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篇1

【摘要】《侵權(quán)責(zé)任法》等法規(guī)對過度醫(yī)療造成損害相關(guān)責(zé)任的規(guī)定比較籠統(tǒng)，司法實踐中缺乏學(xué)理依據(jù)和指導(dǎo)性判例。分析過度醫(yī)療的概念和民事責(zé)任性質(zhì)，探討過度醫(yī)療行為的判定標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍、歸責(zé)原則，從訴訟和非訴訟兩方面探討我國的過度醫(yī)療行為法律規(guī)制體制路徑。

關(guān)鍵詞 過度醫(yī)療；侵權(quán)責(zé)任；法律規(guī)制

Civil Liability on Excessive Medical Treatment and Its Legal Regulation/HE Donghuan，YANG Xuejiao，WANG Ping.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：106-108

Abstract"Tort Liability Act" and other related laws and regulations have no clear definition on liability related to damage caused by excessive medical treatment. The paper analyzed the concept of excessive medical treatment and the characteristics of civil liability， explored standards， compensation， the principle of imputation on excessive medical treatment behavior， discussed the legal regulation system path on excessive medical treatment behavior from litigation and non-litigation aspects.

Key wordsExcessive Medical Treatment；Constitution of Liability；Legal Regulation

First?author’s addressHumanities and Social science Institute， Ha’erbin Medical University， Ha’erbin， Heilongjiang， 150086， China

目前，過度醫(yī)療已成為困擾百姓的嚴(yán)重問題，而我國現(xiàn)行的法律對過度醫(yī)療的民事責(zé)任認定與規(guī)制并不明確。為此，解析過度醫(yī)療的法律概念、責(zé)任性質(zhì)、規(guī)制方法，不僅為處理相關(guān)案件提供可操作的法律依據(jù)，也是減少醫(yī)療糾紛的現(xiàn)實需要。

1過度醫(yī)療的界定

關(guān)于過度醫(yī)療至今尚無統(tǒng)一概念。美國學(xué)者文森特·帕特羅（VincentoPet）在專著《當(dāng)代社會問題》中從醫(yī)學(xué)角度指出過度醫(yī)療是一種對病人無效的醫(yī)療行為。美國心臟病學(xué)會(ACC)、美國臨床腫瘤學(xué)會(ASCO)等九大醫(yī)學(xué)組織認為，過度醫(yī)療是指超過疾病實際需求的診斷和治療的行為，包括過度檢查和過度治療。近年來，我國不同領(lǐng)域的學(xué)者從各自的研究角度作出不同的表述。有學(xué)者從醫(yī)學(xué)角度出發(fā)，將過度醫(yī)療定義為由多種因素引發(fā)的超過疾病實際需要的診療行為，該行為對疾病來說是非必要措施且已實際實施［1］。有學(xué)者從法律角度來定義，認為過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構(gòu)在診療過程中，違反法律及合同義務(wù)，提供了超過個體實際需要的診療措施，造成患者人身及財產(chǎn)損害的行為［2］。楊立新教授［3］將我國《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定的過度檢查視為醫(yī)務(wù)人員的防御行為。

筆者認為，過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在診療活動中，違反相關(guān)法律法規(guī)、診療護理規(guī)范、常規(guī)，或超過疾病實際需要提供診療，對患者的人身或財產(chǎn)造成了不必要損害的診療行為或過程。從法律角度界定過度醫(yī)療，關(guān)鍵要把握過度醫(yī)療“度”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。目前，有“合理的技能和注意義務(wù)”及“診療規(guī)范、常規(guī)”兩種標(biāo)準(zhǔn)。過度醫(yī)療貫穿于診斷、治療和保健等臨床過程，現(xiàn)實表現(xiàn)為過度檢查、過度治療、過度用藥、過度護理等。

2過度醫(yī)療民事責(zé)任認定

針對醫(yī)療責(zé)任，從法理角度講具有違約與侵權(quán)兩種責(zé)任競合的性質(zhì)。由此，對于過度醫(yī)療的民事責(zé)任的認定，無論是大陸法系還是英美法系，大都從違約和侵權(quán)角度展開。我國學(xué)者多從侵權(quán)角度研究過度醫(yī)療民事責(zé)任，本文重點分析過度醫(yī)療的侵權(quán)責(zé)任認定。

2.1行為要件的衡量與范圍界定

行為要件是指醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員已實施過度醫(yī)療行為。因此，過度醫(yī)療行為侵權(quán)判斷的關(guān)鍵就在于“度”的判斷。過度醫(yī)療行為的“度”包括具體和抽象兩個方面。具體方面指“法律、法規(guī)、規(guī)章及其它相關(guān)診斷治療護理規(guī)范”；抽象方面指“超過疾病實際需要”，由于醫(yī)學(xué)本身所特有的復(fù)雜性、不定性，判定過度醫(yī)療行為時理應(yīng)將患者病情的變化、醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的水平等因素考慮在內(nèi)。當(dāng)這些因素發(fā)生變化時，如果僅以法律、法規(guī)、規(guī)章為標(biāo)度，未免太過僵化，實際中難免存在特殊情況，因此需要“超過疾病實際需要”這一標(biāo)準(zhǔn)，以此與醫(yī)學(xué)特點相適應(yīng)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?！安槐匾臋z查”作為實際中過度醫(yī)療現(xiàn)象的重要表現(xiàn)之一，《侵權(quán)責(zé)任法》未給出明確的參考依據(jù)。過度醫(yī)療行為的范圍僅被限定為“不必要的檢查”，顯然太狹隘，不足以覆蓋過度醫(yī)療行為。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》對過度醫(yī)療行為的規(guī)制可以說仍處于“預(yù)備階段”。

2.2損害后果的判斷與賠償范圍界定

后果要件是指過度醫(yī)療行為造成醫(yī)療損害的后果。過度醫(yī)療行為造成的損害是指不當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為造成的不必要的損失和傷害。醫(yī)療損害涵蓋人身傷害、財產(chǎn)損失和精神損害。依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定，一般情形下，精神損害賠償?shù)那爸靡且允芎θ嗽馐艿缴眢w上物理性損害為前提，進一步對其精神創(chuàng)傷予以賠付。由于過多的損害賠償包括財產(chǎn)損害行為的后果、人身傷害和精神損害賠償，因此過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的范圍應(yīng)包括財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害賠償。

2.3因果關(guān)系要件的疑點分析

因果關(guān)系要件是指過度醫(yī)療行為與醫(yī)療損害后果之間必須存在因果關(guān)系。換言之，是要考量過度醫(yī)療行為與損害后果之間是否存在“后者被前者引發(fā)”的關(guān)系。期間，面臨主要疑點有：一是缺少公正有效的判定機制；二是患者特殊體質(zhì)因素的介入。在判定過度醫(yī)療行為與醫(yī)療損害后果時，大部分都會考慮患者有特殊體質(zhì)這一因素，進而使得過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任中因果關(guān)系的確定變得舉步維艱。但是，依據(jù)因果關(guān)系理論，特殊體質(zhì)因素的介入并不導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷，因果關(guān)系的中斷必須是由于獨立的并且異常的因素，“獨立而異常”是指損害后果發(fā)生與第一個行為無關(guān)，是另一個因素的突然介入才導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。而且特殊體質(zhì)即使是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的直接原因，也不是唯一原因，更何況它有可能與過度醫(yī)療行為有關(guān)。因此，醫(yī)方不能因為這一特別因素的介入就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2.4 過度醫(yī)療民事責(zé)任的主觀要件考量

《侵權(quán)責(zé)任法》第54條明確規(guī)定醫(yī)療責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，這對于正確評價醫(yī)務(wù)人員的行為和責(zé)任大小、使損害得到合理公平的彌補及防止惡意訴訟等更有說服力。但對于過錯的主觀方面，可以分為兩種形態(tài)，即故意和過失，二者的差別在于行為人對自己行為的預(yù)見和態(tài)度。但應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，針對損害類型的不同，行為人的過錯形態(tài)也應(yīng)有所差別。醫(yī)務(wù)人員單純出于對經(jīng)濟利益的追求時其主觀可以是故意的，即造成患者醫(yī)療費用的超額支出及相關(guān)經(jīng)濟損失；但對于醫(yī)務(wù)人員因過度醫(yī)療引發(fā)的患者人身損害則只能是過失，否則會脫離民事責(zé)任問題而跨入刑事責(zé)任領(lǐng)域。

學(xué)界對于過度醫(yī)療行為人“過錯”的認定，呈現(xiàn)出多種態(tài)度。有學(xué)者將過度醫(yī)療民事責(zé)任的過錯僅局限于以攫取高額利潤為目的的主觀故意，但另一些學(xué)者認為這種定義過于狹窄，因為過度醫(yī)療的動機不僅包括攫取財產(chǎn)利益，還包括避免醫(yī)療糾紛等多種因素［3］。但有學(xué)者則主張過度醫(yī)療民事責(zé)任的承擔(dān)除主觀故意外，還應(yīng)當(dāng)包括過失。過度醫(yī)療行為中的過錯主要指醫(yī)方對相關(guān)法律法規(guī)中規(guī)定義務(wù)的違反，可能是因為應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，還可能是因為已經(jīng)預(yù)見卻放任或希望其發(fā)生，因此義務(wù)違反中的過錯應(yīng)當(dāng)包括故意和過失。

2.5主觀要件過錯判定標(biāo)準(zhǔn)

在國外，對于過度醫(yī)療行為中醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員過錯的判定通行做法是“雙重標(biāo)準(zhǔn)”［4］?！半p重標(biāo)準(zhǔn)”：一是是否符合法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其它有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；二是是否履行有關(guān)崗位職責(zé)。例如，如果要證明某醫(yī)療活動中的醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員有過錯存在，首先要證明醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)并且可以預(yù)見到這一結(jié)果事實，那么務(wù)必要參照客觀標(biāo)準(zhǔn)。對行為人主觀是否有過錯的判斷已經(jīng)日漸被客觀化、規(guī)范化的行為標(biāo)準(zhǔn)所取代。

在過度醫(yī)療行為的過錯判定中，值得指出的是“診療規(guī)范”并不作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。參考外國法的相關(guān)理論，比如在英美國法中，“診療規(guī)范”被稱為“醫(yī)療常規(guī)”，它指在實踐中長期被自覺遵守并被普遍認可而形成的規(guī)范。雖然“醫(yī)療規(guī)范”很重要，但英美國家也并不把它作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而是綜合考慮醫(yī)生的診療水平、地區(qū)間醫(yī)療水平的差異等因素。例如，在美國的實踐中，醫(yī)療水平不同制定標(biāo)準(zhǔn)不同，不同州考慮不同的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)，提高過錯判斷的合理度［5］。

3建議

政府應(yīng)主動采取措施制止過度醫(yī)療違法行為［6］。此外，應(yīng)從源頭上預(yù)防過度醫(yī)療的發(fā)生。醫(yī)療體制改革一方面要使公立醫(yī)院回歸公益性，改變過于注重市場屬性的問題；另一方面，應(yīng)改革醫(yī)生薪酬體系，充分重視和體現(xiàn)醫(yī)護人員的勞動價值和診療經(jīng)驗價值。同時，改革支付方式，推廣“第三方付費”，建立健全多層次的醫(yī)療保險制度等。還需完善監(jiān)管體制和醫(yī)療服務(wù)體系，讓行業(yè)和專業(yè)自理、自制、自足、自律，盡量減少行政干預(yù)。

3.1明確過度醫(yī)療行為判定標(biāo)準(zhǔn)

判斷醫(yī)師診療行為是否構(gòu)成過度醫(yī)療，我國目前通行的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“診療規(guī)范”?，F(xiàn)實情況是，專門針對過度醫(yī)療行為的民事訴訟相對較少，醫(yī)患信息不對稱致使過度醫(yī)療行為具有很大的隱蔽性，以及法律上針對過度醫(yī)療行為的司法認定缺乏明確規(guī)定等。因此，完善過度醫(yī)療行為的判定標(biāo)準(zhǔn)成了立法司法工作的重中之重?！肚謾?quán)責(zé)任法》第63條將診療規(guī)范作為衡量醫(yī)學(xué)檢查是否必要的指標(biāo)，但僅以診療規(guī)范作為客觀標(biāo)準(zhǔn)顯然是遠遠不夠的，必須將一些指南、規(guī)范納入法律認定的診療規(guī)范范疇并逐步完善。

3.2完善過度醫(yī)療損害鑒定制度

由鑒定機構(gòu)對醫(yī)療案件作出合理正確的判斷十分必要。首先，要確立一元化的鑒定機構(gòu)，機構(gòu)鑒定人員應(yīng)由醫(yī)學(xué)會鑒定專家組和司法鑒定人員組成［7］；其次，要有統(tǒng)一鑒定方法，出臺統(tǒng)一的醫(yī)療糾紛鑒定法律法規(guī)，完善對鑒定主體、鑒定程序、鑒定意見形式的審查并結(jié)合醫(yī)學(xué)的特殊性進行特殊審查［8］；再次，還應(yīng)建立鑒定意見異議制度，可比照現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則，在一方對鑒定結(jié)果有異議時，賦予其申請復(fù)議復(fù)核、申請再次鑒定等權(quán)利，以保障鑒定公平性。

3.3健全過度醫(yī)療非訴訟解決路徑

過度醫(yī)療訴訟案件的處理困難較大。一是醫(yī)方和患方之間互不信任，訴訟中對立性極強；二是過度醫(yī)療取證困難，導(dǎo)致責(zé)任認定難；三是患者對按法律程序解決問題缺乏條件和信心。一些患者因訴訟程序時間長和費用高等對訴訟解決路徑無望，采用“鬧醫(yī)”等過激行為。非訴訟解決是醫(yī)療糾紛解決路徑的新思路、新出口，它與訴訟民事糾紛解決路徑結(jié)合，取得了良好的效果，也是近些年來我國司法實踐中取得的重要成果之一［9］。目前，非訴訟解決路徑一般包含協(xié)商、調(diào)解和仲裁。醫(yī)療非訴訟解決機制的完善是我國醫(yī)療改革重要步驟，包涵各種方式的完善以及相互間及它們與保險的有效銜接，避免醫(yī)患雙方因為糾紛的處理過程而使矛盾再次加深，確保醫(yī)患雙方合法權(quán)益，促進醫(yī)患和諧。

參考文獻

［1］杜治政.過度醫(yī)療適度醫(yī)療與診療最優(yōu)化［J］.醫(yī)學(xué)與哲學(xué)， 2005，26(7)： 1-4.

［2］尚國萍. 論過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的認定與法律適用——以我國《侵權(quán)責(zé)任法》 第 63 條為中心［J］.黃河科技大學(xué)學(xué)報， 2013 (2)： 124-128.

［3］楊立新.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》精解［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010 ：126.

［4］許愛國．英美侵權(quán)行為法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2004：62．

［5］Chaudhury R，Parameswra R，Gupta U. Quality medicines for the poor： experience of the Delhi programmed on rational use of drugs［J］.Health Policy and Planning，2005，20 (2)：124-136.

［6］胡宏偉， 高敏， 趙英麗， 等. 過度醫(yī)療行為研究述評［J］.社會保障研究， 2013 (1)： 46-53.

［7］廖亞涓，王萍. 醫(yī)療損害鑒定意見的審查判斷［J］.中國衛(wèi)生質(zhì)量管理， 2013，21(3)： 88-90.

