導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法理學(xué)的基本概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

北師大版《數(shù)學(xué)》二年級上冊“花園”教材73～74頁。

教材分析：

“花園”這節(jié)課的教學(xué)內(nèi)容是在學(xué)生充分學(xué)習(xí)了“倍的認(rèn)識”，這一基礎(chǔ)上進(jìn)行的教學(xué)內(nèi)容，是對“倍”的概念的進(jìn)一步認(rèn)識和運用。

回顧學(xué)生前期學(xué)過的“乘法的認(rèn)識”和“分一分與除法”不難發(fā)現(xiàn)其中都含有與“倍”有關(guān)的內(nèi)容。如學(xué)生眼中的5個8也就是8的5倍；15里面有3個5，也就是15是5的3倍等，在本節(jié)課的教學(xué)中，主要是與“倍”有關(guān)的實際問題中的解決策略。因此，本節(jié)課的設(shè)計，我嘗試把概念的本質(zhì)內(nèi)化，借助幾何直觀分析，再到語言邏輯思維，搞表楚求倍數(shù)問題，除法“倍”問題和乘法“倍”問題的區(qū)別與聯(lián)系。培養(yǎng)學(xué)生解決問題的能力。

學(xué)情分析：

本校是市級示范校，學(xué)生來源大部分是縣域。因此處于城鄉(xiāng)結(jié)合區(qū)，大部分學(xué)生學(xué)習(xí)素養(yǎng)較好。具有一定的教學(xué)語言表達(dá)能力，本節(jié)課的教學(xué)對學(xué)生的數(shù)學(xué)思維能力及數(shù)學(xué)語言的邏輯表述能力要求較高，學(xué)生對概念的認(rèn)識，有的還只留于口頭表述，沒有深刻理解到它的內(nèi)涵。因此要考慮學(xué)生思維的差異，盡可能使他們互相啟發(fā)，共同提高。

學(xué)習(xí)難點：

基于教材分析和學(xué)生學(xué)習(xí)現(xiàn)狀，如何使“花園”這節(jié)課的教學(xué)喚醒學(xué)生沉睡的已有知識，與今天的內(nèi)容構(gòu)建有效連接，利用已有的概念知識來解決問題，并在解決問題能的過程中促使學(xué)生概念的內(nèi)化。從而培養(yǎng)學(xué)生的問題意識和解決問題的能力。它是教學(xué)中的突破點，也是教學(xué)中的難點。

教學(xué)目標(biāo)：

（1）通過對“前期”所學(xué)知識的回顧與問題的解決，進(jìn)一步理解“倍”的含義。

（2）通過解決與“倍”有關(guān)的實際問題，培養(yǎng)學(xué)生分析和解決問題能力。

（3）體會生活中處處有“倍”的數(shù)量關(guān)系，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。

教學(xué)過程：

一、談話、揭示課題

上節(jié)課，我們已經(jīng)對“倍”有了充分的認(rèn)識，了解到“倍”的含義，今天，我們來利用“倍”的含義，解決生活中與“倍”有關(guān)的數(shù)學(xué)問題。

二、回顧與再現(xiàn)

畫一畫；說一說；算一算；師小結(jié)歸納

①

列式：

圈一圈，是的（ ）倍

② ，畫，是的3倍

列式：

③，畫是的3倍

列式：

設(shè)計意圖：此環(huán)節(jié)的設(shè)計，通過借助學(xué)生的動手操作，借助有觀圖意，讓學(xué)生說一說要圈的、要畫的是什么？是怎樣想的？結(jié)果是什么？怎樣列式？把學(xué)生的思維過程用數(shù)學(xué)的語言進(jìn)行合理的表述，既是對所學(xué)知識的鞏固更是對學(xué)生掌握“倍”這一概念的內(nèi)涵的深化，概念是思維的細(xì)胞，而只有說得清楚才能是對想的清楚的最有效的鞏固。

三、玩中學(xué)

出示掛圖：

（1）看一看。請你仔細(xì)觀察圖，你能獲得那些教學(xué)信息。

（2）畫一畫。請用自己喜歡的圖來表示數(shù)量之間的倍數(shù)關(guān)系。

（3）算一算。提出乘法或除法的數(shù)學(xué)問題并自己嘗試解決。

（4）說一說。小組內(nèi)交流，個別代表展示。

（5）師歸納小結(jié)。

設(shè)計意圖：這一環(huán)節(jié)的設(shè)計意在引導(dǎo)學(xué)生經(jīng)歷解決問題的全過程，收集數(shù)學(xué)信息，利用所學(xué)知識對收集的數(shù)學(xué)信息進(jìn)行整合處理。并在此過程中提出問題，選擇適當(dāng)?shù)乃闶搅惺接嬎恪４偈箤W(xué)生對“倍”這一概念的進(jìn)一步內(nèi)化，培養(yǎng)學(xué)生分析和解決實際問題的能力。

四、做中得

（1）圈一圈并列式

的個數(shù)是 的（ ）倍

列式： =

（2）估一估，量一畫，算一算：

紅繩 --------------- 黑繩 -----

紅繩的長度是黑繩的（ ）倍

列式： =

（3）算一算，猜猜我是誰：

①我是9的6倍是；②我是3的5倍；③我的6倍是30；④我比2的4倍多3。

設(shè)計意圖：變換多種形式的練習(xí)，進(jìn)一步體會理解倍數(shù)關(guān)系的練習(xí)題，從直觀到抽象進(jìn)一步體會“倍”的含義，在解決問題中能靈活應(yīng)用，提高解決問題的能力。

篇2

從人才培養(yǎng)角度更新教材編寫理念

（一）法學(xué)人才應(yīng)當(dāng)具備什么樣的法學(xué)理論素質(zhì)

法理學(xué)是研究法律的整體性問題和一般性問題的一門法學(xué)分支學(xué)科，是法學(xué)的基礎(chǔ)理論學(xué)科。學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義在于它不僅可以提供法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的基本概念、基本知識和基本原理，同時，它提供對整個法律制度和法學(xué)的理論基礎(chǔ)的反思。也就是說，法理學(xué)是整個法律大廈建構(gòu)的理論基礎(chǔ)，正是因為這個理論基礎(chǔ)的存在，整個大廈才是基礎(chǔ)牢固的。而部門法學(xué)則是法律大廈的每個部分的理論基礎(chǔ)。法理學(xué)所建構(gòu)的理論基礎(chǔ)是通過基本的概念、基本的原理和基本的知識建構(gòu)起來的，往往人們就認(rèn)為這些理論屬于牢不可破的知識，在知識的學(xué)習(xí)中采取記憶式的方法來學(xué)習(xí)。但實際上，法理學(xué)雖然是法學(xué)的基礎(chǔ)理論，但其知識并非像自然科學(xué)基礎(chǔ)知識那樣具有高度的確定性，而是其永遠(yuǎn)處于一種開放式發(fā)展?fàn)顟B(tài)中的知識。在法理學(xué)最基本的理論問題上，也最具有爭議性。比如，法律是什么的問題，從古到今，無數(shù)法學(xué)家的探討卻從來沒有得出過一個被世人所公認(rèn)的概念。而這種最基本的理論分歧而帶來了眾多的法學(xué)流派的出現(xiàn)。法學(xué)理論在無數(shù)的爭議中被推進(jìn)，加深了人們對理論問題的認(rèn)識。當(dāng)人們形成了新的理論共識之后，一場新的制度更新也即將到來。把法學(xué)理論凝固化、確定化的做法是違背法學(xué)理論學(xué)習(xí)規(guī)律的做法，灌輸式的教學(xué)和記憶式的學(xué)習(xí)并不能增進(jìn)學(xué)生對理論問題的認(rèn)識，同時也阻礙了法理思維和法理能力的形成。法學(xué)人才既包括法律實務(wù)人才，也包括法學(xué)理論人才。無論屬于哪一種，法學(xué)理論的素質(zhì)都是必不可少的。法學(xué)理論人才自不待言，法律實務(wù)人才在處理具體的法律事務(wù)的時候，一旦遇到疑難問題，通常都需要求助于理論。這種疑難問題的發(fā)生往往可能來自重大理論問題的困境。如二戰(zhàn)后納粹戰(zhàn)犯的審理帶來的對法律實證主義的反思，如果不解決理論問題，就無法在實際的法律實務(wù)活動中帶來一種合乎邏輯的結(jié)論。而理論問題的解決往往并不是求助于現(xiàn)成的知識，而是需要開動法理思維，針對具體問題分析，得出法理結(jié)論。法學(xué)人才所具有的法學(xué)理論知識并不是固化的知識，而應(yīng)當(dāng)是思維著的“活”的知識和理論，其中包含著能夠發(fā)現(xiàn)理論問題，并解決理論問題的能力。既有知識的學(xué)習(xí)雖然是必要的，但比它更重要的是獲得法學(xué)理論思維的能力。因此，大學(xué)法理學(xué)課程無論從教學(xué)還是教材方面都必須從培養(yǎng)什么樣的人才的角度進(jìn)行反思，以培養(yǎng)具有真正理論思維能力的人才為最終目標(biāo)。

（二）法理學(xué)教材編寫理念的轉(zhuǎn)向

在大學(xué)法理學(xué)教學(xué)中，經(jīng)常可以聽到學(xué)生對法理學(xué)課程的抱怨，他們認(rèn)為法理學(xué)脫離實際，太抽象、太枯燥。大多數(shù)學(xué)生學(xué)習(xí)法理學(xué)只是為了應(yīng)付考試，自身并沒有興趣可言。而學(xué)好法理學(xué)在他們看來無非就是進(jìn)行一些教材知識的記憶，這樣就能夠在考試中獲得一個好的成績。對于這種現(xiàn)象，從法理學(xué)教學(xué)到整個教材的編寫都必須做出深刻的反思。長期以來的填鴨式的教學(xué)活動和灌輸式的教材內(nèi)容，都應(yīng)當(dāng)為此負(fù)責(zé)?；诮滩膶虒W(xué)活動的引導(dǎo)，必須強(qiáng)調(diào)從教材編寫理念開始就需要發(fā)生一場轉(zhuǎn)變。這場轉(zhuǎn)變應(yīng)包含如下內(nèi)容：一是從傳授知識到啟發(fā)思考的轉(zhuǎn)變。在法理學(xué)教材編寫的發(fā)展歷程中，法理學(xué)教材曾經(jīng)承擔(dān)了將政治化的法理學(xué)從政治學(xué)科中解脫出來的任務(wù)，學(xué)科體系建構(gòu)曾是教材承擔(dān)的重任。完備性的法理學(xué)基礎(chǔ)知識的傳授因此成為教材重點要實現(xiàn)的目標(biāo)。但對知識傳授的過度關(guān)注，忽略了對學(xué)生法理學(xué)思考的啟發(fā)。在法理學(xué)教材中常常會通過權(quán)威性知識的介紹，而對某些法理問題的結(jié)論蓋棺論定，阻礙了學(xué)生問題意識的產(chǎn)生。而沒有問題意識，就沒有隨后的思考，而沒有思考就沒有真正的知識。從培養(yǎng)具有獨立思考能力的創(chuàng)新型人才出發(fā)，如何啟發(fā)學(xué)生的法理思考，必須成為教材編寫需要注重的重要問題。二是從知識記憶到能力獲得的轉(zhuǎn)變。在法理學(xué)教材編寫中，常常會把一些知識固態(tài)化來予以傳授。學(xué)生在考試中，如果不按照這種標(biāo)準(zhǔn)化的方式來答題，就不能得高分。而不同學(xué)校的教材當(dāng)它們在表達(dá)某種知識有不同的時候，學(xué)生在哪個學(xué)校考試，就必須按哪個學(xué)校的教材來回答問題，否則就會丟分。這無形中就鼓勵了學(xué)生學(xué)習(xí)中的死記硬背。問題的源頭就在于教材從來都給出非常確定的答案，從而誤導(dǎo)了考試的內(nèi)容。死記硬背式的學(xué)習(xí)雖然可以獲得一些知識，但這些知識是“死”的知識，一旦進(jìn)入實務(wù)環(huán)節(jié)，就只能生搬硬套，其法理思維的能力并不具備。記憶一些死的知識，在很有限的時間內(nèi)就會遺忘，而真正的法理思維能力卻可以受益終生。三是從被動灌輸?shù)街鲃犹剿鞯霓D(zhuǎn)變?，F(xiàn)有的法理學(xué)教材大多屬于灌輸式教材，在“正確性”知識的灌輸中，學(xué)生只能被動地接受，而不能主動地探索。由于被動地灌輸不能有效地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性、積極性，學(xué)生自然就會感到失去學(xué)習(xí)和思考問題的興趣，最終也會導(dǎo)致無法吸收到真正的“活”的法理學(xué)知識。強(qiáng)調(diào)法理學(xué)教材要引導(dǎo)學(xué)生的自主探索，其目的在于使法理學(xué)知識成為學(xué)生自己探索而來的“活”的知識，學(xué)生在探索知識的過程中，不僅知識的掌握是牢固的，而且鍛煉了學(xué)生思考問題、分析問題、收集資料、解決問題的綜合能力。四是從求同思維到求異思維的轉(zhuǎn)變。求同思維能夠求得共識，但無法激發(fā)創(chuàng)新；而求異思維盡管可能引發(fā)分歧，但卻可以激發(fā)新的思路的產(chǎn)生。一切新的發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)生都是以求異思維為基礎(chǔ)的。法理學(xué)成果的產(chǎn)生并不是在前人研究成果上的重復(fù)，而是站在前人肩上的創(chuàng)新。而這種創(chuàng)新的出現(xiàn)，是離不開求異思維的。在大學(xué)法理學(xué)學(xué)習(xí)中，一旦抹殺了學(xué)生的求異思維，也就阻斷了學(xué)生知識創(chuàng)新的念頭，甚至可以扼殺了一位未來可能對中國法理學(xué)做出重大貢獻(xiàn)的法學(xué)家。法理學(xué)教材必須對學(xué)生的求異思維進(jìn)行鼓勵，鼓勵學(xué)生對權(quán)威性知識的質(zhì)疑。這就要求法理學(xué)教材對一種知識，不能只發(fā)出一種聲音，而應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)進(jìn)行多角度、多層次的探討。應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生認(rèn)識到即使是權(quán)威性知識，也不是不容討論的。

篇3

法理學(xué)的學(xué)科特色及本科教學(xué)環(huán)境與要求解決上述問題，可考慮從以下幾個方面著手：效率、目標(biāo)、樂趣法理學(xué)本科教學(xué)應(yīng)當(dāng)注重效率。學(xué)時緊張幾乎是國內(nèi)各個法學(xué)院的共同問題，教改可以做些微調(diào)，但論證耗時、協(xié)調(diào)關(guān)系復(fù)雜，遠(yuǎn)水不解近渴；更重要的是，即使增加學(xué)時，以法理學(xué)對時間消耗的大胃口，可能也只是緩解。效率是本科法理學(xué)教學(xué)必須重視的。這決定了：在課堂教學(xué)中，取舍比覆蓋重要；啟發(fā)比包辦重要；慢比快重要。

1.效率要求課堂講授有重點有取舍。

(1)教學(xué)體系安排中的取舍。法理學(xué)教材內(nèi)容繁多，以張文顯主編、高等教育出版社出版的《法理學(xué)》為例，全書分為六編：導(dǎo)論、本體篇、發(fā)展篇、運行篇、價值篇、法與社會篇。全部講授的話，教學(xué)時間不足難以展開，初學(xué)者也無法完全接受。教師上課并不需要對教材內(nèi)容一一覆蓋，可根據(jù)經(jīng)驗形成教學(xué)側(cè)重點。以筆者的經(jīng)驗，對大一新生而言，從體系上講，基礎(chǔ)內(nèi)容是應(yīng)當(dāng)保留的，如本體篇、運行篇等：抽象、思辨性內(nèi)容則可適當(dāng)舍棄，如價值篇、社會篇。當(dāng)然，這種取舍棄并不是說思辨性內(nèi)容不重要，那恰恰是法理學(xué)的精髓。舍棄是因為面對從未接觸法學(xué)又毫無社會經(jīng)驗閱歷的初入門者，擔(dān)心欲速則不達(dá)。當(dāng)然，如果法理學(xué)可以分為兩個學(xué)期上的話，思辨性的內(nèi)容自然可以在第二學(xué)期系統(tǒng)講述。

(2)課堂講授中的取舍。與體系上的取舍正相反。課堂講授重點應(yīng)圍繞思辨性內(nèi)容?；A(chǔ)知識在教學(xué)框架上是重點，但講授的時間應(yīng)當(dāng)多花在思辨上。可將價值篇、社會篇的內(nèi)容零散運用于課堂講授中，使初學(xué)者不用面對復(fù)雜的抽象體系，也能管窺其中奧妙。同時，也能使課堂更具備“法理”氣息。

2.效率要求課堂教學(xué)重啟發(fā)。具體知識性內(nèi)容課堂上點到即可，學(xué)生們課前必須做功課，預(yù)習(xí)知識性內(nèi)容。教師在課堂上更需要做的是把知識性內(nèi)容有選擇地展開，注意介紹相關(guān)學(xué)術(shù)成果；并注重與學(xué)生的互動，啟發(fā)學(xué)生積極思考。

3.效率要求課堂講授“慢”。從效率上講，課堂教學(xué)應(yīng)當(dāng)“慢”，而不是“快”。效率并非要求教師快馬加鞭甚至語調(diào)加速，那必定影響教學(xué)效果，沒有效果也就沒有效率。唯有“慢”才能將宏大、抽象的問題講清楚；才能把看似“無用”的知識講“有用”；才能氣定神閑、工筆細(xì)描，傳達(dá)思辨之妙?！奥币髮⒁粋€具體問題講透徹，可以不厭其煩地將抽象問題具體化、再將具體問題抽象化。在有所取舍、以啟發(fā)為目的的前提下，“慢”與有限的學(xué)時也并不沖突。

(二)目標(biāo)

好的教學(xué)首先要有明確、適當(dāng)?shù)呐囵B(yǎng)目標(biāo)。結(jié)合法理學(xué)學(xué)科特色，培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)包括：

1.要求學(xué)生掌握課程中的知識性內(nèi)容，這是法理學(xué)教學(xué)的基礎(chǔ)。法理學(xué)教程里的知識性內(nèi)容，如基本概念、原則是法學(xué)入門的基礎(chǔ)，應(yīng)要求學(xué)生掌握。

2.進(jìn)行思想啟蒙，這是法理學(xué)教學(xué)必不可少的目標(biāo)。“大學(xué)教育的目的，不應(yīng)當(dāng)是簡單地解讀教科書，而應(yīng)當(dāng)是在法治理念和法學(xué)原理上多下功夫”。這至少包括：

(1)哲學(xué)思想的啟蒙。在教學(xué)中，可適當(dāng)介紹一些東西方經(jīng)典哲學(xué)思想，這對學(xué)生深刻把握法律思想和原理有很大助益；也有利于引導(dǎo)學(xué)生的抽象思維能力。

(2)法律思想的啟蒙。溯源法律思想史是必要的，這是法理學(xué)入門的必經(jīng)之路。如果沒有這種啟蒙，無論告訴學(xué)生那種法律理念或原理，都可能成為純粹的思想灌輸，而難以培養(yǎng)有思維能力的法律人。深厚的內(nèi)功是思維的基礎(chǔ)，也是法理學(xué)的基礎(chǔ)。

