導(dǎo)語：如何才能寫好一篇古代法律條文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一個(gè)國家若想實(shí)現(xiàn)長久的發(fā)展并保持一定的繁榮程度，健全的法律制度是不可或缺的，它可以為國家的長治久安提供強(qiáng)有力的保障，只有社會(huì)穩(wěn)定了，其他社會(huì)事業(yè)才能發(fā)展。當(dāng)前，我國的法制建設(shè)正在不斷發(fā)展和進(jìn)步，不過還是有許多需要改進(jìn)和完善的地方。法家是先秦諸子中的主要派系之一，他們對(duì)法律最為重視，他們最主要也是對(duì)人類社會(huì)影響最為深重的主張就是以法治國，突出法律這種國家的強(qiáng)制性工具在社會(huì)統(tǒng)治中的絕對(duì)準(zhǔn)繩地位。韓非子作為我國古代法家思想的集大成者，雖然他所宣揚(yáng)的法制思想的社會(huì)背景有別于如今的社會(huì)背景，但我們還是可以從中看到許多值得我們當(dāng)今社會(huì)學(xué)習(xí)和借鑒的地方，我們可以去偽存真，汲取其中的精華來為我們社會(huì)主義法制建設(shè)服務(wù)。

韓非子(前281-前233)，戰(zhàn)國末期韓國人，韓王室后裔，是我國古代著名的政治家、思想家、政論家，法家的代表人物，是法家思想的集大成者。據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)資料記載，韓非子雖然不擅言談，甚至有些口吃，但是其文采出眾，著作頗多，主要收集于《韓非子》這部作品中，主要就是關(guān)于法家思想的敘述，難能可貴的是韓非子的法家思想在一定程度上具有唯物主義色彩，這在我國古代諸多唯心主義流派林立的境況中獨(dú)樹一幟，并且一直延續(xù)到了現(xiàn)在，影響了我國幾千年的法制發(fā)展。

筆者經(jīng)過整理和分析一些資料文獻(xiàn)，認(rèn)為韓非子法家思想的精華主要有以下幾點(diǎn):第一，第一次明確提出了法不阿貴的思想，這在我國是首創(chuàng)，在春秋戰(zhàn)國時(shí)代當(dāng)時(shí)諸侯亂戰(zhàn)的背景下，雖有一定的時(shí)代局限性(當(dāng)時(shí)是封建主義專制時(shí)代)，但這是對(duì)中國法制思想的重大貢獻(xiàn)，對(duì)后世產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。不過其消極之處也顯而易見，那就是法不阿貴的對(duì)象不包括皇帝。第二，韓非子強(qiáng)調(diào)以刑上刑、嚴(yán)刑重罰，這對(duì)于治理當(dāng)時(shí)混亂的社會(huì)秩序是很有益處的，對(duì)于犯罪分子的震懾作用十分明顯。不過過于嚴(yán)厲的刑罰傷及了許多無辜百姓，甚至引起了一定范圍的民眾憤怒，沒有做到罪刑法定的原則。第三，法制的實(shí)施要以勢作為保證，所謂的勢實(shí)際上就是指政權(quán)，也就是說法制的實(shí)施要想徹底必須要有強(qiáng)有力的政治權(quán)力作保障，穩(wěn)定而有力的政權(quán)是法制實(shí)施的前提。第四，還應(yīng)順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展趨勢，改革圖治，變法圖強(qiáng)，縱觀世界歷史幾千年的發(fā)展，很多國家或者地區(qū)的繁榮昌盛都是從變法和改革開始的，比如我們的近鄰日本通過大化改新、明治維新兩次變法和改革，迅速實(shí)現(xiàn)了富國強(qiáng)兵的愿望。第五，韓非子將歷史的發(fā)展大致分為上古、中古、近古和當(dāng)今幾個(gè)階段，并且根據(jù)每一個(gè)時(shí)代的背景分而治之，具有一定的唯物主義思想色彩，也就是我們?nèi)缃裾軐W(xué)領(lǐng)域經(jīng)常所說的具體問題具體分析。這一點(diǎn)是值得我們好好學(xué)習(xí)的?？傮w上來看，韓非子的法家思想就是集法、術(shù)、勢為一體的用法制治理國家的思想。

筆者認(rèn)為，韓非子的法家思想對(duì)我國法制建設(shè)還是有很多啟示的，總體來說是利大于弊。首先，應(yīng)繼續(xù)強(qiáng)調(diào)法不阿貴的思想，不過應(yīng)該天子犯法當(dāng)與庶民同罪、法律面前人人平等，因?yàn)槿缃袷巧鐣?huì)主義法制社會(huì)，不管是誰違犯了法律，都應(yīng)受到相應(yīng)的刑罰，這是罪刑法定原則的具體體現(xiàn)。而韓非子所宣揚(yáng)的以刑上刑、嚴(yán)刑重罰思想顯然需要我們社會(huì)主義法制建設(shè)的改良，如今我國是依法治國和以德治國相結(jié)合，公民觸犯每一種刑罰都有法可依，也有法必依，但有法必依不等于量刑過重，要嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律條文依法量刑。其次，應(yīng)效仿韓非子關(guān)于變法和改革的思想，順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展大勢，趨利避害，科學(xué)修改和完善以《刑法》為主的相關(guān)法律條文和法律制度。我國的《刑法》等法律條文經(jīng)過多年的不斷修正與完善，雖然還有一些滯后的地方，但是己經(jīng)取得了很多可喜的進(jìn)步。比如在關(guān)于死刑是否廢止的討論上，我國許多專家學(xué)者甚至一些公民都給出了自己認(rèn)為合理的建議，這實(shí)際上是我國大力普及社會(huì)主義法制觀念的結(jié)果。給我們的啟示是要不斷改革和完善《刑法》等法律條文中不符合或者落后于我國社會(huì)主義法制建設(shè)的部分。最后，要具體問題具體分析。法律條文也不是一成不變的，我國的社會(huì)主義法制建設(shè)是一項(xiàng)艱巨而長久的工程，在具體實(shí)施過程中會(huì)遇到許多問題，我們應(yīng)該效仿韓非子分而治之的思想，在法制建設(shè)過程中應(yīng)該具體問題具體分析，不能拘泥于固定的法律條文，要靈活將法制與法治相結(jié)合，以保證國家的長治久安和繁榮穩(wěn)定。

韓非子的法家思想與我國當(dāng)前的社會(huì)主義法制建設(shè)有許多地方不謀而合，我們應(yīng)該趨利避害，利用其中的若干啟示，汲取和借鑒其中的精華部分為社會(huì)主義法制建設(shè)服務(wù)，充分利用古人的聰明才智，融古貫今，達(dá)到事半功倍的效果。

篇2

論文內(nèi)容摘要：從目前刑法的規(guī)定來看，主張遺棄罪非身份犯的身份犯否定說并不可取，遺棄罪應(yīng)當(dāng)屬于身份犯的一種，其主體應(yīng)當(dāng)是因婚姻家庭關(guān)系而負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人。

遺棄罪是指對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為。

我同刑法1997修訂之時(shí)，在保持了遺棄罪條文表述不變的前提下將該罪名在分則中的位置進(jìn)行了改動(dòng)，也正是因?yàn)檫@一“位移”而導(dǎo)致了理論界有關(guān)遺棄罪是否身份犯的討論，尤其是這種爭論在司法實(shí)踐中也有所體現(xiàn)。

我國舊《刑法》(指1979年《刑法》，下同)將遺棄罪規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，因此學(xué)界及實(shí)務(wù)界認(rèn)為遺棄罪只能發(fā)生在婚姻家庭內(nèi)部而毫無爭議地將遺棄罪作為身份犯的一種，在此前提下論說遺棄罪的相應(yīng)構(gòu)成：其客體是公民在家庭中接受扶養(yǎng)的權(quán)利，類似表述為“被害人在家庭中受扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”、“被害人在家庭中的平等權(quán)利”、“家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，等等。作為遺棄罪對(duì)象(或被害人)的“年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人”，顯然只能是家庭成員；法條圈定本罪主體為“負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)”的人，也就限于因婚姻家庭關(guān)系而負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人。這種關(guān)于遺棄罪構(gòu)成要件的理解以及該罪身份犯性質(zhì)的認(rèn)定在舊刑法時(shí)代幾乎沒有疑義。

在新刑法修訂過程中，由于舊刑法作為獨(dú)立章所規(guī)定的“妨害婚姻家庭罪”項(xiàng)下只有六個(gè)條文而略顯單薄，與其他章的規(guī)模不協(xié)調(diào)，因此經(jīng)過學(xué)者的充分討論，立法機(jī)關(guān)最終決定將原來單設(shè)一章的“妨害婚姻家庭罪”歸并到刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中。應(yīng)當(dāng)說這一歸并是比較合理的，充分考慮了刑法分則體系上的協(xié)調(diào)和科學(xué)。但是，正是這一位置上的變動(dòng)而引發(fā)了理論界及實(shí)務(wù)部門對(duì)遺棄罪屬于身份犯性質(zhì)的否定和犯罪構(gòu)成要件的重新詮釋：遺棄罪的主體與對(duì)象不需要是同一家庭成員。扶養(yǎng)義務(wù)不能僅根據(jù)婚姻法確定，而應(yīng)根據(jù)不作為義務(wù)來源的理論與實(shí)踐(如法律規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求履行的義務(wù)、法律行為導(dǎo)致的義務(wù)、先前行為導(dǎo)致的義務(wù)等)確定?；谕瑯拥睦碛桑z棄罪的對(duì)象也不限于家庭成員。筆者稱之為身份犯否定說。

贊同身份犯否定說學(xué)者所持有的理由歸納起來主要有三，筆者一一加以評(píng)說：

其一，對(duì)具體犯罪直接客體內(nèi)容的確定，離不開該罪所屬類罪的同類客體要件的內(nèi)容，具體犯罪的直接客體要件內(nèi)容不得超出同類客體的內(nèi)容，否則，《刑法》就不會(huì)將該罪規(guī)定在這一章中。遺棄罪既然被1997年《刑法》規(guī)定在侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章中，說明遺棄罪的同類客體要件是公民的人身權(quán)利。在此前提下，遺棄罪直接客體要件的內(nèi)容不應(yīng)超出這一限制，否則，遺棄罪就不可能屬于侵害人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章。申言之，遺棄罪是對(duì)公民人身權(quán)利的侵犯。遺棄罪直接客體要件是公民的生命、健康，而不能像以前那樣將遺棄罪理解為對(duì)婚姻家庭關(guān)系、對(duì)公民在家庭中受撫養(yǎng)權(quán)利的侵犯，因?yàn)榛橐黾彝リP(guān)系不屬于人身權(quán)利的范疇。

由于我國刑法中作為某一具體犯罪構(gòu)成必備要件之一的犯罪客體(法益)并沒有直接在法條中明示，一般都是通過法律條文對(duì)犯罪客觀要件的規(guī)定以及結(jié)合罪名所處章節(jié)之與類罪名相對(duì)應(yīng)的同類客體進(jìn)行判斷。因此，論者的推理過程是：遺棄罪被規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，該章的同類客體是公民的人身權(quán)利和民主權(quán)利，公民的生命、健康權(quán)利屬于公民人身權(quán)利(同類客體)之一種而公民在家庭中接受扶養(yǎng)的權(quán)利則否，因此本著直接客體不能超越同類客體的原則得出遺棄罪的客體只能是公民的生命、健康權(quán)利這一結(jié)論。這里存在一個(gè)問題便是，作為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪之同類客體的公民人身權(quán)利和民主權(quán)利如何理解?公民在家庭中接受扶養(yǎng)的權(quán)利是否包含其中呢?所謂犯罪的同類客體，是指某一類犯罪行為所共同侵害的我國刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的某一部分或某一方面。劃分犯罪的同類客體，是根據(jù)犯罪行為侵害的刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的不同進(jìn)行的分類。作為同一類客體的社會(huì)關(guān)系，往往具有相同或相近的性質(zhì)。因此，犯罪的同類客體之范圍應(yīng)當(dāng)具有一定的宏觀性和抽象性，需要對(duì)若干具體犯罪所侵犯的直接客體進(jìn)行高度概括。作為刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪而言，所指稱的人身權(quán)利這一同類客體一般都認(rèn)為是指法律所規(guī)定的與公民的人身不可分離的權(quán)利，只有權(quán)利人本人享有，包括生命權(quán)、健康權(quán)、性的自己決定權(quán)、人身自由權(quán)、人格名譽(yù)權(quán)、婚姻家庭方面的權(quán)利，以及與人身直接有關(guān)的住宅不受侵犯權(quán)等。重在強(qiáng)調(diào)這類權(quán)利的人身屬性。因此作為遺棄罪保護(hù)客體的公民在家庭中接受扶養(yǎng)的權(quán)利屬于婚姻家庭方面權(quán)利的一種當(dāng)無可非議，同樣基于此一權(quán)利的人身屬性特征而將其作為人身權(quán)利之一種也屬情理之中。因此不存在直接客體超越同類客體的問題。

從反面也可以得出類似結(jié)論：1997年《刑法》將舊刑法“妨害婚姻、家庭罪”中的6個(gè)罪名歸并到侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，其中包括虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，那么是否意味著所有這些罪名侵犯的客體都應(yīng)當(dāng)理解為公民的生命、健康權(quán)利呢?顯然答案是否定的。因此這種單單以法條位置的變化推斷法益的變化，再以之對(duì)犯罪構(gòu)成特征進(jìn)行重新詮釋的做法并不可取。

其二，如果只將遺棄罪保護(hù)的法益確定為傳統(tǒng)觀點(diǎn)所認(rèn)為的被害人在家庭中的平等權(quán)利或者家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么該罪的行為對(duì)象就可能被人為地縮小解釋為家庭成員中的下列人員：因年老、傷殘、疾病而喪失勞動(dòng)能力，因而沒有生活來源的人；雖有退休金等生活來源，但因年老、傷殘、疾病而生活不能自理的人；因年幼尚無獨(dú)立生活能力的人。但是，在實(shí)踐中被遺棄的對(duì)象并不只是這些人。將遺棄罪的成立限于親屬之間乃是古代宗法社會(huì)以來的傳統(tǒng)，立法者一直認(rèn)為親屬之間不履行撫養(yǎng)義務(wù)，就對(duì)倫理規(guī)則有所違反。近代以來，生產(chǎn)力發(fā)達(dá)，事故頻發(fā)，個(gè)人陷于危難境地、無法自救的可能性增強(qiáng)。因此，遺棄罪的適用范圍往往不再局限于具有扶養(yǎng)義務(wù)的親屬之間，遺棄罪的本質(zhì)也不僅僅是對(duì)義務(wù)之違反，而且也是對(duì)于生命法益構(gòu)成威脅的危險(xiǎn)犯。

這一否定理由主要是基于一種現(xiàn)實(shí)性的考慮，從司法實(shí)踐中發(fā)生的案例來看，非家庭成員間的遺棄以及不履行救助義務(wù)的遺棄行為確實(shí)存在且有多發(fā)趨勢，這不得不引起我們的重視。但是這種呼喚刑罰懲治的現(xiàn)實(shí)需要也絕不能作為我們沖破罪刑法定原則而對(duì)法律條文進(jìn)行隨意解釋的理由。這里涉及到一個(gè)更深層次的問題，就是對(duì)于遺棄罪進(jìn)行解釋時(shí)的方法選擇問題。有學(xué)者站在客觀解釋論的立場，認(rèn)為立法者表達(dá)立法意圖的惟一工具是文字，解釋者應(yīng)當(dāng)通過立法者所使用的文字的客觀含義來發(fā)現(xiàn)立法意圖，因此可以將遺棄罪解釋為包括非家庭成員間的遺棄行為。而有的學(xué)者認(rèn)為對(duì)此問題應(yīng)當(dāng)采取沿革解釋的立場，即從舊刑法將遺棄罪作為妨害婚姻、家庭罪之一種，而1997年《刑法》則將法條原原本本的移植到侵犯公民人身權(quán)利，民主權(quán)利一章中，因此該法律規(guī)定的含義并沒有變動(dòng)。本文筆者并不反對(duì)客觀解釋論，認(rèn)為法律條文用語當(dāng)然都有其相應(yīng)的客觀含義存在。但是這種客觀解釋論所強(qiáng)調(diào)之客觀絕不應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)問題出現(xiàn)而法律并無相應(yīng)規(guī)制的情況下就要對(duì)法條進(jìn)行擴(kuò)張解釋，而應(yīng)當(dāng)是對(duì)法律條文相關(guān)用語之適當(dāng)解釋?；貧w到遺棄罪的探討上來，實(shí)則是對(duì)法律條文所表述的“扶養(yǎng)義務(wù)”之解釋，因?yàn)檫z棄罪只能是負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人才能實(shí)施。而根據(jù)我國《婚姻法》等相關(guān)法律規(guī)定，我國法律上的扶養(yǎng)包括四種：夫妻間的扶養(yǎng)(《婚姻法》第20條)、父母子女間的扶養(yǎng)(《婚姻法》第21條)、祖孫間的扶養(yǎng)(《婚姻法》第28條)、兄弟姐妹間的扶養(yǎng)(《婚姻法》第29條)。這一理解應(yīng)當(dāng)作為我們認(rèn)定《刑法》中遺棄罪的“扶養(yǎng)”義務(wù)之法律根據(jù)。況且這里的扶養(yǎng)義務(wù)應(yīng)當(dāng)與扶助(救助)義務(wù)相區(qū)別，不履行救助義務(wù)同樣也存在一個(gè)遺棄問題，但這種遺棄與基于法律規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)之遺棄畢竟不同，而不能做同義理解。

