”形成對審判權(quán)的強(qiáng)烈干擾，不如規(guī)范檢察院對法院的法定監(jiān)督更為合理，但是，檢察院必須分清各種不同職能（如公訴權(quán)和監(jiān)督權(quán)）的行使及權(quán)限，在發(fā)揮檢察院在公益訴訟、民事行政抗訴等方面的作用的同時，應(yīng)使其自覺約束權(quán)限，尊重法院的司法權(quán)，形成兩大司法權(quán)和司法職業(yè)間的合理分工與有效制約。[50]2004年初法院與司法部關(guān)于法官與律師之間關(guān)系的規(guī)范，也試圖通過構(gòu)筑法官和律師之間的“隔離帶”，消除當(dāng)事人和社會公眾對訴訟過程、裁判結(jié)果的不信任感。這表明通過對各法律職業(yè)相對獨(dú)立和相互制約而約束整個法律共同體，以維護(hù)司法公正的必要性。

其次，應(yīng)調(diào)整律師資源的配置，合理確立律師在司法活動中的地位和作用。律師職業(yè)的公信力來自于其服務(wù)于社會的能力和效果。我國有限的律師資源的配置存在較大的問題，目前律師服務(wù)和法律援助主要集中在民事訴訟和非訴訟事務(wù)方面，而刑事辯護(hù)的比例則相對過低。盡管《法律援助條例》對部分特殊刑事被告人提供了無條件的法律援助，但多數(shù)刑事被告人、特別是一般或輕微刑事犯罪被告人基本上都無法獲得辯護(hù)。而在這種情況下，司法機(jī)關(guān)仍在積極推行刑事訴訟簡易程序和“訴辯交易”，實(shí)際上，刑事被告人在沒有律師的幫助下根本不具備為自己申辯和與公訴人進(jìn)行交易的能力，在簡易化改革中他們的權(quán)利最容易受到忽視。由于刑事辯護(hù)權(quán)不能得到平等保護(hù)，民眾對那些有錢請知名律師辯護(hù)的刑事犯罪嫌疑人、特別是貪官、黑社會首腦的不滿自然延伸為對律師職務(wù)行為的不滿。在劉涌案處理過程中，社會對被告律師的憤慨情緒，甚至導(dǎo)致了對犯罪嫌疑人權(quán)利保護(hù)的懷疑。律師資源分配如果僅靠市場調(diào)節(jié)，是不可能實(shí)現(xiàn)司法公正和人權(quán)保護(hù)之目標(biāo)的。為了改變這種狀況，國家首先應(yīng)通過法律和資源分配優(yōu)先解決犯罪嫌疑人刑事辯護(hù)權(quán)的保護(hù)問題，將法律援助的有限資源重點(diǎn)投向刑事案件，通過設(shè)置公職律師（或公設(shè)律師）并明確其職責(zé)主要是為當(dāng)事人提供免費(fèi)辯護(hù)，來滿足這一需要。[51]同時，以法律和司法政策確保律師在訴訟中的地位和權(quán)利，也是保障司法公正的重要環(huán)節(jié)。相比之下，除了普通程序和復(fù)雜疑難案件之外，在一般民事訴訟、特別是簡易程序民事案件中，仍以當(dāng)事人本人訴訟為宜。

最后，由于多方面的因素，不僅司法人員，律師行業(yè)的管理目前也很難實(shí)現(xiàn)完全自治，也不可能通過自治實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，只能是監(jiān)管和自律并重，逐步擴(kuò)大行業(yè)自治程度。盡管有許多律師為社會公益、法律援助、扶助弱勢群體做出了重要貢獻(xiàn)，取得了很好的社會的效果，社會也看到了律師作為正義及公益代言人的正面形象，但是，律師整體的市場化定位和為當(dāng)事人服務(wù)的職業(yè)特性仍然更多給人以唯利是圖、缺德、無能、無力的印象。[52]在這種情況下，律師自治很難獲得社會認(rèn)同，也未必能約束律師行為。近年來律師管理體制的改革盡管增加了行業(yè)自律的因素，但是，律師協(xié)會尚不具備獨(dú)立實(shí)行自治的能力。因此，社會實(shí)際上更多地期望通過加強(qiáng)政府監(jiān)管和制約來規(guī)范律師，而政府（司法部）也正在不斷通過加強(qiáng)監(jiān)管提高律師的執(zhí)業(yè)水平、道德水準(zhǔn)和社會評價，同時，通過政府主導(dǎo)的法律援助使律師的公益性得以發(fā)揮。[53]毫無疑問，由于律師行業(yè)公益性（司法性）和市場性（自由職業(yè)的特性）的雙重屬性特點(diǎn)，這個職業(yè)在承擔(dān)著重要的社會責(zé)任的同時，又不可避免地需要解決市場化、競爭、和行業(yè)自治的問題。與美國的完全市場模式相比，德國通過法律的明確和強(qiáng)制性規(guī)定把律師收費(fèi)、法律援助等加以規(guī)范的模式可能更適合中國律師業(yè)的實(shí)際。只有這樣，才能有效地規(guī)范律師市場、使律師費(fèi)用轉(zhuǎn)化為訴訟成本，進(jìn)行更為準(zhǔn)確的計(jì)算衡量。

