導(dǎo)語：智能投顧模式下投資者權(quán)益保護(hù)研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:智能投顧是應(yīng)用于證券投資顧問業(yè)務(wù)的金融科技創(chuàng)新產(chǎn)品，人工智能的應(yīng)用無疑是給證券投資市場注入了新的血液，但是由于智能投顧的算法黑箱、營運者與投資者之間的信息不對稱、客戶的過度依賴等特征，使當(dāng)前我國證券市場投資者權(quán)益保護(hù)機(jī)制失靈。主要體現(xiàn)在投資者知情權(quán)難以保障、全智能模式業(yè)務(wù)下民事責(zé)任模糊以及投資者適當(dāng)性制度與信義義務(wù)的缺失三個方面，因此依據(jù)智能投顧業(yè)務(wù)的特殊性和功能定位，結(jié)合我國證券市場投資者權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀，提出解決問題的思路，對維護(hù)證券市場秩序、保護(hù)投資者權(quán)益尤為重要。

關(guān)鍵詞:智能投顧；金融科技；投資者權(quán)益；功能定位

近年來，信息技術(shù)在證券市場得到廣泛應(yīng)用，人工智能是信息技術(shù)的深層次發(fā)展形式，人工智能與證券市場的融合催生智能投顧，其定義為，一種以智能算法為基礎(chǔ)、歸納大量相關(guān)數(shù)據(jù)形成清晰、操作簡單的投資理財建議或方案的機(jī)器人理財方式。就投資者權(quán)益保護(hù)而言，智能投顧在一定程度上能夠緩解我國投資者水平欠缺的問題，但其金融科技創(chuàng)新產(chǎn)品的本質(zhì)決定了當(dāng)前證券市場投資者權(quán)益保護(hù)機(jī)制直接作用于智能投顧的“水土不服”，當(dāng)前我國證券市場法律體系缺乏對金融科技創(chuàng)新產(chǎn)品的前瞻性規(guī)定，使得智能投顧營運機(jī)構(gòu)一定程度上游離于當(dāng)前證券監(jiān)管體系之外，對投資者權(quán)益保護(hù)、證券市場秩序穩(wěn)定提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

一、智能投顧的功能定位與投資者權(quán)益保護(hù)

目前，就智能投顧的功能定位理論界形成一些研究成果，主要存在以下兩種界定方式：其一，以智能投顧的操作權(quán)限可分為形成建議型的智能投顧和全權(quán)委托型的智能投顧。前者是指依托人工智能和大數(shù)據(jù)技術(shù)，綜合客戶的投資偏好、風(fēng)險承受能力、市場狀況等因素，為客戶量身定制投資理財產(chǎn)品，形成投資建議，供客戶參考，但沒有不能代表客戶執(zhí)行。后者是指在形成建議型的智能投顧的基礎(chǔ)上，智能投顧獲得授權(quán)，可代為客戶進(jìn)行股票的自動買進(jìn)和賣出、基金的自動申購與贖回等交易的執(zhí)行以及資產(chǎn)再平衡等操作，從兩種智能投顧的運作模式來看，前者面臨的法律風(fēng)險無疑是更小的，投資者保有另行做出投資決斷的空間，事實上在我國證券市場實踐中，智能投顧也都是這類為主，后者由于其高度授權(quán)性，所面臨的法律風(fēng)險與投資風(fēng)險更高，在監(jiān)管上應(yīng)當(dāng)設(shè)定更高的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。從2018年《資管新規(guī)》第23條的規(guī)定來看，只是寬泛規(guī)定智能投顧的資質(zhì)取得問題與適當(dāng)性義務(wù)，并未對兩種智能投顧做出區(qū)分性規(guī)定，無論是對智能投顧的規(guī)范化發(fā)展還是投資者權(quán)益的保護(hù)都不盡合理。其二，以智能投顧的專業(yè)化程度為標(biāo)準(zhǔn)可分為全智能投顧和半智能投顧。全智能投顧將客戶畫像、資產(chǎn)組合建議、組合交易、動態(tài)調(diào)整和分析報告，一整套操作流程交給人工智能完成，全程不需要人為干預(yù)。這類智能投顧的特點是高度智能化，面向的群體年輕且投資觀念新穎。半智能投顧與人工投顧相結(jié)合，為所有用戶免費提供財務(wù)狀況分析、投資風(fēng)險評估、投資組合建立與優(yōu)化等服務(wù)，具有強(qiáng)大的工具屬性，能很好地隨時跟蹤用戶理財以及費用支出等方面的行為，可以幫助用戶更好地實現(xiàn)理財目標(biāo)。