［8］譚會軍， 王萍. 《侵權(quán)責(zé)任法》 背景下醫(yī)療損害鑒定制度的構(gòu)建［J］.醫(yī)學(xué)與哲學(xué)： 人文社會醫(yī)學(xué)版， 2011， 32(10)： 55-57.

［9］張珉. 訴訟和非訴訟相結(jié)合糾紛解決方式與民訴法修訂［J］.法學(xué)評論，2011（ 6）： 14-17.

通信作者：

王萍：哈爾濱醫(yī)科大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院教授

E-mail：wangping-hyd@163.com

收稿日期：2014-07-07

篇2

關(guān)鍵詞：礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓

根據(jù)我國《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定，礦業(yè)權(quán)可以通過出讓方式取得，也可以通過轉(zhuǎn)讓等方式取得。礦業(yè)權(quán)的出讓，是指國家作為礦產(chǎn)資源所有者將探礦權(quán)和采礦權(quán)有償出讓給探礦者和采礦者。礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是指已經(jīng)取得探礦權(quán)和采礦權(quán)的主體在符合一定條件后，將上述兩種權(quán)利轉(zhuǎn)讓給其他的礦業(yè)權(quán)人。

一、我國礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)方式

礦業(yè)權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租、繼承等方式，筆者逐個展開論述。

1.礦業(yè)權(quán)的出讓礦業(yè)權(quán)的出讓是通過礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的一級市場實現(xiàn)的。隨著我國城市化進程的不斷加快，對礦業(yè)權(quán)的出讓逐漸成為各地政府部門財政收入的一項重要來源，并受到了政府部門的高度關(guān)注。

在礦業(yè)權(quán)的一級市場中，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門扮演著雙重種角色，一種是參與市場活動的民事法律關(guān)系的主體，該主體的主要任務(wù)就是按照國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，通過招標(biāo)拍賣掛牌等方式，在平等自愿的基礎(chǔ)上將礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人；另一種是規(guī)范市場行為的市場管理者，該主體的主要任務(wù)是負責(zé)礦業(yè)權(quán)的登記，解決區(qū)塊范圍內(nèi)的爭議，主管礦業(yè)權(quán)的變更登記和注銷登記等。通過對政府部門兩種身份的合理利用，實現(xiàn)礦業(yè)權(quán)一級市場的良性運作，以確保國家的礦產(chǎn)資源所有者權(quán)益的正常實現(xiàn)。

2.礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓是礦業(yè)權(quán)人作為民事主體方將礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓給民事主體的另一方的行為。礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原礦業(yè)權(quán)人與國家所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系全部轉(zhuǎn)移給新的礦業(yè)權(quán)受讓人。礦業(yè)權(quán)人可以通過出售、作價出資、合作勘查或開采、上市等方式依法轉(zhuǎn)讓礦業(yè)權(quán)。

礦業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓是通過礦業(yè)權(quán)二級市場實現(xiàn)的。我國《礦產(chǎn)資源法》第6條和《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第3條、第5條、第6條規(guī)定了探礦權(quán)和采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須符合的條件。

3.礦業(yè)權(quán)的出租礦業(yè)權(quán)出租是指礦業(yè)權(quán)人作為出租人將礦業(yè)權(quán)租賃給承租人，并向承租人收取租金的行為。最早對礦產(chǎn)資源出租作出規(guī)定的法律文件是國土資源部于2000年11月1日頒布的《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》。該文件在其第三章以一節(jié)的內(nèi)容規(guī)定了礦業(yè)權(quán)出租問題。

我們知道，探礦權(quán)和采礦權(quán)統(tǒng)稱礦業(yè)權(quán)，該節(jié)中多次使用了礦業(yè)權(quán)的概念。那是不是可以認為探礦權(quán)和采礦權(quán)都可以進行出租呢？筆者認為探礦權(quán)是不能出租的。主要是因為探礦權(quán)在性質(zhì)不適合出租。不論是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，還是權(quán)利出租，目的都在于用益，使其滿足人們的某種需要；而探礦權(quán)取得后，其通過對地質(zhì)情況的研究而獲得的地質(zhì)信息成果，在未轉(zhuǎn)化成采礦權(quán)前，是不具備現(xiàn)實的用益性的。探礦權(quán)不具備現(xiàn)實用益的權(quán)利屬性，以及出租這種市場法律形式的本質(zhì)經(jīng)濟要求，都決定了探礦權(quán)不適合出租。因此，筆者建議可以對該問題通過一定的文件進行解釋，以避免產(chǎn)生誤解。

4.礦業(yè)權(quán)的抵押礦業(yè)權(quán)的抵押也存在類似礦業(yè)權(quán)出租的問題。采礦權(quán)可以抵押是沒有爭議的，探礦權(quán)能否在所有的情況下都能進行抵押，存在一定爭議。

我們知道，具備明確的或可供評估確定的價值，同時具備可執(zhí)行性，就是適格的抵押物；對于采礦權(quán)和已進行到探明可供開采的礦產(chǎn)的階段的探礦權(quán)來說，應(yīng)該是可以的；但比如對于在勘查空白區(qū)剛?cè)〉?、還未進行任何勘探投入，或雖有投入、但尚未進行到能確定該勘查區(qū)是否具備可供經(jīng)濟利用的礦產(chǎn)資源階段的探礦權(quán)而言，進行抵押是不合適的。因這時的探礦權(quán)的價值尚無法確定，因此，實踐中穩(wěn)妥的做法是對于已進行到探明可供開采的礦產(chǎn)階段的探礦權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許其設(shè)立抵押。

5.礦業(yè)權(quán)的繼承礦業(yè)權(quán)的繼承是指礦業(yè)權(quán)人死亡時，將其礦業(yè)權(quán)讓渡給其繼承人的法律制度。我國的礦產(chǎn)資源法律法規(guī)對于礦業(yè)權(quán)能否繼承并沒有作出規(guī)定。但依據(jù)我國《繼承法》第3條規(guī)定，公民的其他合法財產(chǎn)也可以作為遺產(chǎn)由繼承人來繼承。該條中“其他合法財產(chǎn)”一詞的含義可以從廣義上理解。因此筆者認為，礦業(yè)權(quán)作為公民生前所享有的一種重要的財產(chǎn)權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)屬于遺產(chǎn)的范疇，可以由其繼承人來繼承。

二、礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)相關(guān)問題的建議

1.礦業(yè)權(quán)糾紛的法律適用礦業(yè)權(quán)糾紛中除應(yīng)當(dāng)適用礦業(yè)法律、法規(guī)外，尤其應(yīng)當(dāng)注重國家產(chǎn)業(yè)政策的理解和應(yīng)用。目前，國家的產(chǎn)業(yè)政策有的已經(jīng)大大超越了礦業(yè)立法的進程，國家為宏觀調(diào)控各類礦業(yè)產(chǎn)業(yè)，出臺了大量的政策性文件，這些文件有的來自國務(wù)院，與行政法規(guī)具有同等效力。有的來自國土資源及礦業(yè)產(chǎn)業(yè)主管部門，其與規(guī)章有同等效力。由于此類文件與現(xiàn)實情況緊密相連，因此在法律實務(wù)中應(yīng)特別關(guān)注。

2.對礦產(chǎn)資源的勘探和開發(fā)實行競爭機制隨著我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的建立，對礦產(chǎn)資源的勘探和開采應(yīng)當(dāng)實行競爭機制，對礦業(yè)權(quán)實行招標(biāo)的方法，不僅是必要的，而且也是可行的。這樣可以擺脫過去那種高度集中的計劃管理模式，避免礦產(chǎn)資源的損失和浪費。

3.政府應(yīng)通過法律、經(jīng)濟等手段來管理礦業(yè)政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律、法規(guī)、規(guī)章等的相關(guān)規(guī)定對礦業(yè)權(quán)進行審批，對礦業(yè)權(quán)的行使進行嚴(yán)格的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)有違法法律規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)單位和個人的法律責(zé)任。

篇3

近年來，杏疔病在甘肅省張家川縣中西部杏產(chǎn)區(qū)普遍發(fā)生。據(jù)調(diào)查，全縣中西部杏疔病發(fā)病率39.2%，直接影響杏樹的正常生長，導(dǎo)致果實品質(zhì)下降，給杏樹生產(chǎn)帶來較為嚴(yán)重的經(jīng)濟損失?，F(xiàn)根據(jù)生產(chǎn)實踐和防治試驗，總結(jié)出杏疔病綜合防治技術(shù)，供果農(nóng)防治時參考。

1病原及發(fā)病規(guī)律

該病病原菌屬子囊菌亞門，球殼菌目，疔痤菌科，杏疔座霉菌，病菌以子囊殼在病葉或芽體內(nèi)越冬。次年3月下旬至4月上中旬，杏樹萌芽時遇雨后，病葉中的子囊孢子即從子囊殼中放射出來，借助風(fēng)雨或氣流傳播到幼芽上，很快入侵芽體萌發(fā)危害（或芽體內(nèi)的病菌直接萌發(fā)），隨著芽子的萌發(fā)，菌絲在新梢幼葉上發(fā)病蔓延危害，5月份開始表現(xiàn)癥狀，9月下旬至10月上中旬在逐漸干枯的葉片上形成子囊殼越冬（85%以上的病葉掛在樹上）或入侵芽體越冬。該病1年發(fā)生1次，無再侵染過程。

2主要癥狀

該病在新梢上癥狀表現(xiàn)十分明顯，新梢染病后，生長緩慢且節(jié)間變短，新梢上葉片呈簇生狀，促使側(cè)芽萌發(fā)二次枝生長，一方面影響成齡樹的光合作用，另一方面影響幼樹極早成形；受害葉片初期為暗紅色，呈腫脹扭曲畸形狀，質(zhì)地明顯增厚變脆硬，病葉逐漸變成黃綠色，后期變?yōu)楹诤稚?，逐漸干枯，葉背散生小黑點，干縮在枝條上，不易脫落；花朵被侵染后，花萼肥厚，開花不完整，花期短，花瓣和花萼不易脫落；果實染病，輕者果面生淡黃色病斑，表面有紅褐色小粒點，重者生長停滯，后期干縮脫落或掛在樹上呈干漿果。

3綜合防治方法

3.1選好園址

調(diào)查表明，在地勢低洼、通風(fēng)不良地發(fā)病較重，因此建園地址宜選擇在地勢高燥背風(fēng)向陽地塊，避免在地勢低洼的地塊建園，并選擇合理密度。

3.2農(nóng)業(yè)防治

加強栽培管理，通過多施有機肥，增施磷鉀肥，增加樹體營養(yǎng)，葉片光合能力強，保證樹勢健壯；合理進行整形修剪，特別是生長季修剪，疏除徒長枝等，改善全園和樹體通風(fēng)透光條件，提高樹體抗病能力。

3.3人工清除菌源

杏疔病是真菌病害，病菌在落地枯葉或樹上未落的枯葉上越冬，在秋季和春季將散落在地面上的、樹上殘留的及坑洼處和土塊下的落葉病果徹底清掃干凈，集中深埋或燒毀，消滅越冬菌源，可取得事半功倍的預(yù)防效果。

3.4藥物清園

即在人工清園后至杏樹萌芽前，全園噴灑1次5波美度石硫合劑，或春季萌芽前噴灑5%菌毒清1 000倍液或25%丙環(huán)唑乳油800倍液進行藥物清園，消滅越冬菌源。

3.5化學(xué)防治

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【關(guān)鍵詞】 保險價值 定值保險 超額定值 顯著超額

一、基本案情簡介及爭議焦點歸納

原告某旅游船有限公司自2003年起一直在被告某保險公司處對其所有的船舶進行投保，約定的保險價值和保險金額均為2200萬元。后其船舶在航行過程中不慎觸礁，造成全損，產(chǎn)生糾紛。原告認為該合同是一份足額定值保險合同，要求被告依照保險合同約定的保險價值和保險金額支付2200萬元保險金。經(jīng)過法院評估，保險船舶發(fā)生事故當(dāng)日，其出險時實際價值為1305萬元。被告的抗辯：保單中載明的保險金額遠遠超出了保險船舶的實際價值，該合同是一份超額保險合同，其超過保險船舶實際價值的部分無效，保險金額最多只能以其出險當(dāng)時的實際價值為限。

一審法院判決支持原告訴訟請求。判決理由主要是，本案屬于定值保險合同。保險事故發(fā)生后，被告保險公司應(yīng)該按照之前約定的保險金額進行理賠。

二審法院則認為，保單中載明的保險金額遠遠超出了保險船舶的實際價值，該合同是一份超額保險合同，超過保險實際價值的部分應(yīng)該認定無效，保險人應(yīng)該在保險標(biāo)的的實際價值范圍內(nèi)予以賠償。

二、對法院裁判的分析及問題的引出

我國新保險法第55條第一款明確規(guī)定，“投保人和保險人約定保險標(biāo)的的保險價值并在合同中載明的，保險標(biāo)的發(fā)生損失時，以約定的保險價值為賠償計算標(biāo)準(zhǔn)?！比绨凑者@條規(guī)定，顯然應(yīng)該支持一審判決。然而，二審法院的審判理由中引用認定此項合同為“超額保險合同”似乎也能找到法律依據(jù)，即本條第3款同時規(guī)定，“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應(yīng)當(dāng)退還相應(yīng)的保險費?！北景钢幸驳拇_存在保險金額超過標(biāo)的物的實際價值，那么是否可以以此認定此保險合同為“超額保險合同”呢？

很顯然，一二審法院做出不同判決的原因在于一二審法院對保險價值的理解不同，一審法院認為保險價值在定值保險合同中是指合同約定的價值；而二審法院則認為，保險價值是指保險標(biāo)的物在出現(xiàn)時的實際市場價，因此才會有“約定的保險金額超出保險價值，為產(chǎn)額保險合同”的論斷。那么，首要解決的問題便是，保險價值的真正含義是什么？超額保險合同又是什么涵義？再次，對于二審法院的第二項判決理由，依據(jù)“損失補償”原則，不應(yīng)對約定保險價值超出實際保險價值的進行保護，這種說法又該如何看待？是不是僅僅說第55條第一款“定值保險合同是損失補償原則的例外”？

三、損失補償原則――保險價值認定的邏輯起點

我國《保險法》中對保險價值并沒有明確定義。財產(chǎn)保險制度的目的就在于彌補損害，而損害的計算范圍就在于保險利益的價值，即保險標(biāo)的物的價值，從這個意義上講，損失補償原則是保險價值認定的邏輯起點。投保人所獲得的補償不得超過標(biāo)的物的價值，否則就會使保險帶有賭博的性質(zhì)。因此，可以將保險價值定義為保險利益的價值。中國保監(jiān)會認為，“保險價值是經(jīng)保險合同當(dāng)事人約定并記載于保險合同中的保險標(biāo)的的價值，或者保險事故發(fā)生時標(biāo)的物的實際價值。”筆者認為，既然損失補償原則是認定保險價值的邏輯起點，那么保險價值的認定應(yīng)該以損失補償原則為基礎(chǔ)，保險價值的意義在于從法律上為保險人的損害賠償劃定一個范圍，避免投保人獲得不當(dāng)?shù)睦?，體現(xiàn)了保險法的損失補償原則。

定值保險合同是指，保險合同雙方當(dāng)事人在訂立合同時約定并在合同中載明了保險價值的保險合同，否則按照標(biāo)的物實際價值計算的為不定值保險合同。從本案保險合同的內(nèi)容來看，合同明確規(guī)定了船舶的保險價值和保險金額為2200萬元，屬于定值保險合同，其保險價值的確定應(yīng)該按照保險合同的約定來認定。必須提出的是，對于這種認定定值保險合同的方式，理論界仍有異議，樊啟榮教授就主張不能僅僅以保險合同對保險利益的約定這一形式要件為由來簡單判定該合同就屬于定值保險合同。那么樊啟榮教授的認定方式是怎樣的呢，在此暫且擱置不談，后文將有論述。現(xiàn)在先討論下一個問題，本案合同是否屬于超額保險合同。