第三，法律職業(yè)應(yīng)積極回應(yīng)社會與公眾的訴求，注重司法獨(dú)立與司法民主的共同推進(jìn)。

從理論上說，司法獨(dú)立應(yīng)是法律共同體的共同目標(biāo)和追求，但是我國的實(shí)際卻未必如此。由于體制性的問題，法律職業(yè)整體對以法官獨(dú)立為核心的司法獨(dú)立認(rèn)同并不很高，而司法機(jī)關(guān)內(nèi)部對司法獨(dú)立的認(rèn)同甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于律師界和法學(xué)界。[54]法律共同體的理念對于喚起法律職業(yè)對司法獨(dú)立的信念和追求固然有著重要的積極意義，但職業(yè)化和法律職業(yè)共同體本身既不能完全提供司法獨(dú)立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也不能成為實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的必然。相比之下，法律職業(yè)對司法民主則采取了更為淡漠的態(tài)度，有些法學(xué)家甚至將司法民主與中國傳統(tǒng)的大民主、多數(shù)人暴政、輿論裁判或馬錫五審判方式簡單等同，認(rèn)為中國的司法是民主過多，而專業(yè)化、獨(dú)立性不足。實(shí)際上，在我國，實(shí)現(xiàn)法治、司法公正和提高司法權(quán)威的目標(biāo)僅靠法律共同體的自治是不可能達(dá)到的，必須同時依靠體制改革和社會支持，司法獨(dú)立與司法民主的共同推進(jìn)應(yīng)是一個合理的選擇。給民眾參與的機(jī)會、表達(dá)的渠道和監(jiān)督的權(quán)利，才能保證司法機(jī)關(guān)通過公開公平公正的程序獨(dú)立進(jìn)行審判，由法律職業(yè)與公眾共同維護(hù)司法權(quán)威，共同創(chuàng)造法律文化與法治秩序，要比僅僅依靠法律家的自我迷信要可行得多。2004年4月，最高人民法院將其起草的《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定草案》提請全國人大常委會審議。[55]檢察院也已經(jīng)開始在各地實(shí)行“人民監(jiān)督員”制度。陪審員和監(jiān)督員作為司法程序參與者行使司法權(quán)，其決定具有法律效力，同時形成一種“剛性監(jiān)督”，比以往的人大個案監(jiān)督、媒體、社會團(tuán)體等所謂外部監(jiān)督更為規(guī)范并有效。當(dāng)然，由于適用范圍、陪審員產(chǎn)生及其能力等方面的限制，這一制度能否真正發(fā)揮應(yīng)有功能，并起到促進(jìn)司法公正和司法獨(dú)立的作用，尚需在實(shí)施后通過實(shí)踐證明?；蛟S它并不能對司法的整體狀況立即產(chǎn)生根本性的影響，甚至可能在實(shí)踐中走向違背初衷的方向，但畢竟是一種積極的嘗試。此外，司法官的選任、懲戒和罷免，司法機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)預(yù)算和使用等環(huán)節(jié)，都應(yīng)該更加公開，接受社會的監(jiān)督。

第四，恢復(fù)法學(xué)應(yīng)有的功能和地位，保持法學(xué)界與法律實(shí)務(wù)的適度分離。

在西方法律傳統(tǒng)中，超然于法律制度之上的法學(xué)在法的運(yùn)作中具有獨(dú)立的、不可或缺的意義，可以用以評估和解釋法律制度和規(guī)則，并以其批判精神推動法的發(fā)展。法學(xué)不以維護(hù)現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)則和制度為唯一宗旨，因此，法學(xué)與法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)之間歷來存在一道天然的界限，以批判性的法學(xué)作為連接共同體的精神紐帶未必有利于確立法律職業(yè)對法律的信念和忠誠。同時，法學(xué)教育還承擔(dān)著一般人文社會科學(xué)的社會職能，如培養(yǎng)法律職業(yè)以外的其他人才、進(jìn)行基礎(chǔ)研究、對現(xiàn)行法律及社會制度進(jìn)行評價，等。由于我國大學(xué)法學(xué)教育與法律職業(yè)就業(yè)與職業(yè)培訓(xùn)并不接軌，也很難在法學(xué)教育基礎(chǔ)上建構(gòu)起一種精神的共同體或知識的共同體。因此，重新建立法律職業(yè)素質(zhì)的評價標(biāo)準(zhǔn)和專門的實(shí)務(wù)培訓(xùn)機(jī)制勢在必行。[56]

人們曾經(jīng)期待法學(xué)界作為法律職業(yè)共同體的領(lǐng)袖，法學(xué)界也確實(shí)在法治進(jìn)程中發(fā)揮著重要作用，但是，不加節(jié)制的法學(xué)界，在一定情況下甚至也可能成為干預(yù)司法的因素之一。以劉涌案為契機(jī)，人們對于近年來法學(xué)家在司法活動的作用、特別是法律專家意見書開始進(jìn)行批判性的反思。[57]然而不久之前，司法機(jī)關(guān)的改革還都把法學(xué)專家的咨詢、顧問制度作為一個重要的經(jīng)驗(yàn)和法寶，曾有人主張把法學(xué)家的專家意見書在訴訟中的作用和效力列入證據(jù)規(guī)則[58].浙江省高院研究室在2003年進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)研表明，國內(nèi)刑法、民商法、行政法學(xué)界的一流學(xué)者幾乎都有參加論證會出具專家法律意見書的經(jīng)歷。能夠組織專家對案件進(jìn)行論證并出具意見書的當(dāng)事人通常都有相當(dāng)?shù)恼位蚪?jīng)濟(jì)背景。從意見書的發(fā)送對象看，全省三級法院都有接收專家法律意見書的情況，以二審法院居多。意見書通常會在法庭上由人、辯護(hù)人直接交給主審法官，也有庭外交給法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的，個別的還同時發(fā)送給新聞媒體進(jìn)行輿論炒作。大約80%的法官表示會重視并閱讀專家的意見書，因?yàn)槌鼍咭庖姇膶＜抑性S多是學(xué)術(shù)權(quán)威。看到專家意見書后，法官處理案件會顯得更謹(jǐn)慎些，雖然不一定同意專家的意見，但通常不會很快作出判決，并且傾向于將意見書的情況向庭、院領(lǐng)導(dǎo)匯報。從收集的21份專家法律意見書的情況看，法院最終采納專家意見的不到20%.[59]或許專家意見書對于司法裁判的實(shí)際影響并不大，但是它已經(jīng)成為我國司法活動中的一種不正常的現(xiàn)象。實(shí)際上，對專家意見書的質(zhì)疑也是指向法學(xué)家的，由于法學(xué)家在法律職業(yè)中的尊崇地位，很自然地被律師和當(dāng)事人作為能夠影響法官及社會輿論的力量和資源充分發(fā)掘和調(diào)動起來，而動力就是赤裸裸的利益——有償服務(wù)。不僅是專家意見書，實(shí)際上很多法學(xué)家本身就兼任著律師或律師事務(wù)所的負(fù)責(zé)人，他們可以借多重身份獲得多重利益：一方面借助學(xué)術(shù)地位擴(kuò)大影響、招攬客戶；另一方面又利用在學(xué)術(shù)圈內(nèi)的關(guān)系直接召集專家論證會；一方面以學(xué)術(shù)權(quán)威身份向媒體傳達(dá)個人見解以調(diào)動輿論；另一方面，以其學(xué)說和雄辯影響法官的審判，為自己的當(dāng)事人贏得訴訟；更有甚者，則直接借助自己與法官的師生、校友等關(guān)系，在訴訟中占據(jù)不公開的優(yōu)勢地位。

法學(xué)家兼職律師曾經(jīng)是律師極度匱乏時期的一種臨時應(yīng)對之策，律師的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)也確實(shí)給大學(xué)的課堂教學(xué)帶來了生機(jī)和活力。但是，為了恢復(fù)法學(xué)應(yīng)有的地位和功能，減少法學(xué)界對于司法實(shí)務(wù)的消極影響，今天，已經(jīng)到了要求法學(xué)家與司法實(shí)務(wù)保持適當(dāng)?shù)木嚯x的時候了。如同多數(shù)國家禁止或限制作為公立大學(xué)的教師兼職律師一樣，隨著我國專職律師人數(shù)的不斷增長，法學(xué)家應(yīng)逐步減少直至退出律師實(shí)務(wù)。[60]在具體案件的審理中，法學(xué)專家應(yīng)司法機(jī)關(guān)的要求，在全面審查全部案卷材料之后，基于自己的專業(yè)知識和客觀分析判斷提出專家意見書應(yīng)無可厚非；但是應(yīng)當(dāng)事人單方請求的有償咨詢應(yīng)該嚴(yán)格節(jié)制。