篇3

1、是因?yàn)榉蓷l文規(guī)定如此，也就是說，不僅是女犯人，在被斬首時(shí)需要脫了上衣，男犯人也是同樣的。斬首時(shí)脫衣服，一是為了方便，二是為了驗(yàn)證犯人，并沒有特殊針對(duì)女性。

2、因?yàn)橐恍┏舐呐f觀念。有觀點(diǎn)稱，斬首的時(shí)候，女性可以向行刑者申請(qǐng)不用脫衣。因?yàn)榍迥┡⑿矍镨行痰臅r(shí)候，就是穿著衣服的。但是，穿著衣服行刑的另一個(gè)極端，就是女犯人在被砍頭時(shí)，會(huì)被扒掉全身的衣服，這是對(duì)犯人的一種羞辱。

3、在平常的電視劇之中，如果是皇親國戚的犯了重罪，需要被殺死，那么往往是賜給白綾或者是毒藥。這樣，也可以保證這些地位尊崇的人免受羞辱。

4、因?yàn)榕釉诠糯牡匚皇值拖?。所以一般情況下，女子犯罪被判刑，比男子更重。有一個(gè)典型的謀殺親夫案例，犯罪人女的被判死罪，而男的僅僅判為流放。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇4

1.  [夏五郭公] 《春秋》一書中，“夏五”后缺“月”字，“郭公”下未記事。比喻文字脫漏。

2.   [一字千鈞] 鈞：古代重量單位，1鈞＝30斤。形容文字有份量。

3.   [驢鳴犬吠] 如同驢叫狗咬一般。形容文字言語拙劣。

4.   [聯(lián)篇累牘] 形容文字冗長而繁瑣。

5.   [三豕涉河] 比喻文字傳寫或刊印訛誤。

6.   [詞無枝葉] 詞：言詞，詞句。形容文字簡煉，無枝蔓之辭。

7.   [詰屈聱牙] 詰屈：同“佶屈”，曲折，引申為不順暢；聱牙：讀起來拗口、別扭。形容文字晦澀艱深，難懂難讀。

8.   [驢鳴狗吠] 形容文字言語拙劣。同“驢鳴犬吠”。

9.   [一字兼金] 形容文字極其珍貴。兼金，價(jià)值倍常的好金。

10.   [一字一淚] 一個(gè)字就仿佛是一滴眼淚。形容文字寫得凄楚感人。亦作“一言一淚”。

11.   [餔糟歠醨] ①吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。②比喻屈志從俗；隨波逐流。③比喻文字優(yōu)美，令人陶醉。

12.   [餔糟歠漓] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志從俗；隨波逐流。亦比喻文字優(yōu)美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。

13.   [餔糟啜醨] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志從俗；隨波逐流。亦比喻文字優(yōu)美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。

14.   [餔糟啜漓] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志從俗；隨波逐流。亦比喻文字優(yōu)美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。

15.   [哺糟啜醨] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志從俗；隨波逐流。亦比喻文字優(yōu)美，令人陶醉。同“哺糟歠醨”。

16.   [筆墨官司] 比喻用文字進(jìn)行的辯論、爭執(zhí)。

17.   [片言只語] 零零碎碎的話語。形容語言文字?jǐn)?shù)量極少。

18.   [金聲擲地] 指擲地作金石之聲。形容語言文字鏗鏘有力。

19.   [手揮目送] 手揮：揮動(dòng)手指彈琴；目送：眼睛追視歸鴻。手眼并用，怎么想就怎么做。也比喻語言文字的意義雙關(guān)，意在言外。

20.   [目送手揮] 手眼并用，怎么想就怎么用。也比喻語言文字的意義雙關(guān)，意在言外。

21.   [月露風(fēng)云] 比喻無用的文字。

22.   [發(fā)聾振聵] 聵：耳聾。聲音很大，連耳聾的人也聽得見。比喻用語言文字喚醒麻木的人。

23.   [發(fā)蒙振聵] 聲音很大，連耳聾的人也聽得見。比喻用語言文字喚醒麻木的人。

24.   [畫蚓涂鴉] 形容書法或文字拙劣。多用作謙詞。

25.   [警憒覺聾] 發(fā)出很大的聲音，使昏聵的人覺醒，耳聾的人感知。比喻用語言文字等喚醒糊涂麻木的人。

26.   [振聾發(fā)聵] 聵：天生耳聾，引伸為不明事理。聲音很大，使耳聾的人也聽得見。比喻用語言文字喚醒糊涂麻木的人，使他們清醒過來。

27.   [昭聾發(fā)聵] 使耳聾的人也能夠聽到。比喻用語言文字等給人以極大的啟發(fā)，即使糊涂麻木的人也會(huì)清醒過來。

28.   [白紙黑字] 白紙上寫下了黑字。比喻有確鑿的文字憑據(jù)，不容抵賴或悔改。

29.   [傳神阿堵] 傳神：指好的文學(xué)藝術(shù)作品描繪的人物生動(dòng)、逼真；阿堵：六朝人口語，即這、這個(gè)。形容用圖畫或文字描寫人物，能得其精神。

30.   [妙不可言] 形容好得難以用文字、語言表達(dá)。

31.   [亂墜天花] 比喻說話動(dòng)人或文字精彩。多指話說得夸大或不切實(shí)際。

32.   [斷縑零璧] 比喻片段而珍貴的文字。

33.   [珠圓玉潤] 潤：細(xì)膩光滑。象珠子一樣圓，象玉石一樣光潤。比喻歌聲宛轉(zhuǎn)優(yōu)美，或文字流暢明快。

34.   [玉潤珠圓] 潤：細(xì)膩光滑。象珠子一樣圓，象玉石一樣光潤。比喻歌聲宛轉(zhuǎn)優(yōu)美，或文字流暢明快。

35.   [舄烏虎帝] 因“舄”與“烏”、“虎”和“帝”字形相近，同經(jīng)傳抄，容易寫錯(cuò)。指文字抄傳錯(cuò)誤。

36.   [魯魚帝虎] 指文字傳抄錯(cuò)誤。

37.   [亥豕相望] 指文字訛錯(cuò)很多。

38.   [平易近人] 對(duì)人和藹可親，沒有架子，使人容易接近。也指文字淺顯，容易了解。

39.   [一字千秋] 指文字警辟，足垂久遠(yuǎn)。

40.   [烏焉成馬] 烏、焉、馬三字字形相近，幾經(jīng)傳抄而寫錯(cuò)。指文字因形體相似而傳寫錯(cuò)誤。

41.   [平易近民] 對(duì)人和藹可親，沒有架子，使人容易接近。也指文字淺顯，容易了解。同“平易近人”。

42.   [筆誅墨伐] 筆、墨：指文字。誅：譴責(zé)。伐：聲討。通過文字加以譴責(zé)，進(jìn)行聲討。

43.   [千章萬句] 猶千言萬語。指書面文字。

44.   [梳文櫛字] 指訓(xùn)釋文字。

45.   [調(diào)墨弄筆] 指玩弄文字技巧。

46.   [以文會(huì)友] 指通過文字來結(jié)交朋友。

47.   [意深長] 寄托或隱含的意思很深（多指語言文字或藝術(shù)作品）。

48.   [寓意深長] 寄托或隱含的意思很深（多指語言文字或藝術(shù)作品）。

49.   [講文張字] 指講求文字工麗并張大其詞。

50.   [弄法舞文] 弄、舞：耍弄，玩弄；法：法律；文：法令條文。指玩弄文字，曲解法律條文，以達(dá)到*的目的。

51.   [片紙只字] 不多的幾句話，極少的幾個(gè)字。指零碎的文字材料。

52.   [片言只字] 不多的幾句話，極少的幾個(gè)字。指零碎的文字材料。

53.   [孤文只義] 指零碎的文字材料。

54.   [片詞只句] 指零碎的文字材料。同“片言只字”。

55.   [簡截了當(dāng)] 指語言、文字簡明，清楚，直截了當(dāng)。

56.   [惜字如金] 指極其節(jié)省文字，不多費(fèi)筆墨。

57.   [以心傳心] 佛教禪宗用語。指離開語文文字而以慧心相傳授。

58.   [析律舞文] 指故意玩弄文字，曲解法律條文。

59.   [浮筆浪墨] 指多余累贅的文字。

60.   [龜文鳥跡] 指古代的象形文字。

61.   [注玄尚白] 指白紙黑字的文字記載。

62.   [摘句尋章] 摘取、搜尋文章的片斷詞句。指讀書局限于文字的推求。

63.   [魯魚陶陰] “魯”和“魚”、“陶”和“陰”字形相近易混。指傳抄刊印中的文字錯(cuò)誤。

64.   [斷珪缺璧] 喻指片段而珍貴的文字。同“斷圭碎璧”。

65.   [斷圭碎璧] 喻指片段而珍貴的文字。同“斷珪缺璧”。

66.   [慧業(yè)文人] 指有文學(xué)天才并與文字結(jié)為業(yè)緣的人。

67.   [慧業(yè)才人] 指有文學(xué)天才并與文字結(jié)為業(yè)緣的人。同“慧業(yè)文人”。

68.   [不立文字] 佛家語，指禪家悟道，不涉文字不依經(jīng)卷，唯以師徒心心相印，理解契合，傳法授受。

69.   [豕亥魚魯] 指書籍傳寫或刊印中的文字錯(cuò)誤。

70.   [豕虎傳訛] 指書籍傳寫或刊印中的文字錯(cuò)誤。同“豕亥魚魯”。

71.   [筆削褒貶] 筆：記載。削：刪改。古時(shí)在竹簡或木簡上寫字，寫錯(cuò)要修改時(shí)就用刀削。原指孔子作《春秋》，用文字來評(píng)文論物的好壞。也指用文字褒揚(yáng)、貶斥人或事。

72.   [香象渡河] 佛教用語。比喻悟道精深。也形容評(píng)論文字精辟透徹。

73.   [香象絕流] 佛教用語。比喻悟道精深。也形容評(píng)論文字精辟透徹。同“香象渡河”。

74.   [束廣就狹] 指把豐富的內(nèi)容概括為極少的文字。

75.   [魯魚亥豕] 把“魯”字錯(cuò)成“魚”字，把“亥”字錯(cuò)成“豕”字。指書籍在傳寫或刻印過程中的文字錯(cuò)誤。

76.   [馬中關(guān)五] 猶言魯魚亥豕。指書籍在傳寫或刻印過程中的文字錯(cuò)誤。

77.   [酣嬉淋漓] ①形容恣意嬉戲，至于極點(diǎn)。②指文字非常暢達(dá)。

78.   [點(diǎn)石成金] 比喻修改文章時(shí)稍稍改動(dòng)原來的文字，就使它變得很出色。

79.   [點(diǎn)鐵成金] 原指用手指一點(diǎn)使鐵變成金的法術(shù)。比喻修改文章時(shí)稍稍改動(dòng)原來的文字，就使它變得很出色。

80.   [深入顯出] 指講話或文章的內(nèi)容深刻，語言文字卻淺顯易懂。

81.   [深入淺出] 指講話或文章的內(nèi)容深刻，語言文字卻淺顯易懂。

82.   [殘編裂簡] 指殘缺不全的書籍或零散不整的詩文字畫。

83.   [舞文弄墨] 舞、弄：故意玩弄；文、墨：文筆。故意玩弄文筆。原指曲引法律條文作弊。后常指玩弄文字技巧。

84.   [舞詞弄札] 猶言舞文弄墨。故意玩弄文筆。原指曲引法律條文作弊。后常指玩弄文字技巧。

85.   [殘章斷簡] 指殘缺不全的書籍或零散不整的詩文字畫。編，用來穿聯(lián)竹簡的皮條或繩子。簡，竹簡，古代用來書寫的竹片。同“斷編殘簡”。

86.   [魚魯?shù)刍 指將魚誤寫作魯，帝誤寫作虎。泛指文字錯(cuò)訛。

87.   [堆案盈幾] 堆：堆積。案：案頭。公文、書信、圖書等堆積滿案頭。原指等待處理的文憑大量積壓。后也指書籍或文字材料非常多。

88.   [尋行數(shù)墨] 尋行：一行行地讀；數(shù)墨：一字字地讀。指只會(huì)誦讀文句，而不能理解義理。也指專在文字上下功夫。

89.   [字里行間] 指文章的某種思想感情沒有直接說出而是通過全篇或全段文字透露出來。

90.   [年頭月尾] 指從歲首到臘月底，泛指一年之中。也指《春秋》三傳每年首尾的文字。唐時(shí)試官常擷取以試應(yīng)試明經(jīng)科士子是否熟諳經(jīng)傳本文。

91.   [模山范水] 用文字或圖畫描繪山水景物。

92.   [識(shí)文談字] 知曉文字。

93.   [妄下雌黃] 亂改文字，亂發(fā)議論。

94.   [舞文巧詆] 玩弄文字，詆毀構(gòu)陷。

95.   [旁文剩義] 次要的文字和內(nèi)容。

96.   [文人無行] 喜歡玩弄文字的人，品行常常不端正。

97.   [片語只辭] 猶片言只字。少量的文字。

98.   [片言一字] 猶片言只字。少量的文字。

99.   [拆白道字] 把一個(gè)字拆成一句話的一種文字游戲。

100.   [拆牌道字] 把一個(gè)字拆成一句話的一種文字游戲。同“拆白道字”。

篇5

【關(guān)鍵詞】刑法解釋 常識(shí)化 專業(yè)解釋 裁判規(guī)范

一、法律解釋常識(shí)化的觀念

翻閱刑法學(xué)方面的書籍和文章我們會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)問題，刑法學(xué)理與司法實(shí)踐兩者之間，在認(rèn)知范圍、思維方式和理解程度等方面的差別并不像想象的那么大。無論是研究領(lǐng)域的專著、教科書，還是實(shí)踐領(lǐng)域中的司法解釋，基本上都是在現(xiàn)象的范圍內(nèi)討論刑法條文的內(nèi)容、法律適用的條件，根據(jù)具體案件的個(gè)別特征，經(jīng)驗(yàn)性地闡述和說明刑法規(guī)范的含義幾乎是一種普遍的模式。這種以常識(shí)知識(shí)為基礎(chǔ)解讀刑法條文的普遍現(xiàn)象，似乎使人感覺到刑法解釋只關(guān)心如何才能符合“人情常理”，卻不在意解釋的根據(jù)是否建立在法律科學(xué)的基礎(chǔ)之上，或許以為，經(jīng)驗(yàn)常識(shí)與刑法理論之間原本就不像其他科學(xué)那樣有著很大的差別。難怪刑法學(xué)經(jīng)常會(huì)被其他學(xué)科稱為典型的“實(shí)踐法學(xué)”，是一種“缺乏理論思辨根基”的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)體系。

人們習(xí)慣于在常識(shí)的層面上分析、討論和評(píng)價(jià)刑法條文的規(guī)定和刑法學(xué)的理論問題，原因是由于刑法作為一種行為規(guī)范，是對(duì)公眾的社會(huì)舉止提出的強(qiáng)制性要求，所以，只要了解漢語詞句基本的使用方法和表達(dá)習(xí)慣，并具有一定的日常生活經(jīng)驗(yàn)，就應(yīng)當(dāng)能夠讀懂法律條文，并且不辜負(fù)法律的期待實(shí)施法律所允許的行為。在人們的觀念中，對(duì)刑法規(guī)范理解的正確與否，更多情況下是以符合社會(huì)一般公眾的常識(shí)性認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的，當(dāng)然，人們對(duì)法律規(guī)定的理解也會(huì)發(fā)生分歧，在這種情況下，相信司法機(jī)關(guān)或權(quán)威人士做出的解釋是無可置疑的，盡管這些解釋也是經(jīng)驗(yàn)的、常識(shí)性的，但卻不應(yīng)當(dāng)是脫離法律的客觀性、科學(xué)性而隨意做出的。法律的有效性在于它能夠得到普遍地遵守，而社會(huì)公眾對(duì)法律規(guī)范的理解、接受，對(duì)于規(guī)范社會(huì)行為和維護(hù)生活的穩(wěn)定、有序是至關(guān)重要的。正如一些學(xué)者所言：只要能夠得到公眾觀念認(rèn)同的刑法解釋就是正確有效和無可懷疑的。[1]