這兩類智能投顧的本質(zhì)區(qū)別在于是否存在人為干預(yù)，因此區(qū)分的實際意思就是在當(dāng)前法律框架下對投資者履行的信義義務(wù)的要求不同。即在半智能投顧模式下，人工投顧仍需要對智能投顧形成的投資意見進(jìn)行判斷與審核，這一過程仍然要遵循法律規(guī)定的審慎義務(wù)、并對故意或者重大過失造成的投資者權(quán)益損失承擔(dān)責(zé)任；而在全智能投顧模式下，投資建議的產(chǎn)生是基于智能算法與數(shù)據(jù)整合等非人為因素，對其采取的往往是事前監(jiān)管、事中監(jiān)管、事后監(jiān)管相結(jié)合等，例如確保算法的適時性、彌補(bǔ)算法缺陷、糾正數(shù)據(jù)錯誤等。但隨著這一領(lǐng)域的實踐與理論界的深入發(fā)展，全智能投顧引入信義義務(wù)逐漸成為趨勢。

二、我國智能投顧投資者權(quán)益保護(hù)機(jī)制的缺失

（一）投資者知情權(quán)難以保障。證券法下的投資顧問特指在證券行業(yè)（如證券公司或?qū)I(yè)證券投資咨詢機(jī)構(gòu)）為證券投資者提供專業(yè)證券投資咨詢服務(wù)的人員。智能投顧模式下，投資者對證券智能投顧服務(wù)機(jī)構(gòu)的委托關(guān)系相對于人工投顧更具有依賴性。具體表現(xiàn)在：一是在證券市場早期，受制于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與投資觀念，投資者數(shù)量少，人工投顧相對于投資者來說供過于求，但隨著我國證券業(yè)以及互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展壯大，尤其在證券網(wǎng)上開戶全面落實后，一大批青年投資者涌入證券市場，根據(jù)中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司最新數(shù)據(jù)顯示，截至2020年7月末，我國股票市場投資者突破1.7億，每個月還在以200萬左右的速度增加，面對如此體量傳統(tǒng)人工投顧顯然不能滿足需求。二是投資者投資能力和水平參差不齊，多數(shù)投資者不具備與其投資行為相匹配的投資能力，為了彌補(bǔ)這能力與經(jīng)驗上的不足，在人工投顧又嚴(yán)重短缺且費用過高的情況下，難免會對智能投顧表現(xiàn)出過度的依賴性。但是，與此相反，作為金融科技的智能投顧，算法不透明、數(shù)據(jù)不公開加劇了信息的不對稱性，投資者的知情權(quán)難以保障。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：投資者獲取智能投顧服務(wù)機(jī)構(gòu)市場監(jiān)管準(zhǔn)入信息的渠道受阻。2018年一行兩會出臺《《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱資管新規(guī)）23條“運用人工智能技術(shù)開展投資顧問業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)取得投資顧問資質(zhì)，非金融機(jī)構(gòu)不得借助智能投資顧問超范圍經(jīng)營或者變相開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)……”從該條的規(guī)定來看，只有金融機(jī)構(gòu)能夠從事智能投顧業(yè)務(wù)，且該金融機(jī)構(gòu)需要取得投資顧問咨詢。因此從事智能投顧的金融機(jī)構(gòu)也需要滿足《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第六條規(guī)定的資產(chǎn)、人員、住所等要求，而且就傳統(tǒng)人工投顧來說，基于投資者與人工投顧之間特殊的委托關(guān)系，立法者對投資者的知情權(quán)給予了足夠的關(guān)注，在《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第12條中，明確規(guī)定了證券咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)對其準(zhǔn)入資質(zhì)、其內(nèi)部人工投顧的相關(guān)信息的告知義務(wù)以及法定的公示義務(wù)。