實(shí)際上，近年來法學(xué)界本身的公正性也開始受到質(zhì)疑，由于各種利益的侵蝕，學(xué)術(shù)腐敗已不再是一種諱莫如深的事實(shí)。通過關(guān)系或金錢，學(xué)位、研究成果甚至思想，都可以不勞而獲地獲得并進(jìn)行交易，學(xué)位價值的攀升更使得學(xué)術(shù)研究充滿了功利性。如果任這種功利性進(jìn)一步發(fā)展，將會使法學(xué)研究及其成果的科學(xué)性與客觀性喪失殆盡，即使仍帶有強(qiáng)烈的批判色彩，也難以成為理性建構(gòu)的力量。面對挑戰(zhàn)與危機(jī)，法學(xué)界應(yīng)該認(rèn)識并承擔(dān)起自己的社會責(zé)任，明確并恪守自己的社會定位。法學(xué)應(yīng)該恢復(fù)其批判精神，以其科學(xué)性、系統(tǒng)性、學(xué)理性、創(chuàng)造性、思辨性和前瞻性引領(lǐng)法的發(fā)展和法治建設(shè)。法學(xué)研究應(yīng)秉承學(xué)術(shù)規(guī)范，保持學(xué)術(shù)的純潔性，以科學(xué)的態(tài)度和方法為社會和實(shí)務(wù)法律家提供能夠經(jīng)世致用的法律理念、法律根據(jù)和法律技術(shù)。法學(xué)家一方面應(yīng)回歸學(xué)府和研究機(jī)構(gòu)，以法律教育和法學(xué)研究為本職，嚴(yán)守自身的學(xué)術(shù)道德和職業(yè)操守，以其研究成果弘揚(yáng)法律的精神；另一方面，則應(yīng)深入社會，關(guān)注民眾的需求和司法實(shí)踐，以入世的精神積極參與公共事務(wù)和法律援助事業(yè)，維護(hù)法律的權(quán)威和公正，參與法律的創(chuàng)制，推動法律的發(fā)展，促進(jìn)法與社會的協(xié)調(diào)互動。[61]

本文的目的并非否定法律職業(yè)共同體的意義，相反，筆者一如既往地強(qiáng)調(diào)并堅(jiān)信法律職業(yè)在法治進(jìn)程的重要作用，期待法學(xué)家發(fā)揮更大的社會功能，并努力身體力行。但是，法律職業(yè)不能凌駕于社會之上、與公眾對立，面對社會的批判，來自法律職業(yè)內(nèi)部的自我批判顯得更為重要。我們需要回答，作為法律職業(yè)共同體的一員，我們應(yīng)怎樣回應(yīng)社會，服務(wù)社會，為社會做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。本文就是筆者嘗試做出的回答。

注釋：

[1]參見張文顯主編：《司法改革報告——法律職業(yè)共同體研究》，法律出版社，2003年，該書較系統(tǒng)地討論了法律職業(yè)共同體問題，并匯編了若干有關(guān)論文，如強(qiáng)世功：法律共同體宣言，張文顯、盧學(xué)英：法律共同體引論等。

[2]賀衛(wèi)方：呼喚法律職業(yè)共同體，載《中外法學(xué)》1998年第5期。

[3]強(qiáng)世功：法律共同體宣言，收入前引張文顯主編：《司法改革報告——法律職業(yè)共同體研究》。

[4]梁治平：法治和法律職業(yè)，載《法制日報》2001-11-28.

[5]賀衛(wèi)方教授指出：最近一段時間里，也許是受到英美國家相關(guān)實(shí)踐的影響，在我國的法律界，也出現(xiàn)了從優(yōu)秀律師中選任法官的呼聲?！吨袊蓭煛冯s志還為此組織過專門的討論，引起了廣泛的反響。他認(rèn)為，盡管這一提議目前難以實(shí)現(xiàn)，但是卻有重要價值，主要是：第一，從優(yōu)秀律師里選任法官有利于減少法官的腐敗。如果從優(yōu)秀律師中選任法官，那么相當(dāng)多的法官在任職時已經(jīng)是衣食無憂，甚至腰纏萬貫了，對于賄賂的抵御能力就會強(qiáng)得多。第二，當(dāng)法官都是從優(yōu)秀律師中選任的時候，法庭審判以及整個司法的秩序就更可能得到維護(hù)。第三，有助于改善國家的政治生態(tài)環(huán)境。所有法官都必須從執(zhí)業(yè)律師中任命標(biāo)志著社會與國家之間的一種新型關(guān)系的誕生，意味著作為國家權(quán)力重要組成部分的司法權(quán)具有了某種民間性格。賀衛(wèi)方：從律師中選法官，《人民法院報》2003-2-14.與此相反的意見，參見張志銘：圍繞“從律師中選法官”的思考，人民法院報2003-2-28.

[6]參見林喆：法治社會與法律職業(yè)共同體的形成，《法制日報》2002-9-22.她認(rèn)為：既然對法治的選擇不是從市民社會中孕育而成或各種利益群體爭斗、妥協(xié)的結(jié)果，而是出自社會主義中國的生存需要，那么，法律職業(yè)共同體在當(dāng)代中國的形成，也不可能通過如西方社會那樣從市民社會的土壤中逐漸地生長出來，而更可能通過政府或半政府行為促成。法律職業(yè)共同體在中國一旦成為某種實(shí)體，它就將異化成學(xué)會或協(xié)會的代名詞，而名存實(shí)亡。在當(dāng)今中國，所需要建構(gòu)的不應(yīng)當(dāng)是“法律職業(yè)共同體”實(shí)體，而是法律職業(yè)共同體的精神或理念——“職業(yè)認(rèn)同”，或稱“集體認(rèn)同。

[7]據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2002年我國法官人數(shù)約有20多萬人，其中約18余萬為審判人員；各級檢察院共有21.49萬名檢察官；律師人數(shù)已達(dá)到12.26萬人（執(zhí)業(yè)律師10.2萬人），此外還另有人數(shù)眾多的法律工作者、公證員、仲裁員、企業(yè)或政府法律顧問、政府及立法機(jī)關(guān)專職立法者等等。我國法律教育機(jī)構(gòu)的發(fā)展更為迅速，截至2003年，法律本科教育機(jī)構(gòu)已達(dá)350所，還有60—70所正在申請中；法學(xué)碩士、法律專業(yè)碩士（JM）和法學(xué)博士的培養(yǎng)規(guī)模也在迅速增長，在一些學(xué)校研究生甚至已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了本科生的數(shù)量。

[8]2002年3月，當(dāng)首次中國大法官會議召開之際，司法機(jī)關(guān)就已經(jīng)宣稱“法官職業(yè)化時代來臨”，見《人民法院報》2002-3-23.