四、超額保險合同與超值保險合同的區(qū)分――保險價值貫穿其中

學(xué)理上超額保險合同的劃分依據(jù)是保險金額與保險價值的關(guān)系，即如果保險金額高于保險價值，則屬于超額保險合同。由此可見，超額保險合同的保險金額超過的是保險價值而非實際價值。具體就本案而言，合同明文規(guī)定保險金額與保險價值都是2200萬元，本案合同屬于足額保險合同，而非超額保險合同。二審法院認為本案屬于超額保險合同是混淆了保險價值與實際價值，其判決理由是不成立的。那么，接下來的問題是，本案中約定的保險保險價值2200萬元高于出險時標(biāo)的物的實際價值1305萬元究竟如何定性？

本案中所謂的“數(shù)額超過”實際上指的是約定的保險價值高于出險時標(biāo)的物的實際價值，這種情況在學(xué)理上稱作“超值保險合同”?！俺~定值是就保險價值與保險標(biāo)的的實際價值之間的關(guān)系而言的，約定的保險價值高于保險標(biāo)的的實際價值的屬超額定值。”

我國對于超額定值的問題沒有作出規(guī)定，僅從第55條第一款可以看出似乎法律默認了超值保險合同的存在。為什么法律允許約定的保險價值超出實際保險價值這種現(xiàn)象的存在？這種現(xiàn)象明顯是違背保險法損害補償?shù)脑瓌t的。立法者在犧牲了損害賠償?shù)墓絻r值的背后考慮的另一種價值是什么呢？

五、對超額定值的必要規(guī)制

英國學(xué)者約翰斯蒂爾認為，“可以把損失補償原則視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭受損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復(fù)到損失前所處的狀態(tài)?！睋p失補償原則是由保險的經(jīng)濟補償性質(zhì)決定的，是財產(chǎn)性保險的基本原則。承接上文，法律之所以允許約定保險價值，目的是為了避免當(dāng)事人在出險時對保險金額進行再次確定，簡化保險事故發(fā)生時理賠的手續(xù)，以此提高理賠的效率。

隨之而來的問題是，是否有必要對這種突破進行風(fēng)險控制？答案是肯定的。如果允許過分突破損失補償原則，則會引起保險法根基動搖，如果容忍約定的保險價值明顯超出實際價值，則就可能導(dǎo)致出事后投保人得到比實際損失多得多的賠償，則有使投保人發(fā)生賭博行為之虞，與財產(chǎn)保險的宗旨完全背離。對超額定值的限制從大的方面主要有兩種解決的模式。

1、將超額定值限制在“一般超出”的范圍內(nèi)

國外立法已有規(guī)定，如德國保險法第57條但書有對約定的保險價值不得有顯著超過實際價值的限制。日本也持這種觀點。這一觀點在我國的司法實踐中也得到了認可，《北京高法保險糾紛指導(dǎo)意見》第19條明確規(guī)定：“定值保險合同在出險時除非約定的保險價值與保險標(biāo)的物的實際價值存在比較明顯的背離，一般不應(yīng)再對保險標(biāo)的進行鑒定、評估?！睂Υ藯l文作反對解釋，即如果約定的保險價值與保險標(biāo)的物實際價值相差過遠的話，就有必要對保險標(biāo)的物進行評估了。學(xué)界對這種過分超出的行為稱為“不當(dāng)超值保險”。

2、對定值保險的認定應(yīng)探求真意

英國和美國基本采取這一做法。英國法認為，對于超額定值保險，應(yīng)該探求當(dāng)事人的真意，如果投保人投保時是基于錯誤、欺詐、表意不真實而確定的保險價值，則可以援引瑕疵意思表示理論，認為定值保險合同可撤銷。而美國的思路是，保險人在投保人超額投保時應(yīng)該對標(biāo)的物的狀況進行審查，審查后如果同意承保，那么在理賠時就不得再以保險價值超過實際價值為由要求減少賠償金額。

國內(nèi)值得注意的是樊啟榮教授的觀點，樊啟榮教授認為，既然定值保險合同是為了考慮保險標(biāo)的物事后難以估價，或估價成本過高，那么在認定是否是定值保險合同時應(yīng)該考慮訂立合同時是否出于標(biāo)的物無法鑒價的考慮。即判斷是否屬于定值保險時，要看是否出于標(biāo)的物無法鑒價的考慮這一實質(zhì)要件。我國臺灣地區(qū)即采此種標(biāo)準(zhǔn)。

3、我國應(yīng)在法律中區(qū)分“一般超額”和“顯著超額”，“顯著超額”無效

筆者認為，若對這兩種思路作進一步分析，則不難發(fā)現(xiàn)，其實德日是一種事前控制，注重訂立合同時的意思表示，英美及樊教授的觀點是一種事后控制，注重對數(shù)額進行限制，使其不偏離保險標(biāo)的物的實際價值。筆者以為，事后控制的方式更為合理，我國應(yīng)該采取事后控制的方法，在法律中對超額定值區(qū)分“顯著超出”和“一般超出”，顯著超出的部分無效。理由如下。

其一，回到定值保險合同的立法意旨，正是為了理賠效率而對損失補償原則的適度犧牲，而商法相比民法的一大特點就是更重效率，這通過商事外觀主義原則實現(xiàn)，通過合同的形式認定合同的類型正是外觀主義的體現(xiàn)，相反假如象樊教授那般回到探求訂約真意，然后對保險合同做出認定，繼而在商談理賠事宜恰恰是不效率的，不僅有違定值保險的立法旨意，而且有違商法的發(fā)展趨勢。

其二，對超額定值的唯一顧慮就是約定的金額過分超出，有違損失補償原則，而事后限額的方式足以解決這一問題，將風(fēng)險控制在可控的范圍之內(nèi)。

其三，探求訂約時真意的辦法存在操作上的困難，無異于刻舟求劍。且不說訂約時的真意難以準(zhǔn)確探究，更何況當(dāng)事人訂立定值保險的原因是多種多樣的，或為標(biāo)的物難以估價，或為估價困難，或者可以估價但僅僅為了效率考慮而定值，不一而足，而樊教授僅僅將能否定值作為認定真意的實質(zhì)要件顯然無異于刻舟求劍。

具體到本案中，約定的保險價值為2200萬元，實際價值為1305萬元，是否屬于“不當(dāng)超值保險”？一般認為，兩者之間相差895萬元，已經(jīng)屬于“顯著超出”的標(biāo)準(zhǔn)，法院為了維護損害補償原則應(yīng)該認定超過的895萬元無效，保險公司應(yīng)該在1305萬元的范圍內(nèi)對原告進行賠償。依照這種觀點，二審法院的判決結(jié)果是正確的，但是判決理由錯誤，其將超額保險和超值保險混為一談，是不正確的。

六、結(jié)語

我國2009年修訂的保險法雖然有巨大的完善之功，但同樣有無暇兼顧之過，誠如上文所分析的，其對于保險價值仍未給出定義，對于定值保險和損失補償原則之間的關(guān)系未作探討，沒有對超值保險的情形作進一步區(qū)分并進行限制，也就容忍了“不當(dāng)超值保險”的存在等，這些都是下一步我國立法有待完善之處，也是今后立法和法律解釋努力的方向。

【參考文獻】

[1] 劉衛(wèi)紅：定值保險中約定保險價值的法律規(guī)制探析[J].法律適用，2009（10）.

[2] 周玉華：最新保險法釋義與適用[M].法律出版社，2009.

[3] 張?zhí)m：定值保險研究[J].載法制與社會，2007（9）.

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論文關(guān)鍵詞 有限責(zé)任公司 公司形態(tài) 有限責(zé)任 法律定位 法律規(guī)制

有限責(zé)任公司作為最晚出現(xiàn)的一種公司組織形式，產(chǎn)生于19世紀(jì)末的德國，立足于中小企業(yè)的發(fā)展，是以有限責(zé)任制度為核心，通過糅合其他類型公司形態(tài)的制度優(yōu)勢創(chuàng)設(shè)的一種嶄新的公司形態(tài)。發(fā)展至今，有限公司日漸呈現(xiàn)出市場主導(dǎo)趨勢，尤其是在兩大法系國家對企業(yè)形態(tài)與公司類型不斷創(chuàng)新發(fā)展的影響下，為突破我國實踐中遇到的發(fā)展瓶頸，有必要重新審視對有限公司的立法定位與法律規(guī)制。從“企業(yè)形態(tài)與公司類型”角度入手，正確認識各類企業(yè)形態(tài)及不同公司類型的本質(zhì)區(qū)別與運營功效方面的差異，在了解企業(yè)形態(tài)的發(fā)展歷程的基礎(chǔ)上，掌握有限公司獨具的優(yōu)越性與潛在弊端，并結(jié)合我國現(xiàn)實運營情況與相關(guān)的法律制度，正確認識現(xiàn)存的各種理論爭議與不同的實踐做法，系統(tǒng)的理解公司制度的精義與架構(gòu)，從而為理論問題的探索奠定基礎(chǔ)，為實踐操作方法的優(yōu)化提供參考。

一、有限責(zé)任公司的運作現(xiàn)實

當(dāng)代企業(yè)形態(tài)包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)，其中公司類型又分為股份有限公司與有限責(zé)任公司（美國稱為closecorporation，英國稱為privatecorporation）。從產(chǎn)生——發(fā)展角度講，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)及股份有限公司都經(jīng)歷了長期的演進歷程，而有限責(zé)任公司則是在糅合合伙企業(yè)的人合性與股份有限公司的有限責(zé)任等主要制度特色的基礎(chǔ)上，由法律創(chuàng)設(shè)與推動產(chǎn)生的，但有限責(zé)任公司并非立法者的主觀臆造，而是充分發(fā)揮其對投資者乃至社會總福利所具有的較其他企業(yè)形態(tài)所無法比擬的優(yōu)越性，為適應(yīng)實踐需求應(yīng)運而生的。

具體而言，有限責(zé)任公司作為一種企業(yè)形態(tài)，其不僅集合了股份有限公司與合伙企業(yè)的制度優(yōu)勢，而且有效規(guī)避了兩者的潛在弊端，即股東在不喪失對投資支配的情形下享受有限責(zé)任的制度價值，進而參與公司管理或被公司雇傭?；诖耍F(xiàn)如今的有限責(zé)任公司已經(jīng)發(fā)展成中小企業(yè)普遍采用的一種組織形式，盡管其對社會生活的影響不像上市公司那般深遠，但其普及程度、數(shù)量上的優(yōu)勢，遠非上市公司所能比，實際影響已遠遠超過上市公司。

與此同時，不可否認的是作為制度創(chuàng)新的有限責(zé)任公司在實際運營中也暴露出一定的制度缺陷，因為有限公司的股東只對公司負有繳納股款的義務(wù)，對公司債權(quán)人僅在出資額范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任，公司的封閉式運作模式容易誘發(fā)股東虛假出資、抽逃出資等運作風(fēng)險，導(dǎo)致債權(quán)無法得到有效保障，有限公司可能淪為私人經(jīng)營的化身。雖然理論與實踐中專門規(guī)定了“揭開公司的面紗”（公司人格否認）制度予以保障，通過震懾有限股東對債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任達到限制股東的不規(guī)范行為的目的，進而彌補有限責(zé)任制度的漏洞，但是“揭開公司面紗”制度作為債權(quán)人一方特有的維權(quán)措施或救濟手段，其隨機性的適用規(guī)則在面臨債權(quán)人的道德風(fēng)險時，反而導(dǎo)致公司受制于“惡意”債權(quán)人，不僅阻礙了有限公司制度優(yōu)勢的發(fā)揮，更使公司陷入別樣的運營危機。所以，有限公司的長遠發(fā)展還需要立足實際，通過制度層面上的創(chuàng)新，不斷修復(fù)與完善，從而實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

二、有限責(zé)任公司存續(xù)的社會正當(dāng)性

從企業(yè)法律形態(tài)角度講，伴隨投資者對企業(yè)組織形式的選擇偏好與需求，企業(yè)形態(tài)的演化歷史進程沿著順應(yīng)客觀實踐需求的趨勢發(fā)展，逐步拓展了投資者從獨資企業(yè)到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時能夠積極控制企業(yè)的經(jīng)營，可以選擇獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；如果僅僅希望投資而不參與企業(yè)的經(jīng)營，則可以選擇股份有限公司。但從制度構(gòu)建與責(zé)任分配角度講，無論是獨資企業(yè)還是合伙企業(yè)，均要求投資者承擔(dān)嚴(yán)格的無限責(zé)任，導(dǎo)致投資者的個人財產(chǎn)不得不面臨不確定的投資風(fēng)險；即使是所有權(quán)與控制權(quán)顯著分離的股份有限公司，在股東與經(jīng)營者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾，尤其是對中小股東，將其排除在參與企業(yè)經(jīng)營的范圍外，變相架空廣大中小投資者的股東權(quán)利，僅僅通過股利獲得投資收益，且股利的獲得在實踐中又常常依賴管理者甚至大股東，或者說中小股東的利益常盤者掌控，造成中小股東對其所投資企業(yè)的被動期待狀態(tài)。相對而言，有限責(zé)任公司則具有明顯的比較優(yōu)勢，一方面，投資者對其責(zé)任承擔(dān)有明確而合理的預(yù)期，投資者不僅可以獲得有限責(zé)任的利益，而且可以積極的參與企業(yè)的管理，并獲得投資的增值；另一方面，有限責(zé)任公司除了普及程度上遠遠超過股份有限公司，特別是其對于社會進步的推動發(fā)揮了巨大的作用，如給投資者增加了投資的企業(yè)法律形態(tài)選擇、激發(fā)了投資者的投資熱情、創(chuàng)造社會財富進而增加社會總福利、增加了創(chuàng)業(yè)的機會并促進就業(yè)、增進企業(yè)運營的靈活性滿足了社會的多層次需求等。

由此可見，有限責(zé)任公司的產(chǎn)生順應(yīng)現(xiàn)實的呼喚，自德國于1892年首先頒布《有限責(zé)任公司法》之后，其他大陸法系國家便紛紛仿效，作為兼收并蓄其他形態(tài)公司優(yōu)點的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新型的公司形式，已發(fā)展成現(xiàn)如今占主導(dǎo)地位的公司形式。

三、對有限責(zé)任公司進行法律規(guī)制的必要性

作為投資者選擇的有限責(zé)任公司，在體現(xiàn)和實現(xiàn)諸多利益的同時，其獨具特色的制度設(shè)計在無形中不可避免的放大了企業(yè)形態(tài)固有的運營風(fēng)險。

首先，有限責(zé)任作為有限責(zé)任公司區(qū)別于合伙企業(yè)的一個最主要特征，事實上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成為有限責(zé)任公司遭受各種非議的總根源。有限責(zé)任加大了資產(chǎn)不夠清償債權(quán)人債務(wù)的可能性，股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險行為，而將冒險行為的成本卻轉(zhuǎn)移給債權(quán)人承擔(dān)。由此看來，股東承擔(dān)的有限責(zé)任對股東從事冒險行為形成了一種激勵，“造就”了市場投機者，更成為市場主體欠缺社會責(zé)任的“罪魁禍?zhǔn)住薄?/p>