但遺憾的是，《資管新規(guī)》未就智能投顧的特殊性做出另外規(guī)定，也沒有其他規(guī)范性法律文件給予補(bǔ)充規(guī)定，當(dāng)前就智能投顧準(zhǔn)入信息的知情權(quán)，僅僅在《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第27條有規(guī)定：“以軟件工具、終端設(shè)備等為載體，向客戶提供投資建議或者類似功能服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行本規(guī)定，并符合下列要求：……”然而，在實踐中此類說明多以格式條款的方式出現(xiàn)，并且由于投資者缺乏專業(yè)的知識水平，即便認(rèn)真去閱讀該智能投顧的技術(shù)參數(shù)等信息，也難以理解，導(dǎo)致了絕大多數(shù)的投資者獲取智能投入資質(zhì)相關(guān)信息的通道閉塞。事實上，由于知情權(quán)的受阻，已經(jīng)產(chǎn)生了一些金融亂象。在證監(jiān)會網(wǎng)站的《智能投顧銷售基金涉嫌違規(guī)，證監(jiān)會嚴(yán)查》一文中指出，市場上存在相當(dāng)一些基金銷售公司打著智能投顧的名號，其事實上并未取得基金銷售資質(zhì)，嚴(yán)重擾亂證券市場秩序、侵害投資者權(quán)益。①智能投顧營運過程中算法封閉、不透明造成的信息不對稱。智能投顧算法依托各類經(jīng)濟(jì)學(xué)模型與假設(shè)，結(jié)合客戶提供的投資相關(guān)數(shù)據(jù)形成投資建議。在這一過程中，而資者往往在對算法一無所知的情況下被動接受投資建議，《資管新規(guī)》23條雖然規(guī)定了營運者應(yīng)當(dāng)及時糾正算法錯誤、更新市場信息數(shù)據(jù)，但并未提及算法的變動相關(guān)的告知與公示義務(wù)，而且在算法黑箱的隱蔽下，投資者無法及時有效地獲取算法變動信息，而營運機(jī)構(gòu)對算法進(jìn)行直接控制，存在著智能投顧機(jī)構(gòu)自我交易、不盡忠實與善管義務(wù)的可能。（二）全智能投顧業(yè)務(wù)下民事責(zé)任厘定困難。在傳統(tǒng)人工投顧模式下，投資者、證券咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)、自然人投資顧問之間的法律關(guān)系十分清晰：人工投顧受雇于證券咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)，是其內(nèi)部工作人員，二者之間存在的是勞動合同法律關(guān)系；投資者基于對證券咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)的信任，委托其出具投資建議并給付經(jīng)濟(jì)利益，因此二者之間是委托合同法律關(guān)系；人工投顧接受其所任機(jī)構(gòu)的指示向投資者提供投資建議的行為屬于職務(wù)行為。因此，當(dāng)人工投顧因故意或者重大過失導(dǎo)致投資者蒙受損失時，因人工投顧從事的行為性質(zhì)是職務(wù)行為，且基于投資者與從業(yè)機(jī)構(gòu)的有償委托，投資者可以直接要求該機(jī)構(gòu)賠償損失。在半智能投顧模式下，由于仍然需要人工投顧的介入，該模式下的法律關(guān)系與傳統(tǒng)人工投顧相比并沒有根本性變化，因此值得討論的是全智能模式下的法律關(guān)系。在該業(yè)務(wù)模式下，投資者與從業(yè)機(jī)構(gòu)之間仍然是有償委托關(guān)系；難點在于智能投顧與證券咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)以及智能投顧與投資者之間是何種關(guān)系，該問題的關(guān)鍵是人工智能是否能夠成為民事法律關(guān)系的主體。從法律關(guān)系主體的三個基本判斷要素權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力來說，學(xué)界普遍認(rèn)為人工智能作為民事法律關(guān)系的主體不適格，理由如下：其一是，人工智能不具有獨立意思表示能力，當(dāng)前人工智能技術(shù)仍屬于起步階段，算法、數(shù)據(jù)都是人為提前創(chuàng)造和輸入，其僅僅是在執(zhí)行預(yù)先設(shè)定的程序，不可能產(chǎn)生獨立意識，更不可能具有權(quán)利能力和行為能力。