[9]劉涌，男，1960年11月30日出生于遼寧省沈陽市，漢族，原系沈陽嘉陽企業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司董事長。遼寧省鐵嶺市人民檢察院于2001年8月10日向鐵嶺市中級人民法院提起公訴，指控被告人劉涌犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，故意傷害罪，搶劫罪，敲詐勒索罪，私藏槍支、彈藥罪，妨害公務(wù)罪，非法經(jīng)營罪，偷稅罪，行賄罪。鐵嶺市中級人民法院2002年4月17日經(jīng)開庭審理，以劉涌犯故意傷害罪，判處死刑，與其所犯其他各罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣1500萬元。遼寧省高級人民法院二審于2003年8月11日對劉涌所犯故意傷害罪改判死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身；對劉涌所犯其他各罪，維持一審判決。同時對于該黑社會組織的其他成員維持原執(zhí)行死刑的判決。該判決在全國引起極大反響，在終審判決書中，有“不能從根本上排除在偵查過程中存在逼供情況”字樣，這是二審辯護(hù)律師提出的主要辯護(hù)意見，同時律師向法院提交了一份由中國刑法、刑事訴訟法學(xué)界若干著名學(xué)者署名的“專家意見書”，提出在這種情況下應(yīng)以保障人權(quán)為原則，這種意見被二審法院采納。由于公安機(jī)關(guān)堅(jiān)決否認(rèn)刑訊逼供事實(shí)，判決書理由闡述不足以服眾，二審判決引起了軒然大波，公眾在媒體和網(wǎng)上展開了激烈的抨擊和討論。攻擊的目標(biāo)直指遼寧省高院、劉涌的辯護(hù)律師和出具專家意見書的法學(xué)家。面對社會強(qiáng)烈的反響，最高人民法院于2003年10月8日作出再審決定，依照審判監(jiān)督程序?qū)⒂恳话柑崞鹪賹?。最高人民法院依法組成合議庭，于12月18日至22日在遼寧省錦州市中級人民法院公開開庭審理。最高人民檢察院指派檢察員出庭支持公訴。再審被告人劉涌及其辯護(hù)人到庭參加訴訟。最高人民法院判決：撤銷遼寧省高級人民法院原二審判決中對再審被告人劉涌故意傷害罪的量刑及決定執(zhí)行的刑罰部分。以故意傷害罪，判處劉涌死刑，剝奪政治權(quán)利終身；維持原二審對劉涌以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪等判處的刑罰；對劉涌被判處的各罪刑罰并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣1500萬元。此案雖然已經(jīng)塵埃落定，但是圍繞此案的討論仍在繼續(xù)，并就有關(guān)律師、法學(xué)家、司法理念等問題提出了許多發(fā)人深省的問題。在網(wǎng)上的討論中，有人針對法律職業(yè)和司法機(jī)關(guān)明確提出：在中國不能輕言司法獨(dú)立。

[10]由于司法腐敗，這些監(jiān)督措施得到了廣泛的認(rèn)同，但卻是對司法獨(dú)立的致命摧毀。一些地方的個案監(jiān)督中，人大甚至采用指定司法機(jī)關(guān)“糾正”的方式取代司法機(jī)關(guān)直接作出裁判。一些地方人大在對司法官行為進(jìn)行監(jiān)督時缺少法定依據(jù)和程序，在法官述職后，甚至并無法定理由而直接通過投票決定對法官免職。與此同時，社會上有人積極提倡“媒體審判”，認(rèn)為除此不足以獲得公正（見人民網(wǎng)法治論壇相關(guān)討論）。

[11]參見（美）哈羅德·J·伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯：法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成，導(dǎo)論，北京：中國大百科全書出版社，1993年。

[12]參見（日）大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，第七章，北京：法律出版社，1999年；（德）茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社，1992年。大木雅夫分別把法國的律師、德國的大學(xué)教授、英美的法官和前蘇聯(lián)的檢察官稱之為該國法律秩序的“創(chuàng)造者”（造型者），并分析了他們與其他法律職業(yè)之間的關(guān)系。

[13]即各種法律職業(yè)盡管存在內(nèi)部的分工，但相互之間聯(lián)系比較緊密，并存在相互轉(zhuǎn)化的可能和途徑。多數(shù)英美法系國家的法律職業(yè)都屬于這一模式，即都屬于法律家（lawyer）的范疇。但是在普通法國家，法律職業(yè)內(nèi)部的分工也仍然是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，例如，英國律師分為出庭律師（大律師）和訴狀律師（小律師），二者之間不能隨便轉(zhuǎn)換，地位也不同；而美國則沒有這樣的區(qū)分，而是分為私人律師和公職律師；并且兩國的法律職業(yè)教育方式也完全不同。

[14]即各種法律職業(yè)從就職開始就有明確的分工，各種職業(yè)之間聯(lián)系較松散，原則上不存在升任或轉(zhuǎn)化的關(guān)系。大陸法系國家一般采用這種模式，法律家（jurist）的范圍比英美更廣，這種模式中又分別采取教育培訓(xùn)的一元化體制，如德國和日本；以及多元化體制，如法國，律師、法官分別進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。在這種模式下，所謂法律共同體更多地是一種基于意識、基礎(chǔ)教育、學(xué)理或法律規(guī)則上的統(tǒng)一體，而各職業(yè)之間并沒有實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系。這種體系也被稱之為官僚機(jī)制。

[15]當(dāng)英國和其他普通法國家的陪審團(tuán)（特別是民事陪審團(tuán)）已經(jīng)逐步衰落的時候，美國的陪審團(tuán)盡管并非在每個案件審理中都必須使用，但卻作為憲法所確立的司法民主理念支撐著整個司法制度。正是由于在建國初期基于對權(quán)力的不信和民主制約理念而建構(gòu)的整個司法制度和訴訟程序，美國的法律職業(yè)是中不可能脫離社會的制約而形成英國式的貴族傳統(tǒng)。從“人人都是法律家”（everyoneislawyer）、司法官的民選和任期制，到今天的職業(yè)法官終身制和任命制，法律職業(yè)以及民眾對其制約的方式有了很大的變化，但是深刻滲透在美國司法制度中的民主理念并沒有消失，如果不理解這一內(nèi)在的精髓，僅僅從形式上模仿，是很難取得美國法律共同體所具有的功能和影響的。

