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關(guān)鍵詞：卓越法律人才培養(yǎng)計劃;刑事訴訟;本科教學;法理學

中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義

十八屆四中全會報告中強調(diào)要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養(yǎng)計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當?shù)剡\用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環(huán)，要實現(xiàn)前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結(jié)合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國家與個人關(guān)系時會隨社會發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現(xiàn)實。

二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實的刑事程序

按照法理學的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時空、各種條件等事實狀態(tài)的預設）、行為模式（權(quán)利和義務規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則;規(guī)則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。

除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應該遵循上述規(guī)律。可是我國建國后較長期內(nèi)由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們?yōu)槁?lián)合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對應著法律規(guī)則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關(guān)注，認為一個完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實體性規(guī)則”和“實施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實現(xiàn)實體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規(guī)則和實施性規(guī)則均不完善，如證明

被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規(guī)則的不完善有所改進，但實施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。

鎖正杰博士的研究結(jié)論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規(guī)則”、“實施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說明當下我國大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現(xiàn)法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現(xiàn)學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。

（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題

法理學教科書中的法學研究方法主要有經(jīng)濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法――語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發(fā)，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據(jù)以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發(fā)學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。

目前，我國絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養(yǎng)計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術(shù)研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能;二是國際通行的原則;三是我國基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關(guān)系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現(xiàn)有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅(qū)使下問題化了。

當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養(yǎng)下的學生才能對教科書的內(nèi)容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關(guān)注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關(guān)注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”，“憑借深厚的專業(yè)知識和豐富的實踐經(jīng)驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結(jié)合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現(xiàn)。

參考文獻：

[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編

寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民

公安大學出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，

2011：16-18.

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[關(guān)鍵詞] 法律原則；法律規(guī)則；法律原則適用條件；代孕合同

【中圖分類號】 D90 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）11-072-2

福建廈門的代孕生子撫養(yǎng)權(quán)爭議案，、引起了社會的普遍關(guān)注。這是一起以代孕合同是否有效引發(fā)的非婚生子女撫養(yǎng)權(quán)爭議案。廈門企業(yè)主張某與代孕婦女之前簽訂的代孕合同被法院認定為不具有法律效力而敗訴，孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸代孕婦女，求孕的張某還需承擔64萬元撫養(yǎng)費。法官對此判決的解釋是：代孕合同有違公序良俗、社會公德的一面，與合同法的基本原則相違背，應屬無效?！边@是一起以法律原則作為判案依據(jù)的案件。

李璐和魏明燦在《論代孕合同的效力》一文中指出正當簽訂的代孕合同應當具有法律效力，適用合同法的規(guī)定。但高額代孕合同則會放縱這種商業(yè)性盈利活動，從而使其成為富人玩弄、左右的工具，貧窮的人就只能望洋興嘆，違背了法律的公平正義精神；因此，適用公序良俗原則。而法院直接適用法律原則的行為，引發(fā)我們思考法律原則的適用條件是什么？像違反“忠誠協(xié)議”案這種沒有明確的法律規(guī)則的情況，可否根據(jù)基本的法律原則維權(quán)？在什么條件下可以適用法律原則？本文將對此問題進行淺析并嘗試得出自己的觀點。

一、法律原則的概念

《布萊克法律辭典》為法律原則作如下定義：法律原則是“法律的基礎性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則”。學術(shù)界關(guān)于法律原則的概念存在各不相同的觀點。沃克認為，法律原則是當具體的規(guī)則不能解決案件或不能為案件充分說明理由時，司法者可以適用的一般規(guī)則。國內(nèi)法學泰斗張文顯在其所編撰的《法理學》一書中指出，法律原則是法律的基礎性原理、真理，或是為其他法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發(fā)點。筆者將通過與具體的法律規(guī)則的比較來界定法律原則。我們知道法律規(guī)則是指采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范，主要由假定（條件）、行為模式、法律后果三個要素組成。顯然，法律原則不如法律規(guī)則那樣規(guī)定明確的事實狀態(tài)和法律后果，具有高度的抽象性、不明確性，從而決定了其較少直接適用于具體案件中；但是法律原則在創(chuàng)制、理解或適用法律的過程中卻是必不可少的，其反映了立法精神，在法律規(guī)則無法窮盡的情況下，法律原則就體現(xiàn)出了其基礎性的地位，不僅是具體司法活動中法官的判案依據(jù)，也在我國這一成文法法律體系下起著彌補法律漏洞的作用。

二、法律原則的適用條件

法律原則反映立法精神，指導法律規(guī)則的制定和實施，法律的根本性規(guī)則。在司法實踐中，總有法律規(guī)則無法規(guī)制的時候，這時候法律原則就作為解釋案件的依據(jù)。但是，由于我國對“法律原則如何適用”的難題的思考總體上顯得較為遲緩。直到瀘州遺贈案的判決引發(fā)了社會的空前關(guān)注，才迫使法學理論界對此作出解釋。法律原則適用的難題給予了法官濫用自由裁量權(quán)的可能性和無視法律規(guī)則和法律原則的權(quán)威的可能性。然而，“法律原則如何適用”又絕不是一個簡單的問題。在廈門代孕案中，法官直接指出代孕合同無效，因代孕合同違反了公序良俗原則而判決原告敗訴。而林在《代孕合同之法律問題探微》一文中指出，大大超出合理補償范圍的高額代孕合同違背了其出于社會善良公德來滿足無生育能力的人生育權(quán)的初衷，有違公序良俗，是無效的。那么該案法官直接引用公序良俗的法律原則作為判決的依據(jù)是否具有其正當性？

（一）學術(shù)界關(guān)于法律原則適用條件的幾個理論觀點

張建龍認為法律原則的適用條件有四個：1. 唯一適用法律原則，禁止適用風俗習慣、網(wǎng)絡民意、政治原則等非法律原則；2. 窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；3. 法是人民意志的體現(xiàn)，法律規(guī)則必須被強制執(zhí)行和遵守；4. 適法者必須就原則的適用情況向社會與當事人充分說明理由。舒國瀅在《法律原則適用的困境――方法論視角的四個追問》的論文中以三個條件和三個規(guī)則來解決原則與規(guī)則間的沖突。即 “窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”、“法律原則不得徑行適用，除非旨在實現(xiàn)個案正義”和“若無更強理由，不適用法律原則”。

我認為學術(shù)界對法律原則的適用條件在某些方面取得了共識，例如，法律規(guī)則應優(yōu)于法律原則；法律原則的適用條件有嚴格的條件限制。但是仍有些不全面，例如既存在法律原則又存在多個相沖突的法律原則時該如何適用的問題。

（一）筆者認為的法律原則的適用條件

筆者通過分析理論界關(guān)于法律原則的幾個觀點，以及自己的思考總結(jié)出的關(guān)于法律原則的適用條件。假設法律規(guī)則（Legal Rules）為LR，法律原則（Legal Principles）為LP。

1.存在LR1和賦予其正當性的LP1，且無其他原則與LR1沖突，則優(yōu)先適用LR1，即“禁止向一般條款逃逸”。因為筆者認為法律已經(jīng)有了具體的規(guī)定，那么在法律原則與法律規(guī)則均能獲得同一結(jié)論時，應適用具體的規(guī)定，而不能無視立法者明確規(guī)定的構(gòu)成要件和法律后果，這將導致法律權(quán)威下降，具體法律條文成為擺設。

2.存在LR1和賦予其正當性的LP1，且存在于LR1沖突的LP2，則法官需在LP1和LP2之間進行衡量。除非經(jīng)過衡量后原則LP2占優(yōu)勢則適用LP2外，仍適用規(guī)則LR1。例如，筆者認為在四川瀘州遺贈案中，存在規(guī)則LR1即繼承法對遺贈的規(guī)定和賦予其正當性的原則LP1即民法的意思自治原則，且存在與LP1相沖突的LP2即公序良俗原則。此時就需要對兩個法律原則LP1和LP2進行衡量，那么就存在原則沖突的時候該怎么調(diào)和的問題。對此，筆者還是比較贊同法學界的普遍觀點即遵循個案正義原則。就上述案例，遺囑自由體現(xiàn)了法律價值，而公序良俗體現(xiàn)了社會價值，且法理不同于情理，在法理與情理的沖突下，應保護法益，即保護遺贈人的權(quán)利。同時還應遵循價值排序原則，即分清基本的和普通的原則，理清上位的和下位的原則，在司法中應維護的是基本的上位的原則。一旦同一位階的原則存在沖突時，應考慮具體案件所要保護的法益。例如，四川遺贈案屬于繼承糾紛屬于民法私法領(lǐng)域，則意思自治原則的地位高于公序良俗的地位。

3.無LR1，存在LP1，且無與LP1相沖突的原則存在，則適用原則LP1。例如轟動一時的違反“忠誠協(xié)議”案，法院認定“忠誠協(xié)議”有效，符合意思自治原則。

4.無LR1，存在LP1和LP2兩個相互沖突的法律原則，此時法官需要在LP1和LP2之間進行衡量。對于法律原則的衡量問題，已經(jīng)論述過了，在此不再贅述。

三、總結(jié)

筆者通過發(fā)生于廈門的代孕生子糾紛案引發(fā)的關(guān)于法律原則適用條件的思考，結(jié)合法學界的一些流行的觀點分析得出自己的一些見解。筆者認為，廈門代孕生子糾紛案應該屬于第二種情況，即存在LR1和賦予其正當性的LP1，且存在于LR1沖突的LP2，則法官需在LP1和LP2之間進行衡量，除非經(jīng)過衡量后原則LP2占優(yōu)勢則適用LP2外，仍適用規(guī)則LR1。該案中存在規(guī)則LR1即筆者認為代孕合同符合合同法的規(guī)定和賦予其正當性的原則LP1即民法的意思自治原則，且存在與LP1相沖突的LP2即公序良俗原則。此時就需要對兩個法律原則LP1和LP2進行衡量。由于此案屬于為同一位階的原則存在沖突，則保護屬于司法的意思自治原則。

參考文獻：

[1]劉巧玲.法律原則適用初探[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2009，（1）.

[2]張文顯.法理學（第三版）[M].北京： 高等教育出版社，2007.

[3]林.代孕合同之法律問題探微[J].懷化學院學報，2007，（6）.

[4]張建龍.論法律原則的適用[J].法學研究，2011.

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[論文摘要]這個世紀我國法學界最為糾纏不清的問題也就是法的“現(xiàn)代性”問題。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外。

一、法的現(xiàn)代性因素

法的現(xiàn)代性具體指法的轉(zhuǎn)型,即與現(xiàn)代化的需要相適應的、法的現(xiàn)代特征不斷增加的過程。對于法的現(xiàn)代性因素，即現(xiàn)代法律的特征，有規(guī)范性、普遍性、利導性、強制性等等。博登海默認為現(xiàn)代法具明確性、普遍性、自治性、穩(wěn)定性、確定性和變動性等特征。上述幾個方面的法的現(xiàn)代性因素，其實質(zhì)是韋伯所指的理性化，即法的現(xiàn)代性就是法的理性化?！靶问胶侠硇运枋龅氖呛侠砘^程的形式，實質(zhì)合理性附加了一些限制這一過程的固定內(nèi)容。現(xiàn)代社會剔除了這些固定內(nèi)容，而留下的則是一個可以僅僅根據(jù)其形式加以描述的生活過程?！庇纱丝梢姡傻默F(xiàn)代性特征表明，法治現(xiàn)代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現(xiàn)代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。

二、我國稅法的現(xiàn)代性表現(xiàn)

首先，現(xiàn)代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數(shù)目無法確定的個人和情境”。稅法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在?！八恢擂r(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人?！?/p>

其次，稅法的開放性，讓納稅人真實感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時也便于公眾監(jiān)督。同時，現(xiàn)代稅法以自足性惟其制度之現(xiàn)代性表現(xiàn)，自足性是現(xiàn)代社會對制度構(gòu)成的一個重要訴求。

總起來看，我國稅法由傳統(tǒng)向現(xiàn)代演進的過程就是現(xiàn)代稅法的現(xiàn)代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統(tǒng)稅法學加以反思與拓新，促使其向現(xiàn)代嬗變、革新，最終完成傳統(tǒng)稅法向現(xiàn)代稅法的轉(zhuǎn)變，全面實現(xiàn)稅法的現(xiàn)代性。

三、稅法的現(xiàn)代性問題

現(xiàn)代法律張揚形式合理性，僅僅是轉(zhuǎn)換了人類追求美好價值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內(nèi)容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質(zhì)疑，這必然要導致問題的出現(xiàn)，稅法的現(xiàn)代性問題就是其中之一。

1.稅法現(xiàn)代性問題的提出

而我國稅法學是一門很年輕的學科。加上在研究方法和研究人員的知識結(jié)構(gòu)等方面的原因，中國稅法學研究目前還存在著不少問題和亟需改進之處。尤其在生態(tài)保護的稅法價值認同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運用現(xiàn)代性理論對其進行反思是中國稅法現(xiàn)代性的必然。

對于當代的中國來說，現(xiàn)代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經(jīng)濟和技術(shù)問題，而是價值認同和外在形式的制度與內(nèi)在意識的重構(gòu)問題?，F(xiàn)代社會最顯著的特征，就是社會結(jié)構(gòu)中的制度秩序的形式化，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，主要任務就是形式化制度的建構(gòu)。目前我國社會正處于社會轉(zhuǎn)型時期，因而建構(gòu)形式化的制度結(jié)構(gòu)毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規(guī)則的建構(gòu)必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領(lǐng)域中沒有了價值理想和意義根據(jù),就再也找不到責任共負的倫理意識和公理,這種社會制度當然是很脆弱的。因此，在建構(gòu)形式化制度結(jié)構(gòu)的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規(guī)范和引導形式化制度結(jié)構(gòu)的建構(gòu)。稅法的現(xiàn)代性問題也不例外，具有雙重意蘊。

在反思我國稅法對生態(tài)保護漠視的現(xiàn)狀下,借鑒國外生態(tài)稅法的成功經(jīng)驗,架構(gòu)生態(tài)稅法的同時，能否以一種新的價值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實質(zhì)理性，將相應的工具理性與價值理性真正衡平起來，這就是稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)。

2.稅法現(xiàn)代性問題的具體表現(xiàn)

稅法的現(xiàn)代性問題與社會實踐有著高度的同構(gòu)性，中國稅法現(xiàn)代性問題正是從稅法角度對中國現(xiàn)代化實踐中出現(xiàn)的問題進行反思而存在。

(1)稅法價值觀的滯后

當前我國稅法的價值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當前現(xiàn)有的非持續(xù)發(fā)展的生產(chǎn)模式下產(chǎn)生的。因為工業(yè)化即現(xiàn)代性（吉登斯語）的核心在于經(jīng)濟發(fā)展，至于生態(tài)保護幾乎被置于虛無的境地，這是現(xiàn)代性的非理性的一面。

當今,謀求可持續(xù)發(fā)展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態(tài)環(huán)境意識和新的價值觀。在西方國家現(xiàn)代性完成后解決現(xiàn)代性問題的現(xiàn)在，我們應當審慎反思他們的經(jīng)驗與教訓。因此，我國稅法必須走出誤區(qū)，確立稅法可持續(xù)發(fā)展的價值觀，適應經(jīng)濟全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現(xiàn)代性問題的基礎所在。

(2)制度的缺失

“從社會制度秩序的角度來看，現(xiàn)代性也就是社會秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我國稅法的現(xiàn)代性問題則是稅法的非制度化、非形式化、非程序化，其問題的核心是以可持續(xù)發(fā)展為價值觀的生態(tài)稅法的缺位。西方發(fā)達國家根據(jù)本國國情設立了自己的生態(tài)稅法，取得了良好效果。而我國現(xiàn)行稅法雖然經(jīng)過幾十年的努力，但是，環(huán)境問題并未因大量的環(huán)境法律法規(guī)和規(guī)章而改善，相反越來越嚴重，究其原因是各方只重視自身利益。