條文解釋的常識(shí)化和學(xué)理研究的經(jīng)驗(yàn)化，雖然是我國刑法學(xué)研究和發(fā)展過程中的一個(gè)顯著特點(diǎn)，但是我國刑法學(xué)卻沒有對(duì)“常識(shí)化解釋”這一問題進(jìn)行深入的討論和研究，所以，人們對(duì)這一概念可能會(huì)感到很陌生。其實(shí)，常識(shí)觀念與法律觀念之間的沖突一直伴隨刑法學(xué)研究和發(fā)展的各個(gè)階段。所謂“常識(shí)化解釋”在刑法學(xué)中大致有兩種表述形式：一種被稱之為“刑法解釋上的公眾認(rèn)同”，如周光權(quán)博士提到的，以“市民規(guī)范性意識(shí)”、“市民感覺”、“刑法的國民認(rèn)同感”、“國民的經(jīng)驗(yàn)、情感”、“一般人的常識(shí)”、“公眾的一般感覺”為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)刑法規(guī)范作出的解釋。[2]這種刑法的常識(shí)化解釋，就是從法律遵守的意義上以社會(huì)公眾根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蛑苯永斫?、認(rèn)同和接受為標(biāo)準(zhǔn)來確定刑法規(guī)定的內(nèi)容和含義的，對(duì)法律規(guī)范理解的正確與否，取決于一般國民的判斷能力和水平，而違背社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的，即使是權(quán)威性的解釋也毫無例外地被認(rèn)為是錯(cuò)誤的；另一種表述方式是所謂的“社會(huì)相當(dāng)性”。如日本刑法學(xué)教科書中提到的社會(huì)倫理規(guī)范、社會(huì)文化規(guī)范。日本學(xué)者大谷實(shí)教授認(rèn)為，所謂的社會(huì)秩序，是以各個(gè)生活領(lǐng)域中所形成的一般妥當(dāng)?shù)纳鐣?huì)倫理規(guī)范為基礎(chǔ)而得以維持的，而刑法所追求的就是以這種社會(huì)倫理規(guī)范為基礎(chǔ)的現(xiàn)實(shí)存在的社會(huì)秩序的維持和發(fā)展。[3]從這一意義上講，刑法乃至一切法律的制定、適用和遵守，都是在常識(shí)觀念指導(dǎo)下的經(jīng)驗(yàn)性過程。按照日本學(xué)者的觀點(diǎn)，刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件，是按照一般社會(huì)觀念將應(yīng)當(dāng)處罰的行為進(jìn)行類型化的東西，因此按照一般社會(huì)觀念認(rèn)定案件事實(shí)與構(gòu)成要件的符合性，并追究其責(zé)任是妥當(dāng)?shù)摹4]在這一意義上，常識(shí)化解釋是從法律適用的立場強(qiáng)調(diào)刑法解釋要以社會(huì)倫理規(guī)范為基礎(chǔ)，因?yàn)樾谭ㄋS持和發(fā)展的現(xiàn)實(shí)存在的社會(huì)秩序，是以社會(huì)倫理規(guī)范為基礎(chǔ)的。所謂社會(huì)倫理規(guī)范，按照大谷實(shí)教授的理解，是以人們的智慧為基礎(chǔ)作為社會(huì)中的人的生活方式歷史形成的。行為只要不與社會(huì)倫理規(guī)范相抵觸，就不會(huì)侵害社會(huì)秩序，也不會(huì)喚起社會(huì)公眾懲治處罰的情感需求。[5]因此，不符合社會(huì)倫理規(guī)范的刑法解釋也不能被認(rèn)為是正確的。

根據(jù)上述兩種表述形式，我們可以這樣來定義常識(shí)化解釋：所謂刑法的常識(shí)化解釋，實(shí)際上是指運(yùn)用一般人具有的常識(shí)經(jīng)驗(yàn)、倫理觀念和通俗的生活語言，對(duì)刑法規(guī)范的內(nèi)容和應(yīng)用范圍所作出的感性描述和直觀說明；是為了使人們能夠在專業(yè)性知識(shí)之外理解、接受、遵守和應(yīng)用刑罰法規(guī)的一種法律解釋方法。作為關(guān)于刑罰法規(guī)知識(shí)介紹和說明的方法，常識(shí)化解釋的一個(gè)最突出特點(diǎn)就是通俗易懂、符合生活常識(shí)，沒有概念的抽象性，不存在專業(yè)術(shù)語的障礙，對(duì)法律條文的分析、論證、推斷和結(jié)論，都是在常識(shí)觀念的語境中進(jìn)行的。在筆者看來，常識(shí)化解釋至少有以下四個(gè)特點(diǎn)：

（1）解釋者以生活常識(shí)為基礎(chǔ)，從經(jīng)驗(yàn)的層面勾畫、描述和構(gòu)建刑法規(guī)范的可感性模型。例如，刑法第三條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，大多數(shù)教科書都解釋為：“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”，聆聽者不必經(jīng)過專門的法科學(xué)習(xí)，也無需了解法學(xué)原理中的專門知識(shí)，只要具有一定的社會(huì)常識(shí)和生活經(jīng)驗(yàn)，就可以通過這種解釋在頭腦中形成關(guān)于罪刑法定原則的表象。

（2）運(yùn)用通俗的語言，將條文中僵硬的文字轉(zhuǎn)化成日常生活中多彩的社會(huì)現(xiàn)象，將單調(diào)或者陌生的法律概念演繹成具體、生動(dòng)的畫面。日常生活語言的普及性，使人們對(duì)所有的法律問題都可以進(jìn)行交流、討論，不必?fù)?dān)心專業(yè)術(shù)語的障礙、法學(xué)基礎(chǔ)理論的晦澀，以及法律思維的嚴(yán)謹(jǐn)會(huì)對(duì)他們理解法律規(guī)范帶來影響。例如，將刑法中的犯罪概念解釋為：具有社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的行為，其中社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。概念是對(duì)事物本質(zhì)特征的闡述，所以通常是抽象的、晦澀難懂的，以通俗的語言化解概念的抽象性是常識(shí)化解釋的重要特征。

我們知道，一般公民與司法機(jī)關(guān)對(duì)刑法規(guī)范理解的同一性是建立在日常用語基礎(chǔ)之上的，而漢語的特點(diǎn)和表意方式在日常生活中又是耳熟能詳、眾所周知的。因此在常識(shí)化解釋的范圍內(nèi)，律師、法官、學(xué)者與社會(huì)公眾在條文詞句的理解上應(yīng)當(dāng)是無差別的、平等的，在現(xiàn)代漢語語言表述規(guī)則的范圍內(nèi)，很難形成有“高人一等”或“勝人一籌”的“學(xué)術(shù)權(quán)威”。[6]作為刑罰法規(guī)的刑法，既約束一般公民的社會(huì)行為，也規(guī)范司法機(jī)關(guān)的刑事裁量活動(dòng)，限制學(xué)者們對(duì)規(guī)范內(nèi)容以及適用條件的認(rèn)識(shí)?！俺ＷR(shí)是人們在日常生活中的共同經(jīng)驗(yàn)，它使人們的行為方式得到最直接的相互協(xié)調(diào)”。[7]正是在常識(shí)觀念的范圍內(nèi)，刑法解釋的權(quán)威性才不被少數(shù)的法學(xué)家、法官所壟斷，人們對(duì)法律認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一性才能夠得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)人們對(duì)法律條文的理解產(chǎn)生爭論時(shí)，即使擁有最終解釋權(quán)的國家審判機(jī)關(guān)或者法官，也必須對(duì)自己的決定作出符合常識(shí)觀念的解釋。

（3）感性直觀構(gòu)成要件與行為事實(shí)的符合性。常識(shí)化解釋可以將案件個(gè)別事實(shí)與法律條文的一般性規(guī)定加以對(duì)照、比較，使人們根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)，理解或認(rèn)同該行為是否為法律所禁止，以及依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多重的刑事責(zé)任。在法律適用過程中，刑法解釋的主要任務(wù)就是在闡述法律條文基本含義的基礎(chǔ)上，說明案件事實(shí)是否屬于某一法律規(guī)范調(diào)整的范圍之內(nèi)。如果說刑罰法規(guī)是司法機(jī)關(guān)定罪量刑的客觀標(biāo)準(zhǔn)，那么生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)知識(shí)就是衡量行為事實(shí)是否符合法律規(guī)定的基本尺度。脫離感性經(jīng)驗(yàn)或者不符合常識(shí)的刑法解釋是難以令人信服的。對(duì)廣大社會(huì)公眾而言，法律的公正性和效率性取決于它所作出的規(guī)定能否在經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的層面上得到普遍的認(rèn)同、信服，而不僅在于它的強(qiáng)制性。因此，有助于法律公正與效率的有機(jī)統(tǒng)一，是常識(shí)性解釋的又一個(gè)重要特點(diǎn)。

（4）是一種現(xiàn)象層面的解釋，通常不涉及刑罰法規(guī)的本質(zhì)、規(guī)律和價(jià)值等方面內(nèi)容。犯罪構(gòu)成是違法性和責(zé)任的表象，符合構(gòu)成要件的現(xiàn)象是個(gè)別的、感性的、易變的和多樣化的，對(duì)同一刑法規(guī)范的感性認(rèn)識(shí)，可能會(huì)因角度的不同而得出諸多不同的結(jié)論。而違法性與責(zé)任之間的關(guān)系則是一般的、本質(zhì)的、穩(wěn)定的。所以，當(dāng)現(xiàn)象層面的解釋發(fā)生分歧和爭論的場合，如果不通過科學(xué)的解釋，往往是無法判斷其結(jié)論的正確性與客觀性的。在司法實(shí)踐中，刑法的權(quán)威解釋者是審判機(jī)關(guān)（在更多場合下是法官），它有權(quán)對(duì)爭執(zhí)不休的各種意見作出最后的選擇。這樣一來，“解釋效力”則具有至高無上的權(quán)威性，而解釋的科學(xué)性、客觀性只有在被效力解釋接受的場合才具有現(xiàn)實(shí)意義。

綜上所述，刑法的常識(shí)化作為一種法律解釋的方法其作用是重要的、可替代的。這種方法在刑法適用和普及法律的宣傳教育活動(dòng)中，既方便國民對(duì)法律的理解和遵守，也便于社會(huì)公眾對(duì)司法審判以及其他刑事訴訟活動(dòng)的監(jiān)督和支持，從這一點(diǎn)上，常識(shí)化解釋是合理的、正確的和具有積極意義的。然而，刑法學(xué)是一門法律科學(xué)，所謂科學(xué)是對(duì)事物的本質(zhì)以及發(fā)展規(guī)律的探索和認(rèn)識(shí)，是“具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓院拖到y(tǒng)性，普遍的解釋性和規(guī)范性的概念發(fā)展體系”，對(duì)法律條文含義的經(jīng)驗(yàn)性解說應(yīng)當(dāng)以刑法科學(xué)的普遍性、客觀性為前提，這是科學(xué)研究及發(fā)展所必須具備的基本條件。

二、法律科學(xué)中常識(shí)化解釋的悖論

在刑法學(xué)的學(xué)習(xí)和研究中，經(jīng)常會(huì)遇到這樣一些難以理解的現(xiàn)象。有人初學(xué)法律，甚至連法理學(xué)的基本概念還沒有弄清楚，就可以高談闊論“刑法理論”中某一主要觀點(diǎn)，指出法律中存在的各種漏洞和不足；而有人從事刑法教學(xué)研究多年，對(duì)刑法學(xué)的理解仍然停留在感性經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)知識(shí)的水平。人們不禁要問，刑法學(xué)究竟是不是科學(xué)？如果回答是肯定的，那么，接下來要回答的就是：什么是科學(xué)？在科學(xué)領(lǐng)域中生活常識(shí)與專業(yè)知識(shí)是不是應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別呢？什么是理論？概念思維與經(jīng)驗(yàn)知覺在科學(xué)中的地位和作用是否應(yīng)當(dāng)有所不同呢？理論研究與司法實(shí)踐的結(jié)合是否意味著兩者可以混淆或者互相代替呢？筆者不想在該文中對(duì)諸如科學(xué)、理論、概念思維、專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)感知等概念作詳細(xì)地分析論證，但至少有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)肯定，那就是對(duì)這些概念含義的理解和解釋不是隨心所欲、任意性的，而應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的、確定的，與之相關(guān)的基礎(chǔ)性知識(shí)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。并且這些內(nèi)容都是作為一門科學(xué)知識(shí)體系所不可或缺的。

首先，我們要面對(duì)的是刑法專業(yè)知識(shí)與生活常識(shí)之間的關(guān)系問題。我們知道，常識(shí)經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)知識(shí)是有差別的。專業(yè)知識(shí)通常是指某一領(lǐng)域中所特有的技術(shù)、技能，以及相關(guān)的操作程序和行業(yè)術(shù)語等方面的系統(tǒng)性學(xué)問，是從事某種“職業(yè)”、“業(yè)務(wù)”所必須運(yùn)用，的專門化知識(shí)。作為專業(yè)的法律工作者，必須受過專門的培訓(xùn)、考核，包括法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)的學(xué)習(xí)、職業(yè)技能的培訓(xùn)和法律思維方式等方面的訓(xùn)練，因?yàn)橹挥型ㄟ^專門學(xué)習(xí)并考試合格的人員，才有可能正確地把握和應(yīng)用這些知識(shí)、技能，才能夠勝任具有嚴(yán)格職業(yè)或職務(wù)要求的法律工作。對(duì)于一般公民來說，盡管法律作為行為規(guī)范，與他們的日常生活息息相關(guān)，與他們的自身安全密切相連，所以他們應(yīng)當(dāng)對(duì)法律有所了解、關(guān)心，必須知道遵守法律是每一個(gè)社會(huì)成員的義務(wù)。可是他們大都并沒有經(jīng)過專門的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練，對(duì)法律規(guī)范的理解局限于常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的范圍，法律對(duì)他們的要求也只限于能夠?qū)`反社會(huì)倫理規(guī)范的行為作出一般性的判斷。當(dāng)然，隨著社會(huì)成員文化素質(zhì)的提高和法律意識(shí)的增強(qiáng)，法律對(duì)他們的要求會(huì)更加嚴(yán)格，但要求再高，也很難達(dá)到法律專業(yè)人士的水準(zhǔn)。對(duì)于法律實(shí)務(wù)工作者而言，刑法是一種職業(yè)上的操作規(guī)程和制度，法律的適用有著特殊的專業(yè)要求和嚴(yán)格的技術(shù)規(guī)范，并非只是單純地應(yīng)合、隨附社會(huì)公眾的法制觀念和法律心理，對(duì)發(fā)生在社會(huì)生活中的刑事案件，要運(yùn)用法律專業(yè)知識(shí)做出分析判斷，要遵循司法職業(yè)技術(shù)的基本要求進(jìn)行裁量，刑事法律作為司法機(jī)關(guān)和法律職業(yè)群體職務(wù)行為的操作規(guī)范，必須嚴(yán)格地遵守，法律實(shí)務(wù)工作者在履行職責(zé)的操作中違反規(guī)程，首先表現(xiàn)為一種瀆職行為，甚至可能構(gòu)成犯罪。我國在現(xiàn)階段對(duì)職業(yè)法律工作者提出了更加嚴(yán)格的要求，恰恰說明了法律工作必須具備較強(qiáng)的專業(yè)性，而不能始終停留在常識(shí)經(jīng)驗(yàn)的水平。

常識(shí)性認(rèn)識(shí)是零散的、模糊的、個(gè)別的和自發(fā)的，專業(yè)知識(shí)和職業(yè)技能則是系統(tǒng)的、確定的、普遍的和自覺的。專業(yè)人員對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)，通常是從法律規(guī)范的角度展開的。例如，造成他人傷害、死亡的行為，無論是從常識(shí)的角度還是站在專業(yè)的立場上，一般被認(rèn)為是構(gòu)成犯罪的。但是，與一般公民的常識(shí)觀念不同，專業(yè)人員能夠較為準(zhǔn)確地說明，在哪些情況下行為雖然導(dǎo)致他人重傷或死亡，但行為人卻不構(gòu)成犯罪；在哪些情況下行為造成同樣的危害后果會(huì)減免或者加重行為人的責(zé)任；能夠判斷該行為在何種情況下符合傷害罪或殺人罪的構(gòu)成要件、在何種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他的罪名；根據(jù)專業(yè)知識(shí)區(qū)分何種情況下是一罪、何種情況下是數(shù)罪等等，這些通常是一般公民所做不到的。也就是說，在犯罪性質(zhì)認(rèn)定和刑事責(zé)任判斷等重要問題上，僅依靠公眾的常識(shí)性觀念是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們不排除缺乏專業(yè)知識(shí)的人也能講出符合“人情事故”的道理來說明該行為事實(shí)違法、犯罪的性質(zhì)，甚至十分的生動(dòng)感人，而且誰也沒有權(quán)利禁止他們這樣理解和解釋法律，但在涉及如何公正、合理地行使國家刑罰權(quán)力、有效維護(hù)社會(huì)秩序的問題上，常識(shí)化理解必須讓位于專業(yè)化解釋。