其次，有限責(zé)任公司區(qū)別于股份公司的一個顯著特征表現(xiàn)為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合，在實現(xiàn)投資者的預(yù)期收益的同時，也面臨企業(yè)的少數(shù)投資者被壓迫的困境。概言之，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合體現(xiàn)了有限責(zé)任公司在相當(dāng)程度上的人合性，有利于吸引具有某種密切關(guān)系的投資者之間的合作，使企業(yè)在運營中容易達成共識。但也面臨這樣的問題，一方面，公司長期穩(wěn)健的經(jīng)營模式在應(yīng)對變幻莫測的市場競爭時，經(jīng)營者不得不改變投資戰(zhàn)略或轉(zhuǎn)換投資理念，股東之間在此問題上若有異議并難以調(diào)和時，便會導(dǎo)致投資者之間的信任危機，人合性不再具有優(yōu)勢，進而影響有限公司的效率運營；另一方面，有限責(zé)任公司缺乏像股份公司那樣的公開交易市場，為維護其封閉特性，制度構(gòu)建上也傾向于對股份轉(zhuǎn)讓的限制，所以當(dāng)發(fā)生“公司僵局”時，公司的正常運轉(zhuǎn)深受影響，股東利益更無法得到有效保障。

再次，實踐中的有限責(zé)任公司的制度設(shè)計，很大程度上以股份公司為范本，恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業(yè)的特殊需求。因為股份公司復(fù)雜的制度設(shè)計并不全是針對有限責(zé)任制度下的債權(quán)人保護，那些針對股份有限責(zé)任公司自身組織形式特點而設(shè)計的制度對股東人數(shù)少、股東之間具有一定人合性、不對外公開發(fā)行股份的有限公司來說，并不具有可適用性。

鑒于上述分析，有限責(zé)任公司的有序發(fā)展離不開制度層面的合理規(guī)制，配合有限公司這一特殊調(diào)整對象和專門的調(diào)整方法，構(gòu)建一套單獨適用于有限公司的法律規(guī)范，從而在市場運行中促進與股份公司之間相得益彰的互補發(fā)展。

四、有限責(zé)任公司的現(xiàn)實困境

不可否認，有限責(zé)任公司的發(fā)展數(shù)量及速度遠遠優(yōu)于股份有限公司，其在定位、設(shè)立、運營與效用方面也表現(xiàn)出獨具一格的優(yōu)勢，但在法律保障方面，卻表現(xiàn)得滯后很多，相關(guān)的制度規(guī)范不僅欠缺而且多強制性，反而限制了有限公司效能的發(fā)揮空間。特別是我國在立法選擇上，對有限公司的定位趨同于股份公司，導(dǎo)致對公司治理進行理論分析、研究公司法改革與現(xiàn)代化進程時也偏向以上市的股份有限公司為素材，未引起對有限責(zé)任公司的廣泛關(guān)注與深入探討，有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場不可或缺的關(guān)鍵要素等重要價值沒有被準(zhǔn)確定位與重視。事實上，這樣一種不規(guī)范的法律制環(huán)境非但不利于有限公司的成熟壯大與長遠發(fā)展，反而給投資者形成一個非理性追捧股份有限公司的誤區(qū)與導(dǎo)向，更不利于企業(yè)制度的合理構(gòu)建，尤其是忽略有限責(zé)任公司的兩權(quán)分離程度弱于股份有限公司的事實，將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎(chǔ)的有限責(zé)任制度混同適用，按股份公司的模式構(gòu)建有限公司的組織機構(gòu)和相關(guān)制度，造成有限責(zé)任公司與非上市的股份有限公司區(qū)分問題上的混亂，一定程度上抑制了有限責(zé)任公司立法理念的更新。

因此，有必要對有限責(zé)任公司進行重新定位，設(shè)置理性的法律規(guī)則體系，力求最大限度發(fā)揮有限責(zé)任公司形態(tài)的積極效用，防止有限責(zé)任公司的潛在弊端被投資者濫用，避免有限責(zé)任公司成為控股股東壓制中小股東的工具，進而保護公司的有效運轉(zhuǎn)、債權(quán)人利益及社會公共利益。

五、結(jié)語

篇6

董事會成員，一般包括董事長、副董事長和董事。（注：董事會成員中還有常務(wù)董事、執(zhí)行董事以及內(nèi)部董事、外部董事的稱法，實際上是從董事執(zhí)行業(yè)務(wù)的情況所作的劃分。除外部董事外，其余的均屬兼任經(jīng)理或?qū)嶋H執(zhí)行經(jīng)理職能的董事，如常務(wù)董事“乃股份公司章定、任意、常設(shè)之業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)?！币娍路贾Γ骸豆痉ㄕ摗罚駮钟⌒?，民國85年再修訂三版，第350頁。）其中，董事長具有法人代表地位， 與其他成員的作用和影響不同，董事長是否兼任經(jīng)理對董事會的獨立性影響很大。經(jīng)理，在公司中是指公司機關(guān)，包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、經(jīng)理等。 其中， 總經(jīng)理的地位和作用也與其他成員不同， 總經(jīng)理（president）負責(zé)公司全盤營業(yè)活動，副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理的工作， 經(jīng)理（manager）僅僅主管一個業(yè)務(wù)部門或一項業(yè)務(wù)工作。 總經(jīng)理是否兼任董事也直接影響到經(jīng)理機關(guān)的作用。所以，現(xiàn)實中董事會成員和經(jīng)理的職務(wù)關(guān)系可以有多種組合，可從質(zhì)和量兩方面來看。從量的方面看，涉及到董事會成員中兼任經(jīng)理的數(shù)量或比例，如全部兼任或不兼任、部分兼任等。從質(zhì)的方面看，涉及到職務(wù)的獨立性以及對公司治理影響的程度，可分為三種情況：兩職完全分離、兩職部分分離和兩職完全合一。兩職完全分離是指董事長不兼任總經(jīng)理；兩職完全合一是指總經(jīng)理與董事長兼任；其他狀況為兩職部分兼任，如董事兼任經(jīng)理（副總經(jīng)理、總經(jīng)理）、 董事長或副董事長兼任經(jīng)理（副總經(jīng)理）等。 我國公司法第120條第2款規(guī)定：“公司董事會可以決定，由董事會成員兼任經(jīng)理。”該規(guī)定實質(zhì)上認可了在我國股份公司中可存在上述兩職關(guān)系的各種情況，并未予任何限制；雖然包含了兩職互不兼任的情況，但顯示了一定的傾向性，如并未規(guī)定公司董事會是否可以決定兩職不兼任。

Ⅰ

經(jīng)濟學(xué)界一般認為，鑒于董事會成員與經(jīng)理職務(wù)兼任或分任各有利弊，探討兩職關(guān)系的重點不在于是否分離，而在于分離的程度。從量的方面上講，是指董事會中兼任經(jīng)理的董事應(yīng)以多少為佳；從質(zhì)的方面講，是指董事會和經(jīng)理的負責(zé)人是否有必要兼任，主要是指董事長應(yīng)否兼任總經(jīng)理。

董事會成員中兼任經(jīng)理的董事應(yīng)以多少為限？現(xiàn)實中并無一定之規(guī)。一般認為，應(yīng)根據(jù)公司的規(guī)模、經(jīng)營的性質(zhì)等情況而定。但均認為以采用部分兼任為好，不宜全部兼任或全部不兼任。原因在于，兩職全部兼任，雖然有利于靈活經(jīng)營，激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)新動力，但會導(dǎo)致董事會失去獨立性，難以發(fā)揮對經(jīng)理的監(jiān)控作用；兩職全部分任，雖然有利于權(quán)力制衡，但將增加董事會與經(jīng)理激勵不相容、信息不對稱的問題，也不利于董事會對經(jīng)理的監(jiān)控。至于兼任的比例，也無較明確的尺度，一般應(yīng)由公司自己根據(jù)實際情況和治理的需要來確定。

董事長應(yīng)否兼任總經(jīng)理是經(jīng)濟學(xué)界討論較多的問題。西方學(xué)者有三種理論解釋。（注：參見吳淑琨等：《董事長與總經(jīng)理兩職的分離與合一-中國上市公司實證分析》，《經(jīng)濟研究》1998年第8期。）

1.基于委托-理論的“兩職分離假說”。該理論認為，股份公司董事會受股東大會委托，代表公司并負責(zé)公司經(jīng)營管理決策，形成第一級委托關(guān)系。董事會又聘用經(jīng)理負責(zé)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動并對其進行監(jiān)督，二者又構(gòu)成第二級委托關(guān)系。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)代公司中，由于權(quán)力主體與責(zé)任主體不一致，經(jīng)理的自利性和有限性有可能損害股東及相關(guān)主體的利益，而現(xiàn)今外部監(jiān)控方式的作用不大，使得董事會的監(jiān)督十分必要。只有兩職分離，才能維護董事會監(jiān)督的獨立性，提高公司的績效。

2.基于現(xiàn)代管家理論的“兩職合一”假說。該理論認為，總經(jīng)理內(nèi)在機會主義和偷懶的假定不合適；而且他對自身尊嚴(yán)、信仰以及內(nèi)在工作滿足的追求，會使他努力經(jīng)營，成為公司資產(chǎn)的好管家。兩職合一有利于提高企業(yè)創(chuàng)新自由，適應(yīng)瞬息萬變的市場環(huán)境，從而有助于提高企業(yè)的經(jīng)營績效。

3.基于資源依賴?yán)碚摰摹碍h(huán)境不確定”假說。該理論認為，環(huán)境的不確定性是影響董事會結(jié)構(gòu)及其作用的重要因素。因此，兩職是合是分，依環(huán)境而定。

上述觀點各有其實證基礎(chǔ)，反映出國外公司治理中兩職關(guān)系的各種組合均有其合理性的一面。尤其是“環(huán)境不確定”假說，反映了公司的復(fù)雜性和發(fā)展性需要不同的公司治理結(jié)構(gòu)，說明了公司董事會成員與經(jīng)理職務(wù)多樣化組合可分別適應(yīng)不同情況的公司經(jīng)營的要求。

針對如何建立適合我國轉(zhuǎn)型過程中的公司治理模式，我國經(jīng)濟學(xué)界在考察了西方有關(guān)理論和實踐的基礎(chǔ)上，結(jié)合具體的現(xiàn)實情況，也就此進行了一系列的實證分析和理論探討，結(jié)論并不一致。但均認為董事會成員中兼任經(jīng)理職務(wù)的數(shù)量應(yīng)有一定的限度，主要的分歧在于董事長與總經(jīng)理是否兼任的問題上。反對兩職兼任的意見認為，董事會成員兼任經(jīng)理在我國應(yīng)謹慎從事。（注：李仁東：《股份制企業(yè)機構(gòu)建設(shè)之我見》，《行政與人事》（滬），1998年第1期。 ）原因在于：我國相當(dāng)數(shù)量的股份制企業(yè)是由原國有大中型企業(yè)改制而來，國有股權(quán)一般偏大，其他董事因股權(quán)小，影響力小，國有股代表董事極有可能通過不正常途徑-行政命令產(chǎn)生，其權(quán)力極有可能膨脹，因而嚴(yán)重越位，侵犯股東權(quán)益的現(xiàn)象將不可避免，董事長兼任總經(jīng)理自然更會雪上加霜。另有實證研究表明，兩職分任明顯有利于企業(yè)監(jiān)督機制的形成與有效運作，并認為我國普遍存在的“董事長兼任總經(jīng)理”體制是不可取的，是我國的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)決定的，并建議通過改變股權(quán)結(jié)構(gòu)來改變目前普遍存在的“董事長兼任總經(jīng)理”現(xiàn)象。（注：田志龍：《董事長、總經(jīng)理兼任與分立的比較研究》，《管理現(xiàn)代化》（京），1997年第6期。）

贊同兩職兼任的意見認為（注：張淑珍：《我國上市公司領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)問題探討》，《經(jīng)濟體制改革》，1998年第3期。 ）雙重領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)（董事長與總經(jīng)理分任）的成本和信息成本要高于單一領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)（董事長兼任總經(jīng)理），后者還可節(jié)省總經(jīng)理的酬勞，同時不存在領(lǐng)導(dǎo)利益的摩擦和公司業(yè)績不佳時責(zé)任的推脫。而單一領(lǐng)導(dǎo)結(jié)構(gòu)下董事會缺乏獨立性和公司激勵約束機制的問題可通過聘請外部董事、股票期權(quán)和完善接管市場及經(jīng)理市場來解決。還有學(xué)者通過實證分析發(fā)現(xiàn)，對我國現(xiàn)階段的上市公司來說，董事長與總經(jīng)理兩職是否合一與公司績效之間并沒有顯著的聯(lián)系，只有公司規(guī)模與兩職狀態(tài)反映出正相關(guān)性?？赡艿脑蛑皇?，經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的制度體系、市場環(huán)境以及企業(yè)自身建設(shè)均處于一個逐步完善的過程之中。

總之，經(jīng)濟學(xué)界的分析重在探究董事會成員與經(jīng)理職務(wù)兼任問題與企業(yè)績效的關(guān)系，以及我國目前的兩職普遍兼任，特別是董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象存在的合理性。董事會成員兼任經(jīng)理職務(wù)的程度和范圍確與企業(yè)績效有關(guān)；董事長兼任總經(jīng)理也無不可，但如我國目前這種普遍程度絕非正?，F(xiàn)象，有一定的非經(jīng)濟原因存在。

實際上，探討董事會成員與經(jīng)理職務(wù)兼任問題的關(guān)鍵是在激勵企業(yè)創(chuàng)新與防范企業(yè)委托風(fēng)險之間尋求平衡點。目前，從我國企業(yè)外部看，不存在能反映企業(yè)績效充分信息的各種市場（資本市場、產(chǎn)品市場、經(jīng)理市場等），從而無法考察經(jīng)營者的情況。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書店和上海人民出版社，1997年2月。）轉(zhuǎn)軌時期的體制、法制現(xiàn)狀均不可能提供有效的企業(yè)外部監(jiān)督機制。因此，寄希望于從改善外部環(huán)境入手解決企業(yè)治理中的監(jiān)督和激勵問題，短期內(nèi)無異于緣木求魚。另外，從我國企業(yè)內(nèi)部看，普遍存在國有股比例偏大，董事長和總經(jīng)理常由政府任命的現(xiàn)象，缺乏對經(jīng)營者的激勵機制和有效的約束機制。在此情況下，一定的外部董事的存在是非常必要的，也即，董事會成員中兼任經(jīng)理的比例應(yīng)予限制，不宜提倡董事會成員兼任經(jīng)理。至于董事長能否兼任總經(jīng)理，卻不能一概而論，要根據(jù)公司規(guī)模、公司經(jīng)營的情況以及公司其他機構(gòu)的狀況而定，如監(jiān)事會的狀況、股東會中股權(quán)的結(jié)構(gòu)等。針對我國目前的公司狀況和現(xiàn)行體制的狀況，特別是許多公司中監(jiān)事會形同虛設(shè)，股東會中股權(quán)相對集中，政企尚未分開，對于董事會成員兼任經(jīng)理的問題以采取消極態(tài)度為佳。