世界銀行專家早在1991年出版的《世界稅制改革的經(jīng)驗》一書中就建議發(fā)展中國家“針對環(huán)境在破壞，須收環(huán)境稅”。因此外在形式化的生態(tài)稅法之構(gòu)建成為我國稅法現(xiàn)代性問題緩解的主要方案。

參考文獻：

篇4

一、侵權(quán)行為的規(guī)范模式對損害結(jié)構(gòu)的影響

關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)范模式，比較法上有三種基本形態(tài)。第一種是英美法上的個別侵權(quán)行為類型模式，自過失侵權(quán)行為出現(xiàn)以后，工具有了一般化的性質(zhì)，表現(xiàn)在其成立要件上，其所保護的客體包括人身、所有權(quán)和其他權(quán)利，并逐步擴張及于純粹經(jīng)濟損失；第二種規(guī)范模式是《法國民法》第1382條及1383條所采的概括條款，只規(guī)定侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，其所保護的客體并不區(qū)別權(quán)利與利益；第三種規(guī)范模式是德國民法所采的折衷主義，即規(guī)定侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，又具體列舉侵權(quán)行為的對象，并區(qū)分為權(quán)利與利益。侵權(quán)行為的規(guī)范模式不僅用于確定侵權(quán)行為的類型，也涉及侵權(quán)行為法保護的客體及侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。侵權(quán)法保護的客體和侵權(quán)行為的類型，至少在法律決定了損害的結(jié)構(gòu)和類型。

(一)英美法的侵權(quán)行為規(guī)范模式對損害結(jié)構(gòu)的影響

英美侵權(quán)行為的類型是數(shù)百年歷史發(fā)展的產(chǎn)物。它不是建立在預先設計的原則或邏輯之上，而以注意義務(duty0fcare)為考察侵權(quán)行為的基礎。法官可以依據(jù)新的情況適時造法，從而將各種新出現(xiàn)的侵權(quán)行為納入法律的調(diào)整范圍之內(nèi)，使受害人的權(quán)益得到公正的救濟。這種規(guī)范模式使其侵權(quán)行為法較具活力和開放性，也使英美侵權(quán)法保護的。范圍廣泛而不確定。何種利益可以進入法律領(lǐng)域而成為侵權(quán)法的保護對象，英美法考慮的不是被侵害的權(quán)利和利益本身屬性，而更為關(guān)注行為人的主觀心理狀態(tài)，即過錯?；谇趾θ酥饔^上心理狀態(tài)的不同，普通法上的侵權(quán)行為被分為兩大類，即故意侵權(quán)和過失侵權(quán)。故意侵權(quán)是英美法國家侵權(quán)法體系中最古老也最穩(wěn)定的組成部分。美國《侵權(quán)法重述(第二版)》第870節(jié)對故意侵權(quán)定義為：“如果一個人故意地對他人進行傷害而又沒有法律上可以辯解的理由，那么他就必須對因其造成的實際損害承擔相應的法律責任。即使該行為不屬于傳統(tǒng)侵權(quán)責任中的任何一種，其法律責任也是不能豁免的?！惫室馇謾?quán)與過失侵權(quán)相比較，具有以下的法律特征：第一，侵權(quán)行為人的主觀心理狀態(tài)，這是確定故意侵權(quán)與過失侵權(quán)的主要因素；其二，損害的結(jié)果不是故意侵權(quán)成立的構(gòu)成要件，只是衡量法律責任的標準，而對于過失侵權(quán)來說，只有給他人造成了實際的利益損失時，才能追究行為人的侵權(quán)責任。由于故意侵權(quán)的成立不以損害的結(jié)果為構(gòu)成要件，因此對于一些訴因侵權(quán)行為，從權(quán)利被侵害的事實中就推定出一般損害的存在，從而使一般損害與特別損害成為英美侵權(quán)法上兩種最一般的類型。

另一方面，我們還要看到，由于英美侵權(quán)法采個別侵權(quán)行為類型模式，沒有制定法明確規(guī)定侵權(quán)法保護的對象與范圍，主要靠法官依公共政策進行考量，因而何種損害或損失應當?shù)玫劫r償取決于法官的個案裁決。這就導致英美侵權(quán)法上損害的類型呈現(xiàn)多樣化與更加具體化的特點。除了通常大陸法系侵權(quán)法中的財產(chǎn)損失和精神損害外，還有一些更為具體的損害形式，如身體功能的喪失、配偶權(quán)的喪失(lossofconsortium)、估計生命的喪失(loss《expectationoflife)、服務喪失(lossofserv-ice)、生命舒適的損失(lossofamenitiesoflife)、勞動生命的減損(damagesforreducedworkinglife)等等。對這些具體損害的判斷也更加客觀化，具體到損害的各種客觀形態(tài)，比如身體功能的喪失，相當于我國侵權(quán)法上的殘疾。英美侵權(quán)法則將其具體到視力、聽力、手足功能、生育能力或其他身體上的功能的喪失，甚至喪失了從事娛樂性活動的能力，如進行體育活動、旅行的能力、包括，也是身體功能的喪失。

(二)法國侵權(quán)行為的規(guī)范模式對損害結(jié)構(gòu)的影響

法國法上侵權(quán)行為的規(guī)范模式，其最大的優(yōu)點在于其概括性，但是由于沒有提供明確的價值判斷，因而影響了法律適用的可預見性，如何界定應保護的權(quán)益成為民法學界和司法界的重要任務。法國模式使其侵權(quán)法所保護的利益遠比其他大陸法系國家和英美法的范圍廣泛。雖然法國也將損害劃分為財產(chǎn)損害、精神損害和人身損害三種類型，但是在其解釋上的范圍遠比我們所理解的廣。就財產(chǎn)權(quán)益而言，法國侵權(quán)法所保護的財產(chǎn)范圍是極其廣泛的，即具有經(jīng)濟價值的一切權(quán)利，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)、金錢以及契約性權(quán)利和機會等等。在兩大法系國家；人們將財產(chǎn)利益和經(jīng)濟利益看作兩種不同性質(zhì)的法律利益。在絕大多數(shù)人們的價值觀念中，經(jīng)濟利益的價值要比財產(chǎn)利益的價值低。因此，法律更愿意對他人遭受的財產(chǎn)利益加以保護，而不愿意對他人遭受的經(jīng)濟損失予以保護。但是，法國并不區(qū)分財產(chǎn)利益和經(jīng)濟利益，法國學者也不使用經(jīng)濟侵權(quán)、經(jīng)濟利益和純經(jīng)濟損失這些概念。經(jīng)濟利益在法國既受故意侵權(quán)保護，又受過失侵權(quán)保護，這一點與德國法和英美侵權(quán)法不同。法國的法官在他們的賠償判決中并沒有提及經(jīng)濟利益，但是他們顯然愿意判處英國案例不愿意在過失侵權(quán)中判處的純經(jīng)濟損失，只要這些過失所致的損失符合“確定”和“直接”的要件。債權(quán)尤其是契約性權(quán)利具有相對性的特點，在法國傳統(tǒng)法律中不受侵權(quán)法的保護，但現(xiàn)代法國法已經(jīng)逐步改變這種觀點，認為債權(quán)也具有絕對性，故意侵犯他人債權(quán)也應承擔侵權(quán)責任。機會利益以及合理期待同樣也是法國侵權(quán)法保護的財產(chǎn)利益。在人身權(quán)益保護方面，一方面，法國民法典的一般規(guī)定被看作是人身權(quán)和人格利益保護的重要手段，許多重要的人身權(quán)和人格利益的保護建立在《法國民法典》第1382條和第1384(1)條的基礎上，不僅允許法院對那些已經(jīng)存在或認可的權(quán)利提供保護，而且也允許對那些正在成長的、尚未得到認可的權(quán)利提供保護；另一方面，法國自20世紀80年代以來，通過制定一系列的制定法，對人身權(quán)的保護提供了特別法上的保護。在1937年之前，法國侵權(quán)法在其保護的范圍上甚至走得更遠，不僅僅是所有的權(quán)利，而且所有的利益，不論其性質(zhì)如何都受保護。

如此寬泛的保護范圍使得所有損害行為產(chǎn)生的后果都應當由責任人予以賠償：完全不用將此種損害或彼種損害看作是一種特殊的損害。而在英美法或德國法中，人們將損害進行各種分類，諸如對財產(chǎn)利益的損害、對身份的損害、對人格的損害以及對動產(chǎn)或不動產(chǎn)的損害等等。所以，法國傳統(tǒng)侵權(quán)法將損害僅分為兩大類，即有形損害和無形損害。有形損害實際上就是指對財產(chǎn)和人身所造成的損害，然而隨著法國法對人身權(quán)益保護的加強，特別是《法國民法典》第16條的頒布，法國學者將人身損害單列，成為第三種損害。因此，現(xiàn)代法國法上的有形損害僅僅指財產(chǎn)上所受到的損害，既包括直接損失也包括間接損失。無形損害則是指精神的損害，是廣義的財產(chǎn)損害和人身損害以外的損害。后者則是指精神的損害，是指廣義的財產(chǎn)損害和人身損害以外的損害。人身損害兼具有有形損害和無形損害的特點，其中又被區(qū)分為受害人自身所受的損害與因受害人死亡致第三人受到的損害，前者稱為直接損害，后者稱為間接損害。

(三)德國侵權(quán)行為規(guī)范模式對損害結(jié)構(gòu)的影響

法律保護的權(quán)利與利益如此之廣泛，不僅在侵權(quán)法上列舉其保護的范圍是不可能的，即使全部的民事規(guī)范也不可能列舉出所有的權(quán)利和受法律保護的利益，因為法律規(guī)范本身不可能完全周延。在歐洲法典化的侵權(quán)行為法中，只有德國民法典設立了一個包含對受到法律保護之利益完全列舉的基本的侵權(quán)行為法條文。德國民法為侵權(quán)行為提供了精確的構(gòu)成要件，固然在一定程度上限制了法官的自由裁量權(quán)，但同時使得其受保護的權(quán)利的范圍較窄，拘束了侵權(quán)行為法的發(fā)展，導致一些利益無法得到有效的保護。立法者的第一個錯誤是遺漏了對個人的榮譽、名譽和隱私的保護；第二個錯誤是沒有給司法部門在純粹經(jīng)濟損失領(lǐng)域作出獨立判決劃定范圍。為了克服其民法典中存在的以上先天性的缺陷，德國法院最重要的一個途徑就是通過判例來擴展對侵權(quán)行為規(guī)范的解釋。首先就是通過對“其他權(quán)利”的解釋，將該條的保護范圍擴展至“一般人格權(quán)”和“營業(yè)權(quán)”。

然而，德國侵權(quán)行為的規(guī)范模式最大的特色在于其“區(qū)別性的權(quán)益保護”的模式。重要的利益被賦予“法律之力”而成為權(quán)利，若被侵害的是他人的權(quán)利時，只要加害人具有故意或過失，就應當負損害賠償責任；若被侵害的是一般生活利益，則需加害行為是出于故意悖于善良風俗的方法，或違反保護他人的法律時，加害人才負損害賠償責任。權(quán)利之內(nèi)容，為權(quán)利人在法律上的主張之利益，妨礙此利益之享受，即有權(quán)利之侵害。其妨礙方法，或使權(quán)利人喪失權(quán)利之全部或一部，或妨礙其全部或一部之行使或利用。權(quán)利之侵害，不獨妨害權(quán)利人現(xiàn)在享受之利益，亦有妨害其將來享受之利益者。又因為權(quán)利的內(nèi)容及其效力，法律上已有規(guī)定，其反面就是禁止一般人的侵害，侵害權(quán)利就是違反權(quán)利不可侵之義務，是對法律禁止性規(guī)定的違反，故權(quán)利被侵害即為不法。在權(quán)利之侵害，只需有侵害行為，即可構(gòu)成侵權(quán)行為。侵權(quán)行為成立，損害賠償責任就產(chǎn)生，因而權(quán)利被侵害之狀態(tài)，即為損害。而一般生活利益的侵害，須具備嚴格的條件，始能成為損害。德國法上區(qū)別性權(quán)益保護的模式，造就了其權(quán)利損害與利益損害兩種結(jié)構(gòu)形式。

二、損害賠償原則對損害結(jié)構(gòu)的影響

全部賠償意味著加害人必須賠償一切因加害行為所導致的損害，祥言之，加害人必須將現(xiàn)狀恢復到假設導致?lián)p害賠償義務的事件未曾發(fā)生時的可能情形。所有歐洲國家的法律都是從這一原則出發(fā)的。但是沒有任何一個國家僵硬地在一切結(jié)果上遵循這一原則。賠償全部損害，其理想雖佳卻不易實行。因為一個損害可能牽連引發(fā)其他無數(shù)個損害，如果對其范圍不加以限定，則可能形成一個因果關(guān)系的鏈條，使賠償數(shù)額過巨而喪失合理性，人們將惶惶而不敢有所作為。法德等國雖然采取賠償全部損害的制度，但都使用一定的法律技術(shù)工具以限制損害賠償?shù)姆秶?，故其所謂全部損害，其實并非損害之全部，而只是其中一部而已。從比較法來看，法國采過錯程度及可預見性標準來限定損害賠償?shù)姆秶?；德國采相當因果關(guān)系限定賠償范圍；英美法國家則采可預見性標準；日本雖然在立法上仿英國普通法，但通說解釋論上則是繼受了德國的相當因果關(guān)系論。

(一)相當因果關(guān)系

唯完全損害賠償，須以相當因果關(guān)系為限。換言之，亦即唯相當因果關(guān)系內(nèi)所受損害及所失利益，始在賠償范圍之內(nèi)；非于相當因果關(guān)系內(nèi)所受損害及所失利益，則不在損害賠償范圍之內(nèi)，亦與完全賠償之概念無關(guān)。由是可見，相當因果關(guān)系不僅為責任成立要件，亦為責任范圍之判定界限也。在晚近民法學上，對以相當因果關(guān)系作為界限之概念技術(shù)，頗有懷疑者。平井宜雄先生認為，損害賠償范圍之大小，足以影響加害人之賠償能力，法律政策上固有其限制必要，唯此為利益衡量問題，非因果關(guān)系可盡為說明；至于決定損害賠償是否成立，法律政策上并無限制損害成立范圍之必要，只要自然的或事實的因果關(guān)系即可，毋庸判斷是否相當。而損害賠償范圍之是否相當，系由法官依國民權(quán)利意識，一般經(jīng)濟能力乃至社會文化等因素，經(jīng)利益衡量而決定，性質(zhì)之為主觀之價值抉擇，而非客觀之因果關(guān)系，事實上亦無客觀之標準可循。因此，在判斷之概念技術(shù)上，與其泥守假象之因果關(guān)系，不如還原為利益衡量，始較妥當。于損害賠償范圍內(nèi)，以利益衡量作為概念工具，恐有失之寬緩，其寓有脫離相當因果關(guān)系說的意味，受到了眾多學者的批評。相當因果關(guān)系仍然是許多國家用以確定損害的直接性及其范圍的重要技術(shù)工具，其適用旨在判定某種損害是否因權(quán)益受侵害而發(fā)生，以決定應由加害人負賠償責任。