常識(shí)化與專業(yè)性之間的差別是顯而易見的，兩者之間的矛盾集中地表現(xiàn)在：具體案件適用法律的過程中，究竟是以專業(yè)化解釋的規(guī)范性、確定性為指導(dǎo)，避免常識(shí)觀念的任意性、變化性，還是以常識(shí)觀念為標(biāo)準(zhǔn)衡量專業(yè)化解釋的合理性、有效性。對(duì)于這個(gè)問題，不僅實(shí)務(wù)部門的一些同志存在模糊的認(rèn)識(shí)，而且在學(xué)理研究領(lǐng)域也是“見仁見智”。一方面強(qiáng)調(diào)要尊重國民法律情感和規(guī)范性意識(shí)，主張“刑法解釋的正確與否取決于一般國民的判斷能力和水平”，另一方面，根據(jù)“違法性意識(shí)不要說”，行為人對(duì)法律認(rèn)識(shí)的正確與否并不影響法律的適用，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的內(nèi)容及適用應(yīng)當(dāng)以司法機(jī)關(guān)的專業(yè)性認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)來確定[8]。刑法不僅是一般的行為規(guī)范，作為制裁法的裁判規(guī)范，它的遵守和適用直接涉及對(duì)法益保護(hù)的有效性、及時(shí)性，也關(guān)系到規(guī)范司法、保障人權(quán)的公正性、正義性。由于專業(yè)與常識(shí)之間的差別使得法律的遵守和法律的適用在某些場合下不相一致，這種情況會(huì)不同程度地影響刑法功能的發(fā)揮。因此，刑法解釋首先要面對(duì)的就是如何將專業(yè)性的知識(shí)轉(zhuǎn)化為一般公眾的常識(shí)觀念。

常識(shí)化解釋的另一個(gè)問題就是如何看待刑法學(xué)的理論問題。理論是任何一門科學(xué)體系中的重要組成部分，沒有理論，或者相關(guān)的知識(shí)體系不能被稱之為理論，我們就不能將其視為科學(xué)。人們通常將書本對(duì)法律的理解和解釋，或者學(xué)者們的某些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)稱之為“刑法理論”是有道理的，這是由于書本上的內(nèi)容和學(xué)者們的觀點(diǎn)通常不是針對(duì)某一具體案件中的特殊問題直接給出答案，而是從一般性的角度說明這類問題所對(duì)應(yīng)的基本原則和普遍原理，因?yàn)椤叭魏我粋€(gè)具體的事例都是偶然的、特殊的”，而理論只關(guān)心它的必然性和普遍性。在我國，刑法學(xué)書籍基本上都是從經(jīng)驗(yàn)或者技術(shù)性的層面對(duì)刑法條文進(jìn)行解釋，圍繞具體案件的事實(shí)情節(jié)討論行為所構(gòu)成的個(gè)罪罪名。例如，關(guān)于搶劫罪與敲詐勒索罪是否要求有暴力行為的實(shí)施、是否要求當(dāng)場劫取財(cái)物的爭論；企業(yè)改制后國家工作人員性質(zhì)認(rèn)定中的“委派”應(yīng)當(dāng)如何理解；預(yù)謀綁架，采取先殺人后勒索財(cái)物的行為究竟是認(rèn)定綁架罪還是認(rèn)定故意殺人罪、是一罪還是數(shù)罪等等。還有一些書籍采取的是望文生義的解釋方法，例如，對(duì)刑法中犯罪故意的解釋：在認(rèn)識(shí)方面，必須是明知，所謂“明知”是對(duì)自己行為和結(jié)果可能發(fā)生或者必然發(fā)生有認(rèn)識(shí)；在意志方面，必須持有希望或放任的態(tài)度，“希望”就是追求危害結(jié)果的發(fā)生，“放任”就是對(duì)結(jié)果的發(fā)生聽之任之。又如，對(duì)“共犯”的解釋：共同犯罪也稱“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；對(duì)“重罪”的解釋：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；對(duì)法條競合的解釋：一個(gè)行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)法律條文等等。從這些書籍中我們不但找不到理論性的表述，甚至找不到專業(yè)化的痕跡。坦誠地說，筆者并不認(rèn)為立足于解決司法實(shí)踐中的具體問題而對(duì)刑法條文作出通俗的解釋有什么不當(dāng)之處，然而，單就這種解釋來看的確毫無理論性可言。

理論和實(shí)踐是兩個(gè)不同的概念，我們說：“理論不能脫離實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”或者“理論來源于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”這是正確的，但是有一點(diǎn)必須清楚，那就是理論不是實(shí)踐。理論與實(shí)踐是有區(qū)別的，因?yàn)樗皇歉行哉J(rèn)識(shí)，不是可以直接操作的技術(shù)、技能，更不是生活經(jīng)驗(yàn)，如果不明確兩者之間的界限或者將他們混同起來，至少是一種誤解。應(yīng)當(dāng)看到，大陸法系國家的刑法學(xué)研究中十分注重理論的嚴(yán)謹(jǐn)性，盡管那些國家的刑法學(xué)者們也是以自己國家的刑法典為特殊研究對(duì)象，但他們是站在刑法的客觀性、規(guī)律性和目的性立場上闡述法律規(guī)范的社會(huì)意義和普遍價(jià)值的。我們經(jīng)常以法律文化傳統(tǒng)、社會(huì)制度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平上的差異為借口拒斥外國刑法理論研究取得的科學(xué)成果，甚至以極為輕蔑的態(tài)度歪曲刑法理論中的基本原理，可是這些我們始終在不斷批判的基本原理，卻時(shí)時(shí)刻刻地涉及我國犯罪構(gòu)成學(xué)說和刑罰論的知識(shí)領(lǐng)域中的每一個(gè)具體問題。例如，我國刑法學(xué)肯定社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，但卻不贊同結(jié)果無價(jià)值學(xué)說的有效性；承認(rèn)主觀故意或過失與客觀危害行為的統(tǒng)一是成立犯罪的基本條件，卻否認(rèn)心理責(zé)任的合理性；擁護(hù)在無責(zé)任能力、意外事件和不可抗力的情況下不能成立犯罪，卻拒絕接受期待可能性學(xué)說和規(guī)范責(zé)任的客觀性；堅(jiān)持刑事責(zé)任是法律對(duì)犯罪人的譴責(zé)和否定，卻無視有責(zé)性是犯罪成立的必要條件等等。在與外國刑法學(xué)研究方法的比較中會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國刑法學(xué)領(lǐng)域缺乏的是在概念思維指導(dǎo)下的理論研究，而理論研究的不斷發(fā)展是刑法科學(xué)走向成熟的重要標(biāo)志。

理論與實(shí)踐之間的差別導(dǎo)致了一個(gè)現(xiàn)實(shí)性的問題：在實(shí)踐中，刑法作為行為規(guī)范是面向全體社會(huì)成員的，所以，對(duì)刑法條文的注釋和對(duì)法律規(guī)范內(nèi)容的說明應(yīng)當(dāng)通俗易懂、貼近日常生活，以方便人們的普遍遵守；另一方面，作為法律科學(xué)的刑法學(xué)是系統(tǒng)化、理論化的知識(shí)體系，作為裁判規(guī)范的刑法是針對(duì)法律職業(yè)群體而言的。對(duì)刑法條文的“熟知”與對(duì)法律規(guī)范的“真知”之間是有區(qū)別的，檢察官、律師和法官們對(duì)刑法作出的解釋并不局限于法條文字的常識(shí)性注釋，還要對(duì)刑法適用的目的、犯罪構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系等專業(yè)性問題有較為清楚和準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)；以刑法規(guī)范為研究對(duì)象的研究者們，還要對(duì)刑法的“概念框架”、“體系結(jié)構(gòu)”、“價(jià)值評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)”、“罪刑關(guān)系的理論根據(jù)”和“刑法發(fā)展的一般規(guī)律”等方面的問題作出分析、評(píng)價(jià)和詮釋。從科學(xué)的角度來看，刑法理論的魅力不在于它對(duì)刑罰法規(guī)的適用范圍和條件作出如何生動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)性表述，也不在于從現(xiàn)象層面對(duì)個(gè)案事實(shí)與構(gòu)成要件的符合性演繹多么合情合理，而是集中地表現(xiàn)在它對(duì)刑法概念框架的邏輯建構(gòu)、對(duì)罪刑基本關(guān)系的思辨和對(duì)刑罰價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)的反省。質(zhì)言之，在刑法的遵守和適用等實(shí)踐的層面，刑法學(xué)中的法條解釋只能是常識(shí)化、經(jīng)驗(yàn)性的，而在刑法科學(xué)的層面，理論作為條文注釋的科學(xué)根據(jù)、解釋規(guī)則和客觀標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)是抽象、思辨和超驗(yàn)的。

三、常識(shí)化的科學(xué)解釋與效力解釋

刑法教科書根據(jù)解釋主體的不同，將刑法解釋的種類劃分為“立法解釋”、“司法解釋”和“學(xué)理解釋”，這種劃分主要是從實(shí)踐的角度來考慮解釋效力的權(quán)威性。在司法實(shí)踐中，當(dāng)人們對(duì)刑罰法規(guī)的理解和應(yīng)用發(fā)生爭論和分歧時(shí)，尤其是分歧發(fā)生在刑法專業(yè)知識(shí)的范圍時(shí)，以具有法律效力的解釋為標(biāo)準(zhǔn)理解和適用刑法的規(guī)定，將效力解釋視為對(duì)法律條文的正確答案似乎是一條普遍的真理。同時(shí)，檢驗(yàn)各種意見或觀點(diǎn)是否正確，不僅以法律條文的規(guī)定為尺度，而且必須與效力性解釋相一致、相符合。然而，從科學(xué)研究的角度，肯定和支持刑法規(guī)范解釋的效力性是重要的，但更重要的是還必須以理論的科學(xué)性為根據(jù)對(duì)效力解釋的合理性、客觀性做出分析、評(píng)價(jià)和判斷。因?yàn)樵诳蒲蓄I(lǐng)域中，只有客觀、合理地理解和運(yùn)用刑法規(guī)范，才能真正地實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，才具有權(quán)威性。由于刑罰法規(guī)的客觀性、真理性并不自發(fā)地包含在效力性解釋之中，所以解釋的效力性絕不能代替或者等同于“刑罰法規(guī)”自身的科學(xué)性、合理性。當(dāng)然，效力解釋與科學(xué)解釋并不是對(duì)立的，筆者也無意否認(rèn)效力解釋中的科學(xué)性成分，但是科學(xué)性與效力性畢竟是有差別的，刑法解釋的效力性與科學(xué)性之間，既有相互聯(lián)系、統(tǒng)一和諧的一面，也有相互區(qū)別、對(duì)立沖突的一面。刑法學(xué)研究的一個(gè)重要課題，就是如何實(shí)現(xiàn)科學(xué)解釋與效力解釋的統(tǒng)一。無需諱言，在司法實(shí)踐中，“具有法律效力的解釋未必合理，而科學(xué)的解釋因不具有效力而被否定”的現(xiàn)象是普遍存在的，在刑法解釋中，“效力優(yōu)先”原則是一個(gè)不爭的事實(shí)。

常識(shí)性解釋的合理性和積極意義在于它能夠使得人們對(duì)法律規(guī)定的認(rèn)識(shí)和理解統(tǒng)一起來，而效力解釋的重要作用恰恰業(yè)也在于此。法律作為社會(huì)行為規(guī)范，能否得到社會(huì)公眾的普遍理解和接受，直接關(guān)系到法律社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)，然而，刑法公正與效率的有機(jī)統(tǒng)一不僅在于人們對(duì)法律認(rèn)識(shí)的一致性、無差別性，更在于社會(huì)公眾能否準(zhǔn)確、客觀地認(rèn)識(shí)和遵守刑法規(guī)范提出的各項(xiàng)要求。對(duì)法律的任何理解都是基于認(rèn)知主體的利益和需要而產(chǎn)生的，都會(huì)融入認(rèn)知主體的目的和愿望。刑法解釋的科學(xué)性并不在于排斥這些主觀因素的存在，而是要認(rèn)真探索和努力實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法理解的“合規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一”。效力性解釋首先解決了法律認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一性問題，而科學(xué)解釋則更加關(guān)注如何引導(dǎo)社會(huì)公眾在正確、客觀的基礎(chǔ)上統(tǒng)一人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，刑法的效力解釋只有建立在法律科學(xué)的基礎(chǔ)之上，才能不但在實(shí)踐中而且在科學(xué)領(lǐng)域具有真正的權(quán)威性。質(zhì)言之，引導(dǎo)人們更加合理、更加科學(xué)地理解、遵守和應(yīng)用刑法規(guī)范，是效力解釋的基本方向和重要目標(biāo)。刑法的效力解釋通常是建立在常識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的，作為經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)中的法律是一種表象，現(xiàn)象是不斷變化的，除非能夠把握它的本質(zhì)。在經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)解決對(duì)刑法認(rèn)識(shí)的分歧是難以得出確定答案的，唯一的方法是依賴解釋的效力性。而在科學(xué)范圍內(nèi)衡量法律解釋合理性的方法卻有所不同，既可以通過程序的合法性來保障實(shí)體的合理，也可以通過理論的科學(xué)性檢驗(yàn)解釋的客觀性?？茖W(xué)解釋與效力解釋之間的矛盾是常識(shí)化解釋必須回答不可回避的重要問題。

在筆者看來，刑法解釋有廣狹二義之分，狹義的刑法解釋是對(duì)法律條文的注釋和說明，主要是解決具體事實(shí)與構(gòu)成要件的符合性問題；廣義的刑法解釋除了對(duì)刑法條文的注解之外，還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)刑法的邏輯結(jié)構(gòu)、概念框架、本質(zhì)特征、基本原則、客觀規(guī)律、價(jià)值理念、思維方式等方面內(nèi)容的建構(gòu)、辨析、整合、詮釋和探索。任何科學(xué)都是關(guān)于其研究對(duì)象的分析和解釋，離開了對(duì)研究對(duì)象的科學(xué)分析和解釋，也就不存在所謂的科學(xué)領(lǐng)域。換言之，所謂刑法科學(xué)，實(shí)際上就是對(duì)刑法規(guī)范整體作出的解釋和說明，從這一意義上說，刑法學(xué)實(shí)際上就是“刑法解釋學(xué)”。刑法科學(xué)不但要對(duì)具體應(yīng)用法律條文的問題作出合理解釋，更要對(duì)刑法規(guī)范在適用中的規(guī)律性問題與目的性問題作出確定的說明。針對(duì)不同的需要采用不同的解釋方法，而各種不同的解釋方法又統(tǒng)一于刑法科學(xué)的客觀性和目的性之中。

在法律遵守和法律適用中，對(duì)法條文字的原本含義作出（典型性）的說明，按照法條文字、詞語的一般意義對(duì)刑法規(guī)范的內(nèi)容和適用范圍進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)的、通俗的解釋，無疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦進(jìn)入更為廣闊的領(lǐng)域，這種方法的局限性就會(huì)明顯地暴露出來。

正如恩格斯在評(píng)價(jià)形而上學(xué)思維方式的時(shí)候曾經(jīng)指出的那樣：常識(shí)在日?；顒?dòng)范圍內(nèi)雖然是極可尊敬的東西，但是一跨入廣闊的研究領(lǐng)域，就會(huì)遇到驚人的變故?！坏┏^這個(gè)界限，它就會(huì)變成片面的、狹隘的，并陷入不可解決的矛盾。[9]由于立法技術(shù)、社會(huì)發(fā)展以及立法者認(rèn)知能力等方面的原因，刑法規(guī)范的模糊性、不確定性、疏漏、空缺和滯后性等問題會(huì)在司法實(shí)踐中不斷地出現(xiàn)，給刑法的適用和遵守帶來一定影響也是不可避免的事情。因此，結(jié)合特定的背景環(huán)境和具體的行為事實(shí)，對(duì)法律規(guī)定作出相關(guān)的解釋和說明時(shí)，如果完全從文字的一般含義、條文詞語的日常理解來解釋法律規(guī)范的要求和應(yīng)用，就會(huì)陷入各種疑惑和困擾。也就是說，由于法律規(guī)定無法避免的缺陷以及社會(huì)發(fā)展的需要，刑法規(guī)范在其具體應(yīng)用的過程中，法律解釋也會(huì)不斷地發(fā)生變化，但是這種變化不會(huì)超出刑法的目的和功能的范圍，更不能改變刑法的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。質(zhì)言之，解釋的變化必須在科學(xué)理論的指導(dǎo)下才具有確定性、客觀性。倘若從常識(shí)知識(shí)或者感性經(jīng)驗(yàn)的角度出發(fā)，解釋的變化性就可能導(dǎo)致對(duì)法律條文理解的任意性和解釋的隨意性，因?yàn)槊撾x了科學(xué)理論的客觀標(biāo)準(zhǔn)，就無法檢驗(yàn)我們認(rèn)識(shí)的合理性、正確性。在專制制度下，權(quán)力者的主張就是最正確、最合理、最具有權(quán)威性的，而在民主制度下，法律的終極目標(biāo)、客觀規(guī)律和價(jià)值觀念決定著裁判者應(yīng)當(dāng)如何作出選擇。