其二，人工智能不具備責(zé)任能力。判斷是否具備責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)是其是否具有獨立的財產(chǎn)，顯然人工智能只是從業(yè)機(jī)構(gòu)提供的一類金融科技產(chǎn)品，其營運過程中涉及的財產(chǎn)屬于其背后的自然人或者機(jī)構(gòu)。因此，證券咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)與人工智能之間自然是不可能存在實質(zhì)意義上的法律關(guān)系，二者之間應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品與產(chǎn)品生產(chǎn)者的關(guān)系；在投資者與人工投顧之間，智能投顧具有產(chǎn)品屬性，而非從業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)部員工，從這一角度來說，其提供投資建議或者輔助投資決策的行為不能被認(rèn)定為是職務(wù)行為。由此可見，全智能投顧模式下，當(dāng)投資者因存在嚴(yán)重缺陷的智能投顧所提出的投資建議作出錯誤的投資決策時，因該種業(yè)務(wù)模式下三方法律關(guān)系不清晰，責(zé)任由誰承擔(dān)、怎么承擔(dān)不明確，投資者面臨索賠困境。（三）信義義務(wù)與投資者適當(dāng)性制度的缺失人工投顧在義務(wù)的履行方面，一是《證券公司投資顧問業(yè)務(wù)暫行辦法》第十五條：“證券投資顧問應(yīng)當(dāng)根據(jù)了解的客戶情況，在評估客戶風(fēng)險承受能力和服務(wù)需求的基礎(chǔ)上，向客戶提供適當(dāng)?shù)耐顿Y建議服務(wù)?！焙偷谑鶙l：“證券投資顧問向客戶提供投資建議，應(yīng)當(dāng)具有合理的依據(jù)。投資建議的依據(jù)包括證券研究報告或者基于證券研究報告、理論模型以及分析方法形成的投資分析意見等。”實際上是確立了人工投顧的適當(dāng)性義務(wù)，即人工投顧應(yīng)當(dāng)結(jié)合投資者的實際情況，為其提供與其自身投資水平與風(fēng)險承受能力相匹配的投資建議。二是信義義務(wù)的履行，前述暫行辦法第四條：“證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)及其人員應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，勤勉、審慎地為客戶提供證券投資顧問服務(wù)?！笨梢娫诹⒎▽用嫔希痉ㄉ系闹覍嵟c注意義務(wù)早已引入傳統(tǒng)資產(chǎn)管理領(lǐng)域。盡管《資管新規(guī)》第23條規(guī)定了智能投顧機(jī)構(gòu)在創(chuàng)新智能投顧產(chǎn)品時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)遵有關(guān)的適當(dāng)性與信義義務(wù)的要求，但金融科技創(chuàng)新下的智能投顧與傳統(tǒng)證券模式相比有其特殊性，一味套用人工投顧的標(biāo)準(zhǔn)是否合理值得商榷。一是智能投顧的營運者與投資者之間存在嚴(yán)重的信息不對稱，一方面，當(dāng)前智能投顧的營運者獲取投資者投資水平與風(fēng)險承受能力幾乎都采取問卷調(diào)查方式，根據(jù)客戶的問卷調(diào)查結(jié)果形成電子數(shù)據(jù)結(jié)果，再由智能投顧依據(jù)該結(jié)果形成投資建議供客戶選擇，從問卷調(diào)查的內(nèi)容來看，無非是投資者的資產(chǎn)負(fù)債狀況、收入情況、投資經(jīng)驗等，在這一過程中由于問卷十分冗長，投資者是否能夠全部如實填寫不得而知，營運者是否能通過網(wǎng)絡(luò)問卷方式了解投資者真實信息不得而知。另一方面，智能投顧的信息披露并沒有人工投顧來得嚴(yán)格，基于著作權(quán)保護(hù)的考慮，營運者不會公布算法信息，投資者僅僅能夠了解到的只有交易記錄、賬戶信息、收費模式等信息，一些用于作出投資決策的核心信息無法獲取，而且應(yīng)用智能投顧時投往往采用格式合同且需要勾選同意項，否則無法進(jìn)行下一步操作，雖然從形式上做到了勤勉審慎，但實質(zhì)上體現(xiàn)的是合同的不公平。二是智能投顧服務(wù)對象的廣泛性。人工投顧服務(wù)對象少，服務(wù)門檻高，人工投顧有充分的時間和精力忠實、勤勉、審慎得為客戶提供個性化、專業(yè)化的投資建議；智能投顧本質(zhì)上屬于市場化產(chǎn)品，受眾十分廣泛，一個智能投顧可能同時服務(wù)幾百甚至上千位投資者，很難對每一位投資者滿足法律要求的適當(dāng)性義務(wù)。