(3)法治思想的啟蒙。“我們培養(yǎng)的高校畢業(yè)生，包括已經(jīng)從事法律實務(wù)的畢業(yè)生，常常表現(xiàn)出法治理念的缺失和對一些發(fā)法學(xué)基本原理的曲解，與大學(xué)的教育方式不無聯(lián)系。法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)重視法治思想的啟蒙，而不僅僅注重作為技術(shù)的法律。

3.思維方式的培養(yǎng)，是法理學(xué)教學(xué)最重要的目標(biāo)。教育最重要的目的應(yīng)當(dāng)是方法的傳授，而不僅僅是知識的傳播。特別是在信息時代的今天，單純的知識不再稀缺，知識的神秘性被打破，創(chuàng)造性、思維能力更凸顯價值，傳統(tǒng)教育正面臨著新的挑戰(zhàn)。思維方式的培養(yǎng)對法理學(xué)教學(xué)來說尤為重要。首先，要培養(yǎng)學(xué)生思考的能力。鑒于目前中小學(xué)的應(yīng)試教育模式，本科生的思考能力著實堪憂，作為法學(xué)入門向?qū)?，本科法理學(xué)教學(xué)不得不加強(qiáng)這方面的引導(dǎo)：這包括：

(1)必須強(qiáng)調(diào)獨立思考的重要性，不盲信偏聽；

(2)必須強(qiáng)調(diào)客觀思考的重要性，思考者本身所具有主觀性可能會影響結(jié)論的真實，只有盡可能摒除主觀性，才可能獲得可靠結(jié)論；

(3)必須強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)的誠意；

(4)必須強(qiáng)調(diào)邏輯的重要性；

(5)必須強(qiáng)調(diào)“體驗”的重要性。知識來源于傳承，也來源于體驗，否則難以擺脫盲目的窠臼。其次，要培養(yǎng)學(xué)生專業(yè)思維方式。法學(xué)方法論的介紹在專業(yè)思維培養(yǎng)方面極為重要。方法論可能繁復(fù)深奧，本科教學(xué)中，可以去繁就簡，對其做簡略、通俗介紹。應(yīng)嘗試引導(dǎo)學(xué)生多做這方面的閱讀。沒有廣泛閱讀，不可能學(xué)好法理學(xué)，特別是閱讀經(jīng)典著作，必不可少。閱讀面不限法學(xué)，可以非常廣泛，哲學(xué)、歷史、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等均可涉獵。

(三)興趣

要消除初學(xué)者對抽象、枯燥理論的恐懼感和茫然，必須提升學(xué)生興趣。這需要：

1.深入淺出，將復(fù)雜道理講得簡單明了。深入淺出更需要教師有深厚的學(xué)術(shù)底蘊(yùn)，也要求教師對教學(xué)對象的知識結(jié)構(gòu)、理解能力、興趣愛好有恰當(dāng)評估。

2.注重理論聯(lián)系實際，將抽象理論具體化。教學(xué)中應(yīng)多關(guān)注社會現(xiàn)實問題，增加對社會現(xiàn)實問題或案例的分析?？蛇x擇有針對性、啟發(fā)性、代表性的案例或社會熱點問題，運用專業(yè)理論進(jìn)行分析，使抽象理論在對現(xiàn)實問題的分析中變得容易觸摸和接近，對學(xué)生也更有吸引力。

篇4

【關(guān) 鍵 詞】法理學(xué)/法律推理/人工智能

【正 文】

一、人工智能法律系統(tǒng)的歷史

機(jī)先驅(qū)思想家萊布尼茲曾這樣不無浪漫地談到推理與計算的關(guān)系：“我們要造成這樣一個結(jié)果，使所有推理的錯誤都只成為計算的錯誤，這樣，當(dāng)爭論發(fā)生的時候，兩個家同兩個計算家一樣，用不著辯論，只要把筆拿在手里，并且在算盤面前坐下，兩個人面對面地說：讓我們來計算一下吧！”（注：轉(zhuǎn)引自肖爾茲著：《簡明邏輯史》，張家龍譯，商務(wù)印書館1977年版，第54頁。）

如果連抽象的哲學(xué)推理都能轉(zhuǎn)變?yōu)橛嬎銇斫鉀Q，法律推理的定量化也許還要相對簡單一些。盡管理論上的可能性與技術(shù)可行性之間依然存在著巨大的鴻溝，但是，人工智能技術(shù)的發(fā)展速度確實令人驚嘆。從誕生至今的短短45年內(nèi)，人工智能從一般問題的研究向特殊領(lǐng)域不斷深入。1956年紐厄爾和西蒙教授的“邏輯理論家”程序，證明了羅素《數(shù)學(xué)原理》第二章52個定理中的38個定理。塞繆爾的課題組利用對策論和啟發(fā)式探索技術(shù)開發(fā)的具有自能力的跳棋程序，在1959年擊敗了其設(shè)計者，1962年擊敗了州跳棋冠軍，1997年超級計算機(jī)“深藍(lán)”使世界頭號國際象棋大師卡斯帕羅夫俯首稱臣。

20世紀(jì)60年代，人工智能研究的主要課題是博弈、難題求解和智能機(jī)器人；70年代開始研究語言理解和專家系統(tǒng)。1971年費根鮑姆教授等人研制出“化學(xué)家系統(tǒng)”之后，“計算機(jī)數(shù)學(xué)家”、“計算機(jī)醫(yī)生”等系統(tǒng)相繼誕生。在其他領(lǐng)域?qū)＜蚁到y(tǒng)研究取得突出成就的鼓舞下，一些律師提出了研制“法律診斷”系統(tǒng)和律師系統(tǒng)的可能性。（注：Simon Chalton，Legal Diagnostics，Computers and Law，No.25，August 1980.pp.13-15.Bryan Niblett，Expert Systems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.p.2.）

1970年Buchanan & Headrick發(fā)表了《關(guān)于人工智能和法律推理若干問題的考察》，一文，拉開了對法律推理進(jìn)行人工智能研究的序幕。文章認(rèn)為，理解、模擬法律論證或法律推理，需要在許多知識領(lǐng)域進(jìn)行艱難的研究。首先要了解如何描述案件、規(guī)則和論證等幾種知識類型，即如何描述法律知識，其中處理開放結(jié)構(gòu)的法律概念是主要難題。其次，要了解如何運用各種知識進(jìn)行推理，包括分別運用規(guī)則、判例和假設(shè)的推理，以及混合運用規(guī)則和判例的推理。再次，要了解審判實踐中法律推理運用的實際過程，如審判程序的運行，規(guī)則的適用，事實的辯論等等。最后，如何將它們最終運用于編制能執(zhí)行法律推理和辯論任務(wù)的計算機(jī)程序，區(qū)別和不同的案件，預(yù)測并規(guī)避對手的辯護(hù)策略，建立巧妙的假設(shè)等等。（注：Buchanan & Headrick，Some SpeculationAbout Artificial Intelligence and Legal Reasoning，23 StanfordLaw Review(1970).pp.40-62.）法律推理的人工智能研究在這一時期主要沿著兩條途徑前進(jìn)：一是基于規(guī)則模擬歸納推理，70年代初由Walter G.Popp和Bernhard Schlink開發(fā)了JUDITH律師推理系統(tǒng)。二是模擬法律分析，尋求在模型與以前貯存的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)之間建立實際聯(lián)系，并僅依這種關(guān)聯(lián)的相似性而得出結(jié)論。Jeffrey Meld-man 1977年開發(fā)了計算機(jī)輔助法律分析系統(tǒng)，它以律師推理為模擬對象，試圖識別與案件事實模型相似的其他案件?？紤]到律師分析案件既用歸納推理又用演繹推理，程序?qū)烧叨冀o予了必要的關(guān)注，并且包括了各種水平的分析推理方法。

專家系統(tǒng)在法律中的第一次實際應(yīng)用，是D.沃特曼和M.皮特森1981年開發(fā)的法律判決輔助系統(tǒng)(LDS)。研究者探索將其當(dāng)作法律適用的實踐工具，對美國民法制度的某個方面進(jìn)行檢測，運用嚴(yán)格責(zé)任、相對疏忽和損害賠償?shù)饶Ｐ停嬎愠鲐?zé)任案件的賠償價值，并論證了如何模擬法律專家意見的方法論問題。（注：'Models of LegalDecisionmaking Report'，R-2717-ICJ(1981).）

我國專家系統(tǒng)的研制于20世紀(jì)80年代中期起步。（注： 錢學(xué)森教授：《論法治系統(tǒng)工程的任務(wù)與》（《管理》1981年第4期）、《主義和法治學(xué)與技術(shù)》（《法制建設(shè)》1984年第3期）、《現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與法和法制建設(shè)》（《政法論壇》）1985年第3期）等文章，為我國法律專家系統(tǒng)的研發(fā)起了思想解放和奠基作用。）1986年由朱華榮、肖開權(quán)主持的《量刑綜合平衡與電腦輔助量刑專家系統(tǒng)研究》被確定為國家社科“七五”研究課題，它在建立盜竊罪量刑數(shù)學(xué)模型方面取得了成果。在法律數(shù)據(jù)庫開發(fā)方面，1993年中山大學(xué)學(xué)生胡釗、周宗毅、汪宏杰等人合作研制了《LOA律師辦公自動化系統(tǒng)》。（注：楊建廣、駱梅芬編著：《法治系統(tǒng)工程》，中山大學(xué)出版社1996年版，第344-349頁。）1993年武漢大學(xué)法學(xué)院趙廷光教授主持開發(fā)了《實用刑法專家系統(tǒng)》。（注：趙廷光等著：《實用刑法專家系統(tǒng)用戶手冊》，北京新概念軟件研究所1993年版。）它由咨詢檢索系統(tǒng)、輔助定性系統(tǒng)和輔助量刑系統(tǒng)組成，具有檢索刑法知識和對刑事個案進(jìn)行推理判斷的功能。

專家系統(tǒng)與以往的“通用難題求解”相比具有以下特點：(1)它要解決復(fù)雜的實際，而不是規(guī)則簡單的游戲或數(shù)學(xué)定理證明問題；(2)它面向更加專門的領(lǐng)域，而不是單純的原理性探索；(3)它主要根據(jù)具體的問題域，選擇合理的方法來表達(dá)和運用特殊的知識，而不強(qiáng)調(diào)與問題的特殊性無關(guān)的普適性推理和搜索策略。

法律專家系統(tǒng)在法規(guī)和判例的輔助檢索方面確實發(fā)揮了重要作用，解放了律師一部分腦力勞動。但絕大多數(shù)專家系統(tǒng)只能做法律數(shù)據(jù)的檢索工作，缺乏應(yīng)有的推理功能。20世紀(jì)90年代以后，人工智能法律系統(tǒng)進(jìn)入了以知識工程為主要技術(shù)手段的開發(fā)時期。知識工程是指以知識為處理對象，以能在機(jī)上表達(dá)和運用知識的技術(shù)為主要手段，研究知識型系統(tǒng)的設(shè)計、構(gòu)造和維護(hù)的一門更加高級的人工智能技術(shù)。（注：《大百科全書·自動控制與系統(tǒng)工程》，中國大百科全書出版社1991年版，第579頁。）知識工程概念的提出，改變了以往人們認(rèn)為幾個推理定律再加上強(qiáng)大的計算機(jī)就會產(chǎn)生專家功能的信念。以知識工程為技術(shù)手段的法律系統(tǒng)研制，如果能在法律知識的獲得、表達(dá)和應(yīng)用等方面獲得突破，將會使人工智能法律系統(tǒng)的研制產(chǎn)生一個質(zhì)的飛躍。

人工智能法律系統(tǒng)的源于兩種動力。其一是法律實踐自身的要求。隨著社會生活和法律關(guān)系的復(fù)雜化，法律實踐需要新的思維工具，否則，法律家（律師、檢察官和法官）將無法承受法律日積月累和法律案件不斷增多的重負(fù)。其二是人工智能發(fā)展的需要。人工智能以模擬人的全部思維活動為目標(biāo)，但又必須以具體思維活動一城一池的攻克為過程。它需要通過對不同思維領(lǐng)域的征服，來證明知識的每個領(lǐng)域都可以精確描述并制造出類似人類智能的機(jī)器。此外，人工智能選擇法律領(lǐng)域?qū)で笸黄?，還有下述原因：(1)盡管法律推理十分復(fù)雜，但它有相對穩(wěn)定的對象（案件）、相對明確的前提（法律規(guī)則、法律事實）及嚴(yán)格的程序規(guī)則，且須得出確定的判決結(jié)論。這為人工智能模擬提供了極為有利的條件。(2)法律推理特別是抗辯制審判中的司法推理，以明確的規(guī)則、理性的標(biāo)準(zhǔn)、充分的辯論，為觀察思維活動的軌跡提供了可以記錄和回放的樣本。(3)法律知識長期的積累、完備的檔案，為模擬法律知識的獲得、表達(dá)和應(yīng)用提供了豐富、準(zhǔn)確的資料。(4)法律活動所特有的自我意識、自我批評精神，對法律程序和假設(shè)進(jìn)行檢驗的傳統(tǒng)，為模擬法律推理提供了良好的反思條件。

二、人工智能法律系統(tǒng)的價值

人工智能法律系統(tǒng)的研制對法學(xué)理論和法律實踐的價值和意義，可以概括為以下幾點：

一是方法論啟示。P.Wahlgren說：“人工智能方法的研究可以支持和深化在創(chuàng)造性方法上的法反思。這個信仰反映了法理學(xué)可以被視為旨在于開發(fā)法律和法律推理之方法的活動。從法理學(xué)的觀點看，這種研究的最終目標(biāo)是揭示方法論的潛在作用，從而有助于開展從法理學(xué)觀點所提出的解決方法的討論，而不僅僅是探討與計算機(jī)科學(xué)和人工智能有關(guān)的非常細(xì)致的技術(shù)方面?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren，Automationof Legal Reasoning:A Study on Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在模擬法律推理的過程中，法學(xué)家通過與工人智能專家的密切合作，可以從其對法律推理的獨特理解中獲得有關(guān)方法論方面的啟示。例如，由于很少有兩個案件完全相似，在判例法實踐中，總有某些不相似的方面需要法律家運用假設(shè)來分析已有判例與現(xiàn)實案件的相關(guān)性程度。但法學(xué)家們在假設(shè)的性質(zhì)問題上常常莫衷一是。然而HYPO的設(shè)計者，在無真實判例或真實判例不能充分解釋現(xiàn)實案件的情況下，以假設(shè)的反例來反駁對方的觀點，用補(bǔ)充、刪減和改變事實的機(jī)械論方法來生成假設(shè)。這種用人工智能方法來處理假設(shè)的辦法，就使復(fù)雜問題變得十分簡單：假設(shè)實際上是一個新的論證產(chǎn)生于一個經(jīng)過修正的老的論證的過程?？傊?，人工智能方法可以幫助法學(xué)家跳出法理學(xué)方法的思維定勢，用其他學(xué)科的方法來重新審視法學(xué)問題，從而為法律問題的解決提供了新的途徑。

二是提供了思想實驗手段。西蒙認(rèn)為，盡管我們還不知道思維在頭腦中是怎樣由生理作用完成的，“但我們知道這些處理在數(shù)字機(jī)中是由電子作用完成的。給計算機(jī)編程序使之思維，已經(jīng)證明有可能為思維提供機(jī)械論解釋”。（注：轉(zhuǎn)引自童天湘：《人工智能與第N代計算機(jī)》，載《》1985年第5期。）童天湘先生認(rèn)為：“通過編制有關(guān)思維活動的程序，就會加深對思維活動具體細(xì)節(jié)的了解，并將這種程序送進(jìn)計算機(jī)運行，檢驗其正確性。這是一種思想實驗，有助于我們研究人腦思維的機(jī)理?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自童天湘：《人工智能與第N代計算機(jī)》，載《哲學(xué)研究》1985年第5期。）人工智能系統(tǒng)研究的直接目標(biāo)是使計算機(jī)能夠獲取、表達(dá)和法律知識，軟件工程師為模擬法律推理而編制程序，必須先對人的推理過程作出基于人工智能和的獨特解釋。人工智能以功能模擬開路，在未搞清法律家的推理結(jié)構(gòu)之前，首先從功能上對法律證成、法律檢索、法律解釋、法律適用等法律推理的要素和活動進(jìn)行數(shù)理，將法、訴訟法學(xué)關(guān)于法律推理的研究成果模型化，以實現(xiàn)法律推理知識的機(jī)器表達(dá)或再現(xiàn)，從而為認(rèn)識法律推理的過程和提供了一種實驗手段。法學(xué)家則可以將人工智能法律系統(tǒng)的推理過程、方法和結(jié)論與人類法律推理活動相對照，為法律推理的法理學(xué)研究所借鑒。因此，用人工智能方法模擬法律推理，深化了人們對法律推理性質(zhì)、要素和過程的認(rèn)識，使法學(xué)家得以借助人工智能的敏銳透鏡去考察法律推理的微觀機(jī)制。正是在這個意義上，Bryan Niblett教授說：“一個成功的專家系統(tǒng)很可能比其他的途徑對法理學(xué)作出更多的（理論）貢獻(xiàn)。”（注：Bryan Niblett，ExpertSystems for Lawyers，Computers and Law，No.29，August 1981.note14，p.3.）

三是輔助司法審判。按照格雷的觀點，法律專家系統(tǒng)首先在英美判例法國家出現(xiàn)的直接原因在于，浩如煙海的判例案卷如果沒有計算機(jī)編纂、分類、查詢，這種法律制度簡直就無法運轉(zhuǎn)了。（注：Pamela N.Gray Brookfield，Artificial Legal Intelligence，VT:DartmouthPublishing Co.，1997.p.402.）其實不僅是判例法，制定法制度下的律師和法官往往也要為檢索有關(guān)的法律、法規(guī)和司法解釋耗費大量的精力和時間，而且由于人腦的知識和記憶能力有限，還存在著檢索不全面、記憶不準(zhǔn)確的。人工智能法律系統(tǒng)強(qiáng)大的記憶和檢索功能，可以彌補(bǔ)人類智能的某些局限性，幫助律師和法官從事相對簡單的法律檢索工作，從而極大地解放律師和法官的腦力勞動，使其能夠集中精力從事更加復(fù)雜的法律推理活動。

四是促進(jìn)司法公正。司法推理雖有統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，但法官是具有主觀能動性的差異個體，所以在執(zhí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)時會產(chǎn)生一些差異的結(jié)果。司法解釋所具有的建構(gòu)性、辯證性和創(chuàng)造性的特點，進(jìn)一步加劇了這種差異。如果換了鋼鐵之軀的機(jī)器，這種由主觀原因所造成的差異性就有可能加以避免。這當(dāng)然不是說讓計算機(jī)完全取代法官，而是說，由于人工智能法律系統(tǒng)為司法審判提供了相對統(tǒng)一的推理標(biāo)準(zhǔn)和評價標(biāo)準(zhǔn)，從而可以輔助法官取得具有一貫性的判決。無論如何，我們必須承認(rèn)，鋼鐵之軀的機(jī)器沒有物質(zhì)欲望和感情生活，可以比人更少地受到外界因素的干擾。正像計算機(jī)錄取增強(qiáng)了高考招生的公正性、電子監(jiān)視器提高了糾正行車違章的公正性一樣，智能法律系統(tǒng)在庭審中的運用有可能減少某些徇私舞弊現(xiàn)象。