[16]參見范愉：中日司法改革比較研究——兼談法律職業(yè)精英化與法律教育的幾個問題，收入何家弘、胡錦光主編：《法律人才與司法改革》，中國檢察出版社，2003年；季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革述評，載《人民法院報》2001年11月5日。

[17]棚瀨孝雄教授對此有深刻的分析，參見棚瀨孝雄著，易平譯：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，中國政法大學(xué)出版社，2002年，300頁。日本律師的社會形象相對而言確實(shí)具有社會化和接近民眾的公益色彩，但律師有義務(wù)強(qiáng)制性加入律師協(xié)會，其管理帶有很強(qiáng)的行政監(jiān)管色彩；同時律師也必然受市場規(guī)律的支配。就整體而言，律師的公益定位是很難成立的。至于美國的高度市場化的律師，由于加入律師自治組織是完全自愿的，承擔(dān)的公益色彩就更少，律師整體的社會評價較低。因此，律師的市場性、為當(dāng)事人一方服務(wù)的非中立性是其自然屬性，從律師中選任法官本身并不是司法民主的需要，而更多地是傳統(tǒng)使然。毫無疑問，在現(xiàn)代政治生活中，律師界的聲音往往具有一定的影響力，但并不能推定他們注定是代表了公眾的呼聲。

[18]實(shí)際上，延續(xù)至1980年代的中國司法制度和訴訟模式正是以非技術(shù)化、非職業(yè)化的大眾司法為基本特征的，“沒有律師的法”正是其真實(shí)寫照。參見筆者：簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運(yùn)，載《清華法律評論》第二輯（清華大學(xué)出版社、1999年4月）。

[19]法國大革命把法官——“法袍貴族”作為革命的對象打倒了，因此，法官不僅沒有在法國民法典的建構(gòu)中起到歷史作用，也不可能像美國的司法那樣發(fā)揮重要的社會功能；甚至法國的整個政治體制——行政法院體系、憲法委員會等——都圍繞著對司法權(quán)的限制而架構(gòu)。

[20]毫無疑問，在基層法院和最高法院、一般民事糾紛和違憲審查中，法官的思維方式、自由裁量的程度和援引法外因素的可能性存在著根本的不同。這也是由不同層級的法院所承擔(dān)的不同的社會功能所決定的。由此，對這些法院的法官也會有不同要求，甚至有人主張承擔(dān)司法審查功能的最高法院法官不應(yīng)全部由職業(yè)法官或出身于法律職業(yè)的人士擔(dān)任，而應(yīng)由其他專業(yè)領(lǐng)域的專家、學(xué)者或社會學(xué)家、哲學(xué)家擔(dān)任。

[21]參見范愉：淺談當(dāng)代“非訴訟糾紛解決”的發(fā)展及其趨勢，《比較法研究》2003年4期；小額訴訟程序研究，《中國社會科學(xué)》2001年3期。

[22]美國建國初期就將陪審團(tuán)審判列入憲法，正是基于一種以民主參與制約司法權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法程序公正的理念，使公民有權(quán)獲得同類人的審判。時至今日，盡管職業(yè)法官的作用越來越大，陪審團(tuán)的使用相對減少，但是作為憲法所確立的基本制度，陪審團(tuán)對美國司法的價值和意義仍然不能低估。而目前一些國家在司法改革中引進(jìn)或擴(kuò)大陪審制或參審制，也都是出于對司法民主的追求。

[23]實(shí)際上，美國的公職律師與私人律師的劃分、法學(xué)院職業(yè)教育模式所追求的民主化的司法，與英國出庭律師和事務(wù)律師的劃分和精英化的司法已經(jīng)形成的鮮明的對照，體現(xiàn)了截然不同的司法理念。與美國統(tǒng)一的律師協(xié)會不同，英國兩種律師各自獨(dú)立成立自己的自治組織，相互之間很少交流。陪審團(tuán)在兩國也承擔(dān)著不同的功能。大陸法系國家法官與檢察官、律師（以及公證人、仲裁界）也都是各自成立專業(yè)協(xié)會，之間幾乎沒有任何實(shí)質(zhì)性的交流和協(xié)作，即使是出自同一所司法培訓(xùn)所的日本法律家，也嚴(yán)格地保持著“法曹三者”之間的界限。日本司法改革實(shí)際上也是在法官與律師所代表的朝野法律家之間的競爭中實(shí)現(xiàn)的。

[24]實(shí)際上，大量的法律工作者、公證員、調(diào)解員、仲裁員、行政執(zhí)法人員和政府企業(yè)法律顧問以及專業(yè)的立法機(jī)關(guān)工作人員也應(yīng)該被包括在這個事實(shí)上的法律職業(yè)共同體之內(nèi)。

[25]例如現(xiàn)任最高法院院長肖揚(yáng)原為司法部部長；某最高法院副院長不久前被調(diào)任司法部常務(wù)副部長；某最高法院中層領(lǐng)導(dǎo)按照干部提拔規(guī)定被安排到某直轄市任政法委副書記，還有由公安局長轉(zhuǎn)任法院院長的，等等。需要注意的是，從其他機(jī)關(guān)調(diào)任法院院長（經(jīng)過人大選舉任命）盡管可能并沒有審判經(jīng)驗(yàn)，卻當(dāng)然地成為會審判委員會成員，并可能負(fù)責(zé)主管某一方面的審判業(yè)務(wù)工作。“領(lǐng)導(dǎo)”的不斷轉(zhuǎn)換，也使得為了追求政績而進(jìn)行的各種改革不斷翻新。

[26]最高法院曾多次進(jìn)行的公開招聘高級法官是面向社會各界公開的，包括律師、公務(wù)員和學(xué)者，但各界的精英階層幾乎無人響應(yīng)。因此，盡管律師進(jìn)入法院的道路是開放的，但“優(yōu)秀的”律師一般并無此愿望。

[27]例如原南京師范大學(xué)校長公丕祥被任命為江蘇省高院院長。很多法院和檢察院都有學(xué)者任副院長，其中有些仍在單位兼職教授、帶研究生。參見呂忠梅（中南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、湖北省高級人民法院副院長）：在教授與法官之間穿行，中國民商法網(wǎng)，2004-3-28，該文談到了兩種職業(yè)之間的不同。

[28]一些年輕的法律家在很短的職業(yè)生涯中甚至已經(jīng)從事過各種法律職業(yè)，我的一位學(xué)生曾先后當(dāng)過檢察官、法官和律師，后又重新進(jìn)入學(xué)校獲得博士學(xué)位，成為一名學(xué)者。