三、完善我國智能投顧投資者保護(hù)機(jī)制的思路

我國智能投顧的投資者保護(hù)機(jī)制應(yīng)當(dāng)走與發(fā)展現(xiàn)狀應(yīng)匹配走本土化道路，綜合借鑒各國已有的先進(jìn)經(jīng)驗，并且應(yīng)當(dāng)基于智能投顧的本質(zhì)特征和特殊性，構(gòu)建適應(yīng)當(dāng)前法制土壤的一整套標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制，確保投資者合法權(quán)益得到有效維護(hù)。（一）投資者知情權(quán)保護(hù)：構(gòu)建統(tǒng)一的智能投顧信息披露平臺并加強(qiáng)信息披露。當(dāng)前證券信息的網(wǎng)上披露在各國已經(jīng)得到了廣泛的適用，日本的“網(wǎng)上電子披露系統(tǒng)”、美國的基于XBRL技術(shù)建立的網(wǎng)上公共信息披露系統(tǒng)等，我國證券信息的網(wǎng)上披露始于1998年，2010年基于XBRL技術(shù)的證券信息披露平臺開始運作，至今在傳統(tǒng)證券市場上，一個多層次、統(tǒng)一完整的網(wǎng)上電子信息披露平臺已經(jīng)初見規(guī)模，但值得注意的是，在網(wǎng)絡(luò)平臺上的證券信息披露僅僅是對傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體的一種補(bǔ)充，當(dāng)前法律體系下也沒有針對金融科技創(chuàng)新對信息披露的法律規(guī)定進(jìn)行修改，顯然直接將智能投顧有關(guān)的信息披露直接應(yīng)用現(xiàn)有平臺上是不切實際的，因此基于智能投顧對整個證券市場乃至金融領(lǐng)域的重要性，可以構(gòu)建專門的智能投顧信息披露平臺，對智能投顧的營運者的資質(zhì)、準(zhǔn)入信息進(jìn)行公示，并對智能投顧營運產(chǎn)品進(jìn)行分類管理，督促營運者及時更新算法變動信息、報錯信息、監(jiān)管者也可以借此平臺公布執(zhí)法信息以及政策動向，充分確保投資者知情權(quán)。與此同時，根據(jù)智能投顧的特殊性，重點加強(qiáng)以下幾個方面的信息披露：算法說明的披露?；谌斯ぶ悄艿乃惴ㄊ侵悄芡额櫟暮诵募夹g(shù)，任何一個智能投顧的算法都具有高度的專業(yè)性和機(jī)密性，理應(yīng)屬于從業(yè)機(jī)構(gòu)的商業(yè)秘密，受知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，因此對于算法信息的披露不在于算法內(nèi)容的信息披露，而在于對算法的說明。美國《智能投顧升級指導(dǎo)意見》規(guī)定的與算法相關(guān)的披露內(nèi)容包括：管理客戶賬戶所使用的算法的說明；算法功能的介紹；算法的假設(shè)和限制；對使用算法管理客戶帳戶所固有的特定風(fēng)險的描述；任何可能導(dǎo)致用于管理客戶賬戶的智能投顧算法重寫的狀況描述；關(guān)于第三方參與管理客戶賬戶的算法的開發(fā)、管理或所有權(quán)的說明，包括對這種安排可能產(chǎn)生的任何沖突利益的解釋?？傊撝笇?dǎo)意見要求披露的是對算法的說明而不是算法本身。②但是，需要注意的是，對于算法的說明的披露應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分監(jiān)管者與投資者，在網(wǎng)上信息披露的算法說明應(yīng)該是較為淺顯的，能夠滿足投資者基本投資信息需求即可，對監(jiān)管者的算法說明應(yīng)該是深度的，甚至可能包含核心技術(shù)內(nèi)容，便于監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查算法的可行性以及避免算法黑箱帶來的營運機(jī)構(gòu)的自我交易等違法違規(guī)行為，以此推動智能投顧業(yè)務(wù)的合規(guī)性。