五是輔助法律和培訓(xùn)。人工智能法律系統(tǒng)凝聚了法律家的專門知識和法官群體的審判經(jīng)驗，如果通過軟件系統(tǒng)或計算機(jī)實現(xiàn)專家經(jīng)驗和知識的共享，便可在法律教育和培訓(xùn)中發(fā)揮多方面的作用。例如，(1)在法學(xué)院教學(xué)中發(fā)揮模擬法庭的作用，可以幫助法律專業(yè)學(xué)生鞏固自己所學(xué)知識，并將法律知識應(yīng)用于模擬的審判實踐，從而較快地提高解決法律實踐問題的能力。(2)幫助新律師和新法官全面掌握法律知識，迅速獲得判案經(jīng)驗，在審判過程的跟蹤檢測和判決結(jié)論的動態(tài)校正中增長知識和才干，較快地接近或達(dá)到專家水平。(3)可使不同地區(qū)、不同層次的律師和法官及時獲得有關(guān)法律問題的咨詢建議，彌補(bǔ)因知識結(jié)構(gòu)差異和判案經(jīng)驗多寡而可能出現(xiàn)的失誤。(4)可以為大眾提供及時的法律咨詢，提高廣大人民群眾的法律素質(zhì)，增強(qiáng)法律意識。

六是輔助立法活動。人工智能系統(tǒng)不僅對輔助司法審判有重要的意義，而且對完善立法也具有實用價值。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Modelof Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）例如，倫敦大學(xué)Imperial學(xué)院的邏輯程序組將1981年英國國籍法的形式化，幫助立法者發(fā)現(xiàn)了該法在預(yù)見性上存在的一些缺陷和法律漏洞。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones to a Model of Legal Reasoning，The Yale LawJournal.(Vol.99:1957-1981).）立法輔助系統(tǒng)如能于法律起草和法律草案的審議過程，有可能事先發(fā)現(xiàn)一些立法漏洞，避免一個法律內(nèi)部各種規(guī)則之間以及新法律與現(xiàn)有法律制度之間的相互沖突。

三、法在人工智能法律系統(tǒng)中的作用

1.人工智能法律系統(tǒng)的法理學(xué)思想來源

關(guān)于人工智能法律系統(tǒng)之法理學(xué)思想來源的追蹤，不是對法理學(xué)與人工智能的聯(lián)系作面面俱到的考察，而旨在揭示法理學(xué)對人工智能法律系統(tǒng)的所產(chǎn)生的一些直接。

第一，法律形式主義為人工智能法律系統(tǒng)的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。18-19世紀(jì)的法律形式主義強(qiáng)調(diào)法律推理的形式方面，認(rèn)為將法律化成簡單的幾何公式是完全可能的。這種以J·奧斯汀為代表的英國法學(xué)的傳統(tǒng)，主張“法律推理應(yīng)該依據(jù)客觀事實、明確的規(guī)則以及邏輯去解決一切為法律所要求的具體行為。假如法律能如此運作，那么無論誰作裁決，法律推理都會導(dǎo)向同樣的裁決。”（注：（美）史蒂文·J·伯頓著：《法律和法律推理導(dǎo)論》，張志銘、解興權(quán)譯，政法大學(xué)出版社1998年9月版，第3頁。）換言之，機(jī)器只要遵守法律推理的邏輯，也可以得出和法官一樣的判決結(jié)果。在分析法學(xué)家看來，“所謂‘法治’就是要求結(jié)論必須是大前提與小前提邏輯必然結(jié)果。”（注：朱景文主編：《對西律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)》，中國檢察出版社1996年2月版，第292頁。）如果法官違反三段論推理的邏輯，就會破壞法治。這種機(jī)械論的法律推理觀，反映了分析法學(xué)要求法官不以個人價值觀干擾法律推理活動的主張。但是，它同時具有忽視法官主觀能動性和法律推理靈活性的僵化的缺陷。所以，自由法學(xué)家比埃利希將法律形式主義的邏輯推理說稱為“自動售貨機(jī)”理論。然而，從人工智能就是為思維提供機(jī)械論解釋的意義上說，法律形式主義對法律推理所作的機(jī)械論解釋，恰恰為人工智能法律系統(tǒng)的開發(fā)提供了可能的前提。從人工智能法律系統(tǒng)研制的實際過程來看，在其起步階段，人工智能專家正是根據(jù)法律形式主義所提供的理論前提，首先選擇三段論演繹推理進(jìn)行模擬，由Walter G.Popp和Bernhard Schlink在20世紀(jì)70年代初開發(fā)了JUDITH律師推理系統(tǒng)。在這個系統(tǒng)中，作為推理大小前提的法律和事實之間的邏輯關(guān)系，被機(jī)以“如果A和B，那么C”的方式加以描述，使機(jī)器法律推理第一次從理論變?yōu)楝F(xiàn)實。

第二，法律現(xiàn)實主義推動智能模擬深入到主體的思維結(jié)構(gòu)領(lǐng)域。法律形式主義忽視了推理主體的性。法官是生活在現(xiàn)實社會中的人，其所從事的法律活動不可能不受到其社會體驗和思維結(jié)構(gòu)的影響。法官在實際的審判實踐中，并不是機(jī)械地遵循規(guī)則，特別是在遇到復(fù)雜案件時，往往需要作出某種價值選擇。而一旦面對價值，法律形式主義的邏輯決定論便立刻陷入困境，顯出其僵化性的致命弱點。法律現(xiàn)實主義對其僵化性進(jìn)行了深刻的批判?；裟匪狗ü倜鞔_提出“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗”（注：（美）博登海默著：《法理學(xué)——法及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年12月版，第478頁。）的格言。這里所謂邏輯，就是指法律形式主義的三段論演繹邏輯；所謂經(jīng)驗，則包括一定的道德和理論、公共政策及直覺知識，甚至法官的偏見。法律現(xiàn)實主義對法官主觀能動性和法律推理靈活性的強(qiáng)調(diào)，促使人工智能研究從模擬法律推理的外在邏輯形式進(jìn)一步轉(zhuǎn)向探求法官的內(nèi)在思維結(jié)構(gòu)。人們開始考慮，如果思維結(jié)構(gòu)對法官的推理活動具有定向作用，那么，人工智能法律系統(tǒng)若要達(dá)到法官水平，就應(yīng)該通過建立思維結(jié)構(gòu)模型來設(shè)計機(jī)器的運行結(jié)構(gòu)。TAXMAN的設(shè)計就借鑒了這一思想，法律知識被計算機(jī)結(jié)構(gòu)語言以語義的方式組成不同的規(guī)則系統(tǒng)，解釋程序、協(xié)調(diào)程序、說明程序分別對網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中的輸入和輸出信息進(jìn)行動態(tài)結(jié)構(gòu)調(diào)整，從而適應(yīng)了知識整合的需要。大規(guī)模知識系統(tǒng)的KBS(Knowledge Based System)開發(fā)也注意了思維結(jié)構(gòu)的整合作用，許多具有內(nèi)在聯(lián)系的小規(guī)模KBS子系統(tǒng)，在分別模擬法律推理要素功能（證成、法律查詢、法律解釋、法律適用、法律評價、理由闡述）的基礎(chǔ)上，又通過聯(lián)想程序被有機(jī)聯(lián)系起來，構(gòu)成了具有法律推理整體功能的概念模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）

第三，“開放結(jié)構(gòu)”的概念打開了疑難案件法律推理模擬的思路。法律形式主義忽視了疑難案件的存在。疑難案件的特征表現(xiàn)為法律規(guī)則和案件之間不存在單一的邏輯對應(yīng)關(guān)系。有時候從一個法律規(guī)則可以推出幾種不同的結(jié)論，它們往往沒有明顯的對錯之分；有時一個案件面對著幾個相似的法律規(guī)則。在這些情況下，形式主義推理說都一籌莫展。但是，法律現(xiàn)實主義在批判法律形式主義時又走向另一個極端，它否認(rèn)具有普遍性的一般法律規(guī)則的存在，試圖用“行動中的法律”完全代替法學(xué)“本本中的法律”。這種矯枉過正的做法雖然是使法律推理擺脫機(jī)械論束縛所走出的必要一步，然而，法律如果真像現(xiàn)實主義法學(xué)所說的那樣僅僅存在于具體判決之中，法律推理如果可以不遵循任何標(biāo)準(zhǔn)或因人而異，那么，受到挑戰(zhàn)的就不僅是法律形式主義，而且還會殃及法治要求實現(xiàn)規(guī)則統(tǒng)治之根本原則，并動搖人工智能法律系統(tǒng)存在的基礎(chǔ)。哈特在法律形式主義和法律現(xiàn)實主義的爭論中采取了一種折中立場，他既承認(rèn)邏輯的局限性又強(qiáng)調(diào)其重要性；既拒斥法官完全按自己的預(yù)感來隨意判案的見解，又承認(rèn)直覺的存在。這種折中立場在哈特“開放結(jié)構(gòu)”的法律概念中得到了充分體現(xiàn)。法律概念既有“意義核心”又有“開放結(jié)構(gòu)”，邏輯推理可以幫助法官發(fā)現(xiàn)的陽面，而根據(jù)政策、價值和后果對規(guī)則進(jìn)行解釋則有助于發(fā)現(xiàn)問題的陰面。開放結(jié)構(gòu)的法律概念，使基于規(guī)則的法律推理模擬在受到概念封閉性的限制而對疑難案件無能為力時，找到了新的立足點。在此基礎(chǔ)上，運用開放結(jié)構(gòu)概念的疑難案件法律推理模型，通過邏輯程序工具和聯(lián)想技術(shù)而建立起來。Gardner博士就疑難案件提出兩種解決策略：一是將簡易問題從疑難問題中篩選出來，運用基于規(guī)則的技術(shù)來解決；二是將疑難問題同“開放結(jié)構(gòu)”的法律概念聯(lián)系在一起，先用非范例知識如規(guī)則、控辯雙方的陳述、常識來獲得初步答案，再運用范例來澄清案件、檢查答案的正確性。

第四，目的法學(xué)促進(jìn)了價值推理的人工智能。目的法學(xué)是指一種所謂直接實現(xiàn)目的之“后法治”理想。美國法學(xué)家諾內(nèi)特和塞爾茲尼克把法律分為三種類型。他們認(rèn)為，以法治為標(biāo)志的自治型法，過分強(qiáng)調(diào)手段或程序的正當(dāng)性，有把手段當(dāng)作目的的傾向。這說明法治社會并沒有反映人類關(guān)于美好社會的最高理想，因為實質(zhì)正義不是經(jīng)過人們直接追求而實現(xiàn)的，而是通過追求形式正義而間接獲得的。因此他們提出以回應(yīng)型法取代自治型法的主張。在回應(yīng)型法中，“目的為評判既定的做法設(shè)立了標(biāo)準(zhǔn)，從而也就開辟了變化的途徑。同時，如果認(rèn)真地對待目的，它們就能控制行政自由裁量權(quán)，從而減輕制度屈從的危險。反之，缺少目的既是僵硬的根源，又是機(jī)會主義的根源?！保ㄗⅲ海溃┲Z內(nèi)特、塞爾茲尼克著：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，政法大學(xué)出版社1994年版，第60頁。）美國批判法學(xué)家昂格爾對形式主義法律推理和目的型法律推理的特點進(jìn)行了比較，他認(rèn)為，前者要求使用明確、固定的規(guī)則，無視社會現(xiàn)實生活中不同價值觀念的沖突，不能適應(yīng)復(fù)雜情況和變化，追求形式正義；后者則要求放松對法律推理標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格限制，允許使用無固定內(nèi)容的抽象標(biāo)準(zhǔn)，迫使人們在不同的價值觀念之間做出選擇，追求實質(zhì)正義。與此相應(yīng)，佩雷爾曼提出了新修辭學(xué)(New Rhetoric)的法律。他認(rèn)為，形式邏輯只是根據(jù)演繹法或歸納法對問題加以說明或論證的技術(shù)，屬于手段的邏輯；新修辭學(xué)要填補(bǔ)形式邏輯的不足，是關(guān)于目的的辯證邏輯，可以幫助法官論證其決定和選擇，因而是進(jìn)行價值判斷的邏輯。他認(rèn)為，在司法三段論思想支配下，法學(xué)的任務(wù)是將全部法律系統(tǒng)化并作為闡釋法律的大前提，“明確性、一致性和完備性”就成為對法律的三個要求。而新修辭學(xué)的基本思想是價值判斷的多元論，法官必須在某種價值判斷的指示下履行義務(wù)，必須考慮哪些價值是“合理的、可接受的、社會上有效的公平的”。這些價值構(gòu)成了判決的正當(dāng)理由。（注：沈宗靈著：《西》，北京大學(xué)出版社1992年版，第443-446頁。）制造人工智能法律系統(tǒng)最終需要解決價值推理的模擬問題，否則，就難以實現(xiàn)為判決提供正當(dāng)理由的要求。為此，P.Wahlgren提出的與人工智能相關(guān)的5種知識表達(dá)途徑中，明確地包括了以道義為基礎(chǔ)的法律推理模型。（注：P.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study on ArtificialIntelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law andTaxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）引入道義邏輯，或者說在機(jī)器中采用基于某種道義邏輯的推理程序，強(qiáng)調(diào)目的價值，也許是制造智能法律系統(tǒng)的關(guān)鍵。不過，即使把道義邏輯硬塞給機(jī)，鋼鐵之軀的機(jī)器沒有生理需要，也很難產(chǎn)生價值觀念和主觀體驗，沒辦法解決主觀選擇的問題。在這個問題上，波斯納曾以法律家有七情六欲為由對法律家對法律的機(jī)械忠誠表示了強(qiáng)烈懷疑，并辯證地將其視為法律的動力之一。只有人才能夠平衡相互沖突的利益，能夠發(fā)現(xiàn)對人類生存和發(fā)展至關(guān)重要的價值。因此，關(guān)于價值推理的人工智能模擬究竟能取得什么成果，恐怕還是個未知數(shù)。

2.法對人工智能系統(tǒng)研制的指導(dǎo)作用

Gold and Susskind指出：“不爭的事實是，所有的專家系統(tǒng)必須適應(yīng)一些法理學(xué)理論，因為一切法律專家系統(tǒng)都需要提出關(guān)于法律和法律推理性質(zhì)的假設(shè)。從更嚴(yán)格的意義上說，一切專家系統(tǒng)都必須體現(xiàn)一種結(jié)構(gòu)理論和法律的個性，一種法律規(guī)范理論，一種描述法律的理論，一種法律推理理論”。（注：Gold and Susskind，ExpertSystems in Law:A Jurisprudential and Formal SpecificationApproach，pp.307-309.）人工智能法律系統(tǒng)的，不僅需要以法理學(xué)關(guān)于法律的一般理論為知識基礎(chǔ)，還需要從法理學(xué)獲得關(guān)于法律推理的完整理論，如法律推理實踐和理論的，法律推理的標(biāo)準(zhǔn)、主體、過程、等等。人工智能對法律推理的模擬，主要是對法理學(xué)關(guān)于法律推理的知識進(jìn)行人工智能方法的描述，建立數(shù)學(xué)模型并編制機(jī)程序，從而在智能機(jī)器上再現(xiàn)人類法律推理功能的過程。在這個過程中，人工智能專家的主要任務(wù)是研究如何吸收法理學(xué)關(guān)于法律推理的研究成果，包括法理學(xué)關(guān)于人工智能法律系統(tǒng)的研究成果。

隨著人工智能法律系統(tǒng)研究從低級向高級目標(biāo)的推進(jìn)，人們越來越意識到，對法律推理的微觀機(jī)制認(rèn)識不足已成為人工智能模擬的嚴(yán)重障礙。P.Wahlgren指出，“許多人工智能技術(shù)在法律領(lǐng)域的開發(fā)項目之所以失敗，就是因為許多潛在的法理學(xué)原則沒有在系統(tǒng)開發(fā)的開始階段被遵守或給予有效的注意?！薄胺ɡ韺W(xué)對法律推理和方法論的關(guān)注已經(jīng)有幾百年，而人工智能的誕生只是本世紀(jì)50年代中期的事情，這個事實是人工智能通過考察法理學(xué)知識來豐富自己的一個有效動機(jī)?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Study onArtificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.KluwerLaw and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）因此，研究法律推理自動化的目標(biāo)，“一方面是用人工智能（通過把計算機(jī)的應(yīng)用與模型相結(jié)合）來支撐法律推理的可能性；另一方面是應(yīng)用法理學(xué)理論來解決作為法律推理支撐系統(tǒng)的以及一般的人工智能問題?！保ㄗⅲ篜.Wahlgren，Automation of Legal Reasoning:A Studyon Artificial Intelligence and Law，Computer Law Series 11.Kluwer Law and Taxation Publishers.Deventer Boston 1992.Chapter 7.）在前一方面，是人工智能法律系統(tǒng)充當(dāng)法律推理研究的思想實驗手段以及輔助司法審判的問題。后一方面，則是法律推理的法律學(xué)研究成果直接為人工智能法律系統(tǒng)的研制所應(yīng)用的問題。例如，20世紀(jì)70年代法理學(xué)在真實和假設(shè)案例的推理和分析方面所取得的成果，已為幾種人工智能法律裝置借鑒而成為其設(shè)計工作的理論基礎(chǔ)。在運用模糊或開放結(jié)構(gòu)概念的法律推理研究方面，以及在法庭辯論和法律解釋的形式化等問題上，法理學(xué)的研究成果也已為人工智能法律系統(tǒng)的研究所借鑒。

四、人工智能法律系統(tǒng)研究的難點

人工智能法律系統(tǒng)的研究盡管在很短的時間內(nèi)取得了許多令人振奮的成果，但它的發(fā)展也面臨著許多困難。這些困難構(gòu)成了研究工作需要進(jìn)一步努力奮斗的目標(biāo)。