Ⅱ

從各國公司立法情況看，對董事會和經(jīng)理的設(shè)置均經(jīng)歷了一個過程。早期公司立法中，董事會的地位是依附于董事的，隨著經(jīng)濟發(fā)展及公司治理的需求，董事會逐漸取得了獨立的法律地位，被視為股份公司法定、必備、常設(shè)的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)。現(xiàn)今市場經(jīng)營的復(fù)雜化、市場競爭的激烈化的情況下，股份公司又出現(xiàn)了股東會職權(quán)弱化、董事會職權(quán)強化的趨勢，現(xiàn)代公司立法中，許多國家采用了“董事會中心主義”的制度。而關(guān)于公司經(jīng)理的設(shè)置，以前均由公司視具體情況，由公司章程而非公司法來予以規(guī)定。作為輔助董事會執(zhí)行業(yè)務(wù)的機關(guān)，經(jīng)理不是公司的法定機關(guān)，而是任意常設(shè)機關(guān)。隨著現(xiàn)代社會對公司經(jīng)營專門化的要求的提高，各公司也紛紛聘用專門人才負責(zé)經(jīng)營，一些國家的公司法遂將經(jīng)理作為法定常設(shè)機構(gòu)加以規(guī)定。

一般認為，董事會與經(jīng)理共同構(gòu)成了公司的經(jīng)營管理階層。董事會對內(nèi)享有經(jīng)營管理權(quán)和經(jīng)營決策權(quán)；經(jīng)理負責(zé)公司的日常具體業(yè)務(wù)活動。各國公司法均規(guī)定董事會與經(jīng)理是聘用關(guān)系。董事會決定對經(jīng)理的聘用和解聘，決定經(jīng)理的報酬和薪金，并對經(jīng)理的工作進行指導(dǎo)和監(jiān)督；經(jīng)理對董事會負責(zé)，在董事會的指導(dǎo)下進行活動。

總之，公司法對于董事會和經(jīng)理的設(shè)置是隨著實踐不斷發(fā)展的。雖然基本界定了二者的一般關(guān)系，但目前均未涉及董事會成員是否兼任經(jīng)理的問題，可能的原因如下：

首先，該問題不必由公司法界定。從董事會和經(jīng)理的設(shè)置發(fā)展過程看，傳統(tǒng)的董事一般均履行現(xiàn)今董事兼經(jīng)理的職務(wù)。有學(xué)者認為，經(jīng)理的職權(quán)實質(zhì)上是董事會職權(quán)的進一步具體化，董事與經(jīng)理之間所具有的緊密關(guān)系是董事可以兼任經(jīng)理的前提和基礎(chǔ)。（注：江平主編：《中國公司法原理與實務(wù)》，科學(xué)普及出版社，1994年4月，第252頁。）因此，兩職可以兼任是不言而喻的，至于分任更不待言。從現(xiàn)實具體情況看，兩職是否兼任及兼任的程度可由公司自己決定，并可隨著公司情況的變化不斷調(diào)整，這是公司經(jīng)營管理的應(yīng)有之義。至于由于兩職兼任對社會以及相關(guān)利害關(guān)系人可能造成的影響，可通過公司法規(guī)定董事的資格和選任程序、經(jīng)理的資格及聘任和解聘、明確董事和經(jīng)理的責(zé)任等加以解決，并非要以立法認可某種兩職關(guān)系來達到保護相對人的目的，而立法事實上也無法達到該目的。所以，一般公司立法不將董事會成員兼任經(jīng)理的職務(wù)加以可否限定，并且也不相互作為任職資格。因此，有學(xué)者在論及經(jīng)理任職資格時說，不論是否為公司董事，均可為公司之經(jīng)理人，且公司董事長兼任自己公司總經(jīng)理，公司法并無限制，如依法選任，自無不可。（注：柯芳枝著：《公司法論》，三民書局印行，民國85年再修訂三版，第53頁。）

其次，公司法難以對此問題進行規(guī)定。一方面，公司情況千差萬別，難以一一列舉，也無一定之規(guī)。另一方面，也存在一些不易解決的問題。例如，從董事會和經(jīng)理的關(guān)系看，二者是聘用關(guān)系，如果董事會聘用自己的成員為經(jīng)理，實質(zhì)上等同于董事自己聘用自己，在法律上難以找到根據(jù)；二者兼任情況下如何解任經(jīng)理，解任經(jīng)理是否也應(yīng)同時解任董事之職，更不易解決。從董事和經(jīng)理與公司的關(guān)系看，許多國家公司法所規(guī)定的董事與公司的關(guān)系和經(jīng)理與公司的關(guān)系是不同的，如英美法系國家，一般均規(guī)定董事與公司之間是信托關(guān)系，經(jīng)理與公司是雇傭關(guān)系（如美國多數(shù)州立法例），董事與經(jīng)理的地位與職權(quán)有很大的差別。雖然有些公司法規(guī)定董事和經(jīng)理與公司的關(guān)系相同，如臺灣公司法，規(guī)定董事和經(jīng)理與公司均為委任關(guān)系，但董事和經(jīng)理的具體職權(quán)也是不同的。當(dāng)董事兼任經(jīng)理時，特別是董事長兼任經(jīng)理時，二者的權(quán)限如何界定？二者的責(zé)任如何界定？不僅是立法難點，實踐中也難認定。有鑒于此，各國公司法均未明確規(guī)定董事是否兼任經(jīng)理的問題。

Ⅲ

關(guān)于我國公司法第120條第2款的規(guī)定，有學(xué)者解釋為，董事與經(jīng)理在職權(quán)上具有緊密關(guān)系是二者可兼任的前提和基礎(chǔ)，為了保證經(jīng)營管理人才得到充分利用，同時使公司經(jīng)營方便、靈活，本條規(guī)定，公司董事會可以決定，由董事會成員兼任公司經(jīng)理。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書店和上海人民出版社，1997年2月。）還有學(xué)者進一步解釋說：“如何兼職，兼職情況下如何履行職責(zé)，如何既忠實地履行董事會的職責(zé)，又圓滿地完成經(jīng)理的任務(wù)，也由公司自己去作決定。但公司法有關(guān)董事、經(jīng)理的職責(zé)十分清楚，在特定的場合，應(yīng)以董事身份優(yōu)先，因為董事需對股東大會負責(zé)”。（注：卞耀武、李飛、宋燕妮等：《《中華人民共和國公司法》條文要釋》，長春出版社，第137頁。）另有學(xué)者認為，董事長兼任經(jīng)理有違公司法的精神。所以，現(xiàn)代企業(yè)制度試點方案特別指出，“董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理。董事長一般不兼任經(jīng)理”。（注：王保樹：《股份公司組織機構(gòu)的法的實態(tài)考察與立法課題》，《法學(xué)研究》，1998年第2期。）

從上述贊同對兩職兼任問題進行立法的觀點看，公司法第120 條的立法動機，側(cè)重于公司經(jīng)營人才的利用和保持創(chuàng)新動力方面，但卻忽略了公司治理所必需的權(quán)力制衡和公司社會責(zé)任等問題。另外，是否可以達到人才的充分利用，在目前的體制下，似乎難以通過兩職兼任實現(xiàn)。而現(xiàn)行公司法有關(guān)董事、經(jīng)理的職責(zé)是否很清楚呢？一方面，董事與公司的關(guān)系，在我國立法理論上是模糊的，是采用“信托說”還是“委任說”尚存爭議，因此，董事的職責(zé)難以具體明確，同時，董事長擁有單獨法定代表權(quán)在實踐中也存在一定的問題。另一方面，經(jīng)理與公司的關(guān)系在我國也不明確，立法所規(guī)定的經(jīng)理的職責(zé)也很抽象。另外，經(jīng)理在實踐中常常要以公司的名義對外進行活動，關(guān)于此活動的性質(zhì)在我國也還有爭議。至于在兩職兼任的情況下，特定的場合以何種身份居先，也無具體的法律依據(jù)。

從上述反對的觀點看，該觀點考慮到了公司法現(xiàn)行規(guī)定的實質(zhì)要求，但并沒有顧及實際之需。目前，在西方國家甚至出現(xiàn)了“經(jīng)理革命”，經(jīng)理實際上控制了公司，并且決定董事的人選，片面強調(diào)兩職分任也不利公司的發(fā)展。此外， 現(xiàn)代企業(yè)制度試點方案的規(guī)定， 是與公司法第120條的規(guī)定相矛盾的，從效力上講，應(yīng)屬無效。

既然對兩職是否兼任在立法上均有缺陷，均無實效，為何會在我國公司法中出現(xiàn)這一規(guī)定呢？我國的公司法以條文少，規(guī)定非常原則為特點，這一規(guī)定不僅過細，且有干涉公司自治之嫌。或許有人會說，我國正在進行市場化，企業(yè)幼稚尚無自治的能力，需要對公司領(lǐng)導(dǎo)階層多加考慮，但僅憑這一粗略的規(guī)定恐難以奏效，而且會給應(yīng)當(dāng)分權(quán)的公司領(lǐng)導(dǎo)以集權(quán)的口實。也有學(xué)者認為該規(guī)定實際上規(guī)定了兩職兼任在程序上的條件，也即，兩職兼任必須通過董事會決定。但是，從實際效果看，該規(guī)定實質(zhì)上賦予了董事會決定兩職兼任的權(quán)力，但對于董事會分離兩職的權(quán)力則付諸闕如。既然可以決定兼任，一旦有利可圖，當(dāng)然何樂“兼任”而不為？一旦兼任，即使有問題，又奈我何？結(jié)合前面對董事會成員兼任經(jīng)理職務(wù)的利弊分析和各國或地區(qū)公司立法的現(xiàn)狀，筆者認為，兩職兼任的各種情況均有其存在的合理性，應(yīng)由公司根據(jù)自身需求而定，屬于公司自治的領(lǐng)域，公司法不宜也很難進行規(guī)范。對于兩職完全兼任等情況可能造成的社會后果，公司法可從完善兩職的權(quán)限和責(zé)任入手來予以解決。從我國的現(xiàn)實情況看，公司法更不宜作如此之規(guī)定，原因在于：其一，企業(yè)委托問題在我國尤為突出，在沒有建立起對經(jīng)營者的激勵機制的情況下，相應(yīng)的監(jiān)督與制衡機制必不可少并應(yīng)加強；其二，董事長兼任總經(jīng)理現(xiàn)象在我國極為普遍，以至于兼任黨委書記，使得第一級委托成本大大提高，企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險太大；其三，我國股份公司的大股東一般為法人股東、國家股股東，行政任命董事不可避免，董事會成員兼任經(jīng)理程度太高，容易與原國企經(jīng)營的班子重合，不能達到改變經(jīng)營機制的目的，也不利于保護其他股東的利益；其四，我國公司法本身很不完善，如董事與公司的關(guān)系、經(jīng)理與公司的關(guān)系，董事與經(jīng)理的關(guān)系均不甚明確，民法中也無相應(yīng)的依據(jù)，不能規(guī)范兩職兼任可能產(chǎn)生的前述問題。

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論文關(guān)鍵詞 法律法規(guī) 消防法律法規(guī)體系 公安消防機關(guān)

作為我國法律體系的有機組成，消防法律法規(guī)體系的建立和完善，對于我國公安消防機關(guān)依法履行職責(zé)，避免發(fā)生重大火災(zāi)事故，維護社會公共秩序，保護廣大人民群眾的生命和財產(chǎn)安全具有十分重要的現(xiàn)實意義。但是，和西方先進國家的消防法律法規(guī)體系相比較，我國消防法律法規(guī)體系建設(shè)起步較晚。同時，隨著我國社會主義市場場經(jīng)濟體制的確立和發(fā)展，社會經(jīng)濟水平和文明程度不斷提高，現(xiàn)行消防法律法規(guī)體系越來越不適應(yīng)時代的發(fā)展。在這種情況下，為了促進我國消防法律法規(guī)體系建設(shè)，有必要對我國消防法律法規(guī)體系中存在的問題進行深入細致地探討，并在發(fā)現(xiàn)問題的基礎(chǔ)上尋找對策，從而不斷促進我國消防法律法規(guī)體系的完善。

一、當(dāng)前我國消防法律法規(guī)體系存在的問題

（一）我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中處于弱勢地位

在我國憲法中明確規(guī)定，我國行政機關(guān)行使職權(quán)必須嚴(yán)格依據(jù)我國國家機關(guān)組織法。消防法律法規(guī)體系作為我國公安消防特別行政法，對國務(wù)院、國家各級政府機關(guān)、各級行政主管部門等國家機關(guān)在消防行為上進行了明確的規(guī)定。但是，目前在我國國家機關(guān)組織法中，根本沒有對國家機關(guān)的消防行為做出明確規(guī)定的組織法。這樣，在執(zhí)行消防法的過程中，許多國家機關(guān)會借口國家機關(guān)組織法中沒有消防法的內(nèi)容而拒絕執(zhí)行，在這樣的情況下，消防法對于國家機關(guān)來講就是一紙空文。

（二）我國消防法律法規(guī)體系嚴(yán)重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展

和西方先進國家適時進行法律修改不同，我國法律法規(guī)修改嚴(yán)重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展。其主要原因是，我國法律法規(guī)的立法程序相當(dāng)復(fù)雜，無論是制定法律法規(guī)，還是對法律法規(guī)的修改，都相當(dāng)困難，制定法律法規(guī)往往要經(jīng)過繁瑣的手續(xù)，持續(xù)數(shù)年才能制定完成，對于法律法規(guī)的修改同樣如此。并且制定好的法律法規(guī)頒布后一旦開始實施，在相當(dāng)長的時間內(nèi)便不再發(fā)生變化，這樣一來，就會導(dǎo)致我國的法律法規(guī)嚴(yán)重滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展。作為我國法律法規(guī)體系的重要組成部分，消防法律法規(guī)體系的制定、頒布和實施的過程同樣如此。

例如：隨著社會經(jīng)濟和建筑技術(shù)的快速發(fā)展，現(xiàn)代高層建筑已經(jīng)成為城市建筑的主力軍。但是，在我國消防法律法規(guī)體系中，涉及到現(xiàn)代高層建筑消防設(shè)計以及施工要求的內(nèi)容尚不健全，導(dǎo)致現(xiàn)代高層建筑消防設(shè)計與施工無法可依，同時又和原來的消防法律法規(guī)相沖突的現(xiàn)象。

（三）我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力不足

在我國，由于受到傳統(tǒng)思想的影響，人大于法的現(xiàn)象仍然存在，在消防法律法規(guī)體系執(zhí)行的過程中，常常出現(xiàn)由于主要領(lǐng)導(dǎo)的干涉而無法執(zhí)行的現(xiàn)象。同時，由于我國消防法律法規(guī)體系監(jiān)督的是國家機關(guān)、團體以及各種類別的企事業(yè)單位，這樣也導(dǎo)致了我國消防法律法規(guī)在執(zhí)行上存在著一定的難度。通常情況下，不能按照消防法律法規(guī)體系規(guī)定執(zhí)行的國家機關(guān)、團體以及企事業(yè)單位，如果不能進行限期整改，通常只是對主要領(lǐng)導(dǎo)或者相關(guān)責(zé)任人進行處分，并且大部分時候處罰力度也相當(dāng)?shù)?。特別是在一些機關(guān)單位中，相關(guān)責(zé)任人一般不是單位的主要領(lǐng)導(dǎo)或者法定代表人，這樣就出現(xiàn)了法律責(zé)任和消防責(zé)任相互脫節(jié)的現(xiàn)象，對消防法律法規(guī)的嚴(yán)肅程度帶來了一定的沖擊。