市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定信息的披露?！皹?biāo)準(zhǔn)認(rèn)定”即根據(jù)相關(guān)市場的特殊性，對某些產(chǎn)品或者服務(wù)設(shè)定一定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，或?qū)Ξa(chǎn)品達(dá)標(biāo)情況進(jìn)行認(rèn)證，不達(dá)到所設(shè)定的最低標(biāo)準(zhǔn)的，就不得從事相關(guān)業(yè)務(wù)或者銷售產(chǎn)品。③基于智能投顧與傳統(tǒng)人工投顧相比存在的特殊性，其對投資者乃至證券市場存在不確定風(fēng)險，采取備案方式顯然不足以保護(hù)投資者權(quán)益，標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是既能夠推動智能投顧業(yè)務(wù)發(fā)展，又能實現(xiàn)對投資者保護(hù)的有效方式，在具體操作方面，由證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)市場情況預(yù)先分級設(shè)定最低標(biāo)準(zhǔn)、中標(biāo)準(zhǔn)、高標(biāo)準(zhǔn)的智能投顧準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，采取沙盒實驗④的方式，評估達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)后，再準(zhǔn)許其投放市場，同時將評估細(xì)則在網(wǎng)上披露平臺上公示，依據(jù)不同的評估結(jié)果設(shè)定不同的投資風(fēng)險警示信息供投資者參考。重大信息變化的披露。在全權(quán)委托型的智能投顧模式下，幾乎不存在任何人為干預(yù)，因算法、業(yè)務(wù)模式、投資策略的調(diào)整變動信息對投資者了解投資狀況、留出足夠時間做出決策尤為重要，對于此類重大信息，要求營運者運用與該智能投顧產(chǎn)品相匹配的實時監(jiān)控技術(shù)并及時在信息披露平臺上更新。（二）明確智能投顧民事責(zé)任：產(chǎn)品責(zé)任與違約責(zé)任的競合。法律責(zé)任因違約、侵權(quán)以及法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，確定智能投顧的民事責(zé)任的首要確定在于該民事責(zé)任產(chǎn)生的來源。在投資者與營運者之間存在特殊的委托合同法律關(guān)系。委托合同法律關(guān)系依《合同法》第三百九十六條規(guī)定“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！蔽腥宋惺芡腥颂幚砦腥宋械氖聞?wù)，可以是一項或者是數(shù)項事務(wù)，也可以概括委托受委托人處理一切事務(wù)。從智能投顧業(yè)務(wù)來看，投資者與營運者之間的法律關(guān)系可以概括為委托合同法律關(guān)系。理由如下：一是絕大多數(shù)的智能投顧業(yè)務(wù)的開通需要單獨授權(quán)條款，并設(shè)立單獨的全權(quán)委托賬戶，否則營運者無權(quán)管理用戶資產(chǎn)。二是在授權(quán)條款訂立之后，營運者能夠應(yīng)用智能投顧對客戶賬戶進(jìn)行交易的執(zhí)行、資產(chǎn)的組合等操作。三是該委托關(guān)系中通過委托人的智能投顧交易賬戶進(jìn)行交易的形式將“以委托人的名義”表現(xiàn)出來。而這種委托關(guān)系的特殊性體現(xiàn)在：（1）與民法領(lǐng)域的委托關(guān)系相區(qū)別：同時受證券法律規(guī)范和合同法律規(guī)范的調(diào)整。”（2）交易的收益與損失最終都由委托人承擔(dān)，即智能投顧的投資者。事實上，將智能投顧的營運者與投資者之間的關(guān)系概括為特殊的委托合同法律是在現(xiàn)有的法律框架上的可行之舉，在一定程度能夠彌補(bǔ)智能投顧私法規(guī)范的空缺、規(guī)制營運者行為，保護(hù)投資者權(quán)益。