第一，關(guān)于法律解釋的模擬。在法理學(xué)的諸多研究成果中，法律解釋的研究對人工智能法律系統(tǒng)的研制起著關(guān)鍵作用。法律知識表達(dá)的核心問題是法律解釋。法律規(guī)范在一個法律論點上的效力，是由法律家按忠實原意和適合當(dāng)時案件的原則通過法律解釋予以確認(rèn)的，其中包含著人類特有的價值和目的考慮，反映了法律家的知識表達(dá)具有主觀能動性。所以，德沃金將解釋過程看作是一種結(jié)合了法律知識、信息和思維方法而形成的，能夠應(yīng)變的思維策略。（注：Dworkin，Taking RightsSeriously，Harvard University Press Cambridge，Massachusetts1977.p.75.）的法律專家系統(tǒng)并未以知識表達(dá)為目的來解釋法律，而是將法律整齊地“碼放”在計算機(jī)記憶系統(tǒng)中僅供一般檢索之用。然而，在法律知識工程系統(tǒng)中，法律知識必須被解釋，以滿足自動推理對法律知識進(jìn)行重新建構(gòu)的需要。麥卡錫說：“在開發(fā)智能信息系統(tǒng)的過程中，最關(guān)鍵的任務(wù)既不是文件的重建也不是專家意見的重建，而是建立有關(guān)法律領(lǐng)域的概念模型。”（注：McCarty，Intelligent legalinformation systems:problems and prospects，op.cit.supra，note25，p.126.）建立法律概念模型必須以法律家對某一法律概念的共識為基礎(chǔ)，但不同的法律家對同一法律概念往往有不同的解釋策略。凱爾森甚至說：即使在國內(nèi)法領(lǐng)域也難以形成一個“能夠用來敘述一定法律共同體的實在法的基本概念”。（注：（奧）凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，大百科全書出版社1996年版，第1頁。）盡管如此，法理學(xué)還是為法律概念模型的重建提供了一些方法。例如，德沃金認(rèn)為，法官在“解釋”階段，要通過推理論證，為自己在“前解釋”階段所確定的大多數(shù)法官對模糊法律規(guī)范的“一致看法”提供“一些總的理由”。獲取這些總的理由的過程分為兩個步驟：首先，從現(xiàn)存的明確法律制度中抽象出一般的法律原則，用自我建立的一般法律理論來證明這種法律原則是其中的一部分，證明現(xiàn)存的明確法律制度是正當(dāng)?shù)摹Ｆ浯?，再以法律原則為依據(jù)反向推出具體的法律結(jié)論，即用一般法律理論來證明某一法律原則存在的合理性，再用該法律原則來解釋某一法律概念。TAXMAN等系統(tǒng)裝置已吸收了這種方法，法律知識被計算機(jī)結(jié)構(gòu)語言以語義的方式組成不同的規(guī)則系統(tǒng)，解釋程序使計算機(jī)根據(jù)案件事實來執(zhí)行某條法律規(guī)則，并在新案件事實輸入時對法律規(guī)則作出新的解釋后才加以調(diào)用。不過，法律知識表達(dá)的進(jìn)展還依賴于法律解釋研究取得更多的突破。

第二，關(guān)于啟發(fā)式程序。的專家系統(tǒng)如果不能與啟發(fā)式程序接口，不能運用判斷性知識進(jìn)行推理，只通過規(guī)則反饋來提供簡單解釋，就談不上真正的智能性。啟發(fā)式程序要解決智能機(jī)器如何模擬法律家推理的直覺性、經(jīng)驗性以及推理結(jié)果的不確定性等，即人可以有效地處理錯誤的或不完全的數(shù)據(jù)，在必要時作出猜測和假設(shè)，從而使問題的解決具有靈活性。在這方面，Gardner的混合推理模型，Edwina L.Rissland運用聯(lián)想程序?qū)σ?guī)則和判例推理的結(jié)果作集合處理的思路，以及Massachusetts大學(xué)研制的CABARET（基于判例的推理工具），在將啟發(fā)式程序于系統(tǒng)開發(fā)方面都進(jìn)行了有益的嘗試。但是，法律問題往往沒有唯一正確的答案，這是人工智能模擬法律推理的一個難題。選擇哪一個答案，往往取決于法律推理的目的標(biāo)準(zhǔn)和推理主體的立場和價值觀念。但智能機(jī)器沒有自己的目的、利益和立場。這似乎從某種程度上劃定了機(jī)器法律推理所能解決問題的范圍。

第三，關(guān)于法律語言理解。在設(shè)計基于規(guī)則的程序時，設(shè)計者必須假定整套規(guī)則沒有意義不明和沖突，程序必須消滅這些問題而使規(guī)則呈現(xiàn)出更多的一致性。就是說，盡管人們對法律概念的含義可以爭論不休，但輸入機(jī)器的法律語言卻不能互相矛盾。機(jī)器語言具有很大的局限性，例如，LDS基于規(guī)則來模擬嚴(yán)格責(zé)任并實際損害時，表現(xiàn)出的最大弱點就是不能使用不精確的自然語言進(jìn)行推理。然而，在實際的法律推理過程中，法律家對某個問題的任何一種回答都可根據(jù)上下文關(guān)系作多種解釋，而且辯論雙方總是尋求得出不同的結(jié)論。因此，智能法律專家系統(tǒng)的成功在很大程度上還依賴于自然語言理解工作的突破。牛津大學(xué)的一個程序組正在研究法律自然語言的理解問題，但是遇到了重重困難。原因是連法學(xué)家們自己目前也還沒有建立起一套大家一致同意的專業(yè)術(shù)語規(guī)范。所以Edwina L.Rissland認(rèn)為，常識知識、意圖和信仰類知識的模擬化，以及自然語言理解的模擬問題，迄今為止可能是人工智能面臨的最困難的任務(wù)。對于語言模擬來說，像交際短語和短語概括的有限能力可能會在較窄的語境條件下取得成果，完全的功能模擬、一般“解決問題”能力的模擬則距離非常遙遠(yuǎn)，而像書面上訴意見的理解則是永遠(yuǎn)的終極幻想。（注：Edwina L.Rissland，ArtificialIntelligence and Law:Stepping Stones to a Model of LegalReasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）

五、人工智能法律系統(tǒng)的開發(fā)策略和應(yīng)用前景

我們能夠制造出一臺什么樣的機(jī)器，可以證明它是人工智能法律系統(tǒng)？從檢驗標(biāo)準(zhǔn)上看，這主要是法律知識在機(jī)器中再現(xiàn)的判定問題。根據(jù)“圖靈試驗”原理，我們可將該檢驗標(biāo)準(zhǔn)概括如下：設(shè)兩間隔開的屋子，一間坐著一位法律家，另一間“坐著”一臺智能機(jī)器。一個人（也是法律家）向法律家和機(jī)器提出同樣的法律問題，如果提問者不能從二者的回答中區(qū)分出誰是法律家、誰是機(jī)器，就不能懷疑機(jī)器具有法律知識表達(dá)的能力。

依“圖靈試驗”制定的智能法律系統(tǒng)檢驗標(biāo)準(zhǔn)，所看重的是功能。只要機(jī)器和法律家解決同樣法律問題時所表現(xiàn)出來的功能相同，就不再苛求哪個是鋼鐵結(jié)構(gòu)、哪個是血肉之軀。人工智能立足的基礎(chǔ)，就是相同的功能可以通過不同的結(jié)構(gòu)來實現(xiàn)之功能模擬。

從功能模擬的觀點來確定人工智能法律系統(tǒng)的研究與開發(fā)策略，可作以下考慮：

第一，擴(kuò)大人工智能法律系統(tǒng)的研發(fā)主體?，F(xiàn)有人工法律系統(tǒng)的幼稚，暴露了僅僅依靠計算機(jī)和知識工程專家從事系統(tǒng)研發(fā)工作的局限性。因此，應(yīng)該確立以法律家、邏輯學(xué)家和計算機(jī)專家三結(jié)合的研發(fā)群體。在系統(tǒng)研發(fā)初期，可組成由法學(xué)家、邏輯與認(rèn)知專家、計算機(jī)和知識工程專家為主體的課題組，制定系統(tǒng)研發(fā)的整體戰(zhàn)略和分階段實施的研發(fā)規(guī)劃。在系統(tǒng)研發(fā)中期，應(yīng)通過等手段充分吸收初級產(chǎn)品用戶（律師、檢察官、法官）的意見，使研發(fā)工作在理論研究與實際應(yīng)用之間形成反饋，將開發(fā)精英與廣大用戶的智慧結(jié)合起來，互相啟發(fā)、群策群力，推動系統(tǒng)迅速升級。

第二，確定與相結(jié)合、以應(yīng)用為主導(dǎo)的研發(fā)策略。國外人工智能系統(tǒng)的研究大多停留在實驗室領(lǐng)域，還沒有在司法實踐中加以應(yīng)用。但是，任何智能系統(tǒng)包括相對簡單的軟件系統(tǒng)，如果不經(jīng)過用戶的長期使用和反饋，是永遠(yuǎn)也不可能走向成熟的。從我國的實際情況看，如果不能將初期研究成果盡快地轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品，我們也難以為后續(xù)研究工作提供雄厚的資金支持。因此，人工智能法律系統(tǒng)的研究必須走產(chǎn)研結(jié)合的道路，堅持以應(yīng)用開路，使智能法律系統(tǒng)盡快走出實驗室，同時以研究為先導(dǎo)，促進(jìn)不斷更新升級。

第三，系統(tǒng)研發(fā)目標(biāo)與初級產(chǎn)品功能定位。人工智能法律系統(tǒng)的研發(fā)目標(biāo)是制造出能夠滿足多用戶（律師、檢察官、法官、立法者、法學(xué)家）多種需要的機(jī)型。初級產(chǎn)品的定位應(yīng)考慮到，人的推理功能特別是價值推理的功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過機(jī)器，但人的記憶功能、檢索速度和準(zhǔn)確性又遠(yuǎn)不如機(jī)器。同時還應(yīng)該考慮到，我國目前有12萬律師，23萬檢察官和21萬法官，每年1.2萬法學(xué)院本科畢業(yè)生，他們對法律知識的獲取、表達(dá)和應(yīng)用能力參差不齊。因此，初級產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)可適當(dāng)降低，先研制推理功能薄弱、檢索功能強(qiáng)大的法律專家系統(tǒng)?？膳c機(jī)廠商合作生產(chǎn)具有強(qiáng)大數(shù)據(jù)庫功能的硬件，并確保最新法律、法規(guī)、司法解釋和判例的網(wǎng)上及時更新；同時編制以案件為引導(dǎo)的高速檢索軟件。系統(tǒng)開發(fā)的先期目標(biāo)應(yīng)確定為：(1)替律師起草僅供的起訴書和辯護(hù)詞；(2)替法官起草僅供參考的判決書；(3)為法學(xué)院學(xué)生提供模擬法庭審判的通用系統(tǒng)軟件，以輔助學(xué)生在起訴、辯護(hù)和審判等訴訟的不同階段鞏固所學(xué)知識、獲得審判經(jīng)驗。上述軟件旨在提供一個初級平臺，先解決有無和急需，再不斷收集用戶反饋意見，逐步改進(jìn)完善。

第四，實驗室研發(fā)應(yīng)確定較高的起點或跟蹤戰(zhàn)略。國外以知識工程為主要技術(shù)手段的人工智能法律系統(tǒng)開發(fā)已經(jīng)歷了如下階段：(1)主要適用于簡單案件的規(guī)則推理；(2)運用開放結(jié)構(gòu)概念的推理；(3)運用判例和假設(shè)的推理；(4)運用規(guī)則和判例的混合推理。我們?nèi)绱_定以簡單案件的規(guī)則推理為初級市場產(chǎn)品，那么，實驗室中第二代產(chǎn)品開發(fā)就應(yīng)瞄準(zhǔn)運用開放結(jié)構(gòu)概念的推理。同時，跟蹤運用假設(shè)的推理及混合推理，吸收國外先進(jìn)的KBS和HYPO的設(shè)計思想，將功能子系統(tǒng)開發(fā)與聯(lián)想式控制系統(tǒng)結(jié)合。HYPO判例法推理智能裝置具有如下功能：(1)評價相關(guān)判例；(2)判定何方使用判例更加貼切；(3)并區(qū)分判例；(4)建立假設(shè)并用假設(shè)來推理；(5)為一種主張引用各種類型的反例；(6)建立判例的引證概要。HYPO以商業(yè)秘密法的判例推理為模擬對象，假設(shè)了完全自動化的法律推理過程中全部要素被建立起來的途徑。值得注意的是，HYPO忽略了許多要素的存在，如商業(yè)秘密法背后的政策考慮，法律概念應(yīng)用于實際情況時固有的模糊性，信息是否已被公開，被告是否使用了對方設(shè)計的產(chǎn)品，是否簽署了讓與協(xié)議，等等。一個系統(tǒng)設(shè)計的要素列表無論多長，好律師也總能再多想出一些。同樣，律師對案件的分析，不可能僅限于商業(yè)秘密法判例，還可能援引侵權(quán)法或?qū)＠ǖ呐欣?，這決定了起訴緣由的多種可能性。Ashley還討論了判例法推理模擬的其他困難：判例并不是概念的肯定的或否定的樣本，因此，要通過要素等簡單的法律術(shù)語使模糊的法律規(guī)則得到澄清十分困難，法律原則和類推推理之間的關(guān)系還不能以令人滿意的方式加以描述。（注：Edwina L.Rissland，Artificial Intelligence and Law:Stepping Stones toa Model of Legal Reasoning， Yale Law Journal.(Vol.99:1957-1981).）這說明，即使具有較高起點的實驗室基礎(chǔ)研究，也不宜確定過高的目標(biāo)。因為，智能法律系統(tǒng)的研究不能脫離人工智能的整體發(fā)展水平。

第五，人－機(jī)系統(tǒng)解決方案。人和機(jī)器在解決法律時各有所長。人的優(yōu)點是能作價值推理，使法律問題的解決適應(yīng)的變化發(fā)展，從而具有靈活性。機(jī)器的長處是記憶和檢索功能強(qiáng)，可以使法律問題的解決具有一貫性。人－機(jī)系統(tǒng)解決方案立足于人與機(jī)器的功能互補(bǔ)，目的是解放人的腦力勞動，服務(wù)于國家的法治建設(shè)。該方案的實施可以分為兩個階段：第一階段以人為主，機(jī)器為人收集信息并作初步分析，提供決策參考。律師受理案件后，可以先用機(jī)器處理大批數(shù)據(jù)，并參考機(jī)器的起訴和辯護(hù)方案，再做更加高級的推證工作。法官接觸一個新案件，或新法官剛接觸審判工作，也可以先看看“機(jī)器法官”的判決建議或者審判思路，作為參考。法院的監(jiān)督部門可參照機(jī)器法官的判決，對法官的審判活動進(jìn)行某種監(jiān)督，如二者的判決結(jié)果差別太大，可以審查一下法官的判決理由。這也許可以在一定程度上制約司法腐敗。在人－機(jī)系統(tǒng)開發(fā)的第二階段，會有越來越多的簡單案件的判決與電腦推理結(jié)果完全相同，因此，某些簡單案件可以機(jī)器為主進(jìn)行審判，例如，美國小額法庭的一些案件，我國法庭可用簡易程序來審理的一些案件。法官可以作為“產(chǎn)品檢驗員”監(jiān)督和修訂機(jī)器的判決結(jié)果。這樣，法官的判案效率將大大提高，法官隊伍也可借此“消腫”，有可能大幅度提高法官薪水，吸引高素質(zhì)法律人才進(jìn)入法官隊伍。

篇5

關(guān)鍵詞：財稅法課程；特殊性；改革對策

一、財稅法課程的特殊性分析

財稅法是一門比較特殊的課程，其特殊性在于法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)兩者融為一體，而且不同質(zhì)的知識特性相互滲透的深度是其他哲學(xué)社會科學(xué)難以比擬的，以至于在筆者所親歷的幾所各具特色又頗具代表性的高校中，財稅法本科教學(xué)顯示了鮮明的個性特點。

1、財經(jīng)類高校擁有得天獨厚的財經(jīng)類學(xué)科、教學(xué)、科研等方面比較豐富的資源。不僅有財經(jīng)類師資力量、專業(yè)圖書和刊物、實踐場所、設(shè)施設(shè)備等都具有極強(qiáng)的學(xué)科專業(yè)特性，而且將財稅法納入財經(jīng)專業(yè)，尤其是CPA、財稅專業(yè)的課程設(shè)置及其結(jié)構(gòu)體系之中，財稅法課程就不得不在經(jīng)濟(jì)的氛圍中，被經(jīng)濟(jì)學(xué)原理、宏觀經(jīng)濟(jì)理論、微觀經(jīng)濟(jì)理論、數(shù)理邏輯、數(shù)學(xué)模型、計算公式、技巧、方法等工具進(jìn)行全方位的翻來覆去地梳理與解讀，使初來乍到本不具有專業(yè)方向及定位的知識背景的本科生，不僅因其激情、興趣與偏好，還與經(jīng)濟(jì)霸權(quán)脫離不了情感瓜葛，更源自于經(jīng)濟(jì)學(xué)的話語，理論與學(xué)術(shù)氛圍，似乎到財經(jīng)校園，時時都能呼吸到流動清新的經(jīng)濟(jì)氣息，處處都能覺察到財富的價值形態(tài)變幻無窮的奇妙，財經(jīng)類本科學(xué)生早已在一個被設(shè)計成固定模式的財經(jīng)類專業(yè)知識框架體系里被熏陶，使其思維方式無不打上經(jīng)濟(jì)或算計的烙印。因而，財經(jīng)學(xué)校之財經(jīng)專業(yè)本科生在理解財稅法時，其思路似行云流水般對財稅法的認(rèn)知也能充分?jǐn)U充其價值損益的想象空間和來龍去脈。

當(dāng)然，財經(jīng)專業(yè)本科學(xué)生對經(jīng)濟(jì)的悟性和敏感，并不能掩蓋其對法律規(guī)范和法學(xué)理論之技術(shù)和技巧同樣深地介入財稅法之中給財經(jīng)專業(yè)學(xué)生造成的艱澀與困惑。即是說，在教學(xué)的過程中，筆者也明顯地感到財經(jīng)學(xué)校財經(jīng)類專業(yè)的本科生對法、法律及其規(guī)范的理解和反應(yīng)就較之本校經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)的本科學(xué)生遲鈍，這使得他們在把握法律主體及行為的界定上比較困難，這類學(xué)生追詢的問題，大都是涉及法理學(xué)的基礎(chǔ)理論問題。不過，同一所學(xué)校，經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)的本科學(xué)生在財稅法課程的教學(xué)過程中，其進(jìn)度相對明顯地慢于前者，效果也明顯不如前者。由此可見，財經(jīng)學(xué)校內(nèi)的財經(jīng)專業(yè)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)的本科生在財稅法教學(xué)過程中，并不能因為在校園踏內(nèi)同一塊草皮而相得益彰和發(fā)展得比較平衡，這里當(dāng)然涉及到教學(xué)計劃的設(shè)計與課程的科學(xué)合理安排問題。

2、政法類高校擁有法科教學(xué)與科研的最高話語權(quán)。在高校復(fù)招之初，政法類財稅法意識形態(tài)化，其教材及理論體系，課程內(nèi)容、設(shè)置、教學(xué)計劃等基本要素與眼下的財稅法理念截然不同而無法相提并論，前者更多的是人治和計劃經(jīng)濟(jì)遺留的產(chǎn)物，后者系法治和市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期的理論與實踐，前者的內(nèi)容被后者所替代其形式的表象也就失去了內(nèi)力的支撐。為此，一方面，如今政法類高校的財稅法教學(xué)應(yīng)追逐法治和市場經(jīng)濟(jì)的理念，將法權(quán)的人人享有和應(yīng)有的公平、正義道德基礎(chǔ)價值貫穿其中，不僅要有描述，更應(yīng)該增加評價和倡言駁論。雖然，財稅法只是稅收、預(yù)決算等法律關(guān)系的行為規(guī)范，但解讀現(xiàn)代法治自古羅馬法漫長的進(jìn)化歷程所構(gòu)建的實存法律的有機(jī)整體，并不能孤立地去看待某一法律規(guī)范的地位、功能和作用，否則“設(shè)想美國法律實際上或者可以不受財政權(quán)衡的影響，這種設(shè)想只能使我們對權(quán)利保護(hù)的政治現(xiàn)實熟視無睹。盡管讓人心痛，但是很現(xiàn)實，權(quán)利的成本意味著提取和再分配公共資源的政府部門實質(zhì)上影響著我們權(quán)利的價值、范圍以及可行性”。所以，尤其是法理性解讀財稅法需要旁征博引去揭示和充實納稅義務(wù)背后的東西――權(quán)利。