刑法，是對(duì)司法機(jī)關(guān)和法官追究、裁判犯罪人責(zé)任等司法活動(dòng)的規(guī)制和限定，代表國家行使刑罰權(quán)的司法機(jī)關(guān)和裁判者，必須認(rèn)真履行職責(zé)，必須根據(jù)基本的刑事政策和專業(yè)性技術(shù)要求解釋法律、適用刑法。無論從法律專業(yè)知識(shí)的掌握，還是司法、審判經(jīng)驗(yàn)的積累，或者是對(duì)刑法的整體性了解以及對(duì)刑事政策基本精神的領(lǐng)會(huì)，以法官為代表的法律職業(yè)群體對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和理解，與社會(huì)一般公民的法律意識(shí)之間是有很大差別的，這種差別不但要反映在專業(yè)知識(shí)的系統(tǒng)性與技術(shù)規(guī)范的確定性方面，更重要的是要表現(xiàn)在對(duì)科學(xué)理論的認(rèn)知與反省。引導(dǎo)和提高公民的法律意識(shí)和法制觀念，這是法律專業(yè)化、規(guī)范化解釋的一項(xiàng)重要任務(wù)。

人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)通常取決于他們對(duì)法律的需要，希望法律給他們帶來安全、保護(hù)他們的權(quán)益。所以，人們對(duì)法律的理解是根據(jù)自身的需要和在不同層次上進(jìn)行的。從整體上看，對(duì)法律的需要大致可以包括三個(gè)層次：（1）在行為規(guī)范的范圍內(nèi)，一般公民從守法和保護(hù)自己合法權(quán)益的立場上形成的對(duì)法律認(rèn)識(shí)和理解的需要，所追求的是自我利益的保護(hù)；（2）在裁判規(guī)范的適用中，作為法律職業(yè)群體的實(shí)務(wù)工作者，根據(jù)各自的訴訟地位從法律應(yīng)用的角度產(chǎn)生的對(duì)法律規(guī)范解釋和說明的需要，期盼的是解決“定罪量刑”的合理性、均衡性問題；（3）在科學(xué)研究的領(lǐng)域內(nèi)，理論工作者從法學(xué)基本原理的視角所萌發(fā)的對(duì)刑法規(guī)范詮釋和構(gòu)筑的需要，探尋的是刑法合目的性與合規(guī)律性統(tǒng)一的途徑和實(shí)質(zhì)。正是由于對(duì)刑法規(guī)定理解的各種不同需要，決定了刑法解釋層次劃分的必要性和必然性。三種需要是相互聯(lián)系的，但它們之間的差別性是顯而易見的，要實(shí)現(xiàn)在對(duì)法律規(guī)范理解、遵守和應(yīng)用上的一致性，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)統(tǒng)一的基礎(chǔ)和相互融合的條件。片面地強(qiáng)調(diào)效力解釋的權(quán)威性是不妥當(dāng)?shù)模M管這是一種客觀現(xiàn)實(shí)。在筆者看來，真正滿足社會(huì)整體需要的基礎(chǔ)和條件應(yīng)當(dāng)是效力性與科學(xué)性的有機(jī)統(tǒng)一。效力性是暫時(shí)的、有條件的、相對(duì)的，而以客觀性與目的性結(jié)合為主要內(nèi)容的科學(xué)性則是永恒的、無條件的、絕對(duì)的。

四、常識(shí)化解釋的合理性認(rèn)知

刑法的常識(shí)化解釋在司法實(shí)踐中具有重要的意義和作用，這一點(diǎn)是有目共睹、無可置疑的，但是在刑法知識(shí)的常識(shí)化普及過程中，我們還應(yīng)當(dāng)注意到，無論在法律實(shí)踐的范圍還是在學(xué)理研究的領(lǐng)域，普遍存在著一種誤解，這種理解上的偏誤概括起來有兩個(gè)方面：一是刑法解釋中存在的“專業(yè)知識(shí)常識(shí)化的傾向”，即將常識(shí)性認(rèn)識(shí)與刑法專業(yè)知識(shí)等同起來不加區(qū)分，把符合常識(shí)觀念視為刑法解釋的唯一標(biāo)準(zhǔn)和途徑，以社會(huì)公眾的法律情感和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)為基準(zhǔn)，統(tǒng)一人們對(duì)刑法規(guī)范的理解和認(rèn)識(shí)，以行為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)裁判規(guī)范的應(yīng)用；二是混淆刑法學(xué)中職業(yè)技術(shù)知識(shí)和法律科學(xué)之間的界限，將感性經(jīng)驗(yàn)等同于科學(xué)理論，堅(jiān)信“理論”的唯一價(jià)值就是直接對(duì)應(yīng)個(gè)別現(xiàn)象，解決具體問題。刑法理論應(yīng)當(dāng)與生活實(shí)踐一樣，具有直觀性、可感性和可操作性。

（一）常識(shí)性認(rèn)識(shí)的專業(yè)化反省

刑法的專業(yè)知識(shí)與“人情常理”都具有可感性、直觀性的特點(diǎn)，在對(duì)具體現(xiàn)象進(jìn)行分析和描述時(shí)，兩者相互結(jié)合、相互滲透密切聯(lián)系的情況是經(jīng)常發(fā)生的。例如，常識(shí)觀念中的故意和過失與刑法主觀要件的含義十分接近，甚至在典型案例中幾乎沒有什么差別，所以在理解上并不會(huì)出現(xiàn)什么障礙。然而，當(dāng)出現(xiàn)復(fù)雜情節(jié)的時(shí)候，故意、過失作為構(gòu)成要件與日常生活用語兩者的區(qū)別就明顯地暴露出來，這種現(xiàn)象在司法實(shí)踐中屢見不鮮。例如，在防衛(wèi)過當(dāng)中，防衛(wèi)人存在著符合構(gòu)成要件的故意要素，同時(shí)又存在著防衛(wèi)不法侵害的故意。符合構(gòu)成要件的故意作為犯罪成立的條件，防衛(wèi)不法侵害的故意，則作為阻卻或減免責(zé)任的要素，如果不具備后者則不能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。在這種情況下，不但存在與日常生活中故意的不同，還存在著構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意的區(qū)別。由于我們將常識(shí)中的詞匯與專業(yè)術(shù)語相混淆，那么，由于常識(shí)性認(rèn)識(shí)的不確定性、多義性，必然會(huì)導(dǎo)致法律解釋出現(xiàn)分歧和爭論。這些問題不但困擾著司法實(shí)務(wù)部門，而且經(jīng)常成為教學(xué)科研領(lǐng)域的主要話題。因此，無論專業(yè)知識(shí)與常識(shí)性認(rèn)識(shí)在某些方面如何接近，兩者的界限必須明確。在教科書和司法解釋中，或許是為了方便人們對(duì)刑法規(guī)范的理解和接受，并沒有對(duì)兩者作出嚴(yán)格地區(qū)分，這就很容易造成一種錯(cuò)覺：原來所謂的專業(yè)人員、學(xué)者也是在常識(shí)層面上理解法律規(guī)范內(nèi)容的呀！那他們對(duì)法律的理解與社會(huì)一般公眾是不應(yīng)當(dāng)有什么區(qū)別的啊！所不同的就是由于職務(wù)或職業(yè)的特殊性，使他們對(duì)法律條文更熟悉一些，接觸的案件更多一點(diǎn)、相關(guān)的司法解釋了解得更多一些、更早一些而已。這樣一來，就會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)沒有學(xué)過法律的人，從常識(shí)的立場反對(duì)和批評(píng)熟悉專業(yè)知識(shí)的司法人員和“資深的學(xué)者”對(duì)法律問題作出的判斷和觀點(diǎn)（當(dāng)然他們是有權(quán)利這樣做的），盡管這些批評(píng)和反對(duì)意見有許多是錯(cuò)誤的、可笑的；法律專業(yè)人員、學(xué)者有時(shí)也會(huì)脫離專業(yè)知識(shí)的基本規(guī)范，根據(jù)自己的目的和需要不斷地變換自己的觀點(diǎn)，在不同的場合下對(duì)法律規(guī)范作出各種各樣甚至相互矛盾的解釋。

筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的一個(gè)重要原因就是混淆了刑法雙重規(guī)范之間的界限與差別。

刑法首先是作為行為規(guī)范而發(fā)揮作用的，是對(duì)社會(huì)公眾行為提出的要求和限制。刑法與其他法律規(guī)范不同的一個(gè)主要特點(diǎn)，就是它對(duì)國民行為的限制和要求不是直截了當(dāng)?shù)?，而是隱含在刑法條文的規(guī)定之中，即只要刑法規(guī)定以刑罰方式加以處罰的行為，就是禁止人們實(shí)施的行為，要求國民以刑罰法規(guī)的存在來規(guī)范自己的行為，“不得實(shí)施法律以刑罰方式所禁止的行為”。例如，刑法規(guī)定：故意殺人的處死刑、無期徒刑10年以上有期徒刑，情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，條文只規(guī)定了刑罰適用的條件和范圍，但是其中包含了“不得殺人”這一行為規(guī)范的前提。

從行為規(guī)范的立場出發(fā)，刑法必須符合社會(huì)公眾的法律情感和國民的法律意識(shí)，這對(duì)于公民接受、遵守法律和預(yù)防犯罪是極為重要的。日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為：作為行為規(guī)范，刑法基本上與社會(huì)倫理規(guī)范相一致，所以不在刑法規(guī)定中明文顯示，而只規(guī)定有關(guān)裁判規(guī)范的內(nèi)容。行為人在意圖作出某種行為的選擇時(shí)，必須能夠判斷自己的行為是不是為刑法所允許，只要不實(shí)施法律禁止的行為，就絕對(duì)不應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，這是刑法保證國民行動(dòng)自由的重要方面。作為行為規(guī)范；從一般人的立場以及根據(jù)行為時(shí)的事實(shí)理解和解釋刑法規(guī)定具有極為重要的意義。然而，刑法更重要的是作為裁判規(guī)范約束和規(guī)制法官審判行為，從裁判規(guī)范的立場出發(fā)，刑法具有命令法官按照法律規(guī)定進(jìn)行裁判的作用。作為規(guī)制社會(huì)手段的刑法，最為重要的意義在于，通過約束實(shí)際適用刑法的法官的判斷和行動(dòng)，防止根據(jù)國家刑罰權(quán)任意地適用刑罰，而單純強(qiáng)調(diào)刑法行為規(guī)范的特點(diǎn)就會(huì)忽視刑法的這種存在的意義，這是值得提防的。[10] 從行為規(guī)范的立場，任何背離國民意識(shí)、公眾觀念的法律解釋都將被認(rèn)為是錯(cuò)誤的，但這并不意味著法官或者其他法律職業(yè)群體要放棄專業(yè)知識(shí)和技術(shù)規(guī)范，無條件地服從公民對(duì)法律的常識(shí)化認(rèn)識(shí)。作為法律解釋的一種方法，常識(shí)化主要是從法律遵守和刑法應(yīng)用的實(shí)踐出發(fā)的，將專業(yè)知識(shí)和技術(shù)性問題轉(zhuǎn)換為公眾語言或常識(shí)觀念，是為了使人們能夠普遍地接受和認(rèn)同刑罰法規(guī)，引導(dǎo)公民更加科學(xué)、合理地理解法律提出的要求，自覺地遵守法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)公眾行為的規(guī)制的有效性。只有在這個(gè)前提下，常識(shí)化解釋才是正確的、有意義的，而不是為了將人們對(duì)法律的理解限制在常識(shí)化的認(rèn)識(shí)水平，或者片面地追求專業(yè)知識(shí)常識(shí)化，將法官的法律素養(yǎng)等同于一般老百姓的常識(shí)觀念。

（二）感性經(jīng)驗(yàn)的理論批判

刑法專業(yè)知識(shí)在許多方面并不屬于理論的范疇，確切的說在這些知識(shí)中絕大部分屬于未加概括和歸納的感性經(jīng)驗(yàn)，盡管這些感性認(rèn)識(shí)在處理具體問題時(shí)可能會(huì)給我們以很大的幫助，但我們還是不能夠?qū)⑦@些內(nèi)容稱其為理論。

當(dāng)代法學(xué)研究成果認(rèn)為，法學(xué)和法律科學(xué)不是同一邏輯層面上的概念，法學(xué)既包括法律科學(xué)又包括關(guān)于法律的學(xué)問。而法律科學(xué)與關(guān)于法律知識(shí)的學(xué)問，起碼有兩個(gè)方面的不同：[11]

其一，從方法上看，法律科學(xué)是運(yùn)用科學(xué)的方法對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行系統(tǒng)而深入的研究，對(duì)法律知識(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確（盡量科學(xué)化）地表述，而關(guān)于法律的學(xué)問則不一定要用科學(xué)的方法進(jìn)行概括和總結(jié)。比如古代社會(huì)關(guān)于法律的一些知識(shí)我們很難稱之為科學(xué)，但我們誰也不否認(rèn)古人關(guān)于法律的知識(shí)具有一定程度的學(xué)問。其二，從研究的結(jié)果上看，法律科學(xué)得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是規(guī)律性的東西，因?yàn)榭茖W(xué)的任務(wù)之一就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，揭示事物的內(nèi)在聯(lián)系。但是我們看到的大量關(guān)于法律研究的成果，幾乎都是仁智之見，究竟哪些成果屬于科學(xué)的范疇實(shí)在難以定論。甚至有學(xué)者認(rèn)為，誰也不能否認(rèn)法律科學(xué)的存在，但誰的研究成果是科學(xué)的，至少到目前為止還沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因而多數(shù)法學(xué)著作都可被視為關(guān)于法律的知識(shí)和學(xué)問。

大陸法系國家的刑法學(xué)者通常將刑法學(xué)作為一門法律科學(xué)來研究，尤其是德國和日本的刑法學(xué)者，他們對(duì)刑法學(xué)體系的構(gòu)造、基本概念的邏輯關(guān)系所作出的闡述和理論思維的方法，完全是從科學(xué)的角度出發(fā)的；而英美法系的一些國家，則更多是將法學(xué)視為一種職業(yè)技術(shù)。在美國等西方國家，很多人將法學(xué)院的法學(xué)課程視為一種高級(jí)的職業(yè)技術(shù)訓(xùn)練，也有一部分學(xué)者把法學(xué)視為關(guān)于法律的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的學(xué)問。[12]我國有學(xué)者指出，英美法理論的邏輯起點(diǎn)是經(jīng)驗(yàn)，價(jià)值目標(biāo)是實(shí)用；大陸法系理論思維的邏輯起點(diǎn)是概念，價(jià)值目標(biāo)是完善。[13]由此可見，刑法學(xué)本身存在著專業(yè)經(jīng)驗(yàn)和科學(xué)理論兩個(gè)不同的層面，它們在刑法學(xué)中有其各自的地位和特殊的功能。從法律遵守和應(yīng)用的角度，刑法學(xué)側(cè)重于實(shí)用性、操作性、具體性和經(jīng)驗(yàn)性，是一種以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的專業(yè)知識(shí)和職業(yè)技能；從法律科學(xué)的立場，刑法學(xué)研究的問題則是刑法的客觀性、合理性、目的性和普遍性，是一種建立在基本概念和邏輯思維基礎(chǔ)上的理論體系。由于兩者在刑法學(xué)研究中是不可分離的，因此，從當(dāng)代刑法學(xué)研究的發(fā)展趨向上看，大陸法系國家以較為成熟的刑法理論為基礎(chǔ)，更加關(guān)注實(shí)踐操作中具體問題的討論，而英美法系國家則以普通法為根基，愈加注重刑法理論層面的研究。[14]刑法學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)重要的學(xué)科，既是一門科學(xué)理論又是一種職業(yè)技能，所以，對(duì)刑法的解釋既有常識(shí)化、經(jīng)驗(yàn)性和可操作性的一面，同時(shí)又具有科學(xué)性、概念性和客觀性的一面，兩個(gè)方面既是緊密結(jié)合、相互聯(lián)系的，又有嚴(yán)格的界限和不同的功能。