二、我國消防法律法規(guī)體系存在問題的對策

（一）改變我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中的弱勢地位

正是因為我跟國家行政機關(guān)在行使職權(quán)時主要依據(jù)我國國家機關(guān)組織法。因此，為了保證我國消防法律法規(guī)體系對國家機關(guān)的約束力，避免國家機關(guān)和消防法律法規(guī)體系發(fā)生不必要的沖突，確保我國消防法律法規(guī)的順利執(zhí)行，必須切實改變我國消防法律法規(guī)體系在我國法律體系中的弱勢地位，按照我國實際狀況以及消防工作的特征，制定對國家機關(guān)具有約束作用的消防組織法。在消防組織法，必須明確各級黨政國家機關(guān)和公安消防機構(gòu)之間的關(guān)系，通過法律的手段實現(xiàn)對國家機關(guān)違反消防法律法規(guī)的行為進行限制和約束。

（二）大力加強消防法律法規(guī)體系建設(shè)

大力加強消防法律法規(guī)體系建設(shè)，是建設(shè)我國社會主義市場經(jīng)濟的需要，全面加強消防法律法規(guī)建設(shè)的需要，同時還是保障全體公民生命和安全的需要。加強消防法律法規(guī)體系建設(shè)，第一，必須大力加強消防法律法規(guī)體系的立法進度，不斷適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體系以及社會經(jīng)濟的發(fā)展，制定消防法律法規(guī)體系的立法規(guī)劃，促進消防法律法規(guī)體系的立法進程，保證消防法律法規(guī)體系建設(shè)和我國的社會制度以及社會經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)，保證消防法律法規(guī)體系建設(shè)和消防隊伍建設(shè)相適應(yīng)；第二，要大力加強消防立法機制建設(shè)，按照民主以及公開立法的原則和方法，建立專家消防立法機制，公開征求廣大人民群眾的意見和建議，爭取反映他們最根本的利益。第三，要努力完善當(dāng)前實施的消防法律法規(guī)體系。在現(xiàn)行消防法律法規(guī)體系的基礎(chǔ)上，認真分析當(dāng)前社會發(fā)展的需求，在不違背廣大人民群眾最根本利益的基礎(chǔ)上，制定和完善和現(xiàn)行消防法律法規(guī)相配套的法律法規(guī)體系，同時確保消防法律法規(guī)體系內(nèi)部互相協(xié)調(diào)，互相統(tǒng)一。第四，要認真分析當(dāng)前消防方面出現(xiàn)的新矛盾、新問題，特別是外資企業(yè)進入中國，必然帶來設(shè)計理念、建筑風(fēng)格以及消防安全技術(shù)的變化，特別是在高層建筑以及現(xiàn)代化工廠消防方面，更是面臨著前所未有的難題。在這種情況下，要想保證消防法律法規(guī)的與時俱進，保證消防法律法規(guī)能夠符合經(jīng)濟發(fā)展的形勢，參考西方先進國家在消防法律法規(guī)建設(shè)上的經(jīng)驗很有必要。

（三）努力提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力

在我國，要想提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力。主管領(lǐng)導(dǎo)首先必須大力加強自身的政治思想修養(yǎng)，充分認識到消防法律法規(guī)的重要性，嚴(yán)格按照法律法規(guī)程序辦事，決不可凌駕于消防法律法規(guī)之上。在國家機關(guān)、團體以及企事業(yè)單位中，消防安全的責(zé)任人，必須是其法定代表或者主要責(zé)任人，從而確保法律責(zé)任設(shè)定和職責(zé)設(shè)定相一致，保證在發(fā)生違反消防法律法規(guī)時責(zé)任追求的嚴(yán)肅性。

努力提高我國消防法律法規(guī)體系的執(zhí)行力，還要努力提高公安消防機構(gòu)的執(zhí)法力度，大力加強防火設(shè)計的審核和驗收工作，加強對各單位在建、新建或者已經(jīng)投入使用的建筑的消防檢查，避免出現(xiàn)在消防工作上的政企不分、滅火救援體系相對混亂的現(xiàn)象。

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關(guān)鍵詞：食品安全；標(biāo)準(zhǔn)；刑事法律

“民以食為天，食以安為先”，近年來，我國食品安全犯罪案件頻發(fā)，嚴(yán)重威脅了廣大人民群眾的生命健康安全?？v觀這些案件的發(fā)生，我國食品安全法律法規(guī)的的不完善是重要的原因。因此，完善我國食品安全法律法規(guī)成為保障人民群眾生命健康安全的重要保障。

一、我國食品安全法律法規(guī)的缺陷

《中華人民共和國食品安全法》于2009年2月28日通過，自2009年6月1日起施行，《中華人民共和國食品安全法實施條例》于2009年7月20日公布施行。這兩部法律法規(guī)的出臺標(biāo)志著我國在食品安全法律法規(guī)方面已經(jīng)有了突破，但是食品安全的法律法規(guī)仍然不完善。例如，有些食品安全的法規(guī)僅為政府規(guī)章，有些甚至是政府文件形式，法律效力較低，不足以懲罰和威懾食品安全犯罪的行為人。另外，在《食品安全法》頒布之前施行的食品安全的法律法規(guī)都是以《食品衛(wèi)生法》為制定依據(jù)?！妒称沸l(wèi)生法》的廢止將使這些法律的效力受到質(zhì)疑，對此應(yīng)該如何取舍成為一個難題。雖然我國衛(wèi)生部已明令廢止了某些規(guī)章，但能否意味著未廢止的法律法規(guī)是有效的。另一方面，是否應(yīng)該以最新出臺的《食品安全法》為基本法，重新構(gòu)建食品安全的法律法規(guī)體系。此外，我國法律對于食品和農(nóng)產(chǎn)品的質(zhì)量安全是由不同的法律規(guī)定的。對農(nóng)產(chǎn)品由《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》加以規(guī)定?！妒称钒踩ā奉C布之后，與原有的這些法律法規(guī)之間存在交叉關(guān)系，這種交叉關(guān)系容易引起沖突。這些因素都是今后食品安全法律法規(guī)需要完善的地方。

二、食品安全法律法規(guī)的域外實踐

在國外，很多國家都通過立法努力完善食品安全法律法規(guī)，力圖打造食品安全監(jiān)管的“天網(wǎng)”。英國于1875年制定了《銷售食品和藥品法》，這部法律通常被認為是現(xiàn)代食品保護法的鼻祖，1955年又制定了《食品法》，1990年又頒布了《食品安全法》，不斷根據(jù)社會的發(fā)展要求完善法律法規(guī)建設(shè)。相比而言，美國關(guān)于食品安全的法律法規(guī)更為完善，例如《聯(lián)邦食品藥物和化妝品法》、《食品質(zhì)量保護法》和《公共健康服務(wù)法》等綜合性法規(guī)以及《聯(lián)邦肉類檢查法》等非常具體的法規(guī)。2000年歐盟頒布了《歐盟食品安全白皮書》。這些國家在食品安全立法方面的實踐都是我國可以借鑒的經(jīng)驗。

三、我國食品安全法律法規(guī)的完善

在我國，《食品安全法》和《食品安全實施條例》的施行都是努力完善食品安全法律法規(guī)的結(jié)果。但是這種完善是相對的，仍然有可提升的空間。例如，這兩個法律與原有的那些依據(jù)《食品衛(wèi)生法》所制定的法律法規(guī)之間的關(guān)系要進行協(xié)調(diào)?！妒称钒踩ā返某雠_使原有的食品法律法規(guī)無所適從。因此對這些法律要進行適時地調(diào)整，必要時可以重新構(gòu)建。不僅如此，完善食品安全的法律法規(guī)還應(yīng)該包括以下內(nèi)容：

首先，完善食品安全標(biāo)準(zhǔn)的法律法規(guī)。食品安全關(guān)系到人的生命健康，因此食品安全標(biāo)準(zhǔn)不能馬虎，必須在現(xiàn)有的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)上不斷提高。提高的過程是與國際接軌的過程。相比于國際標(biāo)準(zhǔn)，我國的食品安全標(biāo)準(zhǔn)層次較低，雖然這與我國所處的經(jīng)濟發(fā)展水平不無關(guān)系，但是為了更有效地防控食品安全犯罪，我國的食品安全標(biāo)準(zhǔn)必須進一步向食品安全的國際化標(biāo)準(zhǔn)看齊。隨著食品安全標(biāo)準(zhǔn)的提高，現(xiàn)有食品法律法規(guī)中的標(biāo)準(zhǔn)就要適時調(diào)整。當(dāng)然，這種標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整不能任意為之，必須以法律規(guī)范的形式確定下來以保證其實施。因此，完善食品安全的法律法規(guī)首先要完善關(guān)于食品安全標(biāo)準(zhǔn)的法律法規(guī)。

其次，完善食品安全的刑事法律。罪刑法定原則是懲罰犯罪人的一個基本原則，其最經(jīng)典的表述為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！庇麑Ψ缸锓肿邮┮詰土P，必須使其行為的危害性為法律所認可。在此前提下，法律才能對犯罪分子定罪處罰。所以要不斷完善食品安全的刑事法律。這種完善應(yīng)包括犯罪化、特定化兩方面的問題。目前，我國刑法將生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品罪納入到危險犯的范疇，即只有在足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的情況下才能構(gòu)成。而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪則以是否達到刑法所規(guī)定的銷售金額定罪。無論是以是否具有現(xiàn)實危險性定罪，還是以銷售金額的多少定罪，均不利于打擊食品安全犯罪，因此可考慮將上述罪名納入到行為犯的范疇。另外，還可以把一部分尚未納入到刑法中的具有嚴(yán)重危害性的行為納入到食品安全犯罪的范疇中來。例如，把不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品、有毒、有害食品和偽劣產(chǎn)品的儲藏、運輸?shù)刃袨榧{入進來。除此之外，還可以將某些食品安全犯罪的預(yù)備行為犯罪化。適當(dāng)懲處一些食品安全犯罪的預(yù)備行為。刑法介入時間的提前就擴大了犯罪圈。具體到食品安全犯罪，這種提前的最主要的表現(xiàn)是對一些犯罪預(yù)備行為進行刑罰處罰。對在生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或有毒、有害食品或偽劣產(chǎn)品過程中購入問題原料的行為也可以犯罪化。當(dāng)然，這種納入并非沒有限制條件，要注意考察其危害性是否達到嚴(yán)重程度。特定化的含義是指將侵害特殊人群的食品安全犯罪行為予以特殊的法律規(guī)制。之所以這樣做的原因在于這類侵害特殊人群的食品安全犯罪的危害性更加巨大。例如，嬰幼兒是一類特殊人，身體柔弱且不能言語。一旦遭受食品安全犯罪的侵害，其生命健康就會面臨嚴(yán)重威脅。新出臺的《食品安全法》第二十條第三款規(guī)定，食品安全標(biāo)準(zhǔn)包括“專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養(yǎng)成分要求。”這一標(biāo)準(zhǔn)為在刑法中增設(shè)相應(yīng)的罪名做了很好的鋪墊。鑒于此，針對嬰幼兒的食品安全犯罪可以考慮單獨設(shè)立相關(guān)罪名，以保護他們的合法權(quán)益，如設(shè)立生產(chǎn)、銷售嬰幼兒食用的不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，或生產(chǎn)、銷售嬰幼兒食用的偽劣食品罪及生產(chǎn)、銷售嬰幼兒食用的有毒、有害食品罪。

針對食品安全法律法規(guī)的完善，除以上幾點需要注意外，還應(yīng)注意法律法規(guī)制定和修改的及時性。法律法規(guī)制定和修改本身具有滯后性，這種滯后性大大降低了其規(guī)范和震懾作用。為了更好地防控犯罪，在法律法規(guī)完善過程中要注意及時性，盡可能地降低這種滯后性所帶來的負面影響。當(dāng)然，對法律法規(guī)而言，穩(wěn)定性也十分必要。法律法規(guī)不能朝令夕改，目的在于維護法律法規(guī)的權(quán)威性。然而，法律法規(guī)必須順應(yīng)時展，尤其在發(fā)生突發(fā)性事件需要規(guī)范緊急約束的時候。食品安全犯罪的突發(fā)性對及時性提出了更高要求。在三聚氰胺毒奶粉案件之后，香港政府的做法就頗有借鑒意義。“2008年9月12日，大陸發(fā)生三鹿奶粉事件后，香港政府緊急立法，禁止食品含有過量三聚氰胺，有關(guān)法例在9月2日刊登憲報，及時生效?！保ㄖ袊ù髮W(xué)在職研究生；北京；102249）

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安全法律法規(guī)核心作用原理體現(xiàn)了安全法律法規(guī)對研究對象的作用機理及作用方式，屬于安全法律法規(guī)基礎(chǔ)理論的范疇。安全法律法規(guī)核心作用原理是以安全系統(tǒng)工程學(xué)、安全法學(xué)為理論基礎(chǔ)，基于安全法律法規(guī)的特點、規(guī)律以及體系結(jié)構(gòu)，能夠表達安全法律法規(guī)在運用、實施、監(jiān)督、管理等過程中的普適性基礎(chǔ)規(guī)律。安全法律法規(guī)核心作用原理及其方法論體系結(jié)構(gòu)作為安全法學(xué)的重要組成部分，其研究對象主要包括:人的行為、物的狀態(tài)以及管理環(huán)境等。1)人的行為。人是行為的主體，安全法律法規(guī)主要是約束并規(guī)范人的行為，確保系統(tǒng)不會因為人的不安全行為而引發(fā)事故，有利于促進系統(tǒng)安全性能的提高。2)物的狀態(tài)。作為引發(fā)事故的直接原因，物的不安全狀態(tài)應(yīng)該作為安全法律法規(guī)方面的隱患進行監(jiān)督管理。安全法律法規(guī)約束物的狀態(tài)有利于保證安全法律法規(guī)的有效實施，同時也有利于安全法律法規(guī)學(xué)科的構(gòu)建。3)管理環(huán)境。管理環(huán)境屬于人－機－環(huán)系統(tǒng)的重要組成部分，良好的管理環(huán)境對系統(tǒng)具有非常重要的意義，所以管理環(huán)境應(yīng)該作為重點研究對象，使其能夠更好的為安全生產(chǎn)服務(wù)。

2核心作用原理及其內(nèi)涵

安全法律法規(guī)核心作用原理是對安全法律法規(guī)學(xué)科作用對象和研究內(nèi)容的提煉總結(jié)，筆者提出安全法律法規(guī)核心作用原理下屬4條原理:安全法治原理、安全規(guī)范原理、安全標(biāo)準(zhǔn)化原理以及安全發(fā)展原理。