另一方面，如今政法高校之財稅法課程的開設(shè)不必復(fù)言是法治經(jīng)濟(jì)的要求，而不可不說的是政法高校的財稅法講授仍停留在法律基本概念、原則、理論等抽象的話語上，至少于市場對稅務(wù)人才的需求是格格不入的。財稅法貫穿始終的計算公式、技術(shù)、技巧設(shè)計，不可能因為重復(fù)千萬次公平、公正原則就能使公平賦稅、納稅人的權(quán)利得以保障、稅收征管等諸多問題迎刃而解。他們必須接受經(jīng)濟(jì)學(xué)思維方式和計算的技術(shù)技巧等方面的強(qiáng)化訓(xùn)練。否則，如果說只懂計算，不知概念，就可能是那種自己被賣了還幫別人數(shù)票子的人；那么只懂概念，不知計算，則無異于那種被“忽悠”之后還如數(shù)奉送謝意。在教學(xué)實踐中，法學(xué)專業(yè)的學(xué)生對財稅法中有關(guān)法的東西耳熟能詳，對鉆文字、概念牛角尖有濃郁的興趣，每逢闡釋、界定之內(nèi)容，他們總是眼亮嘴快，津津樂道，然而一遇到實務(wù)性、操作性問題，就明顯感覺到一臉茫然，思維瞬時停頓。培養(yǎng)這樣的學(xué)生，一旦步入社會難免不背上“光說不練”、“動手能力差”之罵名。當(dāng)然，這與學(xué)校教學(xué)計劃、課程設(shè)置和內(nèi)容要求、師資的知識結(jié)構(gòu)和素養(yǎng)是否合理和科學(xué)是密切相關(guān)的，只有學(xué)科交融，資源互補(bǔ)，財稅法的教學(xué)才能躍上一個新的臺階，而不論是財經(jīng)類大學(xué)，還是政法類大學(xué)概莫如此。

二、財稅法本科教學(xué)平臺的市場定位

相同的財稅法教材和課程，不同的區(qū)域、學(xué)校、學(xué)科、教學(xué)資源配置、市場需求和不同制度安排下的不同專業(yè)學(xué)生對財稅法課程的反應(yīng)是不同的。綜合分析上述元素，可以梳理出財稅法需要明確的與WTO全面接軌的方向和市場經(jīng)濟(jì)的定位，以及因應(yīng)的教學(xué)改革對策。

財稅法本科教學(xué)平臺定位于何方?換言之，財稅法本科教學(xué)之內(nèi)容雖屬國內(nèi)法的范疇，但他的理念卻理應(yīng)是以人為本的，而不應(yīng)被區(qū)域和專業(yè)學(xué)科個性化所分割出現(xiàn)明顯的差異。從資源配置上，不應(yīng)存在嚴(yán)重的“瘸腿”現(xiàn)象。自我國引入和確立“公共財政理論”和“納稅人”概念，以及加入WTO時起，就義無反顧地踏上了遵循國際規(guī)則的法治經(jīng)濟(jì)之路，而不能讓傳統(tǒng)意識形態(tài)成為經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融，科技、文化、教育等領(lǐng)域發(fā)展的桎梏。由此，在實務(wù)上應(yīng)盡可能擴(kuò)展眼界，多了解別國的經(jīng)驗和操作辦法，在比較和分析研究中尋求資源的最優(yōu)配置：在理論講授上，則要堅持“百花齊放、百家爭鳴”的方針，不僅應(yīng)在專業(yè)課程教學(xué)計劃的結(jié)構(gòu)組合上，采取兼容并包的不同理論流派并存的差額選課制度，而且還應(yīng)提倡良好的學(xué)術(shù)批判精神。畢竟，理論只有在批判中，才能確立其自身的恒久價值。

納稅人的普遍性及其義務(wù)和相應(yīng)的權(quán)利的法定化便注定了財稅法制繼往開來，發(fā)揚光大的廣闊的未來前景?？v使不致家喻戶曉、人人皆知，那也至少不能不為其提供全面履行納稅義務(wù)和主張相應(yīng)權(quán)利所需要的精通專業(yè)知識人才的儲備，而且，法治經(jīng)濟(jì)對這一專業(yè)人才資源的需求總是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的進(jìn)步而不斷增強(qiáng)，

因而，財稅法本科階段著眼于培養(yǎng)社會應(yīng)用型人才，其教學(xué)定位當(dāng)是法治經(jīng)濟(jì)的內(nèi)生性與外生性的統(tǒng)一。

一國財稅法之效力及于本國疆界之內(nèi)的所有不同區(qū)域之公民，除了國家根據(jù)宏觀層面的特殊情況在財稅法中作出差異性制度安排之外，作為納稅人的國民對財稅法的受用并不存在因文化而出現(xiàn)的實質(zhì)性差異，故而在社會層面普遍適用且屬于應(yīng)用型和操作性的本科財稅法，不僅應(yīng)有法意和法理學(xué)的規(guī)定性，而且還要有可操作性，前者遵從稅收征納法定原則，而后者則取向于立法之規(guī)范層面上技術(shù)技巧的合理安排和運用。

不論本科生自己的偏好怎樣，對財稅法的感受如何，原本就不影響財稅法作為普適性的法律應(yīng)用于企業(yè)、集體和公民個人將產(chǎn)生的征納法律關(guān)系，財稅法知識結(jié)構(gòu)及其深度的特殊性亦不會也不應(yīng)該因難度而被削弱，盡管納稅人的義務(wù)還有待其他權(quán)利的伸張、落實和保障來支撐，但即使是這種實然性狀況，也反證了財稅法知識的普及程度還不足以達(dá)到或上升到具有民主國家公民納稅人意識的思想境界，而要建立良好的財稅法法治秩序，作為本科段凡開設(shè)財稅法課程的專業(yè)教學(xué)計劃的設(shè)計，無疑都應(yīng)當(dāng)身體力行地承擔(dān)起傳播和應(yīng)用財稅法，服務(wù)于稅收法治的重任。從實然走向應(yīng)然。

特別需要提及的是：我國加入WTO意味著其規(guī)則對國內(nèi)各主體具有約束力，國內(nèi)不僅要揚長避短、強(qiáng)其自身、增強(qiáng)國力，而且還要努力提升本國國民的國民待遇，包括經(jīng)濟(jì)的和政治的；不僅要在社會活動中體現(xiàn)平等，而且應(yīng)當(dāng)納入財稅法教學(xué)內(nèi)容，這也是體現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度優(yōu)越性的內(nèi)在要求，否則，在國內(nèi)的壟斷或非公平競爭，何談樹立作為義務(wù)主體的納稅人意識呢?

三、財稅法本科教學(xué)改革的對策

綜觀財稅法本科教學(xué)的現(xiàn)狀和存在的問題，筆者認(rèn)為：要培養(yǎng)既有一定財稅法學(xué)理論功底，又側(cè)重于嫻熟自如地運用財稅法技術(shù)技巧的實務(wù)人才，財稅法本科教學(xué)改革應(yīng)有以下對策。

1、財稅法所涵蓋的知識結(jié)構(gòu)。財稅法不僅具有一般法及法律淵源意義上的界定、概念、規(guī)范、解釋等抽象的知識及體系結(jié)構(gòu)，而且稅作為國家向企業(yè)、集體或個人征收的貨幣或?qū)嵨?，其表現(xiàn)形態(tài)并不像一般人們所理解的看得見摸得著的有形物體，而是要在商品和勞務(wù)的價值化形態(tài)中去作紛繁復(fù)雜的甄別與計算才能得出賦稅的量化指標(biāo)，這個量化指標(biāo)無疑是本科法學(xué)專業(yè)學(xué)生倍感困擾之所在。當(dāng)然，這絲毫不意味著財經(jīng)專業(yè)的學(xué)生在稅法法理學(xué)的知識結(jié)構(gòu)中沒有迷惑或偏好劣勢，只是因為法律的規(guī)范性較為客觀和穩(wěn)定，而不顯得不可捉摸而已，因而財稅法本科教學(xué)照本宣科是對學(xué)生隱性知識結(jié)構(gòu)失衡缺乏認(rèn)知的表現(xiàn)，這意味著財稅法本科教學(xué)的起點，就應(yīng)針對不同學(xué)校、不同專業(yè)學(xué)科環(huán)境形成的不同偏好或差異性取長補(bǔ)短，強(qiáng)化應(yīng)對其環(huán)境可能存在的“軟肋”的教學(xué)計劃設(shè)計，適當(dāng)增加其輔助課程、課時、教學(xué)和實踐環(huán)節(jié)，以達(dá)致“扭虧為盈”的知識結(jié)構(gòu)的平衡。

2、財稅法課程的教學(xué)長期陷入困境。皆因財稅法自身獨特而又要求較高水準(zhǔn)的法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)知識結(jié)構(gòu)，而國內(nèi)長期缺乏基于財稅法專業(yè)人才及師資的培養(yǎng)所致。實際上，不論是財經(jīng)類大學(xué)的財經(jīng)專業(yè)，還是政法類大學(xué)的財會專業(yè)，或是綜合性大學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)專業(yè)，都存在著缺乏法理學(xué)及部門法學(xué)方面的專門訓(xùn)練的思維單一的問題；相反，不論是政法類大學(xué)的法律專業(yè)，還是財經(jīng)類大學(xué)的法律專業(yè)，或是綜合性大學(xué)的法律專業(yè)，同樣免不了存在經(jīng)濟(jì)學(xué)及財稅知識的短缺問題?，F(xiàn)有的財稅法師資均是通過各種途徑和方式施以“惡補(bǔ)”之后轉(zhuǎn)化而成的，即使如此，實踐中也很難否定有帶著“一條腿”上講壇的。因此，財稅法師資的培養(yǎng)，不僅應(yīng)從高校中自身培養(yǎng)財稅法專業(yè)的知識結(jié)構(gòu)兼具的專門人才，而且還應(yīng)當(dāng)引入相關(guān)實務(wù)部門培訓(xùn)師資(高級人才)的議事計劃，以矯正現(xiàn)有財稅法教師知識結(jié)構(gòu)不合理的狀況，最終使財稅法師資隊伍形成一支知識兼?zhèn)洹⒛挲g、層次結(jié)構(gòu)合理的獨立的力量，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展的需要。

篇6

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)　效益　資源配置　法律現(xiàn)實運動　法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化　法律的經(jīng)濟(jì)價值　定量分析　事前分析

本世紀(jì)70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學(xué)科“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，作為一門新的法學(xué)流派，開始躋身于傳統(tǒng)法學(xué)流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨特和實際的運用價值，越來越引人注目，影響不斷擴(kuò)大，在法學(xué)界尤其在西方法理學(xué)界地位日益提高。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究已發(fā)展成為一門新興的學(xué)科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學(xué)術(shù)刊物和有關(guān)的學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)。本文試圖從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念，發(fā)展軌跡和當(dāng)前研究狀況方面對其作一個簡單介紹，并予簡略評析。

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念：

所謂法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與方法去研究法律問題的一門學(xué)科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”。例如，該理論研究領(lǐng)域中最具權(quán)威性、代表性的刊物就冠名為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志”（thejournaloflawandeconomics）。著名的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納稱其為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”；此外，該學(xué)科還有一些類似的稱呼，如“法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究”、“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”等。wWw.133229.COm概括而言之，它是一門由法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)相互滲透相互融合而成的新興學(xué)科。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來研究法律的成長、結(jié)構(gòu)、效益及創(chuàng)新的學(xué)說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執(zhí)行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會財富。它幾乎涉及到所有的部門法領(lǐng)域，既包括民法、經(jīng)濟(jì)法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現(xiàn)象與現(xiàn)實的全新的方法論結(jié)構(gòu)體系，提供從法律的價值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務(wù)于整個法律制度，也包括經(jīng)濟(jì)法制的變革和完善。[1]

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展軌跡和研究現(xiàn)狀：

對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學(xué)》就有了用經(jīng)濟(jì)觀念分析法律規(guī)則的思想。到十九世紀(jì)中葉，馬克思創(chuàng)立了歷史唯物主義。馬認(rèn)為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系而已?！盵2]

“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解；相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。”[3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經(jīng)濟(jì)的辯證關(guān)系。因此，有人稱的法學(xué)理論為“經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法理學(xué)”。

而經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的真正結(jié)合肇始于本世紀(jì)二十年代末三十年代初。由于當(dāng)時嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)所造成的對社會經(jīng)濟(jì)秩序的劇烈沖擊使法律在此時顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統(tǒng)的法學(xué)研究內(nèi)容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現(xiàn)實運動。人們開始將法律與包括經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來進(jìn)行研究，以便能對已經(jīng)出現(xiàn)的社會現(xiàn)象進(jìn)行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院率先醞釀?wù)n程設(shè)置的改革，經(jīng)濟(jì)學(xué)開始成為法學(xué)院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)祥地”的美譽(yù)。1958年，芝大法學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授阿??？迪萊克特（arondirector）創(chuàng)辦了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的最具權(quán)威性、代表性并對該學(xué)派的發(fā)展產(chǎn)生了巨大促進(jìn)作用的學(xué)術(shù)刊物-《法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》，該雜志對推動法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，起到了不可替代的作用。

但直到本世紀(jì)六十年代初之前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)僅局限于分析反托拉斯法等少數(shù)政府管制經(jīng)濟(jì)的成文法規(guī)，被人稱為“舊的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。[4]到六十年代初，芝大法學(xué)院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)行為法的若干思考》這兩篇論文的發(fā)表才改變了這一局面，被認(rèn)為是開辟了“新的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的廣闊領(lǐng)域。到了七十年代，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸走向成熟的時期，其主要標(biāo)志是芝大法學(xué)院理查德？？a？波斯納（richard？a？posner）的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書的發(fā)表。該書后來多次再版，成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)史上的經(jīng)典性著作。在該書中，波對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論進(jìn)行了深入系統(tǒng)的闡述，并且?guī)缀鯇λ械牟块T法領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析。至此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個新的法學(xué)流派，終于以其完整的理論體系和獨特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態(tài)學(xué)”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補(bǔ)了它，其發(fā)展與成就越來越受到人們的矚目。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論研究日益繁榮與深入，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響日益增強(qiáng)，其作為一門新興的交叉學(xué)科已由最初的“一枝獨秀”到進(jìn)入“春色滿園”，越來越多的法學(xué)院與商學(xué)院開設(shè)了“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”課程，有關(guān)論著接連問世，學(xué)術(shù)刊物日益增多，除原先的《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》外，又創(chuàng)辦了《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》、《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)評述》、《法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)和組織雜志》、《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)國際評論》等刊物。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也不僅僅囿于學(xué)術(shù)研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動產(chǎn)生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關(guān)它們同確定掠奪性定價的做法之間的關(guān)系的討論也包括進(jìn)去了”。[5]⑤在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（learnedhand）提出了著名的漢德公式：b<pl，即只有在潛在的致害者預(yù)防未來事故的成本小于預(yù)期事故的可能性乘預(yù)期事故損失時，他才負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任。[6]

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學(xué)流派。在我國，近幾年來，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)相結(jié)合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革，歸根到底是通過政府與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與職工、職工與職工之間的權(quán)利與義務(wù)的分配與再分配，使權(quán)利與義務(wù)及其界限最優(yōu)化，以最大限度地提高經(jīng)濟(jì)效益。我們的立法與執(zhí)法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種改革，把效益作為分配權(quán)利和義務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。為此，加強(qiáng)對西方經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究，吸收其合理成分，用效益論來補(bǔ)充和改造我們的法律理論，是完全必要的?！盵7]　根據(jù)

，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價值觀與方法論上對其作簡略評析：

無疑，發(fā)展經(jīng)濟(jì)與弘揚法治是人類的共同目標(biāo)。法與經(jīng)濟(jì)作為社會的兩大主題，已構(gòu)成時代的基調(diào)。如果用單純的法學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理去評價某種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象或社會現(xiàn)象，無論如何都是只窺一斑。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以其新穎的視角，獨特的研究方法將兩大目標(biāo)關(guān)聯(lián)在一起，成為本世紀(jì)法學(xué)發(fā)展史上一個里程碑式的重大創(chuàng)新。正如西方學(xué)者指出：“在以往五十年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)的變化，把追求最大限度的需要作為重點。”[8]但另一方面，過分的法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化，抬高經(jīng)濟(jì)分析方法而貶低、排斥其它傳統(tǒng)的研究方法對法學(xué)的健康發(fā)展無疑是有害的。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在法律中的具體應(yīng)用首先應(yīng)體現(xiàn)在價值層次，亦即在公正、正義等基本價值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律價值觀；其次在立法、執(zhí)法等層次上，應(yīng)貫徹效益優(yōu)先思想，突出法律的經(jīng)濟(jì)價值，并以此作為評判法律優(yōu)劣、成敗的一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。

在方法論上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)別具一格，它運用經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來對法律進(jìn)行分析，具有明顯的定量分析的優(yōu)勢，它使人們的思維更趨于準(zhǔn)確。經(jīng)濟(jì)學(xué)的優(yōu)勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補(bǔ)救措施”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將事前分析的方法引入法學(xué)研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進(jìn)行事前分析，預(yù)防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的視野，豐富了法學(xué)研究的內(nèi)涵，是法學(xué)研究方法論的重大變革。但認(rèn)為經(jīng)濟(jì)因素能解釋人類行為的所有方面，以經(jīng)濟(jì)學(xué)概念將正義、權(quán)利、義務(wù)、過失等傳統(tǒng)法學(xué)概念取而代之，將法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化無疑也是有失偏頗的。因此，實事求是地說，經(jīng)濟(jì)學(xué)方法只是研究法學(xué)的一種方法，我們不能片面強(qiáng)調(diào)其作用。要知道，任何一種法學(xué)流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點明確，那就是運用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運用于我國的法學(xué)研究和法制建設(shè)，對保障我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實意義。

[1]呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法的的法學(xué)與法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。

[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。

[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。

[4]richardaposner：theeconomicapproachtolaw，第21頁[5]克拉克森和米勒：《產(chǎn)業(yè)組織：政府、證據(jù)和公共政策》，上海三聯(lián)書店1989年版，第677頁。

[6]張乃根：《經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)》，上海三聯(lián)書店1995年，第20－22頁。

篇7

此書作者邁爾文·艾隆·艾森伯格，是美國加利福尼亞大學(xué)伯克利分?？迫R特法律教授，多年來著述頗豐，撰寫有數(shù)本關(guān)于合同法和公司法及其他商業(yè)組織方面的著作，具有一定的學(xué)術(shù)地位，H·杰斐遜·鮑威爾教授評論他“在學(xué)術(shù)上抱負(fù)遠(yuǎn)大，甚有影響，在諸如我們社會當(dāng)中法院恰當(dāng)?shù)纳鐣毮艿阮I(lǐng)域涉獵廣泛?！?/p>