(二)可預見規(guī)則

可預見規(guī)則亦叫合理預見規(guī)則，最早用于確定違約損害賠償?shù)姆秶?。一般來講，違約損害賠償?shù)姆秶ìF(xiàn)有財產(chǎn)的減少和可得利益的喪失兩種?，F(xiàn)有財產(chǎn)的減少比較容易確定，但就可得利益而言，因其是將來可能取得而現(xiàn)實并未取得之利益，具有相對的不確定性。故各國都對可得利益進行限定，主要做法就是采用合理預見規(guī)則。根據(jù)《法國民法典》第1149條規(guī)定，在合同法上采納直接損害賠償原則和可預見原則，直接賠償?shù)姆秶▊鶛?quán)人因不履行而遭受現(xiàn)實的損害和喪失可獲得的利益，可預見規(guī)則適用于債務人非故意違約時的情形。英國于1854年通過HadleyV．Baxendale-案，創(chuàng)立了可預見規(guī)則，后在一系列的案件中得到進一步的發(fā)展。本案法官阿爾德松勛爵指出，可以獲得賠償?shù)睦麧檽p失應該是公正合理地認為或者是自然產(chǎn)生的，即在事物之通常進程中，產(chǎn)生于違約本身；或者是可以被合理地看作是雙方當事人在締約時預見到的違約可能產(chǎn)生的結(jié)果。我國最早于1985年的《涉外經(jīng)濟合同法》中確立了可預見規(guī)則，1999年的統(tǒng)一合同法繼受了這一規(guī)則。可預見規(guī)則的適用，對損害結(jié)構(gòu)的影響在于：一是可預見的范圍就是可以賠償?shù)膿p害范圍，這是確立可預見規(guī)則的目的所在。二是可預見性與損害的性質(zhì)或類型有關(guān)。關(guān)于可預見的范圍，以英國法為代表，認為預見的范圍應包括引起損害的種類或類型，而不必預見到損害的程度和數(shù)額；以法國現(xiàn)代法為代表，認為不僅應當預見到損害的類型，還應預見到損害的程度。雖說各國判例學說存在不同觀點，但都認為必須預見到損害的種類或類型。三是可預見規(guī)則的適用還涉及到損害的確定性問題。一般而言，因違約引起的損害只有是可以預見的和確定的才能獲得賠償?！秶H商事合同通則》第7.4.4條的注釋認為，損害的發(fā)生必須是合理確定的，損害程度的確定不僅與損害的存在有關(guān)而且與其程度有關(guān)，損害必須是不履行的直接結(jié)果并且是確定的。

篇5

    關(guān)鍵詞 司法證明 標準 游戲 制度

    

    "以事實為依據(jù)，以法律為準繩"是《中華人民共和國憲法》所確認的基本司法原則，具有指導司法實踐的重要作用。同時，這條原則也揭示了司法過程的兩個方面，一是確定事實，一是適用法律。司法實踐中，確定事實主要與訴訟法中的證據(jù)制度有關(guān)。近年來，關(guān)于事實的性質(zhì)、證據(jù)能夠證明的事實以及證明的標準等問題己成為訴訟法中的熱點問題，引發(fā)了激烈地討論。

    一、既有文獻地解讀：司法證明標準的虛假性

    司法證明的標準是訴訟法理論中研討的熱點問題，關(guān)于標準是什么的答案可謂繁多。一種主流的觀點認為，"司法證明的目的是客觀真實，標準是法律真實"。這種觀點接受"客觀真實"與"法律真實"的區(qū)分，并認為"事實"與"真實"是不同的概念，"客觀真實"是司法證明的理想，而"法律真實"是司法證明的現(xiàn)實，現(xiàn)實要求司法證明的標準具有實踐性和可操作性。不僅如此，這種觀點還認為司法證明的標準應該是多元的，并初步建構(gòu)了這種標準。為了說明司法證明的特點，還特別地區(qū)分了檢驗真理的標準與司法證明的標準，認為"真理"與"真實"是不同的概念，認識"真理"與"真實"的思維方式也是不同的，前者是所謂的"順向思維"，后者是"逆向思維"，檢驗兩種思維方式的標準當然也是不同的。[1]

    存在另一種觀點，它接受了主流觀點關(guān)于"客觀真實"與"法律真實"的區(qū)分，但對于"真理"與"真實"的區(qū)分提出了異議。它認為，包括案件真實在內(nèi)的非規(guī)律性認識也屬于辯證唯物主義認識論中的"真理"范疇，離不開實踐標準的檢驗，盡管司法證明是一種逆向思維，但不能因此否定實踐標準對它的檢驗作用。否定實踐標準在檢驗司法證明真理性方面的作用，將使司法證明的目的和標準不具有確定性。[2]由此，它提出了實踐是檢驗司法證明真理性的唯一標準。但是，在該文中存在一個明顯的矛盾，那就是即同意以"客觀真實"為目的，以"內(nèi)心確信"作為可操作性的主觀標準，又認為實踐是唯一標準，那么這兩種標準之間是什么關(guān)系？如何理解？文章并沒有給出令人信服的解釋。

    還有一種虛無主義的觀點，批判了建構(gòu)科學的司法證明標準的可能性，認為客觀化的、具體化的司法證明標準只能是一種烏托邦。證明程度的判定，只能是在某種理念和原則的指導下，依靠法官的良心和知識，根據(jù)案件的具體情況來把握。[3]這種觀點并不反對司法證明標準的建構(gòu)，反對的是一種機械式的、簡單化的和所謂客觀化的司法證明標準，要阻止的是一種在司法證明領(lǐng)域科學化的努力。

    還存在一種試圖融合各種觀點的努力，提出了一個司法證明"完整的真的標準體系"。這種觀點認為，司法證明為真的保證性標準是"命題與事實的符合"；真的核證性標準又包括真的證實性標準和真的證明標準，前者是"命題與經(jīng)驗證據(jù)的符合"，后者是"命題與科學證據(jù)的符合"；真的有效性標準是"命題與實體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范符合"；真的現(xiàn)實的合理的可接受的標準是"排除一切合理懷疑"。這個標準體系澄清了以往證明標準問題上的理論混亂，使真的標準在訴訟證明實踐中各歸其位，各司其職。[4]真的證實性標準與真的證明性標準是不同的，真實際上是法官的"內(nèi)心確信"為真，因此司法證明為真是感覺為真，自以為真，具有相對性和可錯性。[5]這種觀點兼采了各種證明標準的合理性，認為每一種標準都應當在適當?shù)牡胤绞褂?，并認為法官的"內(nèi)心確信"標準是可以證成的和科學的標準。

    面對如此之多的司法證明標準的理論，讓人有無所適從的感覺，我們不僅要問：哪一種理論是正確的呢？為了回答這個問題，就必須引入一個關(guān)于什么是正確的標準，但是哪一種標準又是正確的呢？這似乎陷入了司法證明標準的循環(huán)論證。因此，為了判斷一種司法證明標準理論是否是正確的而引入另一種標準是不可取的。為了判斷司法證明標準理論的正確性，既然不能依靠另一種標準，那就只有解讀司法證明活動本身的特點，來求得司法證明標準理論的確定性認識。我們認為，可以從以下三個層次來進行解讀：

    (一) 司法證明的對象是一個必須先于標準得到澄清的問題

    司法證明標準的意義是什么？從語義上分析，即在司法活動中將需要證明的對象證明到預先設定的要求，這一要求即司法證明標準。很明顯，從這一分析中可以得知，司法證明標準是由司法證明對象所決定的，或者說是司法證明對象的性質(zhì)決定司法證明標準的性質(zhì)，在對司法證明對象沒有足夠了解的情況下就冒然討論所謂司法證明標準是一種本末倒置的做法。

    在學者們看來，司法證明對象似乎是一個自明的問題而無須論證。他們或者根本不曾論及這一問題，或者接受常識上關(guān)于這一問題的區(qū)分。忽略這一問題所導致的嚴重后果己經(jīng)顯現(xiàn)，在他們的關(guān)于司法證明標準的論述中，各種相互矛盾的標準可以不經(jīng)任何解釋而能夠相互共存，對法官"內(nèi)心確信"的主觀標準沒有做出令人信服的解釋。因此，要解決這些困難，必須先澄清司法證明標準問題的前提，即司法證明對象是什么。

    (二) 司法證明對象的哲學觀決定司法證明標準的多樣化

    司法證明需要證明的是什么？這個問題可以從"以事實為依據(jù)，以法律為準繩"這一憲法所確定的司法原則得到簡單地回答，即司法證明所證明的是事實。那事實又是什么？

    論述這一問題的學者大都不經(jīng)反思地接受了主客觀二元的認識論，即主觀認識與客觀存在的區(qū)分，認為事實也可以分為兩種，一種是客觀存在的事實，一種是人主觀上認識的事實；根據(jù)主觀上認識的事實與客觀存在的事實的關(guān)系，哲學理論上又可以區(qū)分為可知論和不可知論。在司法證明的題域中，這一論題隨即轉(zhuǎn)變?yōu)?客觀事實"與"法律事實"的區(qū)分，"客觀事實"對應于哲學認識論中的客觀存在，"法律事實"對應于主觀上的認識；學者們有的接受哲學可知論的觀點，認識"客觀事實"是客觀的，是可以為人所認識的，"法律事實"能夠無限接近于客觀事實；還有的學者授受不可知論的觀點，即"客觀事實"也許是存在的，但歸終還是要靠人來認識，既然如此，誰的認識能夠作為"客觀事實"己經(jīng)獲得認識的標準呢？因此"客觀事實"是一個無用的概念，唯一有用的概念是主觀認識上的"法律事實"。

    根據(jù)這一關(guān)于司法證明對象的區(qū)分，學者們走向了兩條不同的建構(gòu)司法證明標準的路徑。持可知論的學者傾向于建構(gòu)一種客觀化的、機械式的標準，根據(jù)這一標準，凡符合這一標準的"法律事實"就是最終的"客觀事實"；持不可知論的學者(公開或不公開宣稱的)則傾向于建構(gòu)一種主觀確信的標準,如所謂"優(yōu)勢證據(jù)"標準、"排除合理懷疑"標準等等。

    (三) 司法證明標準的虛假性是其哲學理論上的貧困造成的

    哲學史上主客觀二元論是一直是主流的理論，從柏拉圖的"理念型相論"到笛卡爾的"心物二元論"，再到康德的"先驗綜合論"以及馬克思的"改造世界論"等等不一而論。主客觀二元論雖是認識論的主流，但它的發(fā)展的過程也是備受爭議和非難的過程，在理論的流變史中，它始終面臨著邏輯與常識的雙重困難，它或者在邏輯上是完滿的，但在常識上卻不可信，它又或在常識上是可信的，但在邏輯上卻不能自圓其說。

    持可知論的學者建構(gòu)的客觀事實標準很容易就遭到如下責難：既然所有的認識都是人的認識，那么誰的認識就應當成為與客觀事實一致的認識呢？如果你回答說，人的認識最終會無限接近客觀事實，歷史會證明人的認識是正確的。這種回答并不能令人滿意，我們可以責問：你如何知道你的認識就己經(jīng)無限接近客觀事實？是什么保證你的認識接近客觀事實？面對這種責難，在常識上是可以辯護的，但在邏輯上卻無可辯駁。因此，客觀事實的司法證明標準在理論邏輯上是一個虛假的概念。

    持不可知論的學者建構(gòu)的主觀事實即"法律事實"標準也面臨同樣的困境。它的困難在于："法律事實"依賴于"客觀事實"嗎？如果不依賴，那么"法律事實"如何保證其實用性與真理性，如果依賴，那么是主客觀上的事實是如何保證一致的？雖然理論上有"約定論"來解釋這兩個問題，而且在邏輯上這種解釋也是圓滿的，但人們卻在常識上難以相信它。

    可知論客觀事實標準中還有一種變化的理論，即實踐標準。這種標準的理論基礎是馬克思的"改造世界"的真理觀，即單獨從人的認識世界過程中是不能獲得真理性的認識的，人類的真理只能在改造這個世界的過程中得到，或者是美國的實用主義哲學。這種理論將人類認識的主客觀兩個方面統(tǒng)一于人的行動的有效性上，融合了主客觀之間的鴻溝，符合人們的常識。但是，它面臨的困難并不比前兩者少，主要體現(xiàn)在：人的行動的有效性最終要由人來評估，既然如此，你是如何知道你的行動是有效的？假設你知道你的行動是有效的，但指導行動時人的認識與行動完成之后對行動有效的評估之間存在時間差，你依靠什么保證兩者之間的一致就是真理性認識呢？另外，實踐作為一種司法證明標準太過于抽象，我們從這個標準中能夠得到的信息太少，它只具有思辨的意義，對司法證明行動的指導意義微乎其微。

    司法證明標準理論的多樣化是由其哲學觀所決定的，而即貧乏又深處困境之中的哲學理論是導致建構(gòu)出的司法證明標準虛假性的根本原因。要解決這一問題，必須從哲學理論的改造出發(fā)才有可能，對建立在貧乏哲學基礎之上的司法證明標準理論進行修修補補是不可能獲得真理性認識的。

    二、世界存在的形式：司法證明事實的性質(zhì)

    二十世紀的西方哲學發(fā)生了認識論與語言哲學的轉(zhuǎn)向，以應對哲學出現(xiàn)的危機。這場危機是深刻的，它是哲學將失去研究對象的危機。傳統(tǒng)哲學的三大主題上帝、物質(zhì)和精神，由于科學的興盛，物質(zhì)與精神基本上為科學所統(tǒng)治，上帝的地盤也僅僅局限在信仰的領(lǐng)域。但是，科學的影響雖大，可是科學的認識論基礎卻是一個懸而未決的問題，這給哲學留下了一點點思考的空間，當哲學家們成功的將數(shù)學的基礎歸結(jié)為邏輯時，哲學再一次找到了自己的研究對象，即語言符號。通過對語言符號的研究，哲學家們切入了哲學上的基本論題，為消除認識論上的主客觀二元區(qū)分的困難提供了新的解決方案，對事實的性質(zhì)做了全新地解讀與構(gòu)建，超越了非此即彼的主客觀事實論的區(qū)分。其主要內(nèi)容是：

    (一) 事物與事實的區(qū)分

    存在(being)的基本形式是事實，而不是事物，這是語言哲學在認識論上的一個最為重要的出發(fā)點。維特根斯坦說："世界是事實的總和"。[6]事物在語言哲學上用專名來表示，而事實則用命題來表示。傳統(tǒng)哲學認為世界存在的基本形式是事物(或者說是實體)，這種觀點并沒有有效區(qū)分人與動物對世界存在的認識差別，人與動物都具有感受系統(tǒng)與反應系統(tǒng)，能夠直觀世界的存在，這種存在方式是實在的存在，人與動物的差別并不大。但是由于語言符號的加入，人對外界刺激的反應必須通過符號化的過程，這樣就延緩了對外界的反應，不僅如此，符號給予直接的感性對象以多方面的聯(lián)系和抽象的結(jié)構(gòu)形式。經(jīng)過符號處理的感受對象不再是物理的世界，而是符號化的世界。"人不再直接面對實在，人的符號活動能力進展多少，物理實在似乎也就相反地退卻多少。在某種意義上說，人是在不斷地與自身打交道而不是在對付事物本身。"[7] 如原始人只有行動空間，他們可以熟悉路徑，但卻不能畫出一張完整的位置圖。但文明人卻可把空間與主體分離，建構(gòu)出理論上的空間，可度量的空間。

    既然世界是由事實(命題)的總和，而不是事物(專名)的總和，那又如何理解專名的獲得和使用呢？日常生活中，我們經(jīng)常只使用專名就能表達客觀上所指的東西，這是對世界是事實總和這一命題的反對嗎？當我們分析至專名與客觀存在事物的指稱對應關(guān)系時，從表面上看，似乎世界的基本構(gòu)成成分是事物。但是，當我們用專名進行指稱時就會發(fā)現(xiàn)，指稱本身就是一種先在的命題結(jié)構(gòu)，我們雖然只表達了專名，但實際上表達的是包含專名在內(nèi)的指稱命題。當然，專名還有多種使用方式，但是只要我們能夠理解專名所要的傳達的意義，那其中就必然包含使用該專名的命題形式。因此，世界是事實的總和，而不是事物的總和。