2．1安全法治原理

安全法治原理是指以安全法律法規(guī)為基礎(chǔ)，規(guī)范人的行為，消除安全隱患，增強安全法律法規(guī)作用效果，從而達到系統(tǒng)安全的目的。完善的安全法律法規(guī)制度使安全管理有法可依，有利于安全法治原理發(fā)揮其促進作用，有利于減少危險有害事故的發(fā)生，有利于提高系統(tǒng)的安全性能。法治可以消除人治的多種弊端，明確權(quán)利責(zé)任，使安全管理高效、合理。安全法治原理與依法治國一脈相承，均是依靠健全的法律法規(guī)體系制度維護系統(tǒng)的穩(wěn)定有序，如果制度不完善就會降低制度本身的效能，進而可能會引發(fā)人們對法治的信任危機。安全法治原理的影響因素主要有安全法律法規(guī)不健全、體系得不到貫徹實施、監(jiān)督監(jiān)管系統(tǒng)不能有效地發(fā)揮作用。1)安全法治的原則性。原則性包括客觀性、合法性、合理性、邏輯性等多項原則。其中客觀性原則主要包括認識的客觀性、法律法規(guī)的客觀性、二者之間關(guān)系的客觀性;合法性則是表達對憲法作為根本大法的尊重與認同;合理性原則則是強調(diào)理論與實踐相統(tǒng)一;邏輯性原則表達了其他原則的實現(xiàn)需要建立在邏輯性的基礎(chǔ)之上，在運用法律法規(guī)的時候可以依靠邏輯思維提煉安全法律法規(guī)，以促進安全法律法規(guī)制度的完善和發(fā)展。2)安全法治的至上性。安全法律法規(guī)至高無上，它是評判系統(tǒng)中所有成員行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，同時也是最高標(biāo)準(zhǔn)。系統(tǒng)中任何成員都必須在安全法律法規(guī)所制定的范圍內(nèi)進行活動，否則都得受到相應(yīng)的制裁。簡言之，就是有法必依，違法必究。3)安全法治的普適性。安全法律法規(guī)面前人人平等，不能搞特殊化和個別化。另一方面，安全法律法規(guī)要在社會、政治、經(jīng)濟等各個領(lǐng)域都能起到反饋調(diào)節(jié)作用。同時，要加強社會監(jiān)督監(jiān)管，避免出現(xiàn)執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象出現(xiàn)，力求做到公平正義，從而保障系統(tǒng)秩序的穩(wěn)定。

2．2安全規(guī)范原理

安全規(guī)范原理是指由國家制定或認可，并由強制力保證實施，規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，指導(dǎo)并約束人的行為、物的狀態(tài)以及法律實施環(huán)境的行為準(zhǔn)則。安全規(guī)范原理主要是從規(guī)范人的行為、物的狀態(tài)、法律管理環(huán)境等3個方面進行研究。安全法律法規(guī)的有效實施，能夠起到安全指引、安全預(yù)測、安全評價、安全教育等4個方面的作用。這4個方面的作用可以有效的規(guī)范人的行為、物的狀態(tài)、環(huán)境狀態(tài)，有利于提高系統(tǒng)的安全性能。安全規(guī)范原理可以從人－機－環(huán)三個方面具體闡釋:1)規(guī)范人的行為。人的不安全行為是導(dǎo)致事故發(fā)生的重要因素，因此確保人的行為的安全性至關(guān)重要。安全法律法規(guī)可以有效的規(guī)范人的行為，可以有效的降低因人的不安全行為而引發(fā)事故的可能性，安全規(guī)范原理具有指引作用，將為人的行為樹立正確的導(dǎo)向起到積極的作用。2)規(guī)范物的狀態(tài)。基于安全規(guī)范原理對人的行為的規(guī)范作用，使人的行為與物的狀態(tài)達到協(xié)調(diào)統(tǒng)一。規(guī)范物的狀態(tài)中的“物“，包括各種設(shè)備、設(shè)施，保障設(shè)備、設(shè)施的安全性和穩(wěn)定性，從而避免了因為物的不安全狀態(tài)對人身安全造成不可估量的后果，進而促進了系統(tǒng)整體的安全性。3)規(guī)范環(huán)境的狀態(tài)。環(huán)境既指系統(tǒng)大環(huán)境，又指法律實施的環(huán)境。保障安全法律法規(guī)的有效實施，不僅需要有素質(zhì)較高的執(zhí)法隊伍還要有非常有效的監(jiān)督監(jiān)管機構(gòu)力行做好安全法律法規(guī)實施的監(jiān)督監(jiān)管工作，保證安全法律法規(guī)的實施環(huán)境。另一方面，良好的環(huán)境狀態(tài)將人的行為、物的狀態(tài)緊密的結(jié)合在一起，有利于安全法律法規(guī)發(fā)揮其作用，有利于提升系統(tǒng)的安全性能。

2．3安全標(biāo)準(zhǔn)化原理

安全標(biāo)準(zhǔn)化原理是通過建立完善的安全法律法規(guī)制度，辨識并消除危險源，使人、機、環(huán)處于安全狀態(tài)，促進系統(tǒng)整體安全性能的提高，進而促進安全法學(xué)、安全學(xué)的發(fā)展。建立完善的安全法律法規(guī)制度，既要保持先進性，又要與中國國情相結(jié)合;既要確保安全法律法規(guī)制度的系統(tǒng)性、強制性和權(quán)威性，又要保證安全法律法規(guī)制度的有效實施。建立健全安全法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化體系，有利于提高安全管理效率，保障系統(tǒng)的整體安全性能。我國安全法律法規(guī)相關(guān)體系還不夠完善，系統(tǒng)性和操作性均較差，甚至有些方面暴露出專業(yè)涵蓋面不足等問題?；谝陨细鞣矫娲嬖诘膯栴}，提高安全法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化需要從以下三個方面考慮:1)全面性。安全法律法規(guī)需要全面覆蓋行業(yè)體系，但是部分行業(yè)現(xiàn)有的安全法律法規(guī)還未能全面體現(xiàn)本行業(yè)當(dāng)今的發(fā)展現(xiàn)狀;同時，安全法律法規(guī)應(yīng)該集中立法，不應(yīng)出現(xiàn)體系建設(shè)分散的狀況，只有保證安全法律法規(guī)體系的全面性才能更好的保障系統(tǒng)安全。2)系統(tǒng)性。運用安全系統(tǒng)工程原理和方法，采用計劃、組織、協(xié)調(diào)、控制等方法，構(gòu)建更加有效的安全法律法規(guī)體系，可以使其更加有效的發(fā)揮作用。同時，安全法律法規(guī)的系統(tǒng)性反作用于安全法律法規(guī)，使其更加有效的發(fā)揮作用，可以很好的解決因為系統(tǒng)性不強而導(dǎo)致的作用效果不佳的問題。3)強制性。強制性可以保證安全法律法規(guī)制度的有效實施，是安全法律法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)化體系建設(shè)的重要依據(jù)。增強安全法律法規(guī)的強制性，可以提高制度本身的效率。安全法律法規(guī)只有依靠國家強制力保證實施，才能顯示其巨大的威懾力和權(quán)威性，才能更好的為整個安全系統(tǒng)服務(wù)，提高系統(tǒng)整體安全性能。

2．4安全發(fā)展原理

安全法律法規(guī)應(yīng)有與時俱進的發(fā)展性，通過安全發(fā)展原理，可以更加有效的傳承安全法律法規(guī)的精髓，同時又可以根據(jù)其原有的基礎(chǔ)性結(jié)構(gòu)再基于現(xiàn)實發(fā)展的需要，修訂、補充、廢除部分安全法律法規(guī)，從而盡可能消除危險有害因素，保障系統(tǒng)的安全性能。安全法律法規(guī)原理從實踐中來，再到實踐中去，需要從發(fā)展的角度看待安全法律法規(guī)。安全發(fā)展原理不僅要根據(jù)安全現(xiàn)狀提高安全法律法規(guī)的先進性，同時也要對人的行為進一步管理，盡量降低因為人的不安全行為造成的人員傷亡和財產(chǎn)損失。對于安全發(fā)展原理可以從以下四個方面理解:1)保持創(chuàng)新性。創(chuàng)新是安全法律法規(guī)體系不竭的動力，是應(yīng)對新形勢，解決新問題的必然方法。創(chuàng)新不只是安全法律法規(guī)具體內(nèi)容的創(chuàng)新，更要求在人的行為和安全管理等層面上做到真正意義的創(chuàng)新，從而促進系統(tǒng)安全性能的提高。2)增強先進性。我國的一些安全法律法規(guī)體系標(biāo)準(zhǔn)還沒有達到發(fā)達國家的水平，盡可能與國際接軌，應(yīng)對法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的世界化和標(biāo)準(zhǔn)化。不論在安全法律法規(guī)的制定和執(zhí)行方面，均應(yīng)朝著先進性的方向發(fā)展，促進安全法律法規(guī)先進性建設(shè)和體系化建設(shè)是安全發(fā)展原理的重中之重。3)相似和諧性。相似和諧性可以幫助人們在生活中提高安全性能，增強安全意識，促進和諧穩(wěn)定的工作環(huán)境。同時，相似和諧性對于安全法律法規(guī)的發(fā)展具有很好的促進作用，這一性質(zhì)對于促進安全法律法規(guī)核心原理中的發(fā)展原理、規(guī)范原理、標(biāo)準(zhǔn)化原理等具有很強的促進作用。4)構(gòu)建發(fā)展趨勢預(yù)測模型。安全法律法規(guī)的發(fā)展與創(chuàng)新需要有學(xué)科理論知識作基礎(chǔ)，更需要構(gòu)建良好的發(fā)展趨勢模型作參考，為安全法律法規(guī)的發(fā)展提供方向性、綱領(lǐng)性指導(dǎo)。2．5基于4條安全法律法規(guī)核心作用原理構(gòu)建的輪型模型基于4條安全法律法規(guī)核心作用原理構(gòu)建輪型模型，如圖1所示。首先，運用安全系統(tǒng)工程的原理和方法構(gòu)建該輪型模型，系統(tǒng)各要素之間相互作用、互相影響構(gòu)成統(tǒng)一整體。其次，該輪型模型內(nèi)部共有4個子系統(tǒng)，圍繞安全法律法規(guī)核心作用原理運轉(zhuǎn)，共同促進安全法律法規(guī)學(xué)科的發(fā)展。最后，每個子系統(tǒng)又受到多個要素的影響，通過系統(tǒng)工程與安全法律法規(guī)學(xué)科的交叉融合，共同構(gòu)成了該輪型模型?；?條安全法律法規(guī)核心作用原理構(gòu)建的輪型模型，可以為安全法律法規(guī)學(xué)科的發(fā)展提供理論指導(dǎo)，四條核心作用原理之間的協(xié)同和促進作用有利于完善安全法律法規(guī)學(xué)科體系建設(shè)，有利于安全法律法規(guī)學(xué)科建設(shè)的發(fā)展和創(chuàng)新。4條核心作用原理從不同層面分析了安全法律法規(guī)學(xué)科的深刻內(nèi)涵，對安全法律法規(guī)基礎(chǔ)知識理論的完善具有指導(dǎo)意義，為安全法律法規(guī)有效地應(yīng)用于實踐之中提供了理論依據(jù)，保證了系統(tǒng)安全性能的提升，進而有利于促進安全法學(xué)的發(fā)展。

3基于霍爾方法論構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)

3．1霍爾方法論簡介

霍爾方法論是基于三維結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)工程研究方法［10］，其中，三維分別是時間維、邏輯維、專業(yè)維?；魻柗椒ㄕ摰暮诵氖亲顑?yōu)化，特點是任何現(xiàn)實問題都有可能被弄清且目標(biāo)非常明確。霍爾方法論結(jié)構(gòu)如圖2所示。1)時間維:對于一個工程項目，從規(guī)劃到更新共經(jīng)歷了7個階段，這7個階段按照時間先后順序緊密銜接在一起。2)邏輯維:將研究工作過程展開，從擺明問題到?jīng)Q策實施共分6步，條理清晰，邏輯嚴(yán)謹。3)專業(yè)維:專業(yè)維又稱知識維，根據(jù)工程項目的不同，涉及的專業(yè)知識各異。專業(yè)維是為了完成工程項目各階段所需要的專業(yè)知識和專業(yè)技能。

3．2基于霍爾方法論構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)

安全法律法規(guī)方法論是運用系統(tǒng)工程的思想分析問題，把目標(biāo)對象作為一個整體進行研究，是分析、辨識、處理及解決危險有害因素的工作方法。通過專業(yè)維、邏輯維、時間維三個維度對安全法律法規(guī)方法論進行分析研究，消除系統(tǒng)中存在的危險有害因素，提高系統(tǒng)安全性能，使系統(tǒng)達到最優(yōu)化，與霍爾方法論三維體系結(jié)構(gòu)研究方法相吻合，故將霍爾方法論應(yīng)用于安全法律法規(guī)方法論的研究之中具有很強的可行性。隨著技術(shù)的不斷革新，社會不斷發(fā)展，環(huán)境對系統(tǒng)安全的影響越來越大，故參照霍爾方法論三維體系結(jié)構(gòu)并增加環(huán)境維，構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)，如圖3所示。1)時間維:針對一個工程項目的安全法律法規(guī)問題，按照時間的先后順序共分為安全規(guī)劃、設(shè)計、運行、更新4個階段，形成一條閉環(huán)回路系統(tǒng)，根據(jù)時間維的4個階段分析并處理問題，更加合理有效。2)邏輯維:如圖3所示，從擺明安全問題到安全措施實施共7步:擺明安全問題、確定安全目標(biāo)、系統(tǒng)安全綜合、系統(tǒng)安全分析、系統(tǒng)安全評價、安全決策和安全措施實施。從邏輯維的角度處理安全法律法規(guī)問題，環(huán)環(huán)相扣嚴(yán)謹有效。3)專業(yè)維:不同的工程項目，不同的安全法律法規(guī)問題所涉及的專業(yè)不同，安全工程、安全管理以及安全法學(xué)都是以系統(tǒng)工程為核心，并圍繞其展開。其中安全法學(xué)是重點，安全法律法規(guī)問題應(yīng)該更多的從安全法學(xué)的專業(yè)角度分析，能夠更加有效的解決問題并得出結(jié)論。4)環(huán)境維:環(huán)境適應(yīng)性是系統(tǒng)的固有屬性，系統(tǒng)與環(huán)境之間必然存在著物質(zhì)、能量和信息的交換，增加環(huán)境維構(gòu)建安全法律法規(guī)方法論的四維體系結(jié)構(gòu)，有利于促進安全法律法規(guī)學(xué)科的發(fā)展。

4應(yīng)用分析

安全法律法規(guī)核心作用原理及方法論的四維體系結(jié)構(gòu)對于安全學(xué)科建設(shè)、安全生產(chǎn)管理、安全文化的發(fā)展具有指導(dǎo)意義，不論從理論研究的層面還是從實踐應(yīng)用的層面分析，均可發(fā)揮其促進作用。1)對安全學(xué)科建設(shè)的作用。安全法律法規(guī)核心作用原理及方法論的四維體系結(jié)構(gòu)對安全法學(xué)、安全學(xué)、系統(tǒng)工程學(xué)等學(xué)科體系的完善具有推動作用，法治、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)化、發(fā)展等原理不僅提供了理論支撐，而且通過深入分析四條核心原理及其內(nèi)涵有利于其他學(xué)科的完善，有利于交叉學(xué)科的發(fā)展。2)對安全生產(chǎn)管理的作用。安全法律法規(guī)核心作用原理及方法論的四維體系結(jié)構(gòu)對人的行為、物的狀態(tài)以及管理環(huán)境等三方面產(chǎn)生巨大的影響力，促進了整個人－機－環(huán)系統(tǒng)的安全性能的提高。另外，對于辨識、分析、處理系統(tǒng)中存在的危險源、危險有害因素，保障系統(tǒng)安全性提供了有效的技術(shù)指導(dǎo)。3)對安全文化發(fā)展的作用。有利于系統(tǒng)內(nèi)形成安定有序的制度環(huán)境，形成和諧文明的文化氛圍，對于系統(tǒng)內(nèi)部安全文化的塑造具有良好的促進作用。同時，四條核心作用原理的促進作用有利于提高系統(tǒng)內(nèi)部安全意識、增強安全責(zé)任感，有利于加強安全精神文化、制度文化、行為文化的建設(shè)。