本書由哈佛大學(xué)出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關(guān)于普通法的內(nèi)在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學(xué)院法律評論》）?！皩ζ胀ǚū举|(zhì)的嚴(yán)肅探討向來意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質(zhì)》一書于此學(xué)術(shù)之急務(wù)厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內(nèi)?！保ǜダ椎吕锟恕そB爾在《加利福尼亞法律評論》）。閱讀之后，我認(rèn)為這本書的特色主要有以下三點：

1、可讀性強(qiáng)。

《普通法的本質(zhì)》一書中引證了許多經(jīng)典案例，如涉及“本質(zhì)危險”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國內(nèi)外著作。

作者從事了多年合同法和公司及其他商業(yè)組織法的教學(xué)和實務(wù)，對案例和學(xué)理融會貫通，理論升華的過程中信手拈來相關(guān)的判例，并不時對普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規(guī)則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業(yè)文獻(xiàn)中確立規(guī)則的推理和假設(shè)推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎(chǔ)、具體方法、典型案例及學(xué)術(shù)爭議娓娓道來，引人入勝。此書涉及的領(lǐng)域廣泛，研究合同法、侵權(quán)法和產(chǎn)品質(zhì)量法、醫(yī)療關(guān)系等領(lǐng)域的法學(xué)同仁都可將此書作為參考資料之一。

2、對術(shù)語的把握到位。

本人在學(xué)習(xí)的過程中也翻譯過一些資料，感覺到在學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的法學(xué)經(jīng)驗時，對法律術(shù)語的準(zhǔn)確理解是一個基礎(chǔ)性的問題，找到相對應(yīng)的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實踐出發(fā)》一書中，嚴(yán)元浩先生（現(xiàn)為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語法律詞匯由于源于英語法律制度，并反映制度演變的社會和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語法律過去的演變是在哲學(xué)、道德、倫理、文字及文化價值之間的互動下產(chǎn)生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準(zhǔn)確及全面地帶出英語詞匯所包含的同一意念。”

在習(xí)讀《普通法的本質(zhì)》原作時，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對應(yīng)中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準(zhǔn)。我也曾借參加英國法律培訓(xùn)的機(jī)會向英國的法官和律師請教過，他們給出的解釋雖然能揭開這個詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對應(yīng)。中文譯者們參考德沃金《法律帝國》一書將其翻譯成“命題”，我認(rèn)為很好的將proposition的涵義表述出來，并較好的體現(xiàn)出其學(xué)術(shù)性和專業(yè)性，這種譯法使我茅塞頓開。

3、對國內(nèi)法學(xué)界的研究有一定的參考價值

國內(nèi)法學(xué)界中，外國法制史、外國法律思想史、法理學(xué)、特別是法學(xué)方法論分支學(xué)科和領(lǐng)域，對普通法的研究日益深入，如關(guān)于法律解釋、法律推理的問題，研究機(jī)構(gòu)如北京大學(xué)的公法研究中心、吉林大學(xué)的理論法學(xué)研究中心、山東大學(xué)法學(xué)院、西北政法學(xué)院法學(xué)研究所等已進(jìn)行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學(xué)方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質(zhì)》這一譯注的面世也將為法學(xué)界提供一本重要的參考資料。

另外，此書中對法院的社會職能，道德規(guī)范、政策、社會經(jīng)驗在法律實踐中的地位等問題都有獨到的看法，也不失為這些領(lǐng)域研究的資料之一。

篇8

關(guān)鍵詞：自然法；法實證主義；法的道德性

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）15-0075-02

啟蒙運動的自然法理論，為人們在現(xiàn)代進(jìn)行一場把法律從道德中解放出來的運動奠定了基礎(chǔ)。許多思想家如格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克等人，都將法理學(xué)與道德神學(xué)理論區(qū)分開來，并力圖探究出法律所特有的性質(zhì)。托馬修斯和康德在把那些尚未被納入法律體系之中的道德原則歸入個人良知的范疇時，的確表達(dá)了他們那個時代的趨勢[1]393。19世紀(jì)的實證主義法學(xué)也試圖沿著自然法理論的趨勢使之達(dá)到完善，實證主義者強(qiáng)調(diào)法與道德的分離。就這一歷史發(fā)展來看，自然法與法實證主義并非像人們想象的那般水火不容。

明顯的分歧出現(xiàn)在二戰(zhàn)以后，經(jīng)歷了戰(zhàn)火的人們開始重新考量法的價值、法的要素以及法與其他社會力量之間的關(guān)系。復(fù)興后的自然法在此刻顯示出其較為強(qiáng)大的生命力，在“惡法”問題上，它得到了廣泛的擁護(hù)。與此相對的是，一直風(fēng)光的法實證主義遭到了前所未有的擠壓和非難。在法與道德的分離與否的問題上，哈特與富勒做出了自然法與法實證主義的一次正面交鋒。

哈特之所以主張法實證主義強(qiáng)調(diào)法律與道德的分離，很大程度上是為了認(rèn)識法律，將法律規(guī)則與其他規(guī)則區(qū)分開來，與此同時也是避免以道德的名義強(qiáng)迫法律執(zhí)行某種道德從而形成某種暴虐，這與富勒的法自身道德性在一定程度上有重合[2]。哈特認(rèn)為，道德究竟是種普遍性的永恒不變的存在還是反映特定時代特定地域的價值追求這一問題沒有確切的回答，也正是這一問題的不確切性使得他認(rèn)為，盡管法律與道德之間有具體關(guān)系，但是，法律與道德之間沒有“必然”的關(guān)系。如果法律與道德關(guān)系就是指法律如若不符合道德的要求那么法律便不是法律的話，哈特絕不會承認(rèn)這種必然聯(lián)系[3]74。

但是，哈特同意“柔性的”或者說“弱勢的”法律與道德的結(jié)合，主張法律實際上反映了道德的內(nèi)容。他提出了著名的“最低限度自然法”理論，通過“最低限度自然法”來支撐其理論體系[4]。最低限度的自然法與古典自然法在內(nèi)容上大體相當(dāng)，但是他不認(rèn)為這些內(nèi)容是通過人類理性所發(fā)現(xiàn)或者設(shè)計的，他認(rèn)為這是經(jīng)驗中已經(jīng)存在的，而不是通過“無知之幕”背后的社會契約所制定的。這在很大程度上可以反映實證主義者與古典自然法學(xué)說的決裂。

新自然法的興起雖然在法律與道德的關(guān)系問題上與古典自然法有一定的差異，但是它折射出的依舊是古典自然法的影子。在其論斷中，我們不難發(fā)現(xiàn)，道德與法的關(guān)系很大程度上便是自然法與人定法的關(guān)系，它們二元存在又緊密相連，二者之間存在著上位與下位的關(guān)系，當(dāng)法嚴(yán)重違反了道德性原則的時候，法便不再是法或者說法便不再適用。

富勒所提出的義務(wù)性道德與愿望性道德我們似乎也可以認(rèn)為它脫胎于古典自然法的二元論。在我看來，這些現(xiàn)象表明，不論是古典還是現(xiàn)代的自然法學(xué)者，他們在一定程度上都試圖在已有的規(guī)范體系中尋求規(guī)范以外的另一套保障，以求在現(xiàn)有規(guī)范體系失靈或者嚴(yán)重違反正義公平人道等等價值導(dǎo)向的情況下可以有根據(jù)地將其或者排除。所謂“二元論”或許可以稱之為“雙重保障”[5]。

富勒先生的論斷中，“法律自身的道德”是值得關(guān)注的說法。富勒先生在此的貢獻(xiàn)就在于他脫離了自然法傳統(tǒng)的對法律的具體道德內(nèi)容的要求，而提出了法律自身道德性的問題，也就是說，法律與道德的關(guān)系并非是法律與外在的某種類似規(guī)則的外部關(guān)系，而是法律自身的要求。在這個意義上，法律本身就是道德的，只是一般的規(guī)則，比之于具體命令，它之所以成為法律，就在于它具備了道德性。

可以說，富勒先生的“內(nèi)在道德”與其“道德使法律成為可能”的論斷是他對于傳統(tǒng)自然法的一個超越，也是其在論戰(zhàn)中的亮點。

正如哈特先生與富勒先生在各自的著述中所做的那樣，在探討一個問題之前，我們有必要就我們將要涉及的概念進(jìn)行一個界定。在這一問題中，不論是道德的概念還是法律的概念，二位大師都有所界定。在此，我認(rèn)為需要再次明確的是，這里的“道德”并非僅僅涉及我們所了解到的一系列的社會評判體系或者說“社會控制力量”，倘或如此，我們大可以認(rèn)為：“法律和道德代表著不同的規(guī)范命令，然而它們控制的領(lǐng)域卻在部分上重疊”[1]399，這樣一種做法，就顯得太過技術(shù)化，法律與道德的關(guān)系也就沒有再多加探討的余地了。

通過對哈特先生和富勒先生著述的閱覽，我們可以得到這樣的一種強(qiáng)烈的印象：這里所探討的道德在很大程度上是一種價值，或者說是一種要素，是一種形而上的存在而非我們慣常感知的形態(tài)。而這種形而上的存在我認(rèn)為是我們?nèi)祟惖慕茏?，它是否屬于邏輯過剩的范疇我表示懷疑。

當(dāng)我產(chǎn)生這種懷疑的時候，“告密者”的案件又讓我們進(jìn)入了現(xiàn)實之門?！皭悍ǚ欠ā钡挠^點在我看來是對價值沖突這一問題采取的最為漠視的解決之法，強(qiáng)世功先生稱之為“鴕鳥對策”，十分形象。哈特先生給出的犧牲法之溯及力的做法則顯得冷靜而坦率。這種實踐意義上的問題解決又讓我們不得不再次重新看到法與道德的這種“形而上”的關(guān)系之爭。

有人認(rèn)為哈特與富勒的爭論可以說是方法論之爭，而沒有涉及這兩個概念的“事實”，是一種形式層面上的分離與結(jié)合。這種觀點在我看來只需要給出富勒先生的“法內(nèi)在道德”就可以予以反駁。我認(rèn)為，他們是站在一種對待“工程”的角度上來看待法與道德的問題，或者說，他們認(rèn)為法也好道德也好，之所以對其研究，原因就在于這是建造“法工程”的需要。這么說或許詞不達(dá)意，卻是我較為直接的想法與感受。

如果一定要做出選擇，我會選擇將道德置于法律工程中予以關(guān)注。這么說并不是為道德忠于法律而搖旗吶喊，也不是為了對道德與法律分離做批判。

在討論法與法的道德性問題上，我并沒有將道德作為一種獨立的規(guī)范體系加以看待，而是將其作為一種要件，或者說一個側(cè)面將其與法律復(fù)合。我并不堅持法具有其內(nèi)在道德性，也并非十分理解富勒先生為何如此鄭重地指出道德使得法律成為可能?；趯θ祟惏l(fā)展歷史的基本認(rèn)知，我們可以很輕松地得知，道德作為一種倫理性的存在，其產(chǎn)生早于法律，我們所探討的道德的價值相對于后來產(chǎn)生的法的價值也是更早的人類社會產(chǎn)物。我們有理由相信，這樣一種既存的事物，它對后來的新生產(chǎn)物的塑形與發(fā)展有著潛移默化的影響。歷史的發(fā)展就注定了道德之于法律不能完全撇清關(guān)系。實際上哈特先生所代表的實證主義者以及富勒先生所處的新自然法陣營都沒有忽視過法的實質(zhì)性問題，二位的著述中也都用了很大的篇幅來闡述法的基本概念和法的要素。

我們誰也不能否認(rèn)，道德之于法律的確有其重要影響，哈特先生與富勒先生都不約而同地承認(rèn)了這一點，并且做出了不同程度的闡述?？申P(guān)鍵問題在于，我們是應(yīng)該將道德置于法律這樣一個“工程”以內(nèi)給予關(guān)注，還是將其另立成新的“工程”加以對照。自然法人選擇了前者，實證主義者另立了工程。我們有時基于通常的認(rèn)知而對“法與道德分離”加以批判或者贊同，往往會因為想當(dāng)然而產(chǎn)生混淆，并且基于這種混淆做出闡述進(jìn)而引起更多的混亂。哈特先生在其論文中開篇便要力圖闡釋的實證主義傳統(tǒng)理論的獨立性便是為了排除這種混亂而做的努力。

我希望通過一個不恰當(dāng)?shù)念惐葋碚f明我對于這一問題的看法。民法的侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有法國的“三要件說”以及德國的“四要件說”，這兩種學(xué)說的主要差異就在于嚴(yán)謹(jǐn)考究的德國人認(rèn)為這種構(gòu)成要件一定要包括“違法性”在內(nèi)，否則便不能構(gòu)成侵權(quán)行為。但是實際上，法國與德國的民法學(xué)者都一致認(rèn)為侵權(quán)行為必須違法才能構(gòu)成，法國人之所以不將其作為一個要件立出，是因為他們認(rèn)為這一要件早已蘊(yùn)含在其他的三個要件中，德國人則為了邏輯和結(jié)構(gòu)的需要，而將其單獨列出不予內(nèi)涵。

在弄清了實證主義者和自然法主義者的大致論斷后，我覺得可以簡而化之地將實證主義者類比為“四要件說”，而將自然法主義者類比為“三要件說”，既然二者在一些共性問題上都有共識，何必為了一些要件的是否獨立而爭執(zhí)不下？道德性本身就是法律的一個側(cè)面或者說一個要件，其與法律是否需要分離的問題核心在于是否要另立出這一要件。

最后，如果我們基于這樣一種“工程”的過程來看這場學(xué)術(shù)爭論，其結(jié)果已經(jīng)不再重要。人們可能會為哈特“向最低限度自然法屈服”而帶來的自然法的“勝利”而歡呼，與此同時，人們也可以為實證主義再也“不必將其發(fā)展依附于對于自然法的批判”而暗自欣然。

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篇9

關(guān)鍵詞：地方院校；法學(xué)本科教育；司法考試；民法教學(xué)；改革

從2008年開始，在校本科生也可以參加司法考試。在校期間通過司法考試的本科生就等于拿到了就業(yè)的“敲門磚”。因此，司法考試通過率影響就業(yè)率，就業(yè)率影響高校的辦學(xué)聲譽(yù)乃至招生指標(biāo)。學(xué)界關(guān)于司法考試對法學(xué)本科教育的作用和影響褒貶不一、喜憂參半。

作為地方院校，如何在高校林立、法學(xué)專業(yè)雨后春筍般涌現(xiàn)的情況下，求得生存并在此基礎(chǔ)上有所發(fā)展，是每一個地方院校法學(xué)專業(yè)努力探討的問題。與名牌高校以及專業(yè)性政法院校相比，地方院校法學(xué)專業(yè)在辦學(xué)條件、人才培養(yǎng)以及生源素質(zhì)等方面，無疑都處于劣勢；如果一味地效仿重點大學(xué)的做法，就會缺乏特色和個性，以致使學(xué)生喪失了應(yīng)有的社會競爭力。因此，地方高校必須根據(jù)自身的定位和發(fā)展目標(biāo)，注重學(xué)生理論基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，為學(xué)生未來長期的發(fā)展奠定基礎(chǔ)，同時，更是一種以能力為本的教育，培養(yǎng)、訓(xùn)練學(xué)生的實踐動手能力，提高學(xué)生適應(yīng)當(dāng)前與未來產(chǎn)業(yè)發(fā)展和技術(shù)變革的創(chuàng)新性能力，為學(xué)生進(jìn)入就業(yè)市場做好充分的準(zhǔn)備；充分發(fā)揮地區(qū)優(yōu)勢，突出為地方服務(wù)，開辟自己的發(fā)展空間；應(yīng)區(qū)別于重點大學(xué)，改變過分注重法律學(xué)術(shù)教育、過于注重法律學(xué)術(shù)訓(xùn)練，忽略法律職業(yè)訓(xùn)練的狀況，應(yīng)踏踏實實地立足地方，服務(wù)地方。如果能培養(yǎng)更多的通過國家司法考試的畢業(yè)生，必將對地方的立法、司法、執(zhí)法等法律職業(yè)共同體的建設(shè)起到重要作用，對學(xué)生的及時就業(yè)大有益處。

一、民法學(xué)課程在法學(xué)本科教育和司法考試中的地位

民法學(xué)是教育部確定的全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)14門核心課程之一。在法律科學(xué)中，民法學(xué)是歷史最悠久的法學(xué)學(xué)科，其他法學(xué)學(xué)科大多借鑒民法學(xué)的理論成果，民法學(xué)的理論成果是法理學(xué)的最重要源泉。在法學(xué)教學(xué)體系、課程設(shè)置中，民法學(xué)是最基礎(chǔ)的專業(yè)課程。該課程以民法基本原則為基礎(chǔ)，以民法基本制度為中心，以培養(yǎng)運用民法知識解決實際問題的能力為重點，為學(xué)生大學(xué)畢業(yè)后所從事的法律實務(wù)工作或者進(jìn)一步深造奠定基礎(chǔ)。

參加司法考試的考生中流傳著一句話，所謂“得民法者，得司考”，從中我們可以看出民法卷在整場考試中的重要性。民法的內(nèi)容博大精深，在司法考試中民法的試題又往往不是考察一個知識點，而是注重對考生的民法知識的綜合、體系化的考察，尤其是案例分析題，涉及不同的知識點的綜合運用。因此，首先應(yīng)當(dāng)對民法的體系有較全面的把握，理解民法的各項制度在民法體系中的地位及其聯(lián)系，尤其是民法總則對民法的各項具體制度的指導(dǎo)作用以及物權(quán)制度與債權(quán)制度之間的聯(lián)系；其次，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確掌握民法的基本概念、基本理論和基本制度，能夠運用這些概念和理論對各類民事行為的性質(zhì)及其所形成的關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確的分析；最后，通過以上內(nèi)容的全面掌握，應(yīng)當(dāng)學(xué)會綜合運用民法的具體規(guī)定和基本理論對于民事案例進(jìn)行分析并能夠得出有依據(jù)的結(jié)論。

二、民法學(xué)在法學(xué)教育中和司法考試中的區(qū)別

司法考試是國家選拔法律專業(yè)人才的一個基本途徑，鑒于我國目前法律專業(yè)人才還相對匱乏的情況，司法考試較為重視考察考生解決法律實際問題的能力，而對于考生的法律理論的要求尚不太高。這不僅體現(xiàn)在司法考試的重點是在實體法和程序法上，而且在考題的設(shè)計上注重的是考生對法律的理解和運用。因此，許多考生把復(fù)習(xí)的重點放在法律條文的理解和記憶上，甚至有一種觀點認(rèn)為只要有一本法律匯編就可以應(yīng)付司法考試了。但是，以這樣的態(tài)度來準(zhǔn)備司法考試，尤其是司法考試的民法部分，是極端錯誤的。

民法作為實體法，當(dāng)然具有實用性，實踐中的各種民事關(guān)系的規(guī)制都要依靠民法。司法考試試題中無論是選擇題還是案例分析題，大都是根據(jù)實際生活的實例提煉出來的，這就需要考生熟悉和理解法律條文以及司法解釋，學(xué)會在解決一個具體問題或者分析一個具體案例時能夠以法律條文以及司法解釋為依據(jù)。這里還要特別指出的是，有些單行法的法律條文比較原則、粗放，而最高法院的有關(guān)司法解釋則相對比較具體、細(xì)微，因此司法考試的許多題目都是針對民事司法解釋的。準(zhǔn)確理解這些司法解釋，適當(dāng)?shù)貙ζ浠?、重要的?nèi)容進(jìn)行記憶，都是非常必要的。