當(dāng)糾紛發(fā)生時，可以援引《合同法》中委托人義務(wù)要求、責(zé)任承擔(dān)、受托人連帶責(zé)任、委托人任意解除權(quán)等規(guī)則。智能投顧還是屬于由營運者（或營運者委托的第三方研發(fā)機(jī)構(gòu)）凝結(jié)智慧和精力進(jìn)行創(chuàng)作形成的勞動成果，智能投顧的本質(zhì)屬性還是一類產(chǎn)品。因此當(dāng)因智能投顧的產(chǎn)品本身問題造成投資者財產(chǎn)損失時，可以適用侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。一是在責(zé)任主體方面，依據(jù)前述，人工智能不可能成為法律關(guān)系的主體，但不妨礙其成為法律關(guān)系的客體，在投資者因算法原生缺陷接受不合理的投資建議遭受損失時，投資者都可以向智能投顧的開發(fā)者和營運者索賠，而不論營運者是產(chǎn)品的銷售者還是開發(fā)者。二是在歸責(zé)原則方面，產(chǎn)品責(zé)任適用無過錯原則，也就是說只要智能投顧存在缺陷并且造成投資者損失，不論營運者或開發(fā)者的是否為故意或過失，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。三是免責(zé)事由，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的未流通、技術(shù)性局限固然是可以成為智能投顧產(chǎn)品的免責(zé)事由，但是，“在產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在”。并不能適用于智能投顧產(chǎn)品，理由在于金融科技創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)具有連續(xù)性，智能投顧營運者有義務(wù)基于對智能投顧的直接控制，修正算法錯誤、及時更新過時算法。當(dāng)智能投顧本身缺陷造成投資者權(quán)益受損時，此時會發(fā)生基于委托合同的違約責(zé)任以及基于產(chǎn)品缺陷而造成的侵權(quán)責(zé)任的競合，投資者可以依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定擇一維權(quán)，無論采取何種訴訟方式，在都可以在現(xiàn)行的法律框架下尋找到成熟的法律規(guī)定。（三）重視投資者教育，實行投資者分類管理。構(gòu)建我國智能投顧的適當(dāng)性制度前提是證券。監(jiān)管觀念的更新，需要立法者和監(jiān)管者認(rèn)識到其在確保投資者適當(dāng)性中的作用，即重視投資者教育。以英國、新加坡為例，為了應(yīng)對投資者對金融產(chǎn)品和金融市場理解能力不足、投資者弱勢地位等問題以及基于次貸危機(jī)造成的影響，2012年，英國通過《金融服務(wù)法案》規(guī)定由金融行為監(jiān)管局設(shè)立專門的投資者教育機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)投資者教育工作；新加坡則采取的是一種半娛樂的教育方式，通過設(shè)立國家項目（MoneySENSE)，在巡回展示的小游戲、電視節(jié)目、高校課堂之中注入財經(jīng)和理財知識，目的是新加坡民眾了解投資的意義、投資者的權(quán)利和義務(wù)、培養(yǎng)一定的資產(chǎn)管理能力。從英國和新加坡的實踐效果來看，這些措施一定程度上彌補(bǔ)了單純以問卷調(diào)查方式造成的信息不對稱。但就我國證券監(jiān)管制度，投資者教育既不存在相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，更沒有的專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，監(jiān)管者雖然能夠意識到投資者教育的重要性，但采取的措施無非是網(wǎng)站公告，并不親民且缺乏持續(xù)性，實際效果甚微。因此，未來我國智能投顧市場逐漸壯大、為了謹(jǐn)防系統(tǒng)性和非系統(tǒng)新金融風(fēng)險，在立法和執(zhí)法上進(jìn)一步加強(qiáng)投資者教育是十分必要的。投資者分類保護(hù)是國際證券市場的通行做法和重要特征，根據(jù)不同的投資者分類實行規(guī)定不同的區(qū)別規(guī)則。