刑法學(xué)作為職業(yè)技術(shù)、專業(yè)技能方面的知識(shí)，在常識(shí)觀念的領(lǐng)域內(nèi)是極受歡迎和尊敬的。在這一范圍內(nèi)，刑法條文、司法解釋與常識(shí)知識(shí)是一致的、無差別的，任何具有一定文化知識(shí)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的人都能夠理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免責(zé)”的法諺甚至要求文化水平更低的人也必須知曉法律的內(nèi)容不得違反規(guī)范。在大多數(shù)刑法條文中，法律規(guī)定是用通俗化的語言表述的，諸如“故意殺人”、“竊取財(cái)物”、“放火”、“偽造貨幣”等等，這些在立法時(shí)已經(jīng)考慮到社會(huì)公眾接受和理解的規(guī)定，一般情況下無需進(jìn)行解釋。有一些規(guī)定雖然條文表述使用了行業(yè)術(shù)語，涉及某些專業(yè)或技術(shù)等方面的知識(shí)，由于是對(duì)某一特定領(lǐng)域中犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，所以，盡管一般社會(huì)公眾可能在理解上會(huì)有一些困難，但行為人通常是具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)和認(rèn)識(shí)能力的人員，對(duì)于他們來說也無需做出特別的解釋。例如，經(jīng)濟(jì)犯罪中關(guān)于違反公司法、金融法規(guī)；違反商標(biāo)法、專利法；違反稅法、工商管理法規(guī)等規(guī)定，對(duì)這些犯罪構(gòu)成要件的解釋仍然是現(xiàn)象的、經(jīng)驗(yàn)性的，并不具有理論的普遍性。[15]

作為操作規(guī)則和專業(yè)技能方面知識(shí)的刑法學(xué)，具有實(shí)用性、直觀性和可操作性，會(huì)為我們提供一些重要的經(jīng)驗(yàn)、方法和技巧，例如，具體案件適用法律的問題上，經(jīng)驗(yàn)可以幫助我們通過個(gè)別事實(shí)的對(duì)照比較，提供曾經(jīng)被使用過的各種選擇方案，推測該案最終的判決結(jié)果；或者可以通過法院以往判決的經(jīng)驗(yàn)性分析，衡量當(dāng)前案件事實(shí)是否可以適用該法條的規(guī)定，甚至將過去的“判決理由”作為該案定罪量刑的依據(jù)；其次，經(jīng)驗(yàn)可以告訴我們要密切關(guān)注司法解釋的新動(dòng)向、新內(nèi)容，有哪些“司法解釋”可以為我們在分析個(gè)案與法律條文時(shí)提供幫助。經(jīng)驗(yàn)會(huì)告訴我們，司法解釋的效力具有普遍性和權(quán)威性；經(jīng)驗(yàn)還可以告訴我們，在什么時(shí)候、在何種立場上如何變換對(duì)法律條文的解釋更有利于自己目的和需要的實(shí)現(xiàn)等等。但是，經(jīng)驗(yàn)總是具體的、特殊的，經(jīng)驗(yàn)會(huì)使概念表象化，混淆現(xiàn)象與本質(zhì)的區(qū)別。

刑法學(xué)作為一門法律科學(xué)是對(duì)刑法規(guī)范和刑法思想的詮釋與建構(gòu)，它不但要分析和說明刑法條文中含蘊(yùn)著的規(guī)范內(nèi)容，還要闡述和論證刑法的本質(zhì)特征、運(yùn)作規(guī)律和可罰性根據(jù)。刑法學(xué)關(guān)于刑法所有問題的研究都是圍繞著對(duì)刑法的解釋展開的，所以從一定意義上講，刑法學(xué)是關(guān)于刑法解釋的科學(xué)，是一門以刑法規(guī)范為解釋對(duì)象的法律學(xué)科。刑法科學(xué)的要求是：關(guān)于刑法條文的解釋應(yīng)當(dāng)是實(shí)證的、經(jīng)驗(yàn)性的，作為條文注釋根據(jù)的刑法理論則應(yīng)當(dāng)具有思辨性、先驗(yàn)性的特點(diǎn)。在科學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)，常識(shí)化解釋的客觀性、普遍性是受到懷疑的，多變、不真實(shí)的經(jīng)驗(yàn)表象是不能被當(dāng)成真理而成為科學(xué)中的一部分。在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，科學(xué)解釋的權(quán)威性高于效力解釋，對(duì)概念普遍性的理解精確于對(duì)經(jīng)驗(yàn)特殊性的直觀，刑法規(guī)范和法律事實(shí)的客觀性優(yōu)先于“專家學(xué)者”們經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)的主觀性?；煜?jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)和刑法理論的界限，并將此誤認(rèn)為是“理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合”是十分有害的。

【注釋】

[1]陳興良主編：《法治的界面——北京大學(xué)法學(xué)院刑事法論壇》，法律出版社2003年版，第425頁以下。

[2]前引[1]，第426．428、434、435頁。

[3]（日）大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82頁。

[4]前引[3]，第162頁。

[5]前引[3]，第69—70頁。

[6]在司法實(shí)踐中，社會(huì)公眾確信自己對(duì)法律條文的理解是正確的，對(duì)法官、學(xué)者所作出的解釋不以為然，甚至認(rèn)為是錯(cuò)誤的、不合理的。這種現(xiàn)象說明，常識(shí)觀念是人們認(rèn)識(shí)統(tǒng)一性的基礎(chǔ)，在經(jīng)驗(yàn)范圍內(nèi)，法官、學(xué)者的解釋如果不能被常識(shí)觀念所接受，其正確性就會(huì)被否認(rèn)。

[7]孫正聿：《哲學(xué)通論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第41頁以下。

[8]關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的問題，究竟以誰的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)來判斷對(duì)法律認(rèn)識(shí)的正確與否呢？教科書認(rèn)為“行為人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤通常不影響法律適用”的主張，而行為人作為社會(huì)成員，對(duì)法律的認(rèn)識(shí)能力和水平大多表現(xiàn)為常識(shí)化的認(rèn)識(shí)。如果這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不是發(fā)生在個(gè)別人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以稱為法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤呢？

[9]參見《馬克思恩格斯選集》第3卷，第61頁。

[10]（日）曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第11—12頁。

[11]陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第2頁。

[12]前引[11]。

[13]儲(chǔ)懷植：《美國刑法》第二版，北京大學(xué)出版社1996年版，第2頁。

[14]（日）曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯法律出版社2005年版，第2頁；（美）保羅·H．羅賓遜：《刑法的結(jié)構(gòu)與功能》，何秉松等譯，中國民主法制出版社，第1頁（作者序）。

篇6

論文關(guān)鍵詞 未成年人 責(zé)任承擔(dān) 責(zé)任履行

目前在校園內(nèi)發(fā)生的未成年人侵權(quán)案件越來越多，未成年人侵犯他人合法權(quán)益為何被減刑，未成年人是否真的沒有“責(zé)任能力”，未成年人應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任問題，未成年人在承擔(dān)法律責(zé)任之前有什么困境，未成年人能否履行自己的法律責(zé)任以及承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這些問題受到了廣泛的關(guān)注，帶著這些疑問，作者從律師的角度重新審視法律責(zé)任以及未成年人這兩大“主控因素”，對(duì)此問題進(jìn)行分析。

一、責(zé)任承擔(dān)問題

未成年人造成傷害視情形嚴(yán)重情況給予一定的法律則免，這一規(guī)定是由法律自身制定的，換句話說，如果法律部給未成年人開啟“方便之門”，責(zé)任承擔(dān)就不可能成為問題，未成年人一旦侵犯他人利益，都會(huì)被正式認(rèn)定為侵權(quán)行為。但是國際上法律健全的國家都會(huì)對(duì)未成年人做出相應(yīng)的保護(hù)，這種保護(hù)在一定的“適度”原則之內(nèi)，如在中國古代和日耳曼的古代，就采取未成年人犯錯(cuò)家長替其承擔(dān)責(zé)任的法律條文，到了近代則特別針對(duì)未成年人侵權(quán)案件特殊考慮其承擔(dān)能力，即規(guī)定了“責(zé)任承擔(dān)”問題，比如大陸法律體系和盛極一時(shí)的古羅馬法律體系，而使用海洋法律體系的國家一般也會(huì)注意降低未成年人履行法律義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其進(jìn)行特殊保護(hù)，提升其受改造的空間，不過分壓榨未成年人的精神與身體。正是這樣的特殊優(yōu)待讓未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)在法律上產(chǎn)生了問題，那么為什么要對(duì)未成年人進(jìn)行特殊的照顧呢？首先各個(gè)國家法律體系都認(rèn)為，未成年人相比成年人心智并不成熟，存在一定的“風(fēng)險(xiǎn)判斷失誤”的問題，甚至在古羅馬時(shí)代，認(rèn)為未成年人就如同小動(dòng)物一樣對(duì)其侵權(quán)行為甚至不與訴訟，但是隨著近代科學(xué)文明的昌明，對(duì)未成年人的認(rèn)識(shí)越來越多，了解了未成年人有一定的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)能力，并且能夠控制風(fēng)險(xiǎn)因素，只是相比于成年人來說還存在一定的差距，因此法律條文逐漸變化，將未成年人看做可以預(yù)見一般風(fēng)險(xiǎn)、可以履行一定的法律責(zé)任與義務(wù)，但法律畢竟還有人性的一面，針對(duì)未成年人確實(shí)與成年人相比有一定的差距，因此在法律制裁上給予了酌情處理。

尤其到了現(xiàn)代，各個(gè)國家提出了“責(zé)任履行能力”，將保護(hù)未成年人當(dāng)做是法律的標(biāo)準(zhǔn)制度之一，對(duì)未成年人做出的傷害行為進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)的界定，明確表述未成年人因?yàn)闆]有履行責(zé)任的能力，因此對(duì)一部分法律過失進(jìn)行罪行減免或無罪處理，這就對(duì)受害者本身造成了困擾，因?yàn)槭芎φ叩暮戏?quán)益遭受到了侵犯，如果是成年人，這一侵權(quán)行為完全會(huì)受到法律的處理，還受害人一個(gè)公道，但未成年人卻能夠避免一部分的法律制裁，這對(duì)受到侵權(quán)的合法公民來說本身的不公平的。那么如何在公民受到未成年人侵權(quán)行為的情況下，一方面保護(hù)未成年人，另一方面對(duì)公民進(jìn)行合理的補(bǔ)償呢，是責(zé)任承擔(dān)問題當(dāng)中的責(zé)任履行困難問題。

二、責(zé)任履行困難問題

校園是未成年人集中最多的地方，也是近年來發(fā)生未成年人侵權(quán)行為最多的地方，但有一部分未成年人在觸犯法律的情況下沒有得到“公正的審判”這致使許多人產(chǎn)生了不滿，如山西13名初中女學(xué)生毆打1名女學(xué)生致死，這十三名女學(xué)生的法律處理是勞教兩年，第一是法不責(zé)眾，第二是13名女學(xué)生屬于未成年人，同樣毆打人致死的“山東省肯德基組織毆打公民致死案件”主犯與從犯一應(yīng)受到了相同的法律措施，主要參與人大多被處以極刑，同樣在中國，同樣是毆打人致死案件，處理的結(jié)果卻是不同，這正是因?yàn)槲闯赡耆藢?duì)自身責(zé)任履行困難造成的。

一方面未成年人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)判斷的能力過低，這導(dǎo)致在未成年人觸犯法律后能夠得到社會(huì)同情，法律不得不考慮這一因素，對(duì)未成年人網(wǎng)開一面，從而致使未成年人責(zé)任履行困難;另一方面未成年人沒有經(jīng)濟(jì)來源，無法自身對(duì)侵權(quán)案件進(jìn)行賠償，因此也無法履行經(jīng)濟(jì)承擔(dān)責(zé)任，造成了責(zé)任承擔(dān)困難。而從理論上看，未成年人還處于成長期，如果讓他以付出青春的方式在監(jiān)獄中蹉跎歲月，那么有悖于人道對(duì)于弱勢群體的關(guān)注與憐憫，法律是不會(huì)允許這樣事情發(fā)生的，因此綜合上述種種未成年人履行法律責(zé)任存在一定問題，那么如何解決這一問題呢。

三、從風(fēng)險(xiǎn)分配看法律判斷

未成年人以外的其他責(zé)任主體的引入無疑給未成年人致害問題的解決帶來了希望，但是出現(xiàn)問題也有很多。比如如何判斷未成年致害行為中其他主體承擔(dān)責(zé)任？以如何來判定其承擔(dān)的責(zé)任其承擔(dān)責(zé)任？這些問題都是法律必須要解決的。在法律上并不能單一地規(guī)定監(jiān)督人、監(jiān)護(hù)人和父母對(duì)未成年人的不法加害行為而承擔(dān)責(zé)任，在處理上必須考慮監(jiān)督人、監(jiān)護(hù)人和父母的利益。

在有多方主體參與的情況下，在處理上讓各方的利益都達(dá)到平衡是最重要的問題。如此，未成年人致人損害的責(zé)任承擔(dān)問題就成了將未成年人不法致害的風(fēng)險(xiǎn)在受害人、未成年人、監(jiān)督人、監(jiān)護(hù)人、父母等主體之間進(jìn)行合理分配的問題。從而，如何確定風(fēng)險(xiǎn)分配就是一個(gè)大問題。因此就要保護(hù)受害人與自己責(zé)任原則之間的平衡，做到未成年人致害風(fēng)險(xiǎn)的合理分配、了解自己責(zé)任原則在未成年人致害風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制中的地位、衡量未成年人的責(zé)任能力進(jìn)行平衡判定、了解監(jiān)督人的過失對(duì)未成年人的責(zé)任進(jìn)行重新界定，總而言之要采取再平衡策略。

（一）未成年人至害風(fēng)險(xiǎn)的合理分配

前文中提到，未成年人是弱勢群體，并且沒有正常的判斷合理是非問題的能力，但隨著教育的升級(jí)以及科學(xué)的不斷驗(yàn)證，未成年人并非對(duì)所有的風(fēng)險(xiǎn)問題沒有判斷能力，隨著年齡的逐漸增長，比如我國認(rèn)定18歲之前都是未成年人，但人15歲左右就有一定的是非鑒別能力，這就使未成年人致害而不受到相應(yīng)的法律制裁產(chǎn)生了不公平，但是如果拉低標(biāo)準(zhǔn)線也顯得對(duì)未成年人不公平，因此如何解決未成年人法律犯罪是否受到合理制裁的矛盾，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中合理分配至害風(fēng)險(xiǎn)入手，通俗的講就是“過失責(zé)任”，“過失責(zé)任”法律成型于19世紀(jì)的大陸法律體系，在未成年人侵害他人合法權(quán)益后根據(jù)各自過失問題、社會(huì)法律體系、家庭背景情況、父母監(jiān)護(hù)責(zé)任、受害人具體年齡等條件判定未成年人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的法律責(zé)任，而非現(xiàn)在的一刀切，這就對(duì)未成年人以及受害人以供了有力的法律保障。

美國對(duì)未成年人的法律制裁就偏向于這一方面，不僅在審判前對(duì)未成年人進(jìn)行行為智力測試，并且調(diào)查未成年人生存及家居狀況，調(diào)查所處的社會(huì)環(huán)境，有無家暴等等，再結(jié)合陪審員制度給予未成年人和受害人合理的法律判定，但這樣會(huì)急劇增加法律資金，造成社會(huì)負(fù)擔(dān)，因此想要實(shí)施這樣的法律必須要有強(qiáng)大的社會(huì)資源做后盾，但作者認(rèn)為如果能夠徹底解決未成年人與受害人之間的不公平法律裁定現(xiàn)象，這樣的資源“浪費(fèi)”是有必要的。

（二）責(zé)任能力問題的具體分析

責(zé)任能力問題根據(jù)各個(gè)國家的不同以及政府政策的不同，通常有不一樣的裁定劃分，分為大陸法律體系和海洋法律體系兩種，一般來說是針對(duì)未成年人、殘疾人、老年人、精神病人進(jìn)行的法律特殊照顧，雖然各個(gè)地域國家的法律種類繁多，但綜合來看能將責(zé)任能力問題具體歸納為二點(diǎn)：

第一，具體識(shí)別能力的標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)是針對(duì)孩子是否有能力判別自己對(duì)自己所做的事情承擔(dān)法律責(zé)任的問題，如1998年黑龍江省虎林市校園初中生玩具有大威力的玩具氣槍至同學(xué)左眼失明的案件，在案件的裁定過程中，法官以及陪審員一致認(rèn)定，未成年人張某首先沒有惡意侵害同學(xué)的意圖，同時(shí)不具備判定玩具氣槍是否擁有殺傷力的能力，意外導(dǎo)致同學(xué)失明，不構(gòu)成刑事犯罪，不予起訴，但其父母監(jiān)管不當(dāng)導(dǎo)致孩子無意識(shí)的傷害了他人，因此父母負(fù)監(jiān)管責(zé)任，賠償受害人全部醫(yī)療費(fèi)用、營養(yǎng)費(fèi)和后續(xù)一系列費(fèi)用，但此判定原告家屬認(rèn)為不公平，繼續(xù)上訴，但各級(jí)法院認(rèn)為判定合理，始終堅(jiān)持原判。

