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【摘要】作為證券市場的一項基礎(chǔ)性制度，證券投資者保護基金制度將有助于保護中小投資者的利益和推進證券市場風險防范與處置之長效機制的建立。在我國資本市場改革進入攻堅階段，中國證券投資者保護基金有限責任公司獲準設(shè)立，標志著我國證券投資者保護基金制度的正式啟動。但在現(xiàn)實運作中證券投資者保護基金有限責任公司也不斷遭遇到源于制度設(shè)計缺陷的法律風險，而要化解這些風險就必須進一步完善相關(guān)的法律制度。

【關(guān)鍵詞】證券投資者；保護基金；證券公司；法律風險

近年來在我國的證券市場上，閩發(fā)證券、新華證券、南方證券等券商頻頻出事，除了曝出驚人的交易黑幕以外，還給監(jiān)管當局留下了巨大的資金黑洞與處置難題。而歷史總有相似之處，美國、加拿大、香港等國家(地區(qū))的證券市場在上世紀六七十年代也曾出現(xiàn)過與此頗為相似的一幕，當時由于市場的長期低迷，不少證券經(jīng)紀商相繼破產(chǎn)關(guān)門，因無力償還客戶保證金而導(dǎo)致廣大中小投資者損失慘重。于是，有關(guān)監(jiān)管當局創(chuàng)設(shè)了一項旨在保護中小投資者利益的制度——證券投資者保護基金制度，也被稱為投資者賠償計劃，其主要做法是由監(jiān)管當局發(fā)起設(shè)立一支非營利性的基金，以政府融資和各證券機構(gòu)按一定比例繳納的會費為主要資金來源，當證券機構(gòu)出現(xiàn)破產(chǎn)風險時，由該基金在對中小投資者作出全部或部分的損失補償。目前，這一制度已被越來越多的國家所采用，為保證這一制度能行之有效就必須有一位專業(yè)盡責的基金管理人，各國通行的做法是設(shè)立一個在既能獨立運作又受嚴格監(jiān)管的專門機構(gòu)來負責基金的管理和使用。

2005年8月，國務(wù)院批準設(shè)立了中國證券投資者保護基金有限責任公司，這標志著我國的證券投資者保護基金制度正式啟動，而中國證券投資者保護基金有限責任公司(以下簡稱證投保基金公司)作為我國證券投資者保護基金的法定管理人，甫一亮相便引發(fā)了市場各方的關(guān)注與期待。但在當前的法律框架和市場環(huán)境下，證投保基金公司無疑還面臨著諸多難題，筆者認為，其中亟待破解的是由于制度設(shè)計不足所帶來的種種法律風險。

一、設(shè)立證投?；鸸镜姆煽蚣芗捌洚斍斑\作情況

新《證券法》第134條明確規(guī)定：“國家設(shè)立證券投資者保護基金，證券投資者保護基金由證券公司繳納的資金及其他依法籌集的資金組成”，這就成為我國設(shè)立證券投資者保護基金的根本法律依據(jù)。而由證監(jiān)會、央行和財政部共同頒布的《證券投資者保護基金管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)第2條則規(guī)定：“設(shè)立國有獨資的中國證券投資者保護基金有限責任公司，負責基金的籌集、管理和使用?！庇纱俗C投?；鸸咀鳛樽C券投資者保護基金法定管理人的身份得以明確。同時《管理辦法》還明確了證投保基金公司的權(quán)利義務(wù)與組織結(jié)構(gòu)。根據(jù)《管理辦法》，證投?；鸸疽?人董事會為最高決策機構(gòu)，并受到證監(jiān)會、央行和財政部的共同監(jiān)管，其主要職責有監(jiān)控證券公司的風險情況，參與處置有問題的證券公司，對投資者的相關(guān)損失進行登記甄別和賠付等。

根據(jù)現(xiàn)有的公開資料顯示，中國證券投資者保護基金有限責任公司已于2005年8月30日注冊成立，公司性質(zhì)為國有獨資，以來自財政部歷年認購新股凍結(jié)資金利差余額專戶的63億元人民幣為注冊資本金，另外，央行還發(fā)放了617億元的專項再貸款作為公司的啟動資金。目前，登記的公司董事只有8人，全部為政府官員，其中4人來自證監(jiān)會，2人來自央行，2人來自財政部。自2005年9月正式開業(yè)以來，除對之前被證監(jiān)會行政關(guān)閉的多家問題券商的個人保證金債權(quán)進行登記甄別和賠付，該公司還先后托管了廣東證券、中國科技證券和中關(guān)村證券三家券商。而據(jù)媒體最新披露，現(xiàn)證投?；鸸居幸鈱⑦@三家被托管券商合并重組為一家新的證券公司，并由其以控股股東的身份來參與新公司的經(jīng)營。