依據(jù)投資者開戶時提供的過往投資經(jīng)歷、投資收益、學(xué)歷水平等，美國和日本將投資者分為專業(yè)投資者和普通投資者，美國兩類投資者對證券機(jī)構(gòu)的依賴程度并沒有太大區(qū)別，都進(jìn)行相應(yīng)的適應(yīng)性管理，并規(guī)定了經(jīng)營者的豁免情形，日本則注重分類的動態(tài)管理并賦予經(jīng)營者根據(jù)實際情況調(diào)整的權(quán)力，但是調(diào)整必要遵循“從嚴(yán)不從寬”的原則，金融機(jī)構(gòu)違反投資者分類法規(guī)將面臨處罰。由于我國證券市場絕大多數(shù)投資者投資經(jīng)驗與能力的欠缺，且在智能投顧業(yè)務(wù)模式下，數(shù)據(jù)和信息的變化十分頻繁，適宜采用美國和日本像結(jié)合的方式，即亦將投資者分為專業(yè)投資者和普通投資者，并制定分類有關(guān)的法規(guī)，規(guī)定智能投顧營運者對專業(yè)投資者的適當(dāng)性義務(wù)的責(zé)任豁免情形，將適當(dāng)性管理的重點放在普通投資者上，同時賦予營運者細(xì)化分類和動態(tài)調(diào)整的權(quán)力。（四）智能投顧信義義務(wù)的更新。我國當(dāng)前法律體系下，立法者將對信義義務(wù)的規(guī)制重心放在《公司法》層面上，《公司法》第147條規(guī)定公司的董、監(jiān)、高的勤勉義務(wù)第148條規(guī)定了違反信義義務(wù)的具體行為以及兜底條款，在證券法領(lǐng)域，信義義務(wù)多以原則性規(guī)定出現(xiàn)，導(dǎo)致在實踐中違反信義義務(wù)的責(zé)任認(rèn)定存在一定困境，尤其在智能投顧模式下，算法技術(shù)與后臺操作相結(jié)合，不可避免的會產(chǎn)生新的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任類型，僅僅套用當(dāng)前法律的現(xiàn)有規(guī)定顯然“水土不服”，因而必須要依據(jù)智能投顧的特殊性進(jìn)一步細(xì)化和拓展當(dāng)前信義義務(wù)的外延和適用范圍。忠實義務(wù)的更新。智能投顧由營運者直接控制，算法黑箱導(dǎo)致營運者存在謀取私利的可能，如何刺破算法黑箱應(yīng)是關(guān)鍵所在。首先，必須依據(jù)前述保障投資者知情權(quán)，營運者應(yīng)當(dāng)全面、及時、公開地按照規(guī)定對包括算法的說明、管理的資產(chǎn)狀況、投資策略的調(diào)整與變更等信息進(jìn)行披露；其次，監(jiān)管者必須履行監(jiān)管職責(zé)，制定和完善智能投顧行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并且應(yīng)用大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈在內(nèi)等的監(jiān)管科技實時動態(tài)監(jiān)管，提高監(jiān)管的效率與水平；最后，加強(qiáng)忠實義務(wù)的法律規(guī)定，但需要注重不同位階的法律規(guī)范的規(guī)制重點，在證券法層面上，由于其制定和修改的程序繁瑣、周期較長，“控制—命令”的規(guī)則型規(guī)定不足以應(yīng)對日新月異的智能投顧業(yè)務(wù)，應(yīng)以原則型規(guī)定為主，而行政規(guī)章制定和修改程序簡單、時間較短，以“類型化+兜底條款”方式細(xì)化違反智能投顧忠實義務(wù)的行為類型和責(zé)任形式。勤勉義務(wù)的更新。在智能投顧業(yè)務(wù)中勤勉義務(wù)體現(xiàn)在保障投資者資產(chǎn)安全的前提下盡可能實現(xiàn)投資收益的最大化。相較于傳統(tǒng)證券業(yè)務(wù)，投資者在智能投顧業(yè)務(wù)中面臨的各類風(fēng)險增加，勤勉義務(wù)的要求也應(yīng)更高。一是注重客戶情況的動態(tài)調(diào)查，目前，幾乎所有的智能投顧營運者都會在投資者使用產(chǎn)品之初使用問卷調(diào)查，但在使用過程中客戶自身的投資情況也會發(fā)生變動，因此定期的客戶情況問卷調(diào)查對投資策略的變動、投資者及時止損也是十分重要的；二是要維護(hù)智能投顧系統(tǒng)安全，防止因黑客、病毒的襲擊造成的客戶信息泄露，保護(hù)投資者人身和財產(chǎn)安全。

作者:蒙杰 單位:安徽大學(xué)法學(xué)院