[29]有關(guān)資料均見《人民法院報》2004-3-19.2004年2月北京市司法局召開行政處罰聽證會，處理律師翟某。該律師從1996年開始從事律師職業(yè)。2003年11月，他向北京市及廣東省一些法院的十幾名法官致信，希望法官能將自己主審的案件介紹給他，民事和經(jīng)濟(jì)案件要同時具備三個條件：標(biāo)的在30萬元以上；當(dāng)事人沒請人或已有人還可能再請的；有可能勝訴或減少損失的案件。并承諾結(jié)案后把費(fèi)中總額的40％作為“介紹費(fèi)”送給法官。聽證會后，該律師被取消律師資格。

[30]2003年湖北省武漢市中級人民法院包括兩位副院長、數(shù)名庭長和處級審判員在內(nèi)的13名法官因徇私枉法受到查處。其中被追究刑事責(zé)任的原副院長柯昌信是一位曾出版過多部法學(xué)專著、百余篇（多次獲獎），并任武漢大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)客座教授的“學(xué)者型法官”。有關(guān)報道及評論參見：“集體貪贓枉法透視武漢13名法官的利益共同體”，“究竟誰來監(jiān)督法官？一份關(guān)于法官犯罪的報告”，載《新聞周刊》2004年第14期。最近，現(xiàn)任院長周文軒（武漢大學(xué)兼職教授，武漢市法學(xué)會副會長，湖北省憲法學(xué)會常務(wù)副會長）正在積極倡導(dǎo)“建構(gòu)法官在中國法律共同體中的學(xué)術(shù)話語權(quán)”。他提出：法律共同體內(nèi)學(xué)術(shù)話語權(quán)基本上被法學(xué)界所壟斷。近幾年來，法官努力提高自身的素質(zhì)，大量的博士、碩士進(jìn)入法官隊(duì)伍，一批在全國有影響的教授擔(dān)任了最高人民法院的副院長，高級人民法院的院長、副院長，法官隊(duì)伍的素質(zhì)正在提高，法官隊(duì)伍的成分也在逐漸改變。法官素質(zhì)的提高增強(qiáng)了法官群體在法律共同體內(nèi)參與學(xué)術(shù)討論和交流的信心，法官群體正力圖改變我國法律共同體內(nèi)學(xué)術(shù)話語權(quán)分配不均衡的局面。……我們相信，只要法官群體不斷努力，艱辛攀登，法官群體在法律共同體中的學(xué)術(shù)話語權(quán)一定會逐漸擴(kuò)大。見該作者為《法官辦案手記叢書》（湖南大學(xué)出版社出版，2003-2004年）所作的評論。

[31]筆者本人就經(jīng)常接到當(dāng)事人、律師甚至個別法官的求助要求，他們認(rèn)為學(xué)者的批評能夠影響法院的裁判，甚至可以使生效裁判得到改正，有時則是期待學(xué)者可以通過媒體的力量對司法機(jī)關(guān)的裁判提出批評，間接地對其產(chǎn)生影響。而有些學(xué)者也確實(shí)可以通過自己的特殊地位或影響力達(dá)到司法程序所無法達(dá)到的作用。

[32]參見《法制日報》2004-1-28，這一結(jié)果是根據(jù)中央紀(jì)委研究室委托地方紀(jì)委和有關(guān)統(tǒng)計(jì)部門，在北京、黑龍江、河北、江蘇、江西、湖北、廣西、廣東、四川、新疆10個省、區(qū)、市開展黨風(fēng)廉政問卷調(diào)查得出的。其中38.53%的受訪者認(rèn)為公安、檢察院、法院問題“比較嚴(yán)重”。筆者的調(diào)研主要是通過本校法學(xué)院的學(xué)生及其他們的親友等進(jìn)行的。調(diào)查問題涉及司法腐敗、司法公正和司法獨(dú)立三個方面。盡管相當(dāng)多的調(diào)查對象本人并沒有直接經(jīng)驗(yàn)，其判斷主要來源于媒體報道和其他人的影響，但仍有很多調(diào)查對象本人來自司法機(jī)關(guān)或有涉訟經(jīng)歷，他們提供了許多真實(shí)的案例、親身體驗(yàn)和所見所聞。

[33]圍繞刑法第306條律師偽證罪的爭論和實(shí)踐就反映了法律職業(yè)之間關(guān)系的沖突，真正的受害人往往是需要獲得辯護(hù)的當(dāng)事人。據(jù)說該罪名將即將被取消。參見：律師偽證罪存在三個缺陷，罪名取消是法治進(jìn)步，《中國青年報》2004-4-10；會見難、取證難、閱卷難，破解律師“三難”困局，《南方日報》2004-4-10.

[34]西部地區(qū)在降低了報考和錄取標(biāo)準(zhǔn)后仍然通過者寥寥，僅有的司法考試合格者反而離開了司法機(jī)關(guān)而轉(zhuǎn)任律師。法官資格的提高的結(jié)果，一方面是法官年輕化；另一方面，在許多法院造成了一種奇特的現(xiàn)象，即大量提拔領(lǐng)導(dǎo)干部（院長、庭長等），以行政級別替代法官資格，而許多副院長、庭長又從不審理案件。

[35]不僅包括大量的在職攻讀各種學(xué)位學(xué)歷，由單位出資對在職人員脫產(chǎn)進(jìn)行司法考試培訓(xùn)，還包括大量的出國培訓(xùn)、考察和攻讀學(xué)位等等，但這些耗資巨大的人才工程反而導(dǎo)致了大量被造就完成的人才從原司法機(jī)關(guān)流失，其流向是經(jīng)濟(jì)收入高的律師或法律顧問，或是社會地位高的學(xué)術(shù)界。

[36]參見筆者：調(diào)解的重構(gòu)，載《法制與社會發(fā)展》2004年第2-3期。

[37]參見：文憑上去≠水平提高，反映了人大代表對法官素質(zhì)的看法，《人民法院報》2004-3-13.