民法作為實體法，又具有強(qiáng)烈的理論性。民法規(guī)則不是一些簡單的實用規(guī)則，每一規(guī)則的背后都有著深邃的理論基礎(chǔ)。如民事主體、民事法律行為、、物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)這些基本理論，不僅對民法的制定有指導(dǎo)作用，而且對民法規(guī)則的準(zhǔn)確理解和適用有重要的意義。在司法考試中，不僅許多試題是直接根據(jù)民法的法理進(jìn)行命題，而且在選擇題的選項、案例分析題的設(shè)問的設(shè)計上很多都是以民法法理為依據(jù)的。民法的基本理論是考生選定正確選項、排除干擾選項以及正確、簡潔地分析案例的基礎(chǔ)。因此，對于民法部分的考前準(zhǔn)備，僅僅有對法律條文、司法解釋的字面理解、泛泛了解是不夠的。還必須對民法的基本理論有一個全面、充分的掌握，在熟悉法律條文、司法解釋的基礎(chǔ)上明了其背后隱含的法理。這兩者都要兼顧，偏執(zhí)任何一方都不能取得好的成績。

在正確處理理論與實務(wù)的關(guān)系問題上還需要指出的是，對于一個受過法律本科教育的考生來講，其對民法的基本概念、基本理論、基本制度的掌握基礎(chǔ)較好，可以將復(fù)習(xí)的精力主要放在對法律條文、司法解釋的熟悉上。而對于一個沒有受過法律本科教育的考生而言，即使其以后取得了法律的碩士，甚至是博士學(xué)位，在準(zhǔn)備司法考試的民法部分時，也應(yīng)當(dāng)以較多的時間加強(qiáng)對民法的基本理論的復(fù)習(xí)。

三、司法考試對法學(xué)本科教育的影響

(一)積極影響

1　國家司法考試引領(lǐng)著大學(xué)法學(xué)教育克服其理論脫離實踐的缺點

縱觀我國現(xiàn)行法學(xué)教育體制，會發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容設(shè)計與表現(xiàn)形式等方面都長期存在與培養(yǎng)法律職業(yè)人才之目標(biāo)相脫節(jié)之處，法學(xué)教育本身遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于法律職業(yè)的時代要求，也與司法考試的要求多有不協(xié)調(diào)乃至格格不入之處。大學(xué)法學(xué)院所傳授的知識與法律職業(yè)的需求相脫節(jié)，法律職業(yè)所需要的執(zhí)業(yè)技能也成為法學(xué)院忽視的對象。就目前法學(xué)院的法學(xué)教育內(nèi)容而言：存在側(cè)重于抽象理論知識灌輸而輕司法實務(wù)知識講授的明顯傾向。我國法學(xué)教育偏偏過于忽視學(xué)生實務(wù)能力的培養(yǎng)，盡管近年來的多項改革措施的推行使得狀況有所改變，但本科法學(xué)課堂教育流于純粹理論知識的灌輸

的狀況并未得到根本的改觀，法律實務(wù)知識以及實務(wù)操作技能方面的能力培養(yǎng)在多數(shù)大學(xué)法學(xué)課堂教育中仍付之闕如。長此以往，以至于“受過法律訓(xùn)練的學(xué)生不知道怎么去找法律，不知道法學(xué)詞典和法律百科全書。不知道某門學(xué)科重要的前輩法學(xué)家的著作，存在著這樣的情況，如何形成共同的法言法語?”更有實務(wù)界人士尖銳地抱怨：“現(xiàn)在的法科畢業(yè)生多是次品?！倍谒痉荚嚨闹敢拢▽W(xué)教育要逐漸克服理論脫離實踐的現(xiàn)象。在民法學(xué)課程中，體現(xiàn)更為明顯。結(jié)合真實的案例，分析案件中的民事法律關(guān)系，傳授學(xué)生如何分析案情，如何運用民法理論解決實際問題，如何做出正確的裁決，無疑是學(xué)生學(xué)習(xí)法學(xué)的良好方法之一；民法就在我們身邊，我們也可以結(jié)合自己的實際生活發(fā)現(xiàn)問題解決問題，設(shè)置法律咨詢，進(jìn)行社會調(diào)查，實施法律援助，都是學(xué)以致用，加強(qiáng)學(xué)生的實踐能力。

2　國家司法考試引領(lǐng)著大學(xué)法學(xué)教育教學(xué)內(nèi)容的完善和教學(xué)方法的改進(jìn)

如前文所述，司法考試的考點，重心在于現(xiàn)行法律制度與民法的基本理論知識。在這個考察目標(biāo)之上，大學(xué)民法教學(xué)的目標(biāo)與之有相互重合之處。這種重合，構(gòu)成了大學(xué)民法教學(xué)有可能作出適應(yīng)于司法考試之要求的基礎(chǔ)。

司法考試的實行是一個制度事實，它對法學(xué)本科教育的改革帶來了契機(jī)。面對統(tǒng)一司法考試的挑戰(zhàn)，法學(xué)教育必須及時應(yīng)對，實現(xiàn)大學(xué)法學(xué)本科教育的結(jié)構(gòu)重整，主要包括課程結(jié)構(gòu)和教學(xué)方法兩方面。首先要解決課程結(jié)構(gòu)的問題，只有在正確的課程結(jié)構(gòu)的引導(dǎo)下，從教學(xué)方式、教學(xué)手段等方面人手，全面調(diào)整法學(xué)本科教育觀念，才能實現(xiàn)法學(xué)本科教育的突破。

(二)負(fù)面影響

1　“應(yīng)試考試”教育沖擊法學(xué)本科教育

在校的法學(xué)專業(yè)本科生，可以參加司法考試，其考試時間是在大學(xué)四年級的第一學(xué)期，而在這之前，為了準(zhǔn)備復(fù)習(xí)司法考試。有的學(xué)生甚至從一年前就開始準(zhǔn)備考試，另外，再結(jié)合各個地方院校課程設(shè)置，大學(xué)一年級、二年級主要是公共課的學(xué)習(xí)時間，進(jìn)入大學(xué)二年級、三年級才進(jìn)入法學(xué)的專業(yè)課程的開設(shè)和學(xué)習(xí)，這無疑是重要的寶貴的學(xué)習(xí)階段，對于培養(yǎng)學(xué)生法學(xué)的學(xué)習(xí)習(xí)慣和法學(xué)的邏輯思維能力以及慢慢積累的法律素養(yǎng)都是至關(guān)重要的，但是這時為了準(zhǔn)備考試，學(xué)生把主要的注意力和精力都轉(zhuǎn)移到了考試上面，為了應(yīng)試，反而忽略了法學(xué)基本理論的內(nèi)涵，缺乏理論的系統(tǒng)、深入理解和掌握。針對民法學(xué)這門課程而言，體現(xiàn)得尤為明顯，民法理論博大精深，其制度具有悠久的歷史沿革和發(fā)展脈絡(luò)，在加之，我國民法的有些理論吸收了其他法系的內(nèi)容，但在我國適用時又有所修改，其中原因，如果不結(jié)合歷史背景和制度根源，是不能夠透徹了解的，但是學(xué)生急于應(yīng)對考試。學(xué)習(xí)的重點、難點即以司法考試的真題為指揮棒，偏離了民法學(xué)習(xí)的方向，進(jìn)而直接影響法學(xué)的本科教育。

2　影響學(xué)生的就業(yè)

司法考試對于法學(xué)本科教育的沖擊是客觀存在的，在某網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的司法考試對法學(xué)本科教育的影響調(diào)查問卷中顯示：問題1：司法考試通過率的高低是否證明大學(xué)法學(xué)本科教育質(zhì)量的高低，回答“是”的占55.1％；問題2：通過司法考試與否，對法學(xué)專業(yè)本科生的就業(yè)情況，回答“影響很大”的占72.9％；問題3：司法考試通過率高低對大學(xué)法學(xué)專業(yè)的聲譽(yù)，回答“影響很大”的占71.4％；問題4：衡量高校法學(xué)本科教育質(zhì)量最重要的客觀指標(biāo)，回答“司法考試通過率”的占68.1％，回答“研究生考試升學(xué)率”的占31.8％；問題5：法學(xué)本科教育最主要應(yīng)該培養(yǎng)學(xué)生什么能力，回答“法律應(yīng)用能力”的占76.3％，回答“理論研究能力”的占23.6％；問題6：法學(xué)本科課程設(shè)置和教學(xué)方法應(yīng)否考慮司法考試因素，回答“應(yīng)考慮”的占79.5％。從這份調(diào)查數(shù)據(jù)中，我們已經(jīng)清晰看出，司法考試對于法學(xué)本科教育帶來的強(qiáng)烈沖擊，我們不僅不能回避，更應(yīng)積極地應(yīng)對。

四、司法考試背景下的民法學(xué)的教學(xué)改革

(一)新形勢下民法學(xué)課程的新特點

1　民法領(lǐng)域新法不斷出臺加重教學(xué)任務(wù)

民法學(xué)本身體系龐大，內(nèi)容豐富，傳統(tǒng)理論的講授就已經(jīng)占據(jù)了大量課時，一般要進(jìn)行兩個學(xué)期的講授才能完成民法的課程。這無論是對教師還是對于剛剛接觸法學(xué)不久的學(xué)生都是一項艱巨的任務(wù)。加之近幾年《物權(quán)法》、《侵權(quán)法(草案)》等民法領(lǐng)域的重要法律相繼出臺，《專利法》大幅修改，這些內(nèi)容都成為司法考試中的新增重點、難點，所占分值都很大，這種情勢也給民法教學(xué)帶來了挑戰(zhàn)。怎樣調(diào)整教學(xué)計劃，將新增內(nèi)容融人到民法教學(xué)當(dāng)中，使學(xué)生能夠充分理解消化，進(jìn)而有助于其在司法考試中運用這些理論，同時又兼顧傳統(tǒng)民法理論的傳承是所有民法學(xué)教師共同面，臨的問題。

2　民法學(xué)的教學(xué)體系及模式需推陳出新

民法的“博大精深”就在于其理論體系的完整性。民法理論的學(xué)習(xí)也罷，民法理論的考試也罷，其實都離不開構(gòu)成其完美體系的那些基本要素，即通常我們所謂的理論要點。在司法考試中，往往功利性很強(qiáng)，僅僅將當(dāng)年的考試作為重點來講授和學(xué)習(xí)就會違背民法的精神，這樣不僅不利于學(xué)生對民法學(xué)的整體掌握，也不利于他們對實務(wù)的處理。從近幾年的司法考試中可以看出，對考生理論素養(yǎng)的考察越來越多，因此法學(xué)本科的教育必須為學(xué)生打下堅實的理論基礎(chǔ)，這就要求我們的教學(xué)不能像司法考試培訓(xùn)那樣偏重重點，而耍體系完整。傳統(tǒng)的法學(xué)院往往在教學(xué)模式上也很傳統(tǒng)，雖然借助現(xiàn)代教學(xué)輔助手段，但是仍然顯得陳舊。

(二)司法考試背景下地方院系民法學(xué)教學(xué)的改革

地方院校，應(yīng)立足于自身的實際情況，制定出特色的法學(xué)專業(yè)發(fā)展目標(biāo)，雖然說，司法考試不能作為衡量法學(xué)教育的唯一指標(biāo)，但是它確是目前可以直接量化的參考指標(biāo)，進(jìn)而直接影響到學(xué)生的就業(yè)率，學(xué)校的聲譽(yù)和學(xué)校的發(fā)展。所以地方院校，不能忽視司法考試的導(dǎo)向作用。另外，高校本科法學(xué)教育不能唯“司法考試”是瞻，一方面，民法教學(xué)在司法考試面前必須保持其獨立性，不能圍繞著司法考試轉(zhuǎn)，使民法課堂變成司法考試培訓(xùn)班；在國家司法考試的背景下所進(jìn)行的法學(xué)本科教育改革要堅持自身固有的學(xué)科要求和特定的發(fā)展規(guī)律，而不能完全地附和國家司法考試，因為這兩者的目標(biāo)和功能存在不同；另一方面，我們也要著重考慮到學(xué)生對司法考試的實際需要，抓住國家司法考試帶來的積極影響而加快自身改革，實現(xiàn)自身的健康發(fā)展。

由此出發(fā)，大學(xué)民法教學(xué)，尤其是大學(xué)民法本科教學(xué)，可以從如下幾個方面進(jìn)行調(diào)整乃至改革，以適應(yīng)司法考試的要求：

1　加強(qiáng)學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)

改革教學(xué)方法，豐富教學(xué)手段。法律，法律問題，法律分析和辯正的學(xué)習(xí)成為法律課的核心。因此，法學(xué)教學(xué)改革后集中于學(xué)生洞察力的增強(qiáng)，提高學(xué)生自身理解和分析法律問題的能力，培養(yǎng)學(xué)生更好地理解法律在民主現(xiàn)代社會里作為管理工具的作用。在現(xiàn)行的法學(xué)教育方法中，老師是教育的組織者，學(xué)生是被動接受的對象，老師的觀點是唯一的正確標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)生很少會形成自己的觀點，他們習(xí)慣于服從老師講述的答案，而不去考慮標(biāo)準(zhǔn)的多樣性和現(xiàn)實生活的豐富性和變化性；他們習(xí)慣于被動的思考而不是主動的思考，習(xí)慣于尋找“標(biāo)準(zhǔn)答案”，而不會想到所謂的“標(biāo)準(zhǔn)答案”并不存在。因此我們可以借鑒國外的一些優(yōu)秀的教學(xué)方法，如診所式法律教育，它強(qiáng)調(diào)以學(xué)生為中心，要求調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動性。通過老師講述的案例，要求學(xué)生將案件事實始終結(jié)合有關(guān)法律條文和原理來尋找答案。為了使學(xué)生真正能夠開動腦筋發(fā)揮主角的作用，老師也要采用啟發(fā)式、引導(dǎo)式、提問式的方法組織教學(xué)而不能簡單地給學(xué)生一個標(biāo)準(zhǔn)答案，從而激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性與主動性，推進(jìn)學(xué)生創(chuàng)造性法律思維與能力的培養(yǎng)，使學(xué)生不但掌握從法律角度觀察問題的方法和特有的法律推理技巧。而且還養(yǎng)成及時吸收新知識的靈活反應(yīng)能力、獲取新知識的大膽探索的能力和創(chuàng)造性、多思路地解決問題的能力，以應(yīng)對將來在立法、司法實踐中可能面臨的各種復(fù)雜問題。

2　強(qiáng)化對民法概念、原理、制度的精確性講解

傳統(tǒng)的大學(xué)民法教學(xué)，以民法的概念、原理和制度作為基本的教學(xué)內(nèi)容，司法考試的民法部分試題，同樣也是以此作為考察的對象。因此，對于民法的概念、原理和制度而言，大學(xué)民法教學(xué)與司法考試在對象上，是相互重合的。然而，作為一種“考試”，由此性質(zhì)所決定，司法考試對于民法概念、原理和制度的考察，更側(cè)重于對考生知識掌握上的精確性要求。為了實現(xiàn)這一考察目標(biāo)，司法考試的題目往往大量使用相近概念、原理的辨析、法律條文的“關(guān)鍵詞”考察等方式，盡可能做到考察對象的細(xì)致化與精確化。

3　注重對司法解釋的講解

在我國民事法律體系中，司法解釋居于重要地位。與民事法律相比較，司法解釋所規(guī)定的內(nèi)容更為具體、細(xì)致，操作性更強(qiáng)，因而也更為司法考試所關(guān)注。對于大學(xué)本科民法教學(xué)來講，如果培養(yǎng)學(xué)生的民法實務(wù)能力，仍然是教學(xué)工作的目標(biāo)之一，那么對于司法解釋內(nèi)容的介紹及其適用方式的講解，就應(yīng)當(dāng)成為教學(xué)活動的重要內(nèi)容。在現(xiàn)行大學(xué)教學(xué)體制下，教師的授課內(nèi)容，基本上以教材為基礎(chǔ)；而由于篇幅和體例的約束，大學(xué)本科教材在闡釋概念、原理、理論和學(xué)說之外，對于“我國民法的相關(guān)規(guī)定”部分，往往僅列舉最為基礎(chǔ)性的法律規(guī)定，而對于以此為基礎(chǔ)而詳盡展開的司法解釋的內(nèi)容，則無力涉及。因此，在以教材為藍(lán)本而設(shè)計的本科教學(xué)內(nèi)容，對于我國民法規(guī)定的介紹，通常也局限在基礎(chǔ)性法律規(guī)定的層面上，而鮮有提及相關(guān)司法解釋的內(nèi)容。由此所導(dǎo)致的結(jié)果，不僅在于系統(tǒng)學(xué)過民法的大學(xué)法學(xué)專業(yè)本科學(xué)生在應(yīng)對司法考試時，對于考試中所涉及的大量司法解釋的內(nèi)容仍然感到陌生，而且在他們專業(yè)實習(xí)之中和就業(yè)之后，在知識儲備上也無法直接勝任法律實務(wù)工作的要求。

隨著社會主義和諧社會構(gòu)建步伐的不斷加快，我國的法制建設(shè)正在穩(wěn)步推進(jìn)。社會的發(fā)展要求整個社會的教育水平也要隨之不斷提高，其中當(dāng)然包括法學(xué)本科教育。厘清司法考試對于法學(xué)本科教育帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，我們更要保持清醒，客觀應(yīng)對，在堅持改革基礎(chǔ)上，努力實現(xiàn)法學(xué)本科教育與國家司法考試的良性互動。

參考文獻(xiàn)：

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[5]潘劍鋒，陳杭乎，再論法學(xué)教育與司法考試之關(guān)系[J]，法律適用，2008，(1)，

篇10

關(guān)鍵詞：法律運行觀念法模式

人類失去聯(lián)想,世界將會怎樣？法律失去運動，社會將會怎樣？

“法律貴在運行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實踐中也只能獲得無信的名聲。”法律的目的不是存在，而是發(fā)揮作用,法律發(fā)揮作用的過程也就是法律的運行過程，或者說是法律運動的過程。法律的運動過程一般是：社會生活的發(fā)展促使國家的管理者來制訂相關(guān)的法律；國家機(jī)關(guān)通過立法程序直接制定或認(rèn)可習(xí)慣規(guī)范而形成法律；經(jīng)國家的權(quán)威頒布后，社會公民就按照法律的規(guī)定做事；國家管理者運用制裁方式來維護(hù)法律的權(quán)威以保證社會的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運行。在我們的表述中，可以看到法律運行實際有兩個過程，第一個過程是國家按照“社會需求”“生產(chǎn)”法律，第二個過程是法律維護(hù)社會的正常運轉(zhuǎn)，在人參與社會實際的活動中構(gòu)成實際的法律秩序。在我們描述的法律運行過程中，如果國家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時每個社會成員都能夠遵守的話，這樣的社會就是一個完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。