    (二) 事實的結(jié)構(gòu)

    事實的結(jié)構(gòu)所要解決的是事實如何構(gòu)造世界的問題。早期的維特根斯坦認為，事實的結(jié)構(gòu)就是邏輯，"邏輯是世界的一面鏡子"[8]。語言是命題的總和，一個命題是一些更為基本的命題的邏輯函項，一個基本命題是一些專名的邏輯排列。人類通過語言反映現(xiàn)實，命題是用來描述事實的，每一個命題都是一個事實的圖式。通過語言符號，人類不僅是純粹地鏡式反映式的認識世界，而且使用語言編織這個世界的樣式，因此，維特根斯坦說："這個世界是我的世界，其顯示在這樣的事實中；語言的界限，即只有我能理解的語言的界限，意味著我的世界的界限。"[9]

   

 命題的邏輯結(jié)構(gòu)即是世界的結(jié)構(gòu)的觀點有效地融合了主客觀之間的鴻溝，主觀認識與客觀存在通過邏輯圖式結(jié)合在一起。這是哲學認識論上的一個創(chuàng)舉，影響極其深遠。但是，邏輯圖式的論斷也容易讓人生疑，世界的結(jié)構(gòu)真的就如此簡單嗎？后期的維特根斯坦在邏輯圖式論的基礎上修正了自己的理論，他認為，語言的用法極具多樣性，而且與人的行動交織在一起，形成了所謂的"語言___游戲"。每一種語言的意義都要在"語言與行動交織在一起的整體中即語言游戲"中來獲得理解。語言反映現(xiàn)實的本質(zhì)沒有變化，變化的只是反映的方式，由早期的單一的邏輯圖式反映，到日常語言游戲的多樣性反映，進一步深化了語言是"我與世界的界限"觀點。     基于對世界存在形式的哲學分析，我們發(fā)現(xiàn)，在司法證明活動中"客觀事實"與"法律事實"的區(qū)分是不存在的，司法證明的事實不是非此即彼的主觀與客觀事實中的任何一種，它具有一些獨特的性質(zhì)。

    (一) 司法證明的事實是人類社會構(gòu)建的事實

    事實是通過語言用命題的形式反映和建構(gòu)客觀世界而形成的，它即是主觀的，又是客觀的，主客觀兩個方面不可分割的交織在一起，我們不可能單獨分析出其中的一個部分而稱之為"客觀事實"或"主觀或法律事實"，這樣一種區(qū)分與事實的概念所涵括的內(nèi)容是相互矛盾的。事實一旦用命題表達出來后，只有兩種可能性，即存在還是不存在，存在的事實意味著命題的邏輯涵項為真，不存在的事實意味著命題的邏輯涵項為假。司法證明過程中的案件事實只要能夠以命題的形式表達出來，它就是事實，不存在兩種所謂不同事實的區(qū)分，只有用命題所表達的事實是"真"還是"假"的問題。

    司法證明過程中用命題所表述的案件事實只是所有可能命題表述的事實中的一部分，那么這兩種事實的區(qū)分是不是主觀事實與客觀事實的區(qū)分呢？完全不是，這兩種事實在性質(zhì)上是一致的，只是約定的范圍不同。司法證明過程中的事實范圍是根據(jù)預先確定的法律規(guī)范所規(guī)定的，案件事實與法律規(guī)范之間是一種"眼光交互流轉(zhuǎn)相互澄清的過程"[10]，這實際上意味著案件事實是約定的，為法律規(guī)范命題的可能性所約定，因此有人將案件事實稱為法律事實并沒有什么原則性錯誤，錯誤在于將案件事實稱為主觀事實，并將其與所謂客觀事實對立起來。所有可能命題所表述的事實其實也是約定的，不過約定的方式與案件事實有差異，案件事實受人類的語言游戲和法律規(guī)范的雙重約定，而事實僅僅受人類可能的語言游戲的約定限制，兩者并無本質(zhì)性的區(qū)別，只有范圍上的差別。如果將司法證明活動也視為一種人類的語言游戲，那么案件事實僅僅只是所有人類可能語言游戲中的一種罷了。

    有學者持有這樣的觀點，即將根據(jù)法律規(guī)范約定案件事實的過程視為司法證明有效性的標準。[11]這種觀點有點牽強附會，是為了建構(gòu)一個司法證明標準的體系而強行納入的一個標準，實際上案件事實的范圍根本不是一個標準問題，而是一個解釋與建構(gòu)客觀存在的問題，這與人類通過語言符號解釋與建構(gòu)客觀存在并沒有實質(zhì)上的區(qū)別，區(qū)別只在于解釋與建構(gòu)的人類約定不同，前者包含了一個用于解釋與建構(gòu)客觀存在的法律規(guī)范，而后者則包含了人類可能具有的解釋與建構(gòu)客觀存在的所有可能性的約定。如果認為法律規(guī)范的約定是司法證明的有效性標準，那么是不是也可以認為人類所有可能性的約定也是事實證明的標準呢？當然這是荒謬的，人類所有可能性的約定只是事實存在的前提條件，人類不可能超過這些可能性條件而獲得事實，約定與事實是同一個問題的兩個方面，不可能出現(xiàn)其中一個是另一個的所謂標準的問題，案件事實與法律規(guī)范之間也是這樣的關(guān)系。因此，將案件事實的確定過程視為所謂司法證明標準是對事實性質(zhì)的一種誤解而導致的。

    (二) 司法證明事實的存在與否由司法證明的游戲規(guī)則決定

    事實通過命題表達出來后，具有兩種可能性，即存在(真)或不存在(假)。命題的真與假與人類的判斷有關(guān)，判斷的過程就是確定命題真假的過程。司法證明事實命題反映了人類建構(gòu)司法證明事實的可能性，而判斷司法證明事實命題的真假性則必須立基于維特根斯坦的"語言游戲"的觀念之上。

    語言的意義在于它是人們的一項行動，語言和行動交織在一起體現(xiàn)了人類行動的多樣性，每一個特定的人類行動都有特定的功能或用途，語言的意義都要在人類實現(xiàn)特定功能的行動才能得以最終體現(xiàn)，語言命題所構(gòu)建的事實反映了人類認識世界的可能性，但該命題的真假性卻要在特定的語言游戲(特定的人類行動)中來判斷。

    司法證明是一個解決社會爭議的語言游戲，在這種游戲中，法律規(guī)范、特定的案件事實和證據(jù)是三種主要的命題類型。這三種命題建構(gòu)了不同的人類事實，法律規(guī)范是一種主體不確定的可能性事實，而案件事實是相對于法律規(guī)范而言是特定的事實，而證據(jù)則是相對于案件事實而言特定的事實。證據(jù)事實由命題構(gòu)建(以下簡稱證據(jù)命題)，案件事實由證據(jù)命題與法律規(guī)范命題共同構(gòu)建(以下簡稱案件命題)。證據(jù)命題和案件事實命題的真假性判斷都應當在特定的司法證明游戲中進行，體現(xiàn)司法證明游戲特定的社會功能。從這種意義上說，司法證明事實命題的真假性是人類"約定"的結(jié)果，符合"約定"的就為真，否則為"假"。

    因此，司法證明事實命題真假判斷過程中"證實"與"證明"的區(qū)分是不能成立的。[12]經(jīng)驗證據(jù)與科學證據(jù)都是由命題所構(gòu)建，只是判斷其真假的語言游戲不同，將經(jīng)驗證據(jù)的判斷稱為證實，是對事實的"然"的判斷，而將科學證據(jù)的判斷稱為證明，是對事實的"所以然"的判斷，根本就是對規(guī)范、事實與證據(jù)之間關(guān)系的誤解。實際上，不論何種性質(zhì)的證據(jù)都與它產(chǎn)生與使用的游戲有關(guān)，更直接一點說，是與游戲規(guī)范有關(guān)，游戲之間是沒有高低級差別的，有的只是游戲規(guī)范的差別。

    三、真假判斷的視角轉(zhuǎn)換：司法證明制度對司法證明標準的替代

    案件事實命題的真假判斷是司法證明的主要目的，但不是終極性目的，司法證明的終極性目的是最終權(quán)威性地解決社會爭議。司法證明目的的層次性決定了案件事實命題真假性判斷的角度。用建構(gòu)司法證明標準來進行案件事實命題真假性判斷的方法明顯受到了實驗性自然科學方法的影響，并且沒有考慮到司法證明的終極性目的的導向作用。實驗性自然科學方法的重要特點，一是標準的具體性，可以通過相應的方法來確定標準本身；一是待驗證事實的重復性，該事實可以在相同條件下反復重現(xiàn)，并與標準可以重復印證。司法證明的游戲與此有很大的不同，首先，它不可能有具體的標準，如果要設立這樣的標準，那么有多少案件就會有多少標準；其次，待證明的案件事實與法律規(guī)范和證據(jù)緊密結(jié)合在一起，不可能會出現(xiàn)可重復的案件事實。另外，實驗性自然科學證明的唯一目的就是待驗證事實的存在與否，為了這一目的，它判斷真假的方法不受其它人類價值觀的影響，但是，司法證明的唯一目的是案件事實的存在與否嗎？絕對不是，案件事實的存在與否是服從于有效解決社會爭議這一終極性目的的，為了這一終極性目的，司法證明過程中案件事實命題的真假判斷可能要服務于社會的其它價值，在有些情況下犧牲判斷的真假性也是有可能的。最后，實驗科學的驗證標準雖然在常識上是可信的，但它的認識論基礎并非沒有問題，它的問題同樣存在于本文第一部分所討論的主客觀二元區(qū)分論之中，直到現(xiàn)在仍無定論。相比于實驗自然科學的基礎難題，司法證明涉及的事實領(lǐng)域比實驗性自然科學更廣泛，而且還包含對人性的認識，因此它的基礎問題比實驗性自然科學更為突出。

   根據(jù)維特根斯坦的觀點，司法證明與實驗科學分屬于不同語言游戲，命題的意義在不同的游戲中當然有所不同。基于這一看法，我們認為，在司法證明游戲中隱喻式的使用"標準"來判斷案件事實命題的真假是不符合司法司法證明游戲的社會功能或用途的，必須換一種不同的視角來替代"標準"的視角才能進行符合司法證明游戲之社會功能的命題真假性判斷。這樣一種視角可以從維特根斯坦語言游戲的哲學觀中獲得啟示，即語言游戲是人類語言和行動交織在一起的人類行動，這種行動都有其特定的社會功能，最為關(guān)健的是這種行動都是遵守規(guī)則的行動，行動與規(guī)則不是同一個問題的兩個方面，行動是有規(guī)則的行動，規(guī)則是行動的規(guī)則，兩者結(jié)合在一起共同服務于游戲的社會功能。根據(jù)這種觀點，我們可以使用"制度"來替代"標準"進行命題真假的判斷，在語言游戲的意義上，實驗科學的真假判斷"標準"也是一種制度，不過它是一種特定游戲中的制度，它符合實驗科學的社會功能。司法證明過程的案件事實命題的真假判斷要根據(jù)司法證明的制度來決定，制度將決定案件事實的存在與否。司法證明過程中發(fā)現(xiàn)證據(jù)、確定事實和適用法律是在訴訟(游戲)中進行的，在訴訟游戲的過程中，事實的確定與真假判斷是同時進行的，并不能將其分為兩個完全獨立部分分別進行，確定事實的過程就是判斷真假的過程，兩者都是在遵守訴訟游戲規(guī)則前提下進行的，符合訴訟游戲規(guī)則的事實是真(存在的)的事實，不符合訴訟游戲規(guī)則的事實在訴訟中是假的(不存在的)事實。

    這一觀點與同樣是解決社會爭議的仲裁與調(diào)解制度對比就可以獲得更為清楚地認識。在仲裁制度中，允許仲裁當事人選擇仲裁員，選擇仲裁地點和仲裁所適用的法律，實行一裁終局制等等。在這種制度中，證據(jù)、案件事實與法律規(guī)范與訴訟中有很大的差別，那么哪一種制度下的事實是存在的(真的)呢？在調(diào)解制度中，可以允許雙方當事人自由選擇承認或不承認某些事實，適用或不適用某些法律，只要當事人的選擇是自愿的和合法的，調(diào)解書所確定的事實就被認為是存在的(真的)。同樣的問題是，調(diào)解與訴訟比較，哪一種制度下的事實是真的(存在的)呢？當然，這種真的(存在的)的比較是不可能進行的，因為它們分屬于不同的游戲，遵守的游戲規(guī)則不同，事實的判斷只能與產(chǎn)生與建構(gòu)它的游戲相關(guān)，而不能與其它游戲中產(chǎn)生與建構(gòu)的事實比較真假。

    國內(nèi)許多學者都承認法官對案件事實的"內(nèi)心確信"是司法證明真假性的標準，并認為刑事訴訟與民事訴訟的司法證明標準應該有差別。[13]這種觀點實際上是一種誤解。它誤解了證據(jù)、案件事實與法律規(guī)范之間的關(guān)系，完全忽略了中西方之間司法證明規(guī)則(游戲規(guī)則)的差異性。其實，西方國家(主要是英美法系的國家)的所謂法官的"內(nèi)心確信"標準根本就是一個由司法證明制度(游戲規(guī)則)保證下的案件事實真假性的判斷確認，法律承認在這種游戲規(guī)則下法官所做出的"內(nèi)心確信"的判斷就是真的判斷。中國與西方國家的司法證明制度有很大的不同，由不同司法證明制度保證下司法證明游戲所得出的真假判斷肯定是不同的，因此，在司法證明制度沒有得到澄清的情況下，就在中國引入所謂法官的"內(nèi)心確信"對案件事實做真假判斷，將會在理論與實踐中引起極大的混亂。

    四、結(jié)語：司法證明制度建構(gòu)的多維性

    司法證明制度對司法證明標準的成功替代，提出了另一個重大的課題，即如何建構(gòu)司法證明制度，建構(gòu)何種司法證明制度。這是一個復雜的問題，絕不可能從某一個角度就能夠做出比較完整的解釋，它注定是一個需要從多重維度考慮的問題，作者將另行文專題討論這一問題。

    [1] 何懷宏著，《論司法證明的目的和標準---兼論司法證明的基本概念和范疇》，《法學研究》2001年第六期。

    [2] 劉金友著，《實踐是檢驗司法證明真理性的唯一標準----與何家宏教授商榷》，《法學研究》2003年第四期。

    [3] 張衛(wèi)平著，《證明標準建構(gòu)的烏托邦》，《法學研究》2003年第四期。

    [4] 張繼成著，《訴訟證明標準的科學重構(gòu)》，《中國社會科學》2005年第5期。

    [5] 張繼成著，《論命題與經(jīng)驗證據(jù)和科學證據(jù)符合》，《法學研究》，2005年第6期。

    [6] 維特根斯坦著，《邏輯哲學論》，商務印書館，2004年，第1頁

    [7] 卡西爾：《人論》，甘陽譯， 上海譯文出版社，1985年，33頁。

    [8] 韓林合著，《<邏輯哲學論>研究》，商務印書館2000年第一版，第81頁。

    [9] 同上，第441頁。

    [10] 恩吉斯著，《法律思維導論》，法律出版社2004年第一版，第44頁。

    [11] 張繼成著，《訴訟證明標準的科學重構(gòu)》，《中國社會科學》2005年第5期。

篇6

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)，民法典總則，無形財產(chǎn)，人身權(quán)

引  言

自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴展為標志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細的規(guī)定，以獲得正當?shù)亩ㄗC法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進入民法典的路徑。

上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微?。棵袷聶?quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

（一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進行剖析。基于法律調(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進行區(qū)分。

4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規(guī)定在價值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

（二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創(chuàng)制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機的生活關(guān)系具有相當?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進行適當?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規(guī)范。也就是說，無論設立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎上創(chuàng)設了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴展，限制了民法科學權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