[38]筆者進(jìn)行的調(diào)查中，在列舉司法腐敗的現(xiàn)象及其原因時，很多人都直言不諱地認(rèn)為政法委、黨政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和人大干預(yù)是影響司法公正、甚至是司法腐敗的現(xiàn)象或原因之一。同時，多數(shù)人認(rèn)為，如果沒有各種干預(yù)，在具體的審判中法官一般是可以達(dá)到基本公正或比較公正的。而在列舉導(dǎo)致司法不公正的原因的時候，幾乎所有的人都會把各種權(quán)力干預(yù)即所謂各種監(jiān)督視為同錢權(quán)交易一樣的因素。換言之，人們在承認(rèn)許多監(jiān)督機(jī)制的積極作用的同時，也把他們視為不公正的因素之一。

[39]例如，審判長或資深法官選任表明法院內(nèi)部對法官獨(dú)立的某種認(rèn)可，但是與此同時，競爭上崗、末位淘汰、錯案追究、向人大述職、院長引咎辭職等制度，以及審判委員會實(shí)際功能的擴(kuò)大，在很大程度上抵消了這一目標(biāo)。

[40]2003年3月，棗莊市法官協(xié)會（籌備組）與棗莊市律師協(xié)會聯(lián)合了《關(guān)于恪遵職業(yè)操守共促司法公正的聯(lián)合宣言》，得到了高度評價。參見：法官與律師的共同承諾，《人民法院報》2003-12-15.但是，無論是宣言的內(nèi)容還是被闡發(fā)出來的意義，都不過是一種面向公眾發(fā)出的理想化的誓言而已，其存在并不能改變法律職業(yè)的現(xiàn)實(shí)。

[41]秋風(fēng)：法律共同體的知識與道德困境（草稿），古典自由主義思想網(wǎng)站，2004年1月。

[42]并不是指事實(shí)上是否允許律師轉(zhuǎn)任法官，而是指把從律師中選任司法官作為一種法定制度，并成為法官任職的基本途徑。

[43]日本司法改革中由律師界提出的意見是認(rèn)為，高度精英化的法官過于脫離民眾和社會實(shí)際；法院內(nèi)部的升遷制導(dǎo)致法官的獨(dú)立性受到破壞，因此，需要加強(qiáng)民眾的司法參與。具體意見是：首先，在案件審理中引入以（當(dāng)事人）選擇制為基礎(chǔ)的陪審制，從國民中隨機(jī)選出陪審員參加案件評議，決定刑事案件的有罪或無罪，以及民事訴訟的勝訴或敗訴的判斷。其次，采用參審制，隨機(jī)選出普通民眾作為“審判員（裁判員）”，和法官一同審理，具有與法官同等的評議權(quán)。必須說明的是，實(shí)際上，日本民眾對官僚制下的法官和司法制度評價很高，并不存在司法腐敗和司法不公的問題，絕不存在以法律家一元化解決司法腐敗問題的動機(jī)。值得注意的是，中國法官職業(yè)化導(dǎo)致的年輕化和日本通過法律家一元化和法學(xué)院所期望達(dá)到的法官任職年齡的延后，恰好是截然相反的結(jié)果。

[44]就實(shí)際情況而言，中國司法機(jī)關(guān)與民眾的接近程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了律師（不包括基層的法律工作者），目前全國還有206個縣沒有一名律師，律師多集中于大中城市以上地區(qū)，其服務(wù)的對象（不包括法律援助）主要并不是基層民眾。

[45]我國一直沒有建立法律職業(yè)任職前的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)（如司法培訓(xùn)所或法官學(xué)院），但是由書記員晉升法官的慣例實(shí)際上可以在一定程度上彌補(bǔ)這種重要的制度缺失。然而，近年來法院的法官職業(yè)化建設(shè)措施之一是對法官、法官助理、書記員以及其他工作人員實(shí)行分類管理（參見最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》，2002年7月18日）。盡管從長遠(yuǎn)來看該舉措具有重要的意義，但在短期內(nèi)卻割斷了通過“師徒傳承”方式進(jìn)行實(shí)務(wù)培訓(xùn)的途徑，在沒有建立起替代性的任職培訓(xùn)制度之前，這實(shí)際上更容易助長法院輕視經(jīng)驗(yàn)的風(fēng)氣，且不利于僅有法學(xué)教育基礎(chǔ)的年輕法官操作性技能的培養(yǎng)。

[46]律師人數(shù)多與民眾利用司法的實(shí)際便利性并不必然是直接相關(guān)的，相反，二者有可能相互抵觸，就社會整體而言，律師的增加必然使糾紛解決的整體成本增加，這一點(diǎn)應(yīng)是確定無疑的。但因律師的職能有利于人權(quán)保護(hù)，因此，律師的增加是社會發(fā)展的必然，關(guān)鍵在于速度和規(guī)模的合理性和限度以及律師的自律。目前，即使是在北京，郊縣基層民眾在訴訟中仍更多地選擇法律工作者作為訴訟人，而不愿聘請收費(fèi)高的職業(yè)律師，而律師也不愿一些小額訴訟。有些律師甚至因缺少業(yè)務(wù)和客戶陷入經(jīng)濟(jì)困境。

[47]前引棚瀨孝雄著《現(xiàn)代日本的法和秩序》，276頁。

[48]2001年9月27日，廣東省某法院審判員莫某作為獨(dú)任法官開庭審理一宗民事欠款糾紛案。原告李某起訴稱，被告張某等四人因購房資金不足，向其借款1萬元，要求法院判令4名被告還款。原告提交了一張簽有4名被告名字的借條。庭審中，被告說借條是受暴力威脅才寫的，但未能就此提供證據(jù)。法官莫某詢問被告當(dāng)時是否報警，答復(fù)說沒有。兩周后，莫某作出一審判決。判決書稱：原告所訴被告欠其借款1萬元，有被告親筆簽名的借據(jù)證實(shí)。而被告的辯解理由因未向公安機(jī)關(guān)報案，且庭審時未提供證據(jù)證實(shí)，經(jīng)查亦無法認(rèn)定。本著“誰主張誰舉證”的原則，判決三名被告在判決生效10日內(nèi)清還原告李某借款1萬元并計(jì)付利息。判決后，兩被告（張某夫婦）以不能接受錯誤的判決在法院門口喝農(nóng)藥自殺。二人死后，經(jīng)相關(guān)部門調(diào)查取證，1萬元的借條確是在暴力威脅情況下寫的。為此，市檢察院以莫某“玩忽職守”為由向法院提起公訴，2003年法院公開審理后判決莫某無罪。圍繞此案法學(xué)界和社會曾進(jìn)行過熱烈的討論。梁彗星教授認(rèn)為：相對于程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，司法官的人格塑造是關(guān)鍵，見《檢察日報》2004-04-06.