5結(jié)論

篇10

關(guān)鍵詞:現(xiàn)代物流;法律;策略

21世紀(jì)是物流業(yè)發(fā)展的高速期,物流業(yè)逐漸成為企業(yè)的“第三利潤源”,但是中國物流業(yè)的發(fā)展大多從傳統(tǒng)的運輸、倉儲等轉(zhuǎn)化而來,社會化、市場化、信息化、網(wǎng)絡(luò)化程度都很低。尤其是在當(dāng)前金融危機影響下,物流市場需求急劇萎縮,運輸和倉儲等收費價格及利潤大幅下跌。從整體來看,正是在這種沖擊下暴露出了中國物流業(yè)體制的不健全。因此,完善中國物流法律制度建設(shè),加快物流業(yè)的發(fā)展非常必要。

一、對中國物流法律的現(xiàn)狀分析

(一)中國物流業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀

物流業(yè)是融合運輸業(yè)、倉儲業(yè)、貨代業(yè)和信息業(yè)等的復(fù)合型服務(wù)業(yè),隨著各項基礎(chǔ)設(shè)施的不斷完善和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整,中國已經(jīng)具備了發(fā)展現(xiàn)代物流業(yè)的條件。2008年全國社會物流總額達89.9萬億元,比2000增長4.2倍,年均增長23%;物流業(yè)實現(xiàn)增加值2萬億元,比2000年增長1.9倍,年均增長14%;物流業(yè)增加值占全部服務(wù)業(yè)增加值的比重為16.5%,占GDP的比重為6.6%。目前,從全國來看,中國物流業(yè)正處在起步階段,總體規(guī)?？焖僭鲩L,服務(wù)水平顯著提高,物流基礎(chǔ)設(shè)施條件逐步完善,發(fā)展的環(huán)境和條件也不斷改善,但總體水平與發(fā)達國家相比仍然偏低,還存在著許多問題。

(二)中國物流立法的狀況

“物流”這一概念是20世紀(jì)80年代才被引入中國,現(xiàn)行的物流的法律法規(guī)涉及了運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工和信息等相關(guān)的各個方面。相對發(fā)達國家而言中國的物流法律法規(guī)體系很不健全。截至目前,中國的物流法律法規(guī)主要從法律、行政法規(guī)、各部委頒布的規(guī)章三個效力層次上頒布的,例如《中華人民共和國海關(guān)法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》、《中華人民共和國公路法》、《中華人民共和國海運條例》、以及國家經(jīng)貿(mào)委、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部等部委印發(fā)的規(guī)章制度,如《關(guān)于加快中國現(xiàn)代物流發(fā)展的若干意見》,總體上分散于各法律、法規(guī)和規(guī)章中,沒有形成一部獨立的、完整的物流法律體系。

(三)物流法律體系對物流業(yè)發(fā)展的作用

俗話說“無規(guī)矩不成方圓”,在當(dāng)前法治環(huán)境下,任何行業(yè)的發(fā)展離不開法律法規(guī)的規(guī)范,物流要實現(xiàn)物盡其流必須制定相應(yīng)的法律、法規(guī)來規(guī)范人們的行為,保證管理者和被管理者能夠有法可依、依法辦事,整合物流各環(huán)節(jié)各功能有序運行,協(xié)調(diào)各產(chǎn)業(yè)之間依據(jù)法律法規(guī)規(guī)范經(jīng)營形成行業(yè)優(yōu)勢,這樣才能保障整個市場穩(wěn)定運行。

二、當(dāng)前中國現(xiàn)代物流法律存在的問題

(一)當(dāng)前形勢下總體上存在的問題

1. 物流法律體系不健全。盡管從數(shù)量上中國的物流法律法規(guī)不少,但缺乏專門的物流法律法規(guī),物流立法大多是根據(jù)各個行業(yè)中的物流活動來制定的,只能起到維護基本秩序的作用,實施的效果并不明顯,從而使物流法律規(guī)范缺乏指導(dǎo)性、規(guī)范性,不利于整合物流各環(huán)節(jié)之間的關(guān)系,阻礙了中國物流業(yè)的發(fā)展。

2. 物流法律體系與當(dāng)前的發(fā)展?fàn)顩r不匹配。中國加入WTO以后,物流業(yè)作為一個服務(wù)行業(yè)在面臨巨大威脅的同時也帶來了良好的機遇,伴隨著國際化進程的加快,物流業(yè)引進外國的先進技術(shù)和管理方法日益國際化,出現(xiàn)了有別于傳統(tǒng)物流的新特點,而中國目前大多的物流法律法規(guī)體系相對滯后,是繼承計劃經(jīng)濟體制或是計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟過渡期的體制,從而造成法律體系不能適應(yīng)當(dāng)前物流業(yè)發(fā)展的需要。近年來尤其是隨著物流在電子商務(wù)中的應(yīng)用,現(xiàn)代信息技術(shù)不斷地被應(yīng)用到物流中去,改變了商品流通方式,現(xiàn)代物流逐步取代了傳統(tǒng)的物流,電子商務(wù)高速發(fā)展凸顯物流產(chǎn)業(yè)立法缺失。如網(wǎng)站商店銷售商品的所有權(quán)問題的處理目前在中國的法律中尚屬空白,無法可依,這就造成網(wǎng)站商店與商品配送企業(yè)雙方在責(zé)任承擔(dān)時的互相推諉情形,造成了物流法律法規(guī)與相應(yīng)的物流活動脫節(jié)。另一方面,在物流標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)方面,物流設(shè)施、設(shè)備的標(biāo)準(zhǔn)化與國際物流標(biāo)準(zhǔn)之間銜接與配套不夠,造成了不必要的重復(fù)勞動,增加了物流成本。

3. 當(dāng)前中國的物流法律政策雜亂無序,缺乏政府的宏觀調(diào)控。與西方發(fā)達國家相比,中國對物流業(yè)的認識比較晚,理論上也不夠成熟。目前中國政府只是在政策法規(guī)方面提供保障,而調(diào)整不適應(yīng)物流發(fā)展的政策,為各類企業(yè)參與市場公平競爭創(chuàng)造良好的外部條件,為物流企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展提供寬松的宏觀環(huán)境,特別是為物流業(yè)的跨行業(yè)、跨區(qū)域、跨部門發(fā)展創(chuàng)造條件,缺乏從宏觀的層面對物流法律政策的指導(dǎo)。

(二)第三方物流經(jīng)營人的法律地位不明確,物流法律法規(guī)落后嚴(yán)重影響第三方物流業(yè)的發(fā)展

隨著國際化進程的加快,第三方物流作為一個新興的行業(yè)引起了眾人的關(guān)注,隨著人們對第一利潤源、第二利潤源關(guān)注的淡化,有第三利潤源之稱的物流業(yè)在國民經(jīng)濟中起著重要的作用,對提高企業(yè)的競爭力起著重要的作用,事物通常具有兩面性第三方物流在給國家及企業(yè)帶來巨大的好處的同時也出現(xiàn)了許多問題,例如第三方物流法律法規(guī)體系不夠健全,法律法規(guī)內(nèi)容滯后,各物流立法之間不協(xié)調(diào)。第三方物流經(jīng)營人的法律地位和民事責(zé)任方面的法律規(guī)定都是空白,不存在約束物流企業(yè)經(jīng)營行為的準(zhǔn)則,有關(guān)物流經(jīng)營人與貨主企業(yè)、分包方企業(yè)之間的法律關(guān)系是模糊不清的,物流經(jīng)營人的法律地位也無法確定。此外,有關(guān)物流方面的法律法規(guī)也僅限于運輸、倉儲等具體物流環(huán)節(jié)的法律法規(guī)。第三方物流的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)運輸和倉儲業(yè)的運作模式,給中國的物流立法帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。第三方物流業(yè)的快速發(fā)展與物流法制環(huán)境的不協(xié)調(diào)嚴(yán)重影響第三方物流的發(fā)展。

三、完善中國物流法律體系的策略

(一)基于中國當(dāng)前的物流法律狀況,應(yīng)盡快建立完善的物流法

發(fā)展現(xiàn)代物流業(yè),需要一個完善的制度體系,規(guī)范物流行業(yè)中的無序現(xiàn)象。在市場經(jīng)濟過程中要不斷加強和完善物流法制建設(shè),打破地區(qū)部門和行業(yè)的局限,建立統(tǒng)一開放的市場。首先,作為政府部門要從宏觀層面入手,要認真清理、修改當(dāng)前法律體系中因為時空差異造成的適用范圍有誤、規(guī)制過時的法律法規(guī)體系,不斷地填補物流法律法規(guī)體系中的空白地帶,建立健全適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系和現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)發(fā)展要求的物流法律法規(guī)體系,以保證中國的物流產(chǎn)業(yè)在不斷完善的物流法律法規(guī)體系中健康發(fā)展。同時根據(jù)當(dāng)前的形式借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗,從物流主體法、物流行為法、宏觀調(diào)控法、國家保障法等方面完善物流法律法規(guī)體系,保證各物流主體之間關(guān)系協(xié)調(diào),在時機成熟的情況下制定《物流法》。其次,作為地方政府部門要根據(jù)各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的狀況、物流發(fā)展的規(guī)模和水平之間存在的較大差異,在建立全國性的法律法規(guī)體系的同時建立適應(yīng)當(dāng)?shù)匚锪鳟a(chǎn)業(yè)發(fā)展要求的物流法規(guī)。各地的物流企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的立業(yè)素質(zhì)和融資能力不同,為當(dāng)?shù)氐奈锪鞣ㄒ?guī)建設(shè)添磚加瓦,不斷地為全國性的物流法律法規(guī)體系的建設(shè)提供經(jīng)驗和依據(jù),促進各地區(qū)的物流企業(yè)快速發(fā)展。

(二)加快標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的制定,填補法律中的“空白地帶”

任何行業(yè)的發(fā)展離不開法律法規(guī)體系標(biāo)準(zhǔn),目前中國在物流標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)方面相當(dāng)薄弱,只有中國物資流通協(xié)會、國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局的國家標(biāo)準(zhǔn)――《物流術(shù)語》,其確定了當(dāng)前物流領(lǐng)域己基本成熟的145條術(shù)語的定義并在物流業(yè)的規(guī)范化過程起到了一定的作用。物流業(yè)本身是一個環(huán)節(jié)眾多、內(nèi)容復(fù)雜的大系統(tǒng),一項物流活動的完成,需要眾多物流要素共同作用。中國加入WTO以后,伴隨著國際化的進程的加快這些問題日益突出。因此要加快對現(xiàn)有倉儲、轉(zhuǎn)運設(shè)施和運輸工具的標(biāo)準(zhǔn)化改造,鼓勵企業(yè)采用標(biāo)準(zhǔn)化的物流設(shè)施和設(shè)備,實現(xiàn)物流設(shè)施、設(shè)備的標(biāo)準(zhǔn)化。推廣實施托盤系列國家標(biāo)準(zhǔn),鼓勵企業(yè)采用標(biāo)準(zhǔn)化托盤。另一方面要加強完善快遞業(yè)立法,促進行業(yè)健康發(fā)展,維護廣大消費者的切身利益,為和諧社會添磚加瓦。

(三)加強政府的宏觀調(diào)控力度,凈化中國現(xiàn)代物流法律環(huán)境,提升物流相關(guān)法律的效力水平

觀念決定行為,只有在正確的觀念下才能產(chǎn)生出正確的行為。因此在現(xiàn)代物流的發(fā)展過程中,政府及有關(guān)部門要轉(zhuǎn)變職能強化服務(wù)意識,擯棄傳統(tǒng)的從物料管理到物流增值服務(wù)的全方位服務(wù)觀念,要從宏觀層面考慮建立現(xiàn)代化的物流產(chǎn)業(yè)政策體系,拋棄傳統(tǒng)的利用權(quán)利大棒粗預(yù)市場正常運行和競爭秩序的方式。此外,當(dāng)前的物流業(yè)缺乏系統(tǒng)而專門的法律規(guī)定,大多的法律法規(guī)是由各部委及地方政府頒布的分散于海陸空等交通運輸部門的“辦法”、“條令”等,在實際執(zhí)行過程中層次較低難以形成法律效力,形成了多頭而分散的局面。因此作為政府部門必須建立起協(xié)調(diào)機制,由相關(guān)政府部門組建的物流法規(guī)建設(shè)委員會,專門負責(zé)研究、清理、制定系統(tǒng)的物流法規(guī)體系,形成一個層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹?shù)姆煽蚣堋?/p>

(四)借鑒國外的先進經(jīng)驗,改善第三方物流的法制環(huán)境

根據(jù)發(fā)達國家的經(jīng)驗,科學(xué)的管理方法與完善的法律制度是第三方物流發(fā)展的必要條件。以美國為例,美國是一個法制健全的國家,雖沒有專門的物流法規(guī)但是有針對物流各環(huán)節(jié)的法規(guī)條款,政府并不直接制定物流產(chǎn)業(yè)政策干預(yù)物流發(fā)展,而是通過國家發(fā)展戰(zhàn)略和相關(guān)的法律確定物流發(fā)展的近期和遠景目標(biāo),同時特別重視物流活動的監(jiān)管和標(biāo)準(zhǔn)的制定,完善的法律制度為物流發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。借鑒發(fā)達國家第三方物流發(fā)展的經(jīng)驗,改善第三方物流的法制環(huán)境應(yīng)從法律層次和政府的管理方式兩方面入手。一方面,根據(jù)當(dāng)前的形勢,在時機成熟的情況下制定一部《物流企業(yè)法》,明確物流企業(yè)的性質(zhì)、法律地位、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任及其限制、免除等,設(shè)立統(tǒng)一的物流管理機構(gòu),并規(guī)定物流企業(yè)設(shè)立條件、審批機構(gòu)、管理機構(gòu),對物流業(yè)統(tǒng)一進行審批、管理、立法,對全國物流資源進行統(tǒng)一規(guī)劃、管理,促進物流業(yè)的健康、持續(xù)發(fā)展。另一方面,轉(zhuǎn)變政府的管理方式,由原來干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營轉(zhuǎn)變?yōu)榭茖W(xué)引導(dǎo),發(fā)揮政府的作用彌補市場機制的不足,做到市場競爭秩序的公平、公正、公開和統(tǒng)一,疏通各單行法律規(guī)范之間的層次結(jié)構(gòu)以及承接與遞進關(guān)系,形成一個層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹?shù)姆煽蚣?為第三方物流創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。

四、結(jié)束語

現(xiàn)代物流起源于美國,發(fā)展于日本,成熟于歐洲。伴隨著國際化進程的日益加快,盡管中國的物流業(yè)發(fā)展的非常迅速,但是還存在許多的問題,這種美好的現(xiàn)象將是短暫的,在日益激烈的競爭環(huán)境下,只有科學(xué)完善的物流法律法規(guī)體系才能使中國的物流業(yè)始終保持著快速、穩(wěn)定、健康發(fā)展的態(tài)勢,在當(dāng)前金融危機的嚴(yán)重影響下,國家出臺了“物流業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃”的通知,中國的物流業(yè)應(yīng)該借此東風(fēng)完善物流立法,保證物流業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。

參考文獻:

[1]黃志.我國現(xiàn)代物流法律現(xiàn)狀與對策[J].商場現(xiàn)代化,2007,(22).

[2]陳金濤.完善我國物流法律制度的理論思考[J].當(dāng)代法學(xué),2007,(2):119-123.

[3]陳代芬.我國物流法規(guī)建中的問題及建議[J].中國物流與采購,2002,(12):31-32.

Discussion on Perfecting Modern Logistics Legislation in China

Peng Xin

(kainuo Economic Development Co. Ltd. Guangzhou 450000, China)