雖然理想的法律運行狀態(tài)是不可能完全實現(xiàn)的，但通過研究法律運行的規(guī)律，尋求適當(dāng)?shù)姆绞絹砀纳?、控制法律運行，使其朝著正確的方向發(fā)展卻是有可能的。此種研究中我們根據(jù)法律運行中基本要素的邏輯關(guān)系構(gòu)筑法律運行的框架結(jié)構(gòu)，運用此種基本框架來發(fā)現(xiàn)問題，并解決問題。

一、基本概念界定。

在討論法律運行時，首先界定的第一個問題就是法律運行。關(guān)于法律運行主要有兩種觀點：一是把它理解為法律實施；二是把法律運行理解為包含法律實施和立法。我們認(rèn)為就語言的角度考慮第一種用法就是不科學(xué)的。運行一般指事物的一種不斷往復(fù)的運動過程，在這種運動中，事物不斷發(fā)展。而法律實施僅僅指的是法律從頒布到實施的過程，包含執(zhí)法和法律的適用以及公民對法律的遵守。法律實施不能反映法律運行的全部。法律運行不但包括法律的實施，而且包括法律的制定過程。因為只有法律從制定到實施，從實施到制定，兩個方面都包含，這樣才是一個完整的循環(huán)。只有法律往復(fù)的循環(huán)運動才可以說是法律的運行。

第二個問題是法律運行討論中用到的特定用語。這些詞語涉及到，我對法律運行狀態(tài)的基本認(rèn)識，所以這里先做一個交代。首先我們需要回答兩個問題：第一個，法律能不能直接決定人的行為。第二個，法律的制定是不是由立法者主觀決定的，有沒有其他的動力在主導(dǎo)立法者的意識。對第一個問題我們可以明確回答不能。原因在于，任何社會，法律實際都不是直接作用于社會，它必須借助于人。法律要得到人的遵守，必須有人的主觀意識的間接作用，法律的作用才可能發(fā)揮。那么促使人去做合乎法律規(guī)定的行為是什么呢？是人的意識。這種意識我把它叫做觀念法。這種觀念法不同于法律觀念，它除去無法律行為人以外任何人都有的一種指導(dǎo)人為法律行為（合法）的觀念。這種觀念必須是表現(xiàn)為主體認(rèn)為是法律規(guī)則的東西。對第二個問題我們也很清楚，立法者僅僅是表述法律，法律絕不是由立法人員主觀決定的。主導(dǎo)他們立法意圖的是社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的需要，直接地說是社會的人對法律的設(shè)立和變革的要求。我把這種社會上人對法律設(shè)立和變革要求也作為觀念法的組成部分。這種觀念法主要是由于人們根據(jù)自己的第一種觀念法指導(dǎo)實際的行為在社會中為法律行為而形成的。人們在實際的社會生活中為行為時，自然就會從各自的不同的認(rèn)識感覺到法律的不足之處、法律的優(yōu)越之處，形成對法律的評價。評價繼續(xù)升華就自然形成了對法律設(shè)立和變革的要求，這就是第二種觀念法的形成。為了便于詳細(xì)的區(qū)分，可以把第二種觀念法劃分為兩種，第一種是對法律在實際生活中運用情況的評價，諸如法律何處不合理，何處優(yōu)越。第二種就是立法要求。這樣完整的觀念法就清晰了。它主要包含三個層次：一是對法律的理解，一是對法律的評價，一是立法要求。

相對于觀念法還有兩個概念，成文法和實際法。所謂的成文法是指一切國家認(rèn)為是法律的法律，包含制定法和國家認(rèn)可為法律的習(xí)慣以及其他國家認(rèn)可的學(xué)理等等。而實際法是指成文法在社會生活中形成的法律秩序。我們可以參照美國現(xiàn)實主義法學(xué)關(guān)于“書本上的法律”（lawinbook）和“行動中的法律”（lawinaction）來理解成文法和實際法的概念。而對觀念法，我們可以把它稱為lawinmind。

二、法律運行的新模式

法律運行的整體過程就是成文法、觀念法和實際法的法律形態(tài)轉(zhuǎn)變過程。圖解如下：

公布認(rèn)識理解

成文法社會人觀念法1（對法律的理解）

（1）

（5）

（2）

實際法觀念法2（對法律的評價）

（3）

觀念法3（立法的要求）

立法者（4）

上圖所表示的就是我對法律運行過程的勾畫的基本圖。圖主要反映了法律從成文法的頒布到社會人根據(jù)法律而具體參與實際的社會生活，把文字變?yōu)榛钌姆蓪嶋H的過程。圖中的（1）表示社會人實際參與社會生活，這種參與是根據(jù)自己對法律的理解而去參與的，即根據(jù)觀念法1。（2）表示在實際參與法律的過程中，主體的人對法律在實際社會所起的作用的一種評價，這種評價組成觀念法2，即對法律實際效果的正面和負(fù)面的評價。（3）表示在實際參與法律實踐的過程中，主體把對法律的負(fù)面的評價，根據(jù)自己的實際經(jīng)驗作出的理論上升，即產(chǎn)生立法的要求——觀念法3；（4）表示實際的社會法律參與者，把觀念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主動的了解）；（5）表示立法者把觀念法2和3經(jīng)過法律技術(shù)處理后，通過重新制定和修改法律，使法律更合乎實際的需要。

理解這個過程的關(guān)鍵是對三種觀念法的理解。觀念法1——人們對法律的理解――是一個很復(fù)雜的形成過程。首先，理解是和人的認(rèn)識和理解能力密切聯(lián)系的，沒有認(rèn)識，自然就沒有理解，認(rèn)識的水平同時決定著理解的水平。在此我把人的認(rèn)識水平分為三個層次：一是對文字根本沒有認(rèn)識能力，自然無法理解成文的法律；二是對文字有認(rèn)識能力，但是理解能力只能是普通的理解，無法從法律精神的角度來理解法律；三是對文字和法律都有很好的了解，所以能夠全面的理解法律。對第一個層次，我們說他對成文法沒有認(rèn)識和理解能力；第二種，是對成文法有相對的認(rèn)識和理解能力，第三個層次對法律有完全的認(rèn)識和理解能力。對第一個層次的人參與法律實踐，主要不是依據(jù)成文法律，而是道德倫理規(guī)則以及經(jīng)過別人思想加工的法律；對第二層次的人，他們參與實際主要是依據(jù)自己對法律的理解；對第三層次的人，則是完全依據(jù)自己對法律的理解來參與社會生活的。

對觀念法2，我們也需詳細(xì)分析。對第一層次的人而言，他們的評價是直觀的依據(jù)自己的道德標(biāo)準(zhǔn)和使用標(biāo)準(zhǔn)評價，很難比較理智化的分析。譬如，一個完全沒有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜帶到城市去賣，當(dāng)?shù)匠鞘械臅r候，有人問他收各種費，他可能就會埋怨“國家怎么這樣對待農(nóng)民呢，要是什么費也不收多好啊”。這就是一種對法律的負(fù)面評價。對第二層次的人而言他們對法律會有比較理智的評價，但是這種評價也受到了倫理道德的限制，很多是從實用和社會的角度考慮，同樣是上邊提到的賣菜的事，他可能就能夠理解收受各種稅費的合理性，但是當(dāng)執(zhí)法人員在執(zhí)法的過程中有不合乎法律規(guī)定的情況，他可能就會說“法律對我們老百姓有用，對執(zhí)法者卻是要求不夠，法律要是能夠嚴(yán)格規(guī)定執(zhí)法的程序就好了”。對第三層次的人，他們可能對法律的評價就是更深層次的了。同樣說上邊我們談到的事，如果是一個法律專門人才，他可能就說“法律應(yīng)該追求實效，應(yīng)該注意對執(zhí)法的監(jiān)督和控制，不過再好的法律也是需要人執(zhí)行的，這種情況只可能改善不可能完全杜絕的”。

對觀念法3，他們同樣是不同的，這種不同類似對法律的評價的不同。即，第一到第三層次的立法要求，和他的法律評價是相聯(lián)系的，體現(xiàn)了不同的對法律的理解層次。認(rèn)識了三個層次的觀念法，也就基本了解了法律從書面到人再到社會的運行過程了。

社會中的法律如果按照上述描述的方式在運行，那就是我所設(shè)想的法律的完美運行狀態(tài)。這種完美的運行方式，甚至可以解釋法律的產(chǎn)生以及他的消亡。法律的產(chǎn)生按照馬克思經(jīng)典作家的描述，是經(jīng)濟(jì)運行的要求，是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑矛盾運動的結(jié)果。這是比較深層次的分析，或者說是較間接地來理解法律的產(chǎn)生。如果把這種分析直接化，我們可以說，法律的產(chǎn)生是社會人對社會的要求。而法律的滅亡也是社會人對社會的要求。雖然實際當(dāng)中的法律有時是不合乎大部分社會人的要求的，特別是在奴隸和封建社會。其主要原因是法律是“惡法”，即從觀念法2和3上升到立法者意志的時候，決定如何改變是立法者的權(quán)力，立法者不是根據(jù)大多數(shù)人的利益，而是根據(jù)少數(shù)享有實際權(quán)力的人的意志。不過這種惡法在當(dāng)今已經(jīng)變的越來越少，多數(shù)的國家政府都在考慮法律如何體現(xiàn)正義，如何符合大多數(shù)人的利益。

關(guān)于法律運行過程，最后要討論的一個問題是，從觀念法2和3上升到立法者意志，直到法律的產(chǎn)生的時間大概有多長。我們認(rèn)為這種上升的過程決定于觀念法表現(xiàn)出的立法要求的強(qiáng)度。如果立法要求很強(qiáng)，表示社會人對法律的實際運行效果很不滿意，立法的緊迫性就較強(qiáng)，立法速度就會慢；相反，立法的速度就會慢。當(dāng)然，從法律的特性分析，任何法律都存在一個立法要求強(qiáng)度的不斷加大過程，最后導(dǎo)致法律的修改——沒有永恒不變的法律。同樣，無論這種立法要求有多強(qiáng)，法律的穩(wěn)定性又要求，法律的制定必須維持自己適當(dāng)?shù)男Яr間。

三、法律運行的合理控制。

理論是為實際服務(wù)的，沒有實用性的理論是沒有價值的理論，我們設(shè)計法律的運行圖，主要的目的就是為了通過認(rèn)識法律的運行過程和運行不能完美化的原因來控制法律。下面我們就從三個環(huán)節(jié)來分析：

第一個環(huán)節(jié)是從成文的法到觀念法1。在這個環(huán)節(jié)的正確轉(zhuǎn)化是法律正確運行的基本前提。如何正確轉(zhuǎn)化涉及到兩個問題：一是人的認(rèn)識和理解能力，二是社會人對法律的信仰問題。對認(rèn)識和理解問題，我們在文第二部分已經(jīng)說明了，這里我們主要要說的是法律信仰問題。簡單的說就是法律如果給人的信任度高的話，人們才愿意去了解法律。人們能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正確的去認(rèn)識法律，也才會根據(jù)法律來行為。而這種法律的信仰又是建立在法律按照社會人的要求，能夠適時的立、改、廢的基礎(chǔ)上。所以，控制好成文法到觀念法的過程，需要我們大力進(jìn)行一般文化教育和法律教育，提高人們對法律的認(rèn)識和理解能力。同時，在立法、司法中要本著“為人民服務(wù)的觀點”增強(qiáng)法律的合理性，嚴(yán)格執(zhí)法，使人民信任社會會按照成文的法律運轉(zhuǎn)，而不是讓人民認(rèn)為：立法的好壞和實際是沒有關(guān)系的，再好的法律也沒有用，因為執(zhí)法不是按照法律而為的。這也正是我們進(jìn)行司法改革、提高執(zhí)法水平的原因所在。

第二個環(huán)節(jié)是從觀念法1到實際法的過程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社會的要求?？刂坪脧挠^念法1到實際法是法律運行控制的關(guān)鍵。假設(shè)我們社會的人對法律都有很好的理解和高的法律信仰的話，我們控制這個環(huán)節(jié)的關(guān)鍵就只有兩個：一是行為的偶然性問題，二是執(zhí)法和司法問題。對第一個問題我們是討論是比較多的，特別在刑法中關(guān)于犯罪的偶然性問題，我們這里只是照搬偶然性理論——人在好多的時候知道自己該怎么做，可是實際的結(jié)果卻和自己的本意相反。譬如過失殺人問題，行為是違背人的本意的。即使在故意犯罪中，行為人在犯罪時和犯罪后其認(rèn)識的不同也體現(xiàn)了偶然性，如一時沖動去殺人，如果我們?nèi)ヌ角笃鋬?nèi)心，也會發(fā)現(xiàn)犯罪人即使在犯罪的當(dāng)時也是一種矛盾的心理，而情感戰(zhàn)勝了理智，導(dǎo)致自己本來不愿意的結(jié)果。這樣的例子是比較多的，這里就不一一詳述。當(dāng)然偶然性問題屬于不可控制的因素，我們認(rèn)識到了，卻無法控制，我們主要要控制的是第二個因素——執(zhí)法和司法。法律的不合法執(zhí)行和司法的不公正會導(dǎo)致人的行為變形。譬如，有人開車過收費站，本來此人按照自己對法律的理解，他會按照規(guī)定交納100元的費，向執(zhí)法人員要發(fā)票。可是如果他人不要發(fā)票只要交50的話，此人對法律的理解就會改變，他也會象別人一樣不要發(fā)票而交50元。這樣就會改變他對法律的信仰，在為其他行為的時候一樣不按照法律本身的規(guī)定，在實際參與法律時，把法律變形。由此而產(chǎn)生的對法律的評價和立法的要求都變形，甚至在認(rèn)識法律的時候即使自己有認(rèn)識法律理解法律的相對能力，也不去主動認(rèn)識理解，而是用倫理和自己的“社會經(jīng)驗”參與實際的法律實踐。

第三個環(huán)節(jié)是從觀念法2和3經(jīng)過立法者的技術(shù)處理，變?yōu)槌晌姆ǎ瓿煞蛇\行的整個過程。顯然這個過程和第二個環(huán)節(jié)是緊密聯(lián)系的。如果觀念法2和3是行為人按照法律規(guī)定實際參與社會生活，執(zhí)法者也嚴(yán)格執(zhí)法的情況下而得到的，立法者要做的僅僅是把這種不同的意見分類處理，加以技術(shù)化就可以轉(zhuǎn)化為成文法的。但是由于實際的情況不是如此，這樣就對立法者提出三個方面的要求：一實際參與社會了解民意的能力，二是鑒別意見的能力，三是按照合理的立法程序立法。當(dāng)不同的立法要求到了立法者的時候，立法者不是簡單的去分類處理，而是到實際中去調(diào)查各種意見的形成原因，和實際反映的是法律本身的問題還是執(zhí)法和司法的問題。進(jìn)而鑒別各種意見，經(jīng)過合法的程序來制定成文法。

針對上述問題我們認(rèn)為：要合理控制法律運行歸根結(jié)底是要控制執(zhí)法者和守法者的觀念。人類社會的一切制度無論設(shè)計如何合理，其最終的執(zhí)行效果都取決于為有沒有高素質(zhì)人的執(zhí)行。所以，改善法律運行的首要任務(wù)就是大力加強(qiáng)文化教育和普法力度。我國是成文法國家，文字法律在法律淵源中是主流。成文法有明確的優(yōu)點，卻因為文字以及文字表述本身而變得難于為社會大多數(shù)人理解。在公民文化素質(zhì)的提高方面，國家已經(jīng)采取了各種適合我國國情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取發(fā)放法律讀本、廣播宣讀法律條文的方式，其效果并不理想。其實，對公民的法律教育如同對學(xué)生的法律教育一樣，一味灌輸是沒有作用的。法律教育中必須采取適應(yīng)需求的、能夠調(diào)動被教育者興趣的方式，譬如針對地方或者全國影響大的公民比較關(guān)心實際案件宣講法律，通過電視等媒體宣傳法律。其次，正確引導(dǎo)公民對法律的評價，多渠道接收立法建議。任何評價主體都基于自身的價值觀而評價，引導(dǎo)公民對法律的評價實際就是改變公民的價值觀。當(dāng)前我國的公民道德建設(shè)實際就是對公民價值觀的一種改變，相信此類舉措一定會起到改變公民法律價值觀變化的結(jié)果；立法意見的收集應(yīng)該是多渠道、常時期、系統(tǒng)化的。當(dāng)前，對法律批評的聲音主要來自于法學(xué)家，來自普通公民的比較少，收集公民對執(zhí)法者批評意見的途徑多，收集對法律本身批評意見的途徑則很少。導(dǎo)致的結(jié)果就是：社會生活中，公民不是批評脫離實際的法律而是批評執(zhí)法者和守法者。執(zhí)法者為了減少自身的壓力變相執(zhí)行法律，守法者變相守法，執(zhí)法者養(yǎng)成了“違法執(zhí)法”的習(xí)性，守法者習(xí)慣了“違法守法”的方式。在收集立法意見的時間上，一般在法律制訂前收集意見，立法完成后就萬事大吉。立法機(jī)關(guān)對國家主要的法律沒有一個系統(tǒng)的跟蹤、反饋過程，僅在法律修改時將意見云集一起，對原有法律“大動干戈”，以此達(dá)到適應(yīng)社會的目的。這種方式雖然可以存在，但是沒有及時感觸立法要求，等到法律不得不改時才改動，而不是在“不得不改”之前改動法律，使得法律權(quán)威性降低，公民的法律信仰度下降。當(dāng)然，人的思想是世界上最復(fù)雜的、最難控制的，改變觀念法是一項規(guī)模宏大、時間綿長的任務(wù)，其變化涉及社會生活的方方面面，需要長時間努力才可以完成。但是，可以肯定關(guān)注人的觀念、通過改變觀念法來改善法律運行要比純粹就制度改善制度更能促進(jìn)法律的良勢運行。

四、正確認(rèn)識法律運行模式

我們在設(shè)計這種新的模式來分析法律的運行過程時，其建立的理論基礎(chǔ)是辨證唯物主義和歷史唯物主義。其基礎(chǔ)理論仍然是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)的運行導(dǎo)致了法律的運動。只不過，我們是從更直接的層次來認(rèn)識這種法律的運動，其目的是為了更好的控制法律的運動，更好的服務(wù)社會。這種模式的提出不是對關(guān)于法律運動理論的否定，而是對其的深化和進(jìn)一步的肯定。在這個過程當(dāng)中，如何控制觀念法的三個層次是理論的核心，但是歸根結(jié)底這種控制需要的是我們的法律教育和執(zhí)法、司法的加強(qiáng)。

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沈宗靈：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，頁340。

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沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，頁309——328。

由于分類本身是無法窮盡的的特性，相對實際而言我們在此做的這種分類很粗略，無法精確反映人的認(rèn)識水平。

劉作翔先生在論述法律文化的深層結(jié)構(gòu)包含的三個層次時將三個層次劃分為法律心理、法律意識、法律思想體系，我們這里的分類類似于劉先生的論述。詳細(xì)可以參閱劉作翔：《法律文化理論》，商務(wù)印書館1999年版。

謝暉先生有關(guān)法律信仰問題有專門的論述，詳細(xì)可參閱謝暉：《法律信仰的理念和基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版。

〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof

law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,

thisthesis(essay)willsetoutto:

-constructanewlegaloperationalframework

-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal

breakdowns

-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.