二、設置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復雜的程度與民事關(guān)系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務。[11]

這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當代民事權(quán)利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認為，設立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設立的必要性。

我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設計的基本理由。

（一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當代民法便會被徹底解構(gòu)。

值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一直是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴格分開。

從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質(zhì)載體為基礎的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

（二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數(shù)條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

我們認為，民法和商法的稱謂從規(guī)則而言，也不外是調(diào)整現(xiàn)實生活中各類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規(guī)則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現(xiàn)當代社會，在財產(chǎn)占有和運行這一領(lǐng)域內(nèi)，兩者日趨統(tǒng)一。但在規(guī)則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現(xiàn)代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

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關(guān)鍵詞：產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)；金融危機；調(diào)整路徑

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F2

文獻標識碼：A

文章編號：1672.3198（2013）03.0010.02

1產(chǎn)業(yè)能源消費結(jié)構(gòu)分析

當前我國在努力發(fā)展低碳經(jīng)濟，這對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級有著重要推動作用。我國正處于工業(yè)化和城市化的快速發(fā)展階段，對一些高耗能的產(chǎn)品需求量非常大，例如，鋼材、水泥等方面，這是對我國經(jīng)濟的發(fā)展具有非常重要的產(chǎn)業(yè)，我們不能拋棄這些行業(yè)，必須通過發(fā)展低碳經(jīng)濟提高其資源的有效利用，降低單位經(jīng)濟的碳強度，促使我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級。發(fā)展低碳經(jīng)濟是不斷優(yōu)化我國能源結(jié)構(gòu)的必經(jīng)之路，當前我國能源結(jié)構(gòu)基本是以煤炭、石油為主，天然氣及其他清潔能源所占的比例還不高。煤炭作為我國經(jīng)濟發(fā)展的重要支持力量，但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國應該加大可再生資源的利用比重，降低我國碳排放量。當前我國應該加大與國際組織的合作，增加低碳經(jīng)濟投入，大力發(fā)展低碳經(jīng)濟，可提高我國科技創(chuàng)新和自主創(chuàng)新能力，參與國際規(guī)則的制定與管理，實現(xiàn)國際分工水平提升及國際合作的主導權(quán)。

1.1三次產(chǎn)業(yè)能源消費結(jié)構(gòu)

一個國家的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)對這個國家的能源消費結(jié)構(gòu)有著直接影響，隨著我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，我國能源結(jié)構(gòu)也正在發(fā)生變化，我國在第一產(chǎn)業(yè)能源消費比重保持在3.1%～5.8%之間，并且呈現(xiàn)出不斷下降的趨勢。對于第二產(chǎn)業(yè)能源消費比重一直保持在七成左右，由于我國正處于快速發(fā)展階段，仍然是我國能源消耗的主要產(chǎn)業(yè)，要想實現(xiàn)能源結(jié)構(gòu)的可持續(xù)發(fā)展，就得逐步優(yōu)化我國第二產(chǎn)業(yè)的能源消費結(jié)構(gòu)，提高能源的利用率，降低能源消耗量。對于第三產(chǎn)業(yè)來說要加大能源消費比重，同時還要積極鼓勵第三產(chǎn)業(yè)能源消耗的增長速度。當前我國能源消耗的模式主要呈現(xiàn)出“二三一”的模式，降低能源消耗主要把第二產(chǎn)業(yè)能源消耗，提高第三能源消耗，提高能源消耗利用率，這樣對于逐步降低我國總能源消耗會起到一定促進作用。

1.2高耗能行業(yè)能源消費結(jié)構(gòu)

隨著國家對經(jīng)濟發(fā)展結(jié)構(gòu)認識的不斷提高，高耗能行業(yè)正在受到國家的調(diào)整，但是在短時間內(nèi)我國高耗能的局面不會出現(xiàn)太大的變化。在2000年高耗能行業(yè)能源消費量為65744.58萬噸標準煤，2003年為88414.43萬噸標準煤，2005年為121778.26萬噸標準煤，2007年為147262.2萬噸標準煤，這個數(shù)據(jù)我們能看出呈現(xiàn)出逐年增加的態(tài)勢，同時高耗能行業(yè)在能源消耗方面占據(jù)的比例也正在提高。當前我國高耗能的行業(yè)主要集中在有色金屬冶煉業(yè)、黑色金屬冶煉、紡織業(yè)、化學原料業(yè)、非金屬礦物、石油加工業(yè)等，這些行業(yè)對我國經(jīng)濟的發(fā)展有著直接作用，所以我國目前碳排放總量還是非常高的。

2我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的主要矛盾

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國第三產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟中的比重正在提高，同時第三產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)也不斷在優(yōu)化。同時第一產(chǎn)業(yè)所占的比重正在下降，基本實現(xiàn)了一、二、三產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。我國第一產(chǎn)業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)也發(fā)生了一定的變化，由傳統(tǒng)的單一的糧食為綱轉(zhuǎn)變?yōu)檗r(nóng)林牧漁全面發(fā)展的格局。第二產(chǎn)業(yè)有傳統(tǒng)的低附加值的加工貿(mào)易正在轉(zhuǎn)變?yōu)榭萍己扛?、附加值高的技術(shù)密集型和知識密集型產(chǎn)業(yè)。同樣第三產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也正在發(fā)生著明顯的變化，在零售批發(fā)、餐飲和交通運輸方面呈現(xiàn)出快速發(fā)展趨勢，服務水平和質(zhì)量都有了很大的提高，同時在一些傳統(tǒng)服務業(yè)中沒有的行業(yè)也隨著我國生活水平的提高而出現(xiàn)，例如、電子商務、信息咨詢等。在看到我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)取得成績的同時，我國經(jīng)濟社會發(fā)展還有很大的提升空間，我國當前結(jié)構(gòu)形式矛盾仍然比較突出，三次產(chǎn)業(yè)及內(nèi)部結(jié)構(gòu)仍有很大的提升空間。

2.1三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理

當前我國經(jīng)濟發(fā)展比較快，但是在發(fā)展快的同時我們也應該注意到產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不太合理，雖然第二產(chǎn)業(yè)得到了很大的發(fā)展，但是第二產(chǎn)業(yè)的發(fā)展并沒有給第一產(chǎn)業(yè)提供太多的技術(shù)改造和升級，經(jīng)濟增長還是依靠第二產(chǎn)業(yè)的局面并沒有得到太多改善，第三產(chǎn)業(yè)雖然增長比較快，但是還是處于起步階段，對經(jīng)濟的推動作用還是非常有限，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)仍需改善。

2.2傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)格局尚未完全改變

當前我國農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)是非常不合理的，出現(xiàn)了農(nóng)業(yè)增收，但是農(nóng)民不增收的局面，導致這種情況的主要原因就是結(jié)構(gòu)矛盾突出，大路產(chǎn)品比較多，抵擋產(chǎn)品比較多，普通產(chǎn)品比較多，原材料型產(chǎn)業(yè)比較多。同時我國很多農(nóng)產(chǎn)品都是處于初級加工階段，在保鮮、包裝、儲存及銷售體系建設方面比較落后，雖然有一些大企業(yè)投身農(nóng)業(yè)加工，但是由于數(shù)量少和對其規(guī)范不健全，導致出現(xiàn)了一些企業(yè)投機農(nóng)業(yè)，加劇了第一產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不合理性。沒有利用好區(qū)域優(yōu)勢，沒形成鮮明特色的農(nóng)產(chǎn)品發(fā)展格局。

2.3工業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)性失衡問題依然存在

我國第二產(chǎn)業(yè)有了很大的發(fā)展，但是在內(nèi)部結(jié)構(gòu)方面還有不合理之處，結(jié)構(gòu)升級相對緩慢，增長質(zhì)量不高。專業(yè)化協(xié)作程度比較低，大中小企業(yè)分工合作程度不高，這樣會出現(xiàn)低水平的重復競爭，阻礙了企業(yè)技術(shù)進步和制度的創(chuàng)新，再就是我國第二產(chǎn)業(yè)的企業(yè)在研發(fā)投入上還不夠，雖然相比以前有了很大的提高，但是相對外國企業(yè)的投入還是偏低，研發(fā)能力不強，產(chǎn)品科技含量不高，深加工深度不高。地區(qū)結(jié)構(gòu)嚴重趨同，重復建設嚴重，專業(yè)化分工程度較低。

3低碳經(jīng)濟背景下產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整對策

低碳經(jīng)濟是世界經(jīng)濟發(fā)展的大勢所趨，在低碳經(jīng)濟時代，人類能夠獲得更大的發(fā)展空間，為了實現(xiàn)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級和產(chǎn)業(yè)發(fā)展低碳道路，我們應該針對我國存在的問題提出相應的對策。

3.1打造新的低碳產(chǎn)業(yè)鏈

當前我國產(chǎn)業(yè)鏈的價值分布主要集中在資源型企業(yè)，在低碳經(jīng)濟發(fā)展過程中，這種局面將會得到很大的改善。這就需要國家在做好實業(yè)經(jīng)濟的同時，要不斷提高服務行業(yè)，把產(chǎn)業(yè)鏈逐步引到高端產(chǎn)業(yè)，形成自己的品牌和銷售網(wǎng)絡，不斷提高我國企業(yè)的核心競爭力，最終實現(xiàn)我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的低碳經(jīng)濟標準。

3.2積極推進高碳產(chǎn)業(yè)從高能源消耗向低能源消耗轉(zhuǎn)型

我國正處于工業(yè)化和城市化進程階段，在這個階段基礎設施建設和城市建設需要以鋼鐵、建材、機械、石化等為主的行業(yè)支持，但是這些行業(yè)正是能源消耗比較大的行業(yè)。作為發(fā)展中國家不可能跳躍工業(yè)化階段，這就需要我們在大力發(fā)展工業(yè)化的同時，還要強化對這些行業(yè)能源消耗利用率的提升，降低這些行業(yè)單位產(chǎn)值能耗，這是我國當前應該對這些行業(yè)進行引導的重要時期。

3.3大力發(fā)展新型低碳產(chǎn)業(yè)

對于低碳產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我們當前應該做到火電的降低、新能源的應用、新能源汽車、節(jié)能建筑、循環(huán)經(jīng)濟、環(huán)保設備和節(jié)能材料行業(yè)的扶持，對這些行業(yè)應該給以更多的支持，通過發(fā)展低碳經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)，實現(xiàn)清潔和可再生能源的利用，逐步替代傳統(tǒng)高碳行業(yè)，建立低碳能源系統(tǒng)和技術(shù)系統(tǒng)及低碳產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，讓經(jīng)濟的發(fā)展逐步實現(xiàn)由傳統(tǒng)模式轉(zhuǎn)變?yōu)榈吞冀?jīng)濟型，這是我國經(jīng)濟發(fā)展的大趨勢，也是世界經(jīng)濟發(fā)展的大趨勢，我國應該未雨綢繆，能夠在未來搶占產(chǎn)業(yè)制高點。

3.4致力于提高低碳技術(shù)

低碳技術(shù)的發(fā)展是實現(xiàn)低碳生活的一個重要前提，當前低碳技術(shù)主要集中在可再生能源及新能源方面，對油氣資源的勘探開發(fā)，及對二氧化碳的捕獲及填埋等方面，涉及到電力、交通、冶金、石化和化工各個方面。當前我國在低碳技術(shù)上的投入還是處于起步階段，歐盟對低碳技術(shù)的投入相對比較多，我國應該組織各方力量對低碳技術(shù)的關(guān)鍵部分進行技術(shù)攻關(guān)，制定長遠的發(fā)展規(guī)劃，對一些關(guān)鍵技術(shù)給予全方位支持。

3.5建立排放交易市場機制

根據(jù)以往的經(jīng)驗表明，對低碳經(jīng)濟的實現(xiàn)更多地需要市場機制的引導和政府部門的制度，只是通過企業(yè)或者個人很難實現(xiàn)減排的目標，對碳交易市場來看，主要是從資本層面開始，通過對環(huán)境容量的分析，對溫室氣體排放權(quán)益進行定義，為碳交易市場提供一個參照。

歐盟在碳排放總量和交易方面有著自己的做法，對排放交易主要是以最低成本來實現(xiàn)減排的目的，控制排放的總量和排放比例，制定相應的市場規(guī)章同時，還要給企業(yè)一定的自，這就需要我國建立一個完善的碳排放權(quán)市場規(guī)則，通過市場價格來進行調(diào)整，用市場化的規(guī)則來對企業(yè)進行引導，這樣還能夠增強我國在國家碳交易定價方面的話語權(quán)。

3.6建立健全法律制度體系

一個完善的規(guī)章制度對碳經(jīng)濟的發(fā)展具有很強的保障作用，歐盟國家在鼓勵低碳技術(shù)發(fā)展政策方面有自己的做法，基本形成了靈活的市場機制和嚴格的法律體系，制訂了很多計劃和一些法律。對此我國應該對涉及到能源及環(huán)保等方面的法律進行修改，通過立法對可再生資源、環(huán)保的支持，通過立法來推動整個社會向低碳經(jīng)濟方向發(fā)展。

3.7其它配套政策

在制定和完善當前法律的同時，還需要建立一些配套措施才能夠更好地促進低碳經(jīng)濟的發(fā)展，當前我國應該對一些高耗能低效率的產(chǎn)業(yè)進行限制，對新興低碳行業(yè)進行扶持。我國在短期內(nèi)實現(xiàn)低碳生活是有一定的難度，也是不符合我國當前經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀及發(fā)展水平，但是我國政府應該在政策上給予低碳行業(yè)進行引導，例如在稅收及政策引導上給予一定的優(yōu)惠，同時還可以通過鼓勵企業(yè)和個人進行減排行動。對低碳減排技術(shù)因為投入大，收益周期長，這就需要政府給予支持，政府應在爭取一些國際組織資助的項目上，盡快搭建一個關(guān)于低碳經(jīng)濟發(fā)展的信息平臺，以便國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展與全球產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有同步趨勢。

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篇8

1謙抑含有縮減或者壓縮之意。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益----有效地預防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。英國哲學家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重?！边@句話可謂刑法所以要奉行“謙抑內(nèi)涵”的法哲學基本理論。

2刑法的謙抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理論上的一個概念，它是現(xiàn)代刑法的重要理論成果，也是人類追求民主、自由而應從國家所取得的必然回報。刑法具有法益保護機能與自由保障機能，前者意味著通過刑法從而保護法益；后者則意味著通過國家的刑罰權(quán)從而保障行為人的自由。但兩者又會存在沖突：刑法以處罰犯罪人來實現(xiàn)保護法益的目的，故刑法的處罰范圍越寬越有利于保護法益；但處罰范圍越寬越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人們一直在追求二者的協(xié)調(diào)和平衡，隨著法治的進步，追求的結(jié)果是限制國家刑罰權(quán)的行使，使個人免受國家刑罰權(quán)的無理侵害，使個人自由真正獲得保障。刑法是關(guān)于犯罪和刑罰的科學，因此刑法的謙抑性也表現(xiàn)為兩個方面：犯罪認定上的謙抑性和刑罰處罰上的謙抑性。

（1）犯罪認定上的謙抑性的基本含義包括：在對被控行為存在合理懷疑時，應當作出有利于被告人的解釋；當被控行為在有罪和無罪之間時，應當宣告無罪；當事實在重罪與輕罪之間時，應認定為輕罪；無法確信某一犯罪事實是否已超過追訴時效時，應認定已超過追訴時效而不再追訴等等。

（2）刑罰處罰上的謙抑性基本含義包括：在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰；在刑事司法上，對于已經(jīng)確定為犯罪的，如果適用較輕的刑罰即可，就沒有必要適用較重的刑罰。刑罰的適用是根據(jù)犯罪人所觸犯的罪名、犯罪的手段，主觀惡性等量刑要素來確定的，因此對于自首、立功等量刑要素，從刑法的謙抑性出發(fā)，就應當作寬泛的解釋和有利于被告人的解釋。