從這樣的案例可以看出，我國對(duì)責(zé)任能力劃分制度已經(jīng)具有了一定的裁定標(biāo)準(zhǔn)，并且經(jīng)過多年的法律實(shí)踐已經(jīng)形成了具體的判定方式;規(guī)定的年齡標(biāo)準(zhǔn)，即法律規(guī)定一個(gè)可以承擔(dān)責(zé)任的一個(gè)法定年齡標(biāo)準(zhǔn)，在判定過程中在低于規(guī)定年齡判定為無責(zé)任能力，相反在等于或高于規(guī)定年齡的會(huì)判定完全責(zé)任能力。在許多國家都運(yùn)用這一模式，比如在智利規(guī)定為（7 歲）、阿根廷規(guī)定為（10 歲）、哥倫比亞規(guī)定為（10 歲）波蘭規(guī)定為（13 歲）等。在本文中已經(jīng)指出，采用這一立法模式的主要優(yōu)勢是可簡單的解決這次復(fù)雜的問題，無益于正義的實(shí)現(xiàn)。

第二，混合標(biāo)準(zhǔn)，即固定的年齡標(biāo)準(zhǔn)與具體的識(shí)別能力標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，在法律上確定責(zé)任能力的一個(gè)最低年齡，在低于此年齡判定為無責(zé)任能力，高于（含等于）此年齡到成年之間的未成年人則規(guī)定為有限制責(zé)任能力，在實(shí)踐中有無責(zé)任能力則根據(jù)情況下的識(shí)別能力判斷。法律規(guī)定這人能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)主要是不光是出于便于司法操作的考慮，更主要的是出于法律保護(hù)的政策考慮。

篇7

12.“十二銅表法自從定下來之后，……有些條款甚至一直保留下來，到羅馬后期仍然有效。羅馬人后來對(duì)這一古代法典有一種引以為傲的感情。十二銅表法的語言也成為后世法典語言的典范?！边@段論述表明《十二銅表法》　（ ）

①適用于整個(gè)羅馬帝國?、诔蔀榱_馬成文法的起點(diǎn)　③對(duì)后世立法影響深遠(yuǎn)?、軜?biāo)志著羅馬法體系形成

A.①② B.②③ C.①②③ D.①③④

這是新課改以來江蘇高考?xì)v史卷中對(duì)重點(diǎn)問題、主干知識(shí)——“羅馬法”的第三次考查了，前兩次分別是：

（2008·江蘇歷史·13）從《十二銅表法》開始，古羅馬制定了嚴(yán)格的債務(wù)法規(guī)，并在以后的司法實(shí)踐中不斷完善，這表明羅馬統(tǒng)治者?。?）

①注重保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)　②重視維護(hù)平民利益?、郾黄雀纳婆`處境?、芰D緩和貴族與平民矛盾

A.①②③ B.②③④ C.①②④ D.①③④

（2010·江蘇歷史·14）“法律條文沒有作出規(guī)定的，法官就不能受理。譬如有公民的奴隸被人拐走或偷跑掉，此公民要求法律受理就要找法官，向他申明：根據(jù)某某法律，我認(rèn)為此奴隸應(yīng)歸我所有。法官確認(rèn)后才能受理?！边@一描述主要說明羅馬法　（ ）

A.重視法律程序 B.保留習(xí)慣舊俗

C.強(qiáng)調(diào)法官至上 D.體現(xiàn)人人平等

五年三題，2008年從羅馬統(tǒng)治者制定法律的目的方面進(jìn)行的考查，2010年從引用法律原文揭示法律原則的角度進(jìn)行的考查，今年則引用《羅馬史綱要》中關(guān)于“《十二銅表法》的制定”的一段評(píng)價(jià)，考查考生對(duì)《十二銅表法》地位的理解?？梢哉f，五年中，相同的考點(diǎn)，不同的精彩。

從2008年到2012年，對(duì)“羅馬法”知識(shí)點(diǎn)的考查給我們今后學(xué)習(xí)有哪些啟示呢？

一、立足基礎(chǔ)

根據(jù)《普通高中歷史課程標(biāo)準(zhǔn)》、歷史科《考試說明（選修科目）》建立教材相關(guān)知識(shí)的嚴(yán)密體系。如果通過學(xué)習(xí)，我們知道了“羅馬法的起源與發(fā)展”經(jīng)歷了從“共和國”到“帝國”兩個(gè)時(shí)期、從“習(xí)慣法”到“成文法”兩個(gè)階段，“成文法”又經(jīng)歷了“《十二銅表法》—“公民法”—“萬民法”—“《民法大全》”幾個(gè)階段，再理解了每個(gè)階段相應(yīng)法律形成的背景、目的、內(nèi)容特點(diǎn)及評(píng)價(jià)，在解答2008年與2012年的兩道“羅馬法”題時(shí)就顯得游刃有余了。

二、著眼能力

首先是著力培養(yǎng)“獲取和解讀信息”的基本層次能力?！斑M(jìn)一步提高閱讀和通過多種途徑獲取與解讀信息的能力”是《普通高中歷史課程標(biāo)準(zhǔn)》“課程目標(biāo)”提出的學(xué)生基本能力培養(yǎng)目標(biāo)，也是歷史科《考試說明（選修科目）》四個(gè)考核目標(biāo)與要求中的第一個(gè)目標(biāo)與要求。新課改背景下，江蘇卷所有高考題都是以“新材料”創(chuàng)設(shè)“新情境”來考查大家的，因此，把“培養(yǎng)獲取和解讀信息的能力”滲透在學(xué)習(xí)中是必須的。實(shí)踐中如何操作呢？下面以“羅馬法”為例，談三點(diǎn)思考：

1.選材構(gòu)建（這項(xiàng)工作通常由老師來完成，稍作介紹旨在讓大家更清晰了解歷史題目構(gòu)建中的玄機(jī)）。史料浩如煙海，選擇的原則是什么？依據(jù)《普通高中歷史課程標(biāo)準(zhǔn)》、歷史科《考試說明（選修科目）》，緊扣教材，服務(wù)于教學(xué)是選材的基本原則。命題老師一般從一些史學(xué)方面的經(jīng)典名著里節(jié)選能服務(wù)于教學(xué)的材料，如可以到斯塔夫里阿諾斯的《全球通史》、楊共樂的《羅馬史綱要》等史學(xué)著作里去選擇所需的材料，找準(zhǔn)材料后進(jìn)行合理構(gòu)建以追求效果的最優(yōu)化。

2.有效引用。高三復(fù)習(xí)時(shí)更通常的做法是對(duì)成題的引用，鑒于高考題的正規(guī)與科學(xué)，對(duì)各地高考題的引用是首選。今年高考中考查“羅馬法”知識(shí)點(diǎn)的除江蘇歷史卷外，新課標(biāo)全國文綜卷與安徽文綜卷中的兩道題也出得甚為精辟，值得引用。

（2012·安徽文綜·19）西方古典作品《阿提卡之夜》記載，“一個(gè)審判官或仲裁官，受命于出庭辯論時(shí)［審訊案件］，而他們被揭穿在［這個(gè)］案件中接受金錢賄賂”，依據(jù)《十二銅表法》第九表第三條應(yīng)被處以死刑。由此判斷，制定這一法律條文的目的是?。?）

A.強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等 B.充分保護(hù)平民權(quán)益

C.確保私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯 D.限制貴族濫用權(quán)力

（2012·新課標(biāo)全國文綜卷·34）古羅馬法學(xué)家蓋尤斯記述過一個(gè)案例：有人砍伐了鄰居家的葡萄樹，被告上法庭，原告雖提供了確鑿證據(jù)，卻輸?shù)袅斯偎?。原因是原告在法庭辯論中把“葡萄樹”說成了“葡萄”，而《十二銅表法》只規(guī)定了非法砍伐他人“樹木”應(yīng)處以罰金。該案例說明當(dāng)時(shí)在羅馬?。?）

A.不重視私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù) B.法律具有形式主義特征

C.審判程序缺乏公正性 D.審判結(jié)果取決于對(duì)法律的解釋

構(gòu)建新題或引用原題使我們有了鍛煉的機(jī)會(huì)。題目的功效能否發(fā)揮最佳還在于析題水平。

3.科學(xué)析題。新課改以來，高考試卷文綜單科題量不大，具體到某個(gè)知識(shí)點(diǎn)的題量更是有限，因此，用好每道高考題顯得十分重要。充分用好高考題的第一要素是在完成練習(xí)后應(yīng)進(jìn)行科學(xué)析題，析題時(shí)應(yīng)點(diǎn)明考查的知識(shí)及要求。下面以今年新課標(biāo)全國文綜卷第34題為例試作說明。

其次是培養(yǎng)“歷史思維和解決問題”的更高層次能力?！巴ㄟ^對(duì)歷史事實(shí)的分析、綜合、比較、歸納、概括等認(rèn)知活動(dòng)，培養(yǎng)歷史思維和解決問題的能力”是《普通高中歷史課程標(biāo)準(zhǔn)》“課程目標(biāo)”提出的學(xué)生能力培養(yǎng)的更高層次目標(biāo)，歷史科《考試說明（選修科目）》把它闡釋為“‘調(diào)動(dòng)和運(yùn)用知識(shí)’、‘描述和闡述事物’、‘論證和探討問題’”能力目標(biāo)與要求。這種能力在實(shí)踐中又該如何培養(yǎng)呢？下面還以“羅馬法”為例談兩點(diǎn)感悟：

1.辨析理解。所謂辨析理解，即辨別歷史事物和歷史解釋；理解歷史事件，分析歷史結(jié)論。如我們通過練習(xí)2009年高考遼寧文綜卷“羅馬法”題來具體闡明。

29.羅馬法規(guī)定：當(dāng)事人若不向法庭提訟，法庭即不予受理；一個(gè)人除非被判有罪，否則即是無罪之人；一個(gè)被控有罪的人，可在宣判前為自己辯護(hù)；法官審判應(yīng)重證據(jù)等。這些規(guī)定后來成為現(xiàn)代法治的重要原則。下列各項(xiàng)中，符合上述規(guī)定的是　（ ）

A.法庭立案與否皆取決于案情 B.被告在法庭審理過程中無罪

C.被告必須為自己的行為辯護(hù) D.證據(jù)是法官判案的唯一依據(jù)

辨析材料提供的“羅馬法”四段原文，即不告不究；非判無罪；判前自辨；重視證據(jù)。綜合理解，我們能得到“被告在法庭審理過程中無罪”是唯一正確的結(jié)論。經(jīng)過這樣的訓(xùn)練再來解答2010年高考江蘇歷史卷第14題時(shí)，答案一目了然。

篇8

將企業(yè)管理與法律管理統(tǒng)一起來，增強(qiáng)企業(yè)發(fā)展中抗擊各類風(fēng)險(xiǎn)的能力，正是實(shí)現(xiàn)公司管理全面提升的應(yīng)有之義。

法律不保護(hù)

權(quán)利上的睡眠者

企業(yè)的法律管理工作必須主動(dòng)：事前主動(dòng)防范，事中主動(dòng)跟蹤監(jiān)控維權(quán)，事后主動(dòng)及時(shí)解決彌補(bǔ)，做權(quán)利上的警醒者。

法律作為國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的社會(huì)救濟(jì)手段，承擔(dān)著保護(hù)權(quán)利人的職責(zé)，但在企業(yè)發(fā)展中接觸最多的民商法等私法領(lǐng)域，法律又遵循“不告不理”的原則。

例如，企業(yè)若想取得專利權(quán)，保護(hù)自己的智力成果與未來財(cái)權(quán)，就必須主動(dòng)遵循有關(guān)法律的“在先申請(qǐng)”、“優(yōu)先權(quán)”等原則和規(guī)定；在處理商標(biāo)侵權(quán)或權(quán)利沖突時(shí)，商標(biāo)認(rèn)定或異議都要依當(dāng)事人的提起為開啟，當(dāng)事人未主張的，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)和人民法院不會(huì)予以主動(dòng)認(rèn)定或確權(quán)；民事訴訟法在程序和實(shí)體上的“不告不理”原則；訴訟時(shí)效制度……可見，企業(yè)如果躺在權(quán)利上睡大覺，無視權(quán)利的存在或者怠于行使權(quán)利，那不就等于直接放棄了自己的財(cái)富，堵死了發(fā)展空間嗎？

法律風(fēng)險(xiǎn)往往是導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)性損失的最直接原因，而且通常還會(huì)引發(fā)連鎖反應(yīng)而并非單純只是商業(yè)性損失。法律風(fēng)險(xiǎn)一旦爆發(fā)，企業(yè)自身難以控制局面，往往帶來其他更為嚴(yán)重的后果甚至導(dǎo)致企業(yè)解體。企業(yè)的法律管理工作不應(yīng)被動(dòng)等待，而是必須采用主動(dòng)措施：事前主動(dòng)防范，事中主動(dòng)跟蹤監(jiān)控維權(quán)，事后主動(dòng)及時(shí)解決彌補(bǔ)，做權(quán)利上時(shí)時(shí)刻刻的警醒者，“逐步推動(dòng)法律管理實(shí)現(xiàn)由權(quán)益維護(hù)向價(jià)值創(chuàng)造的轉(zhuǎn)變，為企業(yè)提升核心競爭力、實(shí)現(xiàn)科學(xué)發(fā)展提供有力的法律支撐和保障”。

法律一經(jīng)制定，

便已落后于時(shí)代

法律一經(jīng)制定，便落后于時(shí)代。當(dāng)新“敵人”出現(xiàn)時(shí)，新的法律武器卻不是說有就有。

創(chuàng)業(yè)成長期的開拓市場；穩(wěn)健期的公司治理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)；擴(kuò)張資源整合期的投融資、并購、上市……隨著企業(yè)的發(fā)展、壯大，企業(yè)所觸及的法律問題只會(huì)更多而不會(huì)減少。目前企業(yè)面對(duì)的國內(nèi)外環(huán)境早已不再單純，政治、經(jīng)濟(jì)、科技、宗教等等各種元素盤根錯(cuò)節(jié)、相互滲透，這些都對(duì)企業(yè)管理提出了前所未有的挑戰(zhàn)。

在企業(yè)的發(fā)展道路上，有很多新問題會(huì)不期而至，然而與此同時(shí)，另一個(gè)無法回避的現(xiàn)實(shí)是法律一經(jīng)制定，便落后于時(shí)代。當(dāng)新“敵人”出現(xiàn)時(shí)，新的法律武器卻不是說有就有。這時(shí)，如果不具有前瞻性目光，不以一種持續(xù)向前、主動(dòng)提升的態(tài)度去面對(duì)、去解決，一旦出現(xiàn)法律真空，企業(yè)面臨的將不僅是無所適從，而是有可能處于完全失控的境地。

滯后的法律面對(duì)“這世界變化快”時(shí)會(huì)面臨著諸多“力不從心”的矛盾與尷尬，當(dāng)企業(yè)手捧“一百個(gè)法律條文”，但卻跳出了“第一百零一個(gè)法律問題”的時(shí)候，一味坐等“第一百零一個(gè)法律條文”的憑空降臨是沒有出路的。

眾所周知，中國企業(yè)的海外征途充滿荊棘，這些荊棘往往源于相關(guān)國家的法律規(guī)范而非來自經(jīng)營層面，例如專利風(fēng)險(xiǎn)就令中國企業(yè)每每舉步維艱。設(shè)置專利預(yù)警機(jī)制未雨綢繆不可說不是解決之道，但更為重要的出路在于自主創(chuàng)新，創(chuàng)造自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)并予以本國法律的保護(hù)，這才是有效應(yīng)對(duì)專利風(fēng)險(xiǎn)的根本對(duì)策。

國有企業(yè)中相當(dāng)一部分是科技型企業(yè)，在創(chuàng)新技術(shù)的同時(shí)，以社會(huì)責(zé)任感參與法治建設(shè)；以科技創(chuàng)新為立法提供更新鮮的視角；以敢于領(lǐng)先半步的勇氣去破解新難題，助力國家公權(quán)力，為織就保護(hù)企業(yè)的法律網(wǎng)絡(luò)穿針引線。

在面對(duì)即將出現(xiàn)的“第一百零一個(gè)法律問題”時(shí)，培養(yǎng)超前意識(shí)也是一種管理提升。

企業(yè)要養(yǎng)成

良好的法律習(xí)慣

企業(yè)法律習(xí)慣的養(yǎng)成需要企業(yè)里每個(gè)員工的參與，并通過企業(yè)在商業(yè)活動(dòng)、文化塑造、日常溝通等各方面進(jìn)行宣傳貫徹。

法律制定實(shí)施后，并不代表其作用就得到了真正的發(fā)揮。試問如果只有法律而沒有人們的認(rèn)知與認(rèn)可，法律又如何被自覺遵守和運(yùn)用呢？誠然，法律的背后是國家強(qiáng)制力，但僅靠強(qiáng)制力就讓大家“心服口服”嗎？