不可否認，我國設(shè)立證投?；鸸臼墙梃b了海外成熟市場的成功模式的，例如，美國的證券投資者保護公司(SIPC)和香港的投資者賠償公司(ICC)等，但由于種種原因，其又不可避免地處處顯現(xiàn)出“中國特色”，中西結(jié)合并非不好，但必然會需要一個磨合的過程，在現(xiàn)實運作中證投?；鸸驹庥龅降谋姸嚯y題與風險也正是源于此。

二、在法律維度內(nèi)探討證投?；鸸井斍懊媾R的種種風險

(一)與現(xiàn)有法律法規(guī)體系存在的沖突

1．與《公司法》的內(nèi)在沖突

新《公司法》第26條規(guī)定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額?！币来送茰y，證投?；鸸咀鳛閲歇氋Y公司，其注冊資本金理應(yīng)由國家出資。但來源于財政部認購新股凍結(jié)資金的利息專戶的63億元資金是否屬于國家所有呢?這一點在法律上是有疑問的，因為依照《關(guān)于股份公司取得的新股申購凍結(jié)資金利息征收企業(yè)所得稅問題的通知》(財稅字[1997]013號，財政部、國家稅務(wù)總局1997年2月12日頒布，尚未廢止)的精神，新股申購凍結(jié)資金利息似乎應(yīng)該屬于上市公司所得而非國家所有，否則，征收所得稅就沒有道理。雖然證監(jiān)會和財政部后來聯(lián)合了《關(guān)于在股票、可轉(zhuǎn)債等證券發(fā)行中申購凍結(jié)資金利息處理問題的通知》規(guī)定將所有申購凍結(jié)資金的利息規(guī)定為證券投資者保護基金的來源之一。但從一般法理分析，上述兩個文件同屬行政規(guī)章級別，效力等同而又相互矛盾，國務(wù)院也未對其進行解釋，因而國務(wù)院直接指定財政部代表國家參與證投?；鸸径聲淖龇?，從公司法理角度看是有欠周詳?shù)摹?/p>

2．與《破產(chǎn)法》的內(nèi)在沖突

證投保基金公司可以直接參與證券公司的風險處置，并可在賠付投資者損失后依法取得代位受償權(quán)，但是，這些必須以證券公司能夠順利破產(chǎn)為前提。而我國目前的《破產(chǎn)法(試行)》和《民事訴訟法》破產(chǎn)還債程序中都沒有關(guān)于證券公司破產(chǎn)、解散、關(guān)閉的具體規(guī)定，因此，在過去證監(jiān)會一般是參照人民銀行的《金融機構(gòu)撤銷條例》對證券公司進行關(guān)閉清算操作，但該條例主要針對的是銀行類機構(gòu)，很多地方不適用于證券公司。另外，如果完全依據(jù)現(xiàn)有《破產(chǎn)法》的規(guī)定，證券投資者個人債權(quán)和機構(gòu)債權(quán)在破產(chǎn)清算時是應(yīng)該同等受償?shù)模@顯然對中小投資者很不公平。本來指望新《破產(chǎn)法》能解決這些問題，但新《破產(chǎn)法》卻遲遲不能出臺，因此，在司法實踐中各地法院對各問題券商的破產(chǎn)訴求基本上采取擱置態(tài)度，這就使得南方證券等多家早已被行政關(guān)閉的問題券商一直無法進入正常的破產(chǎn)程序，而如此則證投?；鸸镜拇皇軆敊?quán)就只能被懸空而無法兌現(xiàn)。

3．與其他法律制度的內(nèi)在沖突

證投?；鸸镜亩掳才胚€違反了我國《證券法》和《中國人民銀行法》的相關(guān)規(guī)定。從《管理辦法》中可以看出，證投?；鸸緫?yīng)該是一個特殊目

的的金融機構(gòu)，雖然不以營利為目的但有參與市場投資，而且是由證監(jiān)會、央行、財政部共同監(jiān)管的。目前，其董事會成員均由政府官員兼任，8位董事分別是證監(jiān)會機構(gòu)部副主任兼風險辦主任陳共炎、證監(jiān)會機構(gòu)部綜合處處長張小威、證券登記結(jié)算交易公司總經(jīng)理助理劉肅毅、上海證券交易所總經(jīng)理助理劉世安、財政部國際司副司長芮躍華、財政部國庫司國債兌付發(fā)行處處長孟國珍、央行貨幣政策司助理巡視員張亞芬和央行會計司支付估算處處長李蓮。而根據(jù)《證券法》第187條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的人員不得在被監(jiān)管的機構(gòu)中任職?！蓖瑫r《中國人民銀行法》第14條也規(guī)定：“中國人民銀行的行長、副行長及其他工作人員應(yīng)當恪盡職守，不得濫用職權(quán)、徇私舞弊，不得在任何金融機構(gòu)、企業(yè)、基金會兼職。”因而來自證監(jiān)會和央行的幾位董事的法律地位就顯得比較尷尬。