3有人認為，刑法的罪刑法定原則是刑法的“帝王原則”，刑法謙抑性與之相悖，認為刑法已經(jīng)對定罪和量刑作出了明確的規(guī)定，那么所謂的刑法謙抑性會損害刑法罪刑法定原則的貫徹。

其實刑法謙抑性和刑法的罪刑法定原則是并行不悖的，因為二者的適用條件不同：在案件事實清楚，證據(jù)確實充分的情況下，適用刑法具體的定罪、量刑規(guī)定乃當然之理，然而許多案件的事實并不是清晰的，甚至說模棱兩可的，這時罪刑法定原則也就沒有適用的條件，可法官又不能拒絕裁判，那么只有適用刑法謙抑性來推定案件的事實?？梢哉f，刑法的謙抑性是罪刑法定原則的重要補充，罪刑法定是刑法的一項基本原則，而刑法的謙抑性只是刑法的一個基本理念，二者是不矛盾的。

4現(xiàn)代刑法的三大目標——公正、謙抑、人道。“報應預防一體理論”符合了中國人中庸之道，但有時未必符合被害人家屬的利益。為了基本的生存，部分的被害人也許愿意以經(jīng)濟補償?shù)姆绞矫獬┖θ说乃佬獭Ｈ欢ㄔ和鶠榱似鸬街撇梅缸锶撕屯厣鐣淖饔枚活櫛缓θ思覍俚恼埱笕耘兴佬?。這連被害人都無法信服的刑法的正當性可想而知。陳興良教授提出了“忠誠理論”，確定公民對法律的忠誠，不是畏懼而是信仰法律，信服刑罰。所以要著重對準自然犯罪而不是劃定過大的法定犯的犯罪圈，使刑法起到平衡利益的作用。過度的刑罰只會助長更多的罪行。罪犯所面臨的罪果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。刑罰只是治標而不治本，要真正減少犯罪只能致力于培養(yǎng)人們對法律的信仰。

刑法的謙抑性體現(xiàn)在削減、限制和壓縮法律。沒有必要設置的刑法就不要設置，做到輕輕重重，總體趨輕。輕罪輕罰，重罪重懲，總的趨勢是刑法的輕緩化。

二謙抑性的刑法體現(xiàn)

1輕刑化

謙抑性的一內(nèi)在要求是“刑罰與其嚴厲不如緩和”，亦即“在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰（緩和）即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰（嚴厲）；在刑事司法上，對于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰（緩和）即可，便沒有必要適用較重的刑罰（嚴厲）。”

刑罰是實現(xiàn)刑事責任的主要方式，一般而言，刑罰是一種強制，而強制是與自由緊密關(guān)聯(lián)的、對應的兩個概念。

強制的目的在于為個人在無數(shù)的未來情勢中“確定他們的行事規(guī)則”，使個人能夠遵循這種規(guī)則且使他能夠“永不遭受強制”?！艘Ｍㄟ^刑罰規(guī)則的確定，通過刑罰的適用，確認出一種規(guī)則，這種規(guī)則作為一種公域性知識，除非人將自己置于這種規(guī)則的境遇之中，否則他不受刑罰制裁，并且他可以利用這種規(guī)則作為實現(xiàn)其個人目的的手段。在明確了這種刑罰規(guī)則的含義以及刑罰的目的以后，我們不難看出，刑罰的限度只要不為刑罰規(guī)則的確認者（立法者）和具體刑罰的適用者（司法者）用以實現(xiàn)非犯罪者本人利益的目標，那么，這種刑罰規(guī)則和刑罰的適用程度便是正義的、可欲的，個人能遵循并利用這種規(guī)則作為一種知識實現(xiàn)了其個人目的，則他就獲得了這種規(guī)則所旨在保障和促進的自由。當然，一國之刑罰規(guī)則自有其歷史傳承性和習慣性特色，因為刑罰規(guī)則是一種否定性的、正義的、正當?shù)男袨橐?guī)則，有其自生自發(fā)性和演化發(fā)展性。

問題是何以要倡導輕刑化？刑罰這一強制行動是對個人自由的限制，由于施以強制的目的在于確保個人在一般意義上在實現(xiàn)個人目的時能夠充分運用自己的特定知識而避免遭受強制（刑罰）的不利后果，因此，輕刑化所要說明的是傳統(tǒng)刑罰這一強制規(guī)則相對于能夠確保個人能夠避免這種強制而言，顯得過于嚴厲，抑或超出了他的責任能力。那么，刑罰的限度只要調(diào)整在一般意義上的人在行動過程中能夠避免陷入刑罰制裁的程度，刑罰便是妥適的。

作為社會安全保障的最后一道防線的刑法,其刑罰的寬嚴對社會穩(wěn)定與發(fā)展起著至關(guān)重要的作用。在多數(shù)人的觀念中，刑罰似乎只是用來懲罰犯罪者的，其實不然，刑罰的目的更多的是實現(xiàn)預防犯罪的目的。我國現(xiàn)行刑法典應借鑒國外經(jīng)驗，體現(xiàn)輕刑化的趨勢。輕刑化的利弊，我們通過對周朝“明德慎罰”思想的詳細論述揭示周朝得以長久統(tǒng)治的奧秘，然后對歷史上較為繁盛的漢、唐兩代的輕刑政策加以論述，以增強此觀點的可信度。同時通過對秦、元、明因重刑而滅亡的歷史教訓更加突出減輕刑罰的重要性。在現(xiàn)代化建設中，重刑會給社會勞動者增加心理障礙，從而阻礙現(xiàn)代化建設之積極性，尤其是在經(jīng)濟建設領(lǐng)域里，更應注意刑罰的尺度。

2非犯罪化

二戰(zhàn)后非犯罪化成為歐美刑法改革的一個重要內(nèi)容，引發(fā)這場運動的導火線則是1957年英國下議院通過的同性戀及委員會的沃爾芬登報告，這份報告是一個導火線，它影響了一系列包括美國在內(nèi)的非犯罪化運動。例如，美國在1962年通過的模范刑法典中，確定了一個原則，即當一個人的行為不影響他人的時候，任何人都有權(quán)利反對國家干預其個人事務。模范刑法典明確主張將同性戀、以及通奸非犯罪化。

在這場非犯罪化運動過程當中，值得一提的是，歐洲委員會在1980年推出了一個指導各國刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化報告》，該報告對什么是非犯罪化、非刑罰化，非犯罪化與轉(zhuǎn)處是什么關(guān)系，非犯罪化應該遵循什么樣的基本原則，對哪些行為可以非犯罪化等問題都作出了明確的規(guī)定。正是在這個報告的影響下，歐洲很多國家在戰(zhàn)后相繼廢除了同性戀、墮胎、賭博、藥物濫用等等過去的刑法規(guī)定。其中，荷蘭是最先通過立法把安樂死非犯罪化的國家。

非犯罪化是刑法謙抑性的一個重要表現(xiàn)，作為一種價值追求，它要求刑法在罪與非罪的界限問題上，對部分傳統(tǒng)上認定為犯罪的行為排除在刑法規(guī)范的調(diào)整之外，并對新型社會危害力求以其他法律規(guī)范予以調(diào)整。非犯罪化在今天不只是一種價值理念，更是已成為當今世界眾多國家立法和司法實踐中的努力方向。

非犯罪化、非刑罰化運動正在國際上蓬勃興起。其基本精神是堅持刑法的謙抑性，促進刑法向著輕緩化的方向發(fā)展，也反映了各國對犯罪的現(xiàn)實主義態(tài)度。在非犯罪化方面，許多國家采取了包容策略；在非刑罰化方面，倡導“刑罰代用物”，如緩刑、保安處分、社區(qū)勞動、轉(zhuǎn)處。以上都反映了目的刑觀念的要求。中國的犯罪化進程與非犯罪化進程并非截然對立的，而是趨向同一目標。非犯罪化使得刑法越來越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、貪賄犯罪領(lǐng)域，實現(xiàn)有限司法資源的最大利用，也即輕輕重重。

刑法的真實含義是在社會生活事實中不斷發(fā)現(xiàn)的，司法上的犯罪化，并不必然違反罪刑法定原則；我國司法機關(guān)應當在遵循刑法第3條后段的前提下，積極地實行司法上的犯罪化；刑法第3條前段不是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，而是基于我國刑法分則條文的特點，為了限制司法機關(guān)的出罪權(quán)、控制司法上的非犯罪化所作的規(guī)定；我國司法上的非犯罪化的空間很小，因而也不能盲目模仿西方國家的刑事司法策略與做法。

三寬嚴相濟的刑事政策的理解

對于寬嚴相濟的刑事政策可以通過的“寬”、“嚴”和“濟”這三個關(guān)鍵詞進行語義學上的分析，從而揭示其基本蘊含。

1寬嚴相濟的“寬”是指寬大、寬緩和寬容。寬嚴相濟的“寬”具有以下兩層含義：一是該輕而輕，二是該重而輕。該輕而輕，是罪刑均衡原則的題中之義，也合乎刑法公正的要求。對于那些較為輕微的犯罪，本來就應當處以較為輕緩的刑罰。該重而輕，是指所犯罪行較重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情節(jié)的，法律上予以寬宥，在本應判處較重之刑的情況下判處較輕之刑。該重而輕，體現(xiàn)了刑法對于犯罪人的感化，對于鼓勵犯罪分子悔過自新具有重要意義。寬嚴相濟的“寬”，表現(xiàn)為以下三種情形：

一是非犯罪化。非犯罪化是指本來作為犯罪處理的行為，基于某種刑事政策的要求，不作為犯罪處理。非犯罪可以分為立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化。

二是非監(jiān)禁化。非監(jiān)禁化是指某一行為雖然構(gòu)成犯罪，但根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，判處非監(jiān)禁刑或者采取緩刑、假釋等非監(jiān)禁化的刑事處遇措施。

三是非司法化。非司法化是就訴訟程序而言的，在一般情況下，凡是涉嫌犯罪的都應進入刑事訴訟程序。但在某些情況下，犯罪情節(jié)較輕或者刑事自訴案件，可以經(jīng)過刑事和解，不進入刑事訴訟程序案件便得以了結(jié)。非司法化，是對輕微犯罪案件在正式的刑事訴訟程序之外得以結(jié)案的一種方式，體現(xiàn)了對輕微犯罪的寬緩處理。

2寬嚴相濟的“嚴”，是指嚴格、嚴厲和嚴肅。這里的嚴格是指法網(wǎng)嚴密，有罪必罰。嚴厲是指刑罰苛厲，從重懲處。嚴肅是指司法活動循法而治，不徇私情。在上述三種“嚴”的含義中，尤其應當注意的是嚴格與嚴厲。儲槐植教授曾經(jīng)指出四種刑罰模式：嚴而不厲、厲而不嚴、不嚴不厲、又嚴又厲。嚴而不厲是指法網(wǎng)嚴密，刑罰卻并不苛厲。厲而不嚴則是指刑罰苛厲，法網(wǎng)卻并不嚴密。顯然，我們應當追求的是嚴而不厲，擯棄厲而不嚴。在此，存在著嚴與厲之間的負相關(guān)性：嚴可以降低厲，不嚴則必然以厲為補償。例如，十個人犯罪，每個人都受到刑罰處理，只要每人判處五年有期徒刑就足以維持刑罰的威懾力。但如果只有五個人受到刑罰處罰，另五個人逍遙法外，那么為維持同等水平的刑罰威懾力，對五個受到刑罰處罰的犯罪人每人就要判處十年有期徒刑。換言之，逍遙法外的五個犯罪人的刑罰轉(zhuǎn)嫁到了受到刑罰處罰的五個犯罪人身上。這就是意大利刑法學家貝卡里亞所揭示的刑罰不在于嚴厲，而在于使犯罪分子及時受到懲罰的原理。因此，寬嚴相濟的“嚴”雖然同時包含嚴格與嚴厲這兩個方面的精神，但我們更應當強調(diào)的是嚴格。即該作為犯罪處理的一定要作為犯罪處理，該受到刑罰處罰的一定要受到刑罰處罰。當然，對于嚴重犯罪仍然應當堅持“嚴打”，也就是該重而重，發(fā)揮刑罰的威懾力。

3寬嚴相濟的“濟”，具有以下三層含義：

一是救濟，即所謂以寬濟嚴、以嚴濟寬。刑罰的寬與嚴是相對而言的，例如死緩相對于死刑立即執(zhí)行而言是一種寬緩的處理；但死緩相對于無期徒刑而言又是一種嚴厲的處理。正因為寬嚴具有相對性，沒有寬則沒有嚴，沒有嚴也就沒有寬。因此，應以以寬濟嚴，也就是通過寬以體現(xiàn)嚴；以嚴濟寬，也就是通過嚴以體現(xiàn)寬。

二是協(xié)調(diào)，即所謂寬嚴有度、寬嚴審勢。寬嚴有度是指保持寬嚴之間的平衡：寬，不能寬大無邊；嚴，不能嚴厲無比。寬嚴審勢是指寬嚴的比例、比重不是一成不變的，而應當根據(jù)一定的形勢及時地進行調(diào)整。

三是結(jié)合，即所謂寬中有嚴、嚴中有寬。寬和嚴雖然是有區(qū)別的，并且不同時期、不同犯罪和不同犯罪人，應當分別采取寬嚴不同的刑罰：該寬則寬，該嚴則嚴。但這并不意味著寬而無嚴或者嚴而無寬。實際上，既無絕對的寬又無絕對的嚴，應當寬嚴并用。例如在對嚴重犯罪實行“嚴打”方針，以從嚴懲治為主，但并不意味著一概不加區(qū)別地適用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行雖然極其嚴重應當受到刑罰的嚴厲制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在從重處罰的同時還要做到嚴中有寬，使犯罪人在受到嚴厲懲處的同時感受到刑罰的體恤與法律的公正，從而認罪服法。

四寬嚴相濟的理論意義與實現(xiàn)

1意義

任何社會都存在犯罪現(xiàn)象，犯罪不僅是一種法律現(xiàn)象，而且是一種社會現(xiàn)象。犯罪與社會結(jié)構(gòu)形態(tài)是緊密相聯(lián)的，且一定的犯罪態(tài)勢恰恰取決于一定的社會生活條件。我國當前處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會轉(zhuǎn)型過程中貧富懸殊，利益主體多元化，因而各種社會矛盾與沖突十分激烈。在這種情況下，犯罪也呈現(xiàn)出高發(fā)的態(tài)勢。在某種意義上說，犯罪是社會深層次的矛盾激化的產(chǎn)物。在社會關(guān)系明晰化、社會結(jié)構(gòu)合理性、社會規(guī)范嚴密化、社會心理順暢化之前，導致犯罪產(chǎn)生的社會根源沒有得到解決，犯罪的高發(fā)態(tài)勢就不可能消失。應當指出，我國目前的犯罪現(xiàn)象已經(jīng)不同于幾十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐漸淡化，更多的犯罪都是由于對財產(chǎn)的過度追求與社會不能提供更多獲得財產(chǎn)的合法途徑之間的矛盾所引發(fā)的，還有些犯罪是由于鄰里糾紛、干群矛盾等各種社會因素所導致的?，F(xiàn)在，在各種犯罪人中，絕大部分是我們這個社會的弱勢群體：諸如下崗職工、失地農(nóng)民、外來務工人員等。在判處死刑的犯罪人中，百分之九十五以上都是這些人。這些犯罪人是我們這個社會的成員，而且是處于社會最底層的成員。對于這些犯罪人，不能像過去那樣簡單地采用對敵斗爭的方式。事實已經(jīng)證明，一味地強調(diào)嚴刑重罰是解決不了當前存在的犯罪問題的，我們應當實行寬嚴相濟的刑事政策，對不同的犯罪采取不同的處理措施，才能盡可能地將犯罪控制在社會所能容忍的限度之內(nèi)。