[49]最高法院和最高檢察院分別提出了加強(qiáng)法官和檢察官的職業(yè)化的目標(biāo)和具體方案，并注意與統(tǒng)一司法考試的銜接的努力。法官職業(yè)化的目標(biāo)是通過提高法官的素質(zhì)，減少行政化管理，以保證司法的公正、統(tǒng)一和質(zhì)量，并逐步實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立審判。除了最高法院的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》（2002年7月）外，一些地方法院也進(jìn)行了各種嘗試，例如北京市的資深法官制度、法官財(cái)產(chǎn)申報制度等。檢察機(jī)關(guān)也進(jìn)行了類似的改革。

[50]參見范愉：司法監(jiān)督的功能及制度設(shè)計(jì)——檢察院民事行政案件抗訴與人大個案監(jiān)督的制度比較，北京大學(xué)法學(xué)院人民代表大會與議會研究中心、美國加利福尼亞大學(xué)洛杉磯分校法學(xué)院和美國耶魯大學(xué)法學(xué)院中國法律中心共同舉辦的“監(jiān)督與司法公正”國際研討會會議論文（即將發(fā)表）。

[51]目前我國已有若干地區(qū)試行公職律師制度，重點(diǎn)是為政府提供法律服務(wù)和出任法律援助中心律師，這種設(shè)置仍不能滿足刑事被告人普遍獲得辯護(hù)的需要。公職律師的設(shè)立可以使目前相對過剩的法律畢業(yè)生得到部分吸納，并可以提供一個經(jīng)驗(yàn)積累的實(shí)務(wù)平臺，當(dāng)然，正如世界上多數(shù)國家那樣，這種機(jī)制產(chǎn)出的法律服務(wù)不可能是第一流的，但在權(quán)利保護(hù)的普遍性上，其社會意義極為重要。

[52]相比西方國家、尤其是大陸法國家而言，中國律師的市場化程度發(fā)展極快，同時由于缺少傳統(tǒng)的自律傳統(tǒng)，在市場化過程中職業(yè)道德的約束作用微乎其微。西方早期對律師不得做廣告、不得招攬客戶、不得唆訟等基本的職業(yè)道德和行業(yè)自律規(guī)范，對中國的律師幾乎從未發(fā)生過作用。反映在各種律師行業(yè)的廣告泛濫，律師收費(fèi)的市場化，對當(dāng)事人的欺詐，以與法官的關(guān)系作為招攬客戶和競爭的手段，妨礙司法和對法官行賄等案件屢屢發(fā)生。即使是律師以個人名義提起的“新型訴訟”和對公眾關(guān)注的案件當(dāng)事人提供法律援助，有時實(shí)際上也是其揚(yáng)名的手段。另一方面，熱心社會公益和學(xué)術(shù)活動的律師由于無法完全消解公眾對其背后的利益動機(jī)的懷疑，也難以獲得信任，許多公益性活動實(shí)際上都依賴于國外公益基金的支持。同時，律師協(xié)會對于其內(nèi)部的約束和調(diào)整能力十分低下，乃至律師之間、律師與律協(xié)之間、律師與司法行政機(jī)關(guān)之間涉及執(zhí)業(yè)行為、利益分配和監(jiān)管的訴訟不斷。

[53]2004年3月全國律師工作會議上，親自到會作了講話，會議的一個重要內(nèi)容就是落實(shí)《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》，并決定隨即進(jìn)行全國律師行風(fēng)的整頓。實(shí)際上，正如中國大多數(shù)行業(yè)一樣，行業(yè)自治在目前多數(shù)并非真正意義的自治，而是在主管行政部門指導(dǎo)和監(jiān)管下的自治，而鑒于律師行業(yè)的特殊性及其實(shí)際情況，自治不僅不能保證其自身的素質(zhì)，而且在失去國家權(quán)力的支撐之后甚至難以保證其應(yīng)有的地位和權(quán)利，因此國家的監(jiān)管仍然是律師行業(yè)管理的主要手段。2004年4月以后，全國各地普遍開展了對律師行業(yè)的檢查，包括律師與法官的關(guān)系、律師職業(yè)行為、收費(fèi)等各方面。司法部先后制定實(shí)施了《律師事務(wù)所收費(fèi)程序規(guī)則》和《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》。這表明，無論從律師群體自身的素質(zhì)和自治自律能力還是從國家的政策或社會環(huán)境看，中國律師全面自治的時代還遠(yuǎn)未到來。由政府主導(dǎo)建立的法律職業(yè)共同體，實(shí)際上也只能按照社會的預(yù)設(shè)發(fā)揮其作用。

[54]根據(jù)筆者的調(diào)查，社會公眾對司法獨(dú)立（特別是法官獨(dú)立）的認(rèn)同不到50%，但令人驚異的是，法律界的人士、特別是司法機(jī)關(guān)的人員（司法官）對司法獨(dú)立的認(rèn)同比社會公眾甚至更低，或者即使認(rèn)同司法獨(dú)立有利于司法公正，但斷言在中國相當(dāng)長的一個時期內(nèi)不可能實(shí)現(xiàn)，其中包括對政治體制和社會公眾認(rèn)知兩方面的考慮。參見陳欣新：中國語境中的司法獨(dú)立，載中國法學(xué)網(wǎng)，2004-2-2.

[55]其模式基本屬于參審制，人民陪審員在審判活動中，除不能擔(dān)任審判長外，與法官享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等義務(wù)。人民陪審員有品行和一定文化程度的要求，但對于年齡較大、群眾威望較高的公民文化條件可以適當(dāng)放寬（特別是少數(shù)民族地區(qū)或邊遠(yuǎn)農(nóng)村）。人民陪審員將由人大常委會任命。

[56]具體闡述參見筆者其他有關(guān)論文：論法律家的培養(yǎng)，載《檢察日報》1999-12-8日；法律家素質(zhì)及法律教育芻論，《人大法律評論》2000年卷第二輯；中日司法改革比較研究——兼談法律職業(yè)精英化與法律教育的幾個問題，收入江平主編：《比較法在中國》（2003年卷），法律出版社，2003年；以及范愉主編：《司法制度概論》第三至六章，中國人民大學(xué)出版社，2003年9月。

[57]參見：陳立田：對法學(xué)學(xué)者出具案件專家意見書的質(zhì)疑，《人民法院報》2002-3-16；何兵：法學(xué)家們無權(quán)向法院出具專家意見書，，2003-8-31，搜狐評論；一枝射向法庭的暗箭：再評法律專家意見書，中評網(wǎng)，2003-10；王琳等：法律專家意見書：暗箭難防？北大法律信息網(wǎng)2003-11.

[58]陳界融：劉涌案法律意見書的證據(jù)效力，中國民商法網(wǎng)，2003-09-09.

[59]專家法律意見書的是與非，《人民法院報》2003-5-8.

[60]并不一定立刻全面禁止法學(xué)家兼職律師，但應(yīng)加以適當(dāng)限制。例如，通過限制兼職律師的辦案數(shù)量，禁止大學(xué)教師兼任律師事務(wù)所合伙人等政策加以調(diào)節(jié)。

[61]以學(xué)者身份獨(dú)立進(jìn)行案例分析、從事法律援助和公益事業(yè)，不會產(chǎn)生由市場與利益的動機(jī)帶來的非中立性。即使是站在一方當(dāng)事人的立場上，也應(yīng)該是出于自己所堅(jiān)持的原則和價值觀。這種介入實(shí)踐的活動不僅有重要的社會意義，也可以使學(xué)者的研究充滿了鮮活的素材，本身也是研究的重要內(nèi)容和基本方法。