(二)因立法缺失與監(jiān)管空白所帶來的道德風險與操作風險

1．關(guān)于董事會成員的安排。從國際經(jīng)驗來看，國外對于投資者保護基金管理人的組織結(jié)構(gòu)都有明確的法律安排，規(guī)定董事會成員必須吸收來自監(jiān)管機關(guān)、證券行業(yè)以及社會公眾的代表，如美國的投資者保護公司(SIPC)還明確董事會主席必須由社會公眾代表擔任，這對于增強基金運作的獨立性，保證效率與公平是很有效的。而我國目前對證投?；鸸镜亩聛碓礇]有明確的法律規(guī)定，董事清一色出自政府部門，這就極易因與政府親緣過密而影響基金的獨立性和運作效率，還可能滋生出濫用基金進行關(guān)系賠償或者內(nèi)幕交易的道德風險。

2．關(guān)于對券商的控股經(jīng)營。證投保基金公司有意直接控股券商參與經(jīng)營，雖然目的是為了盡早介入風險降低日后成本，但其中蘊涵的風險實在太大。這種方式在美國也有先例，但法律嚴格限制了持股比例與持股期限，而我國對此并沒有法律約束，證投保基金公司本身缺乏管理券商之經(jīng)驗，而同時卻可以與證監(jiān)會共享各證券公司的數(shù)據(jù)信息，因此，實際運作中將可能出現(xiàn)以權(quán)謀公——利用現(xiàn)成的行政資源為控股券商輸送利益，從而損害市場的公平競爭。

3．關(guān)于券商繳費比例的核定。就國際慣例來看，會費收入是證投?；鸸镜闹饕Y金來源，國外通常都采取根據(jù)券商不同時段的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)類別、風險高低等來確定繳費比例的浮動比例制。我國也引入了此種方式，但在尚未建立起一套合理的風險衡量指標體系和嚴格的外部監(jiān)督體系之條件下，完全由證投?；鸸緛砗硕ㄈ痰睦U納比例，就不可避免地使其擁有了一種“準行政權(quán)”，給尋租留下了空間。

4．關(guān)于賠付時效和賠付爭議的解決。雖然各國的具體投資者賠償程序不盡相同，但一般都會經(jīng)過受理申請、調(diào)查、審核和支付等幾個環(huán)節(jié)，而對于每個環(huán)節(jié)各國也都有著從60日到1年不等的時效限定，這樣可以減少公共資源的浪費。例如，美國和香港都規(guī)定了投資者最晚應(yīng)在6個月內(nèi)向索賠機構(gòu)申請賠付，超過6個月的申請將不再受理。另外，當發(fā)生賠付爭議時，投資者還可以申請重新裁定或者上訴至法院以尋求救濟。而我國目前的法律框架內(nèi)并沒有涉及到賠付時效和賠付爭議解決方式的規(guī)定，這就使得賠付操作的隨意性比較大，賠付爭議時有發(fā)生，容易引發(fā)投資者的不滿，也令證投?；鸸驹庥龅竭^多不必要的麻煩。

三、健全的法制框架：化解證投?；鸸痉娠L險的根本

毫無疑問，證投保基金公司的設(shè)立對廣大投資者的利益保護具有積極作用，但同時也應(yīng)清楚認識到證券投資者保護基金畢竟只是一種事后的風險補償機制，其只對適格投資者的損失進行一定限額內(nèi)的賠償，因而證投?；鸸緸橹行⊥顿Y者提供的也只是一種適度而有限的保護。而一個在健全的法律制度框架下規(guī)范運行的資本市場才是保護投資者利益和促進金融發(fā)展的基礎(chǔ)，同時也是化解證投保基金公司相關(guān)法律風險的根本。因此，在設(shè)立證券投資者保護基金有限責任公司的同時，我國政府還必須采取切實有效的措施為其營造一個良好的法制環(huán)境，才能使其真正成為廣大投資者的“保護傘”。

針對我國資本市場的實際情況，并參照國外成功經(jīng)驗，筆者認為，在幫助證投保基金公司消除種種難題與風險方面，我國可以由近及遠地采取以下步驟：一是參照《金融機構(gòu)撤銷條例》制訂《證券經(jīng)營機構(gòu)關(guān)閉條例》，對證券公司停業(yè)整頓、責令關(guān)閉和強制(指定)托管制度作出具體規(guī)定；二是加快出臺《破產(chǎn)法》，設(shè)計出基于審慎性和市場化原則的退出程序?qū)崿F(xiàn)行政關(guān)閉與券商破產(chǎn)的有效對接；三是進一步完善《管理辦法》，對證投?；鸸镜馁Y金來源、董事任命、持股經(jīng)營以及賠付程序等一系列問題予以明確，并引入更為科學(xué)的風險預(yù)警體系和更為透明的信息披露機制；四是完善相關(guān)法律責任體系和監(jiān)管體系，通過多種手段有效打擊證券市場的違規(guī)行為，理順不同監(jiān)管機關(guān)之間的分工合作關(guān)系；五是盡快將《證券投資者保護法》列入立法規(guī)劃，通過對各類投資者保護事項的專門立法來打造全方位的投資者保護體系。