“寬嚴相濟”刑事政策的提出，是一種科學、理性的回歸，是我們正視社會穩(wěn)定與犯罪增長關(guān)系后的理性回應，最終有利于和諧社會的構(gòu)建。

“寬嚴相濟”刑事政策要求寬嚴適度，寬嚴有據(jù)，依法辦案，不能僅靠從重從快打擊刑事犯罪來保障，在執(zhí)法中必須轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，以人權(quán)保障為核心，和諧地調(diào)和人權(quán)保障與法益保護之間的關(guān)系，更加人性化，由此可見，“寬嚴相濟”刑事政策正是社會主義法治理念的一部分，貫徹“寬嚴相濟”刑事政策，有利于社會主義法治理念的執(zhí)行。

堅持寬嚴相濟，才能產(chǎn)生積極的、正面的社會效果，也只有在嚴格、公正、文明執(zhí)法的基礎上，才能最終實現(xiàn)打擊犯罪與保護人權(quán)、嚴格執(zhí)法與熱情服務、執(zhí)法形式與執(zhí)法目的、追求效率與實現(xiàn)公正的有機統(tǒng)一。

罪刑均衡的范圍內(nèi)，刑罰威懾力與刑罰輕重是成正比的，一旦刑罰超出公正的限度，使被告人難以接受，社會也難以認同，其威懾力就呈現(xiàn)出遞減的趨勢，就會產(chǎn)生刑罰效力的貶值問題。刑罰并非越重越好，而是貴在輕重有別，實行寬嚴相濟的刑事政策，使輕罪與重罪分別得到妥當?shù)奶幚?，有利于獲得刑罰效果的最大化。

2實現(xiàn)

一擴大不范圍。不是“寬、輕”刑事政策在刑事立法中的反映。我國現(xiàn)行刑訴法規(guī)定三種不類型，即法定不、存疑不和相對不。相對不是指檢察官對于存在足夠犯罪嫌疑且符合條件的案件，依其職權(quán)斟酌具體情形而作出的一種不處分。相對不有利于節(jié)約訴訟成本，合理使用司法資源，將主要精力投入到更為嚴重的刑事犯罪案件的中去，以提高訴訟質(zhì)量和訴訟效率。但由于諸多因素的影響，不制度在實踐運行不暢，適用率較低，沒有發(fā)揮其應有的功能，為了從實質(zhì)上限制刑罰的適用范圍，體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的思想，應當擴大不范圍。

二推行社區(qū)矯正制度。社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式，是將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機關(guān)在相關(guān)社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習，并使其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正不僅有利于提高罪犯的教育改造質(zhì)量，促進社會治安秩序的良性循環(huán)，而且有利于合理配置行刑資源，減輕國家的行刑成本。作為與監(jiān)禁刑相對的全新的行刑方式，社區(qū)矯正體現(xiàn)了“寬、輕”的刑事政策思想，為正確貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，應大力推行社區(qū)矯正。

三引進刑事和解制度。刑事和解，是在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人使受害人與加害人直接商談，對刑事責任問題達成的協(xié)議，受害人一方不追究加害人一方的刑事責任，加害人一方則可能為此對受害人一方進行物質(zhì)性賠償?shù)?。刑事和解制度提升了被害人在刑事追訴程序中之參與地位，合乎刑事追訴經(jīng)濟原則，給沖突雙方解決矛盾提供了機會，能夠有效地減少和鈍化矛盾，盡可能地減少法院判決后的消極因素，有助于在全社會增進和諧協(xié)調(diào)的社會關(guān)系。它旨在提升被害人和犯罪人的滿意度，降低再犯率，它與我國傳統(tǒng)的調(diào)解制度所蘊涵的“和為貴”的理念相一致。因此，貫徹“寬大”的刑事政策，應借鑒恢復性司法的理念，引進刑事和解制度。

四對未成年人、在校學生輕微犯罪實行非刑事化處理，并嘗試實施暫緩制度。未成年人和在校學生是犯罪構(gòu)成中的特殊主體。這兩類主體涉嫌的犯罪主要是輕微犯罪，通常其主觀惡性不深。同時，未成年人犯罪與他們生理、心理發(fā)育不成熟有直接關(guān)系，若僅因一次情節(jié)較輕的犯罪而對其簡單地科處刑罰，將他們拋向社會，必然造成社會資源的極大浪費，并增加社會的不穩(wěn)定因素。因此，檢察機關(guān)應盡可能地在學校達成共識、征詢被害人的意見、并與公安機關(guān)協(xié)調(diào)配合的基礎上，對涉嫌微罪犯罪的未成年人和在校學生進行非刑事化處理，具體途徑就是退回公安機關(guān)作撤案處理。此舉在政策層面上，符合“教育、感化、挽救”的原則，在法律層面上，符合兩高的司法解釋。

五寬嚴相濟的刑法謙抑性

“寬嚴相濟”的刑事政策，體現(xiàn)了刑法謙抑的內(nèi)涵?！皩挕保笇挻?、輕緩、寬容之意?！皣馈?，指嚴格、嚴厲之意，即程序上要嚴格，處罰上要嚴厲。最重要的在于“濟”，指救濟、補救，協(xié)調(diào)、結(jié)合之意，是寬嚴的有機統(tǒng)一。不能寬無邊，嚴無度，也不能時寬時嚴，寬嚴失當，要在法定幅度內(nèi)保持寬嚴的平衡。刑事政策是刑事立法與刑事司法的靈魂，它對一個國家的法治建設具有重要意義。刑罰是一種社會治理手段，它不僅是法律問題，更是一個政治理念問題。提倡寬嚴相濟的刑事政策，標志著刑罰從理念到治理理念的轉(zhuǎn)變。過去強調(diào)刑法是的工具，側(cè)重懲罰打擊的一面，這樣不能化解矛盾，只能將矛盾暫時掩蓋起來。當前，建設和諧社會是我國長期的一個政治目標，法律不再是的工具，而是各種社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，“減壓閥”。在這種情況下，刑法的輕緩化就是大勢所趨。而寬嚴相濟的刑事政策雖然強調(diào)輕與重相結(jié)合，但就其根本而言，更關(guān)注的還是刑法的輕緩化。這一刑法理念的基礎就是刑法謙抑的內(nèi)涵。在我國重刑傳統(tǒng)思想的氛圍下引入刑法謙抑理念，并將其作為寬嚴相濟刑事政策的理論基礎，并不是那么容易獲得社會認同。但隨著社會文明程度的提高，刑法謙抑的理念必然會逐漸被社會所接受。

在現(xiàn)代法治理念下，人們對刑法的認識已不局限于嚴刑峻罰，在罪刑法定原則下，刑法的控制性和謙抑性是社會防衛(wèi)的兩大必備要素。刑法作為社會防衛(wèi)的“第二道防線”，主要用以彌補作為“第一道防線”的其他法律的不足。貝卡利亞指出：一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了，“在談到刑法對犯罪人的效果時，我們不可忽視其對社會的反作用，即對整個社會的影響。”正如法學大師耶林所言“刑罰如兩刃之劍，用之不當，則國家與個人兩受其害。”故刑罰之界限應該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持社會秩序的任務時的“最后手段”，如能使用其他手段亦能達到維護社會共同生活秩序及保護社會與個人法益的目的時，則務必放棄刑罰的手段。

目前，我國正處于一個社會變革時期，經(jīng)濟高速發(fā)展，各種矛盾凸顯，犯罪呈高發(fā)期。在市場經(jīng)濟大潮的沖擊下，無論社會結(jié)構(gòu)、組織和個人的價值觀念和心理都經(jīng)歷了并仍經(jīng)受著空前的考驗。隨著社會價值的多元化，法律價值也在相應地調(diào)整，公正、謙抑、人道已成為現(xiàn)代刑法的三大價值目標。

陳興良教授所講“在最初的時候，犯罪行為與民事侵權(quán)行為之間并不存在嚴格的界限，只有隨著國家權(quán)力的加強，犯罪才成為一個獨立的范疇”這一點表現(xiàn)在刑法機能上，就是保障機能是第一位的，保護機能是第二位的；表現(xiàn)在刑法性質(zhì)的定位上，就是刑法首先是權(quán)利法，其次才是犯罪法。刑法的此種性質(zhì)定位，彰顯為以罪刑法定原則為基礎的刑法的謙抑性，它要求刑法是緊縮的、經(jīng)濟的、補充的，刑罰之網(wǎng)不能過于擴張，若僅憑主觀惡性或客觀危害追究行為人的刑事責任，必然形成侵犯人權(quán)的狀態(tài)。在日益倡導民主法治的今天，法律對于社會生活更主要的是扮演一種旁觀者、被動仲裁者的角色，它只有在法律規(guī)定的情況下才走上前臺。

參考文獻:

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篇9

關(guān)鍵詞：工程結(jié)算；審核；措施；建議

Abstract: in the whole project project settlement occupies a very important position, determines the success or failure of this project. Involves the owner of the investment benefit and economic benefits of contractors in project settlement work. The author experience through theoretical knowledge and years of command, through the analysis of the current commonly used settlement audit methods, put forward some proposals for engineering settlement audit quality, for reference only.

Keywords: engineering settlement; audit; measure; suggestions

中圖分類號：TL372+.3文獻標識碼：A文章編號：2095-2104（2013）

一、加強工程結(jié)算審核工作的意義

工程結(jié)算審核是為了有效的確定工程項目的造價，從而能夠在建筑施工的過程中，節(jié)約投資資金，提高經(jīng)濟效益。現(xiàn)階段，較為常用的是采用工程預算再加上現(xiàn)場的實際變更以及材料的差價調(diào)整等來進行計算。要想做好工程的結(jié)算審核工作，就必須遵紀守法，按照國家的法律法規(guī)辦事。同時也實事求是，對項目認真審核，不偏不倚，使結(jié)算審核過程既合法又合情理。

二、工程造價結(jié)算審核工作的主要內(nèi)容

1.1 編制依據(jù)的審查

編制依據(jù)的審查主要是審查其合法性、時效性和適用范圍。

工程竣工后進行結(jié)算審查的依據(jù)主要有以下相關(guān)材料：

國家、省市(自治區(qū))相關(guān)部門頒布的相關(guān)決定、通知、細則和文件規(guī)定等；

國家、省市(自治區(qū))相關(guān)部門頒布的相關(guān)現(xiàn)行取費標準或費用定額，以及現(xiàn)行定額或補充定額；

工程所在地區(qū)的政府指導價（工程造價信息）及市場價，本地區(qū)人均收入標準及機械臺班費用標準；

目前所在地區(qū)單位估價表或匯總表；

5）建設工程項目的相關(guān)工程資料及設計圖紙。

1.2 審查施工合同

雖然工程有各種各樣的承包形式，但是在項目實施前，都需要簽訂施工承包合同，合同中的相關(guān)條款是工程價款結(jié)算和工程竣工結(jié)算編制的依據(jù)。工程結(jié)算審核開始后，首先就是審查施工承包合同，弄清合同條款內(nèi)容，理順各條款間的相互關(guān)系，并依據(jù)國家頒布的《合同法》以及相關(guān)規(guī)定，判斷該合同是否有效，合同內(nèi)有無違反國家政策法規(guī)和相關(guān)規(guī)定，合同內(nèi)容是否有漏洞，合同條款是否存在不平等現(xiàn)象，合同各條款間是否自相矛盾。一旦發(fā)現(xiàn)上述現(xiàn)象存在，應當立即制止違法違紀現(xiàn)象，指出錯誤所在。

1.3 審查補充合同、協(xié)議、紀要等資料

工程項目建設中簽訂的施工承包合同一般只約定了工程大體的框架內(nèi)容，工程中的具體細節(jié)描述以及其他需要明確的內(nèi)容都包含在補充合同或協(xié)議中，當工程圖紙交底時還需要編寫紀要。所有的補充書面資料在法律上都與原合同一樣具有同等法律效力，構(gòu)成了該工程的全部合約。工程結(jié)算審核時，要對這部分資料進行認真細致的審查，看其有沒有與原合同條款內(nèi)容相違背、矛盾的，有無存在人為因素或不懂相關(guān)建筑工程規(guī)定而簽訂的可能給企業(yè)造成損失的內(nèi)容。一旦發(fā)現(xiàn)上述現(xiàn)象存在，就應立即與該單位主管部門和合同主管部門聯(lián)系，改正合約中的錯誤。

1.4 審查套用定額和計取費用

目前我國建筑工程結(jié)算審核定額是以省或區(qū)域來制定的，各種收費標準也是依據(jù)省級定額管理部門制定頒布實施的相關(guān)規(guī)定。只要是在本區(qū)域內(nèi)進行建設的工程，無論其施工單位來自何地，隸屬何系統(tǒng)，均需按本區(qū)域的定額和取費標準規(guī)定來實施。審查結(jié)算時，必須仔細審查工程使用的定額是否是本區(qū)域定額，是否按相關(guān)規(guī)定和合同套用定額，取費標準及范圍也應遵守國家頒布的相關(guān)文件法規(guī)和合同約定的范圍，并堅決制止高套定額、多取費用的現(xiàn)象。

1.5 審查變更資料

審查變更過程需要仔細核對施工圖和竣工圖。按照國家相關(guān)規(guī)定，工程中相關(guān)的變更必須由原設計單位出具變更通知，并由原計劃批準部門同意，才能作為合法變更，任何其他單方或多方自行進行變更的都是不合法的變更。在審核變更過程中，需要仔細辨認合法變更和不合法變更。合法變更以其原設計單位出具的正式書面通知為準，而不合法變更則需要仔細對比施工和和竣工圖以及施工日志和現(xiàn)場記錄，并確認其真實與否。

1.6審查工程量

工程量是一切費用計算的基礎,工程量的真實性對工程造價的影響很大,因此工程造價審核的重點首先放在工程量的審核上。在熟練掌握工程量計算規(guī)則的基礎上熟悉施工圖紙，并深入現(xiàn)場全面了解工程變更簽證。審核工程量時應審查有無多計或者重復計算,計算單位是否一致,是否按工程量計算規(guī)則計算等。

三、工程造價結(jié)算審核的主要方法

要想工程竣工結(jié)算的審核又快又好，就需要一定的技巧和原則。在結(jié)算中，遵照從粗到細、對比分析、查找誤差、簡化審查的原則，并采用對比逐項篩選和統(tǒng)籌原理匡算等技巧，能夠使工程竣工結(jié)算審核節(jié)約大量人力物力，并取得良好效果。

2.1 重點審核法

重點審核法由全面審核法引申而來，但它們的區(qū)別在于審核范圍不同。相比于全面審核法，重點審核法更加有側(cè)重點，它根據(jù)工程竣工圖計算出部分投資較大或者價值較高的工程分項，如鋼結(jié)構(gòu)（支撐、屋架）、木結(jié)構(gòu)（門窗）、鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)（梁、柱）、磚石結(jié)構(gòu)（墻體）和高級裝飾等。尤其是定額子目易混淆的單價(如構(gòu)件斷面、單體體積)，以及混凝土強度等級、砌筑砂漿、抹灰砂漿的強度等級換算是核實的重中之重。重點審核法保證審核過程的準確無誤，同時又減少了許多工作量，提高了工作效率，適合工期緊及規(guī)模大的工程。