單純法律的作用是非常有限的?！巴椒ǎ蛔阋宰孕小薄?？中國古代先賢孟子的法律思想直到今天都有其積極的現(xiàn)實(shí)意義，而美國法學(xué)家伯爾曼也發(fā)出了“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)”的呼聲。

中國建設(shè)工程總公司曾以“有為才有位，有位更有為，有為、有位自有威”總結(jié)對(duì)法律管理工作的深刻體會(huì)：以法律風(fēng)險(xiǎn)管理的全面覆蓋，凸顯法律管理價(jià)值，展現(xiàn)法律人員才能，彰顯法律威嚴(yán)。

文化在某種程度上是一種“習(xí)慣”，企業(yè)法律文化就是企業(yè)整體文化體系中的法律習(xí)慣，直接影響企業(yè)的科學(xué)管理運(yùn)營。這個(gè)法律習(xí)慣的養(yǎng)成需要企業(yè)里每個(gè)員工的參與，通過企業(yè)在商業(yè)活動(dòng)、文化塑造、日常溝通等各方面進(jìn)行管理、宣傳貫徹，使每個(gè)員工都能認(rèn)識(shí)到法律對(duì)于社會(huì)關(guān)系涵蓋與協(xié)調(diào)的重要作用。

其實(shí)，隨著時(shí)展，不僅是企業(yè)這樣的團(tuán)體，就是個(gè)人，在面對(duì)越來越多元化的選擇時(shí)也在有意識(shí)地對(duì)自己進(jìn)行管理和提升，這是一個(gè)真正的“管理就在我身邊”的時(shí)代，而當(dāng)個(gè)體對(duì)“自我管理提升”深有體會(huì)的同時(shí)，也會(huì)發(fā)現(xiàn)大到依法治國，依法治企，小到生活柴米油鹽，“法律同樣就在我身邊”。

篇9

論文關(guān)鍵詞 期待可能性理論 刑法理論 刑法體系

期待可能性屬于責(zé)任論的問題，但是在責(zé)任論的何處位置，意見還不一致。由于我國的犯罪構(gòu)成體系與大陸法系國家的有很大的差別，期待可能性在大陸法系構(gòu)成要件中的有責(zé)性當(dāng)中找到了一個(gè)很好的安身之所，但是期待可能性卻不能在我國的犯罪構(gòu)成要件中找到一個(gè)合適的位置，加入四個(gè)要件中的任何一個(gè)都有不妥之處，而因?yàn)槔碚摫旧硭哂械奶匦?，又不能把它歸入法定的免責(zé)事由當(dāng)中，如果一定要把期待可能性加入我國犯罪論體系中考慮，那么它只能作為一般的超法規(guī)阻卻事由，而超法規(guī)阻卻事由是沒有法律明文規(guī)定的，這與罪刑法定的刑法原則產(chǎn)生沖突。

雖然期待可能性理論來源于德日等大陸法系國家，與我國的刑法理論體系存在重大的差異，這也只是說明我們不能簡單地把它移植過來而已，況且我國的刑法規(guī)定中也有體現(xiàn)出期待可能性理論的精神，故不能否認(rèn)該理論對(duì)我國刑法的重要價(jià)值。將期待可能性理論引入我國，既有理論上的必要，而且具有多方面的現(xiàn)實(shí)意義。

一、期待可能性理論引入刑法的意義

（一）促使刑法規(guī)范作出更完滿的解釋

對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、脅從犯等法定情節(jié)從寬處罰的理由，以往都是僅僅停留在主觀惡性不大，社會(huì)危險(xiǎn)小的粗淺層面，而用期待可能性理論則能從人性的角度，結(jié)合法規(guī)條文，得出更加合理貼切的解釋。例如像司法解釋中規(guī)定的關(guān)于因遭受自然災(zāi)害流浪謀生或因配偶長期外出下落不明等原因，又與他人結(jié)婚的，不構(gòu)成重婚罪的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定缺乏堅(jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)支撐，缺乏富有說服力的理論解釋，如果引入期待可能性理論的話，則比較容易就說明行為因缺乏期待可能性，而不用負(fù)刑事責(zé)任。

（二）促進(jìn)刑事司法的公正性

法律條文是立法者根據(jù)自己的意志通過發(fā)法定的程序上升為國家的意志的產(chǎn)物。立法者的預(yù)見能力和文字本身的表述能力都是有限的，他不能把所有的情形都規(guī)定在法律里，而現(xiàn)實(shí)生活又是無奇不有的，它與法律條文的僵硬性是對(duì)立的。但是一個(gè)國家的法律要保持其穩(wěn)定性，不能經(jīng)常變動(dòng)，所以在司法實(shí)踐中，根據(jù)案件的具體情況，在原有的犯罪構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，考慮行為人在當(dāng)時(shí)做出適法行為的期待可能性，判斷責(zé)任的有無或者大小。

（三）促進(jìn)刑事立法的合理化

刑法總是限制或者命令人們干某類事情，如果一旦觸犯了刑法，人們將會(huì)受到相應(yīng)的懲罰。如果現(xiàn)行的刑法是一部嚴(yán)苛的、毫無人情可言的法律時(shí)，那么人們的權(quán)利、自由等都將會(huì)受到更大的剝奪，而這樣的一部法律并非是人們所期待的，它將不會(huì)被人們長久地遵守。而期待可能性理論背后所體現(xiàn)的人性化的刑法理念，可以融入到刑事政策的層面，并指導(dǎo)刑事立法的完善，使立法中更多地考慮到社會(huì)現(xiàn)實(shí)及倫理基礎(chǔ)，從根本上減少情與法的沖突，抵御濫刑、重刑的不良傾向。

（四）調(diào)適刑事個(gè)案處理中情與法的沖突

刑事法規(guī)多是基于普通情況而做出的規(guī)定，依據(jù)刑事法規(guī)得出的判決結(jié)果也是具有普遍的公平性。但是有時(shí)候，嚴(yán)格遵循法律所得出的結(jié)果又是不合理的，甚至是不正義的，這時(shí)我們需要變通。在個(gè)案處理中引入期待可能性，可以軟化刑法的僵硬性，使刑事判決建立在情理的基礎(chǔ)上，顯示出刑法的溫情一面，拉近民眾同刑法之間的心理距離，進(jìn)而增強(qiáng)刑事司法的權(quán)威性和實(shí)效性。

二、期待可能性理論如何引入中國刑法

（一）運(yùn)用期待可能性理論指導(dǎo)刑事立法

上面已經(jīng)提及過，我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及脅從犯等的規(guī)定中已經(jīng)體現(xiàn)了期待可能性的精神，但是綜觀我國刑法的法條，有一些條文還是不太合情理的，像《刑法》第三百零七條規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和第三百一十條規(guī)定的實(shí)施窩藏、包庇行為，如果是犯罪行為人的親屬為上述行為的時(shí)候，我國刑法并沒有對(duì)此區(qū)分對(duì)待。這明顯是不符合人性的要求的，我國古代就有“親親得相首匿”的說法，親屬之間互相幫助隱瞞是不為罪的，因?yàn)橛H屬之愛是最本能的愛，不可能期待人們?yōu)榱俗袷胤啥绦膶⒂|犯法律的親屬交付給國家審判。我國古代和許多西方國家都有這樣的規(guī)定，我們應(yīng)該以缺乏期待可能性為由，由法律規(guī)定減免行為人的形式責(zé)任。此外，還可以在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，把部分缺乏期待可能性的情形加以類型化，并規(guī)定在我國的刑法中，使刑事法律規(guī)范更加有正義性。

（二）運(yùn)用期待可能性指理論導(dǎo)個(gè)案實(shí)踐

有時(shí)候如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定得出的結(jié)論是不合情理的，很難令人信服。有一個(gè)案例是這樣的，王某因父親修房子腿被砸斷了，急需醫(yī)藥費(fèi)，便向包工頭要上一年的工資4000元，老板卻給了50元，經(jīng)勞動(dòng)部門調(diào)解，包工頭向勞動(dòng)部門承諾5天內(nèi)算工資，當(dāng)天晚上，王某去找包工頭要錢，發(fā)生了爭吵，王用刀子連捅5人。二審法院認(rèn)定王某的行為殘忍，情節(jié)惡劣，犯罪后果嚴(yán)重，構(gòu)成故意殺人罪i。這個(gè)案件又是一起民工討薪的極端行為的典型。我認(rèn)為這個(gè)案件的判決結(jié)果是不太合理的。民工生活在社會(huì)的最底層，他們文化不多，往往不會(huì)保護(hù)自己的勞動(dòng)權(quán)益，而我國的勞動(dòng)監(jiān)察部門的行政處罰力度不夠，威懾力不足，司法救濟(jì)的道理對(duì)他們來說太繁雜，在他們維護(hù)自己的權(quán)益的道路上付出的成本也比較大。所以這群討薪群體往往那個(gè)不能采取合法的手段，遇到欠薪時(shí)，容易采取極端手段。他們的這些行為都是可以被社會(huì)大眾所容忍的，這筆薪酬可能不多，但是這是他們唯一的生活來源，做出這種極端的行為也是人性使然。所以可以以不具有實(shí)施適法行為期待可能性或期待可能性較小為由，從而減輕或免除刑事處罰。但是要注意的是，期待可能性不能被濫用，必須有一套有效的標(biāo)準(zhǔn)去限定它的使用，從現(xiàn)行的刑法中找到使用期待可能性的依據(jù)，如《刑法》第三十七條關(guān)于免予刑事處罰的規(guī)定等。

篇10

【關(guān)鍵詞】循吏；酷吏；法度

司馬遷在《循吏列傳》向世人展示了以禮以德來治國為官的例證，那么關(guān)于以嚴(yán)刑峻法來治理天下和人民的官吏又是怎樣的呢？司馬遷在《酷吏列傳》中向我們展示了另外的全然不同的官吏形象。

首先來看看寧成，寧成為人氣盛，執(zhí)法嚴(yán)苛，好仗義行俠，雖擅長整治豪強(qiáng)，但是不如郢都廉潔且狡猾狠毒、好耍威風(fēng)。雖然寧成的性格狡猾狠毒、好耍威風(fēng)，在離官返鄉(xiāng)之后仍舊抓住官員的把柄，對(duì)于百姓發(fā)號(hào)施令耀武揚(yáng)威。但是仍舊不可以否定在郢都死后，面對(duì)著京城一帶宗親貴族們又興起的橫行不法之風(fēng)，景帝果斷地啟用了寧成治理京城，其效果頗好。

接著是周陽由，周陽由是依靠劉氏宗親的關(guān)系而被任命為郎官的。在武帝時(shí)期的郡守國相這類的兩千石的管理中最以殘酷驕暴聞名。相比起前面的寧成，周陽由要顯得更加的劣跡斑斑了。周陽由與其他的酷吏一樣都是很擅長打壓豪強(qiáng)，但是周陽由更加專權(quán)奪權(quán)，并且對(duì)待自己喜歡的犯人就是枉法也得使其活命，但是對(duì)于自己所憎惡的犯人就會(huì)千方百計(jì)地至其于死地。

接下來便是趙禹，趙禹明顯的屬于是從基層干起慢慢往上升遷的人物，其為官清廉，與張湯合訂各種法令。對(duì)于趙禹的形象，司馬遷是通過將其與張湯放在一起寫的。張湯可謂是歷史上有名的酷吏了，他曾與趙禹合訂各種法令。趙禹和張湯雖然都為酷吏，主張嚴(yán)刑峻法，在制訂各種法令時(shí)往往專門追求苛深嚴(yán)格以拘束膽小守職的官吏。但是趙禹為官清廉正直，從不回訪公卿大夫，決心斷絕朋友賓客們的任何委托完全按照個(gè)人的意思辦案。而張湯則是為人狡詐，往往喜歡依靠一些小聰明來整治人。趙禹辦案只要獄詞符合法律條文就定案，不在復(fù)查，喜歡專門打聽手下從屬官吏們的那些不為人所知的罪行。而張湯辦案則是喜歡迎合帝王所好，又擅為自己所辦的大案尋找古代圣人的義理來修善。對(duì)于自己手下的官吏，張湯很善長推薦自己的手下之人，喜歡揚(yáng)人之善，隱人之過。趙禹為人為官都廉直倨傲，張湯則是對(duì)于自己嚴(yán)加要求，即使是自己的飲食都與自己手下的食客一樣，但是對(duì)待一些老朋友的子弟以及他本家的那些貧窮的弟兄們卻是極盡所能的周到照顧。相比于趙禹，張湯就顯得鋒芒過露最終被人陷害致死，早于趙禹十幾年過世。在司馬遷在《史記·酷吏列傳》中，雖然對(duì)于張湯使用嚴(yán)酷的治世方式引發(fā)人們不滿而最終經(jīng)常發(fā)生騷動(dòng)心有不滿，但是對(duì)于張湯的為官清廉，善于推薦他人等優(yōu)秀過人的方面仍舊如實(shí)記述，看得出司馬遷雖然不喜用嚴(yán)刑峻法治世，但是仍舊懷著客觀公正的態(tài)度來記敘這段歷史的。而趙禹的結(jié)局算是酷吏中算好的，雖然仍舊被免官回家但是卻能夠壽終正寢于家中。或許這與趙禹晚年辦案在當(dāng)時(shí)盛行的辦案要嚴(yán)刑峻法的風(fēng)氣中辦案反而傾向于相對(duì)隨和有關(guān)吧。

緊接著便是義縱，義縱是因?yàn)樽约旱慕憬闵漆t(yī)術(shù)被王太后寵信而為官的。義縱在這十個(gè)酷吏中算是一個(gè)特立獨(dú)行的了。若說其他的酷吏辦案雖然嚴(yán)苛，但還是會(huì)依據(jù)法律條文，而義縱辦案則是靠著像蒼鷹猛虎一樣的窮兇極惡。但是義縱為人敢作敢為，為官廉潔，在政治社會(huì)方面不是向時(shí)人那樣依靠抓人殺人的毒辣方法，反而學(xué)習(xí)郢都。但是義縱的結(jié)局似乎說明了伴君如伴虎的這句話，他最終也因被帝王懷恨而被殺。

王溫舒年輕時(shí)曾是盜墓賊，擅長網(wǎng)羅一批窮兇極惡的爪牙為其辦事，而且為人嗜殺成性，未顯示自己的威風(fēng)而不喜人命。這樣的人卻能夠因?yàn)榈玫搅藵h武帝賞識(shí)而高升。他喜愛巴結(jié)權(quán)貴，即使有些有權(quán)勢之人罪惡如山他都不去觸碰，在其眼中沒有權(quán)勢的人則等同奴仆，無權(quán)勢之人即使是金枝玉葉他也敢欺辱一番。雖然他幾度被罷官，但是仍舊依靠著自己的手段迎合武帝而又重新出仕任官。雖然最后王溫舒畏罪自殺而且被滅了五族，但是其帶來的影響卻是不容忽視的。

尹齊辦案也與一般的酷吏無二，擁有嚴(yán)酷的名聲，甚至在這方面還超過了當(dāng)時(shí)的寧成。但是尹齊的頭腦僵硬又缺乏文才，最終之適合作為輔助。但是值得一提的是，當(dāng)王溫舒自殺后查出其家產(chǎn)總值上千金而尹齊病死后家產(chǎn)還不滿五十金，則可以看出尹齊為官期間還是清廉的。

楊仆是因?yàn)樽约河小扒Х颉钡奈涔舳贿x用進(jìn)了宮府。在辦事方面學(xué)習(xí)了尹齊都以勇猛敢干著稱。楊仆在仕途上一路高升，但最終仍因病過世。

再接著便是減宣了，減宣是因?yàn)闉榇髮④娦l(wèi)青辦事受到衛(wèi)青的賞識(shí)而被推薦升遷的。減宣辦案喜歡深摳條文，嚴(yán)加重判。在處理政務(wù)上十分瑣碎，無論大事小事都是由他自己親自決定。減宣的處理事情的方法或許可以在一個(gè)小的地方受到比較好的效果，但是就全國普遍的地方上而言，他的方法是不是用的，而且過于死板。

最后便是杜周了，杜周先為義縱的心腹爪牙，后來由于張湯的推薦而高升。如果說張湯善于揣度武帝的心思來辦案，那么杜周則是完全依據(jù)武帝的意思來辦案的。在《史記·酷吏列傳》中有一段話很值得人深思：客有讓周曰：“君為天子決平，不循三尺法，專以人主意指為獄。獄者固如是乎？”周曰：“三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令。當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎？”。

其實(shí)在《史記·酷吏列傳》開篇的時(shí)候，司馬遷引用了孔子和老子兩位賢者關(guān)于法治和德治的看法，得出了本片傳記的中心結(jié)論“由此觀之，在彼不在此”——即在治理國家和維護(hù)社會(huì)治安方面，關(guān)鍵問題還是在于講求道德而不是用嚴(yán)刑峻法。

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