2.2 分析對比審核法

重點審核法雖然相比于全面審核法減少了許多工作量，但是仍然有較大的工作量，而且審核周期也比較長。針對這一缺點，審核人員在長期的工作實踐中摸索出了一種新方法——分析對比法。在審核過程中，先對工程竣工結(jié)算資料進行分析總結(jié)，并找出同類工程的造價和工料消耗的規(guī)律。對所掌握的資料進行分門別類，整理出結(jié)構(gòu)形式不同、地區(qū)不同的同類工程造價指標以及工料消耗指標。用這些整理的資料和指標對審核對象進行分析對比，把不符合投資規(guī)律的工程分項進行重點審核。這種方法既確保了審核結(jié)果的正確性，又比重點審核法減少了很多工作量。

2.3 相關(guān)項目、相關(guān)數(shù)據(jù)審核法

建筑工程竣工結(jié)算項目的數(shù)據(jù)有成千上萬條，它們相互之間有著各種各樣的聯(lián)系，并且隱含著規(guī)律性，如:與建筑面積相關(guān)的項目和工程量數(shù)據(jù)；與室外凈面積相關(guān)的項目和工程量數(shù)據(jù)；與墻體面積相關(guān)的項目和工程量數(shù)據(jù)；與外墻邊線相關(guān)的項目和工程量數(shù)據(jù)。在審核過程中，認真分析，仔細對比，就能摸索出其中蘊含的規(guī)律，并運用這些規(guī)律指導審核過程。找出不符合規(guī)律的項目和數(shù)據(jù)（如漏項、重項、工程量數(shù)據(jù)錯誤等），再對這些地方進行重點審核。這種方法既節(jié)省時間，確保審查速度快，又保證了審核結(jié)果的正確性。

四、提高工程造價結(jié)算審核質(zhì)量的建議性措施

3.1 提高結(jié)算審核人員的專業(yè)素質(zhì)

二十一世紀以來，經(jīng)濟全球化的趨勢日益明顯，時代的變遷對結(jié)算審核人員提出了進一步的要求：不僅要求工作經(jīng)驗豐富、理論功底扎實，還要求審核人員要有高度的事業(yè)心、責任感，實事求是、公正辦事的態(tài)度。結(jié)算審核人員必須具備工程設計、施工、材料、設備等各方面的基本知識。通過學習理論知識，提高自己的專業(yè)素質(zhì)，及時了解國內(nèi)外市場的需求變化，做到與時俱進。隨著科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，新的施工工藝不斷涌現(xiàn)，要求工程造價人員不斷學習掌握新技術(shù)。一個不熟悉工程技術(shù)的造價工作者必定會束手無策。因此，工程造價從業(yè)人員不僅要了解設計意圖，還要掌握施工方法和技術(shù)措施，明確適用的規(guī)范和標準，綜合運用造價管理方面的知識，才能準確、全面、真實地反映工程的造價。

3.2完善結(jié)算審核管理的體系，加強結(jié)算審核的約束力

加強科學結(jié)算審核，在管理中實現(xiàn)結(jié)算審核管理基本知識的普及，確定統(tǒng)一的結(jié)算審核編制方法和原則。完善結(jié)算審核管理，加強結(jié)算審核控制，應與管理制度的落實、結(jié)算審核約束和控制力的提高結(jié)合起來，還要結(jié)合經(jīng)營者及其職工的經(jīng)濟利益，確定嚴格的結(jié)算審核考核方法，按照責任部門的不同，實施對結(jié)算審核結(jié)果的績效考核制度。

3.3結(jié)算審核工作須面向市場

目前，建筑工程造價的計算是按照政府相關(guān)部門規(guī)定的定額與單價進行的，然而，在施工的過程中，企業(yè)所需的人工、材料以及機械等卻都面向市場。將結(jié)算審核工作停留在政府所規(guī)定的本上是不可取的。結(jié)算審核必須面向市場，在熟悉市場的行情后，根據(jù)價值規(guī)律要求實施。

五、總結(jié)

工程結(jié)算審核是一項專門性、知識性、技巧性、政策性比較強的一項工作，

它是控制工程項目成本的最后一道關(guān)卡，因此尤為重要。做好工程竣工結(jié)算審核能有效提高投資效益，降低工程成本。掌握正確的審核原則和技巧，有助于事半功倍，減少損失浪費，防止資產(chǎn)流失，并能促使建設單位提升管理水平，施工單位提升競爭能力。因此，我國建筑行業(yè)必須加強工程結(jié)算審核的質(zhì)量。

參考文獻：

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[3]北京廣聯(lián)達慧中軟件技術(shù)有限公司工程量清單專家顧問委員會.工程量清單的編制與投標報價[M].北京:中國建材工業(yè)出版社,2003.

篇10

關(guān)鍵詞：土建工程；結(jié)算審核；要點

中圖分類號：E271文獻標識碼： A

前言

工程竣工結(jié)算審核主要是工程竣工后由建設單位委托有專業(yè)資質(zhì)的造價咨詢企業(yè)根據(jù)國家相關(guān)法律文件、施工合同、招投標文件、竣工圖、現(xiàn)場變更等技術(shù)資料，并結(jié)合每個項目的實際情況對竣工造價予以審核的過程。經(jīng)審核的工程竣工結(jié)算是核定建設工程造價的依據(jù)，也是建設項目竣工驗收后編制竣工決算和核定新增固定資產(chǎn)價值的依據(jù)。筆者日常工作中參與了多個項目的結(jié)算審核工作，現(xiàn)就土建工程竣工結(jié)算審核的經(jīng)驗進行整理歸納，以便和大家溝通交流。

一、收集、整理竣工資料是結(jié)算審核的基礎步驟

開始著手某個工程項目結(jié)算審價前，應當注重收集該項目在建設過程中形成的各類竣工資料，它是項目建成后進行結(jié)算、驗收、維修、拆除的必要文件。與結(jié)算造價審核緊密相關(guān)的主要有：1、招投標文件和施工合同——約定了結(jié)算計價方式、變更價款確定方式等原則性條款，例如該工程是固定總價合同還是固定單價合同，采用工程量清單計價還是定額計價模式。2、設計交底資料、竣工圖紙、工程修改設計通知單、現(xiàn)場簽證單——應真實反映施工現(xiàn)狀，是準確計算工程量的重要依據(jù)。3、主要材料設備批價單——審核時應按已確認的材料設備單價計算工程費用，避免重復批價造成的偏差和時間上的浪費。4、施工例會會議紀要、隱蔽工程的驗收記錄、機械設備進出場情況等相關(guān)技術(shù)資料——輔助計算相關(guān)費用的組成依據(jù)?？⒐そY(jié)算資料收集工作就好比房屋建造的基礎工程，只有地基打扎實了，后續(xù)審價工作才能游刃有余、事半功倍地順利進行

二、讀透施工合同文件，理解合同條款的真實含義，仔細鉆研招投標文件，防止個別施工單位以低價中標、高價索賠的方式謀利

（一）咨詢?nèi)藛T首先要認真閱讀施工合同和招投標文件，熟悉掌握其中關(guān)于關(guān)于工程竣工結(jié)算價款的規(guī)定。比方說變更部分的計價原則、新增人材機單價的確定依據(jù)、措施項目費用是否可以調(diào)整等等。如現(xiàn)場簽證部分工程量根據(jù)合同約定應按清單計價規(guī)范結(jié)算，施工方卻按2000定額送審，如果沒有讀透施工合同，簡單地跟著施工方的思路計價，結(jié)果不僅會導致重大偏差的出現(xiàn)，還浪費了大量時間和精力。

（二）注意施工合同條款中有沒有違反國家法律、法規(guī)和地方性政策規(guī)定的內(nèi)容，如果沒有違反上述強制性規(guī)定的，就應按照合同約定的方式審核結(jié)算書。凡施工合同條款中沒有明確約定的事項，或約定不明確的，亦或事后又沒有補充協(xié)議的部分，則應按國家或地方有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（三）明確施工范圍，核實總承包單位和分包單位的施工界面劃分以及土建工程和安裝工程的界面劃分，避免交叉計算造成的重復計價。例如門窗工程是由總包還是專業(yè)分包單位施工，鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)和屋面鋼結(jié)構(gòu)的界面如何確定，室外雨污水管的分界等等。如果審價過程中發(fā)現(xiàn)施工界面混淆不清，應當請建設單位、工程監(jiān)理單位配合認定，而不要盲目計算工程量。

（四）審核時應以建設單位提供的招投標文件、投標組價明細為依據(jù)，認真查看送審合同范圍內(nèi)的清單定額子目單價是否與合同價一致，投標價是否存在下浮情況，新增單價是否按照合同約定的組價方式確定等。一般來說，新增單價組成采用的人材機單價應使用投標價格，投標文件沒有的單價應采用投標期市場價格信息，且投標時的下浮率應參照執(zhí)行。

（五）充分理解招標文件工程量清單中對于項目特征、工作內(nèi)容的描述，招標文件已做描述的但施工方投標時漏項的內(nèi)容，視為其投標讓利策略或該項費用包括在其它清單子目內(nèi)，結(jié)算時應予扣除。防止個別施工單位以低價中標、高價索賠的方式謀利。例如筆者參與的某項目樁基工程審核過程中，施工方提出清單“項目特征”未描述關(guān)于送樁深度的相關(guān)內(nèi)容，故其投標報價時未考慮該項費用，結(jié)算時另行列項上報。審核方認為清單“工作內(nèi)容”已描述了“送樁”，即送樁作為樁基施工的一部分，該部分費用應包括在打（壓）預制鋼筋混凝土樁的綜合單價內(nèi)，投標方未對其報價應視為投標讓利，不再另行計算送樁費用。

三、熟悉工程量計算規(guī)則和定額套用

（一）工程量的審核

計算建筑工程的工程量是進行工程結(jié)算審核的重要環(huán)節(jié)，工程量的準確與否直接影響到結(jié)算造價的準確度。工程量的計算是一項繁瑣、費時的事情，因此，審核時必須下功夫，這樣才能保證結(jié)算審核的質(zhì)量。對工程量的審核必須依照竣工圖紙、工程修改設計通知單、現(xiàn)場簽證單等書面資料，按相關(guān)計算規(guī)則進行復核，并根據(jù)工程實際情況進行調(diào)整，做到實事求是。部分土建工程量在清單計價和定額計價兩種模式分別對應了兩種不同的計算規(guī)則，應熟練掌握不同計算規(guī)則的區(qū)別。例如清單計價模式下，挖基礎土方工程量應按設計圖示尺寸以基礎墊層底面積乘以挖土深度計算，這種方法不考慮放坡部分增加的工程量；定額計價模式下挖基礎土方工程量根據(jù)基礎類型和挖土深度不同考慮留設工作面、放坡系數(shù)按體積計算。使用不同的計價模式，工程量計算結(jié)果顯然是不盡相同的。

其次，審核工程量時還應注意計算口徑和計量單位是否一致。例如打預制混凝土樁工程的計量單位可以用“米”或“根”計算，審核時應注意分清招投標文件子目單價對應的工程量計量單位，避免由于單位搞錯而影響審核造價的準確性。另外，施工單位編制的結(jié)算書往往會在構(gòu)造交接部位重復計算，如不注意計算口徑的統(tǒng)一對應關(guān)系，多算冒算的工程量就容易蒙混過關(guān)了。

再次，計算類似子目的工程量時可以在實踐過程中摸索規(guī)律，制作適合自己計算習慣的excel表格以提高算量效率，并熟練使用電子算量軟件來提高算量準確度和節(jié)約工作時間。

（二）定額套用、投標單價選用的審查

首先必須對所套用的定額進行審核，查看其使用的項目名稱、內(nèi)容是否與圖紙設計的一致；對于換算的定額，應注意審查允許換算內(nèi)容中的規(guī)定條款，同時對于換算方法是否合理和準確進行審核；對于補充定額，主要針對人人材機消耗量的合理性以及編制的依據(jù)和方法是否準確進行審核。

另外，當圖紙設計的清單或定額子目項目特征、工作內(nèi)容與招標文件寫明的特征內(nèi)容一致時，才能直接套用投標單價；若特征內(nèi)容要求有所不同，則應根據(jù)施工合同、招投標文件約定重新組合單價。

四、重視現(xiàn)場踏勘，分析變更、簽證單據(jù)是否與實際工程情況符合，防止重復計算

有些大型的建設項目采用擴初設計圖紙進行了招標，施工期間由于各種原因造成的設計變更、現(xiàn)場簽證數(shù)量較多，而個別施工單位就會乘機多報工程量或扭曲原設計修改意圖，造成不該簽的項目隨意簽證、重復簽證。造價咨詢?nèi)藛T應認真審查工程現(xiàn)場簽證的工作內(nèi)容是否真實，是否已反映在竣工圖上，描述上有沒有互相矛盾的情況，相關(guān)費用是否包括在措施項目費用，若在相關(guān)清單、定額子目費用內(nèi)已計算的，均不可再次計算簽證費用。例如施工方提出收到某張設計修改通知單之前，其已按原施工圖完成了全部或部分工作，現(xiàn)根據(jù)修改通知單需拆除已完成的裝飾工程，且飾面材料報廢。由于審核方作為竣工后的事后審價，項目建設過程中的客觀情況不一定清楚，遇到這類簽證時可咨詢建設方來核實事件的真實性及涉及范圍，再準確計算簽證費用。另外，只有金額沒有工程內(nèi)容、數(shù)量或缺少建設單位駐現(xiàn)場代表和工程監(jiān)理簽字蓋章手續(xù)不完善的簽證，不能作為工程結(jié)算的憑據(jù)。

五、提高土建工程結(jié)算審核質(zhì)量的建議

（一）提高咨詢?nèi)藛T自身業(yè)務能力

工程結(jié)算審核人員應在審核過程中不斷積累專業(yè)技術(shù)知識，掌握主要建筑材料市場價格行情、常用施工工藝、清單定額的計量計價規(guī)則和造價算量軟件的應用，以科學嚴謹、公平公正的態(tài)度對待每次工程結(jié)算審核，真實合理地體現(xiàn)工程結(jié)算造價。

（二）現(xiàn)場踏勘，掌握真實的情況

由于結(jié)算審核是工程建設的事后審計，一些建筑結(jié)構(gòu)形式較為復雜的工程，竣工圖不可能面面俱到，部分節(jié)點形態(tài)光憑想象無法理解到位。因此，必須要深入現(xiàn)場查看實際施工與竣工圖是否基本一致，圖紙上無法計量的工程量應到現(xiàn)場丈量、記錄才能提高結(jié)算審核的準確度。

（三）分清主次重點，提高審核效率

拿到送審結(jié)算書后應對其初步分析梳理，找出工程數(shù)量較大的子目和單項造價占總造價比例高的子目，重點對其進行科學論證、準確計量，并可參考類似項目的造價指數(shù)指標復核審價工作的準確度。另一方面，也不能忽略細節(jié)性、原則性的小問題。只有結(jié)合實際情況，分清主次重點，才能提高工程結(jié)算審核工作的總體質(zhì)量。

（四）對成果文件實行多級復核制

為提高審核工作質(zhì)量，減少可能發(fā)生的審核錯誤，應對審核成果文件采取多級復核制。即咨詢?nèi)藛T審核后，由項目負責人、部門負責人、公司總師室復核，最后由技術(shù)負責人終審的原則，盡可能的保證審核成果的準確度。

六、結(jié)束語

建設工程竣工結(jié)算是工程投資控制的最后階段，且直接關(guān)系到投資方、承包方的經(jīng)濟利益。如果不能嚴格把關(guān)將會造成不必要的資金損失，建設過程中各階段的投資控制也會達不到預期的效果。因此，咨詢?nèi)藛T要認真、細致、尊重事實，在工作中不斷總結(jié)經(jīng)驗，做到公平真實地反映結(jié)算造價。并積極適應不斷變化的市場經(jīng)濟環(huán)境和建筑行業(yè)的更新和發(fā)展，促進工程造價結(jié)算審核能力的不斷提高。

參考文獻：

［1］鐘海鋒.淺談工程造價的預結(jié)算審核[J].廣東建材，2007,（12）