導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法律文本論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：法律英語(yǔ)文本；法律文本語(yǔ)境；語(yǔ)義；法律轉(zhuǎn)向

語(yǔ)言的使用離不開環(huán)境。離開了環(huán)境的語(yǔ)言就好像無(wú)本之木。語(yǔ)境對(duì)于語(yǔ)言的產(chǎn)生和發(fā)展十分重要。反過(guò)來(lái)，對(duì)于理解語(yǔ)言，探究語(yǔ)義，語(yǔ)境為我們提供了一個(gè)坐標(biāo)尺。人們總是通過(guò)語(yǔ)境學(xué)習(xí)掌握語(yǔ)言，并在一定語(yǔ)境中使用語(yǔ)言。中國(guó)入世以來(lái)，越來(lái)越多的法律英語(yǔ)文本進(jìn)入了國(guó)人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語(yǔ)文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒有注意法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向。

語(yǔ)言學(xué)中，人們按照語(yǔ)言或他們使用的語(yǔ)言分為不同的團(tuán)體。語(yǔ)言社團(tuán)是其中的成員都認(rèn)為講同一個(gè)語(yǔ)言的團(tuán)體。(胡壯麟等，2005)法律英語(yǔ)是特定范圍內(nèi)使用的，有著區(qū)別于其它社團(tuán)語(yǔ)言的一種英語(yǔ)，是英語(yǔ)的一種社會(huì)變體。它是民族共同語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律科學(xué)和法律實(shí)踐中逐步形成的，服務(wù)于一切法律活動(dòng)，而且具有法律專業(yè)特色的一種社會(huì)方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點(diǎn)為準(zhǔn)確，規(guī)范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對(duì)法律文本的結(jié)構(gòu)和組織進(jìn)行了分析總結(jié)，他們認(rèn)為：1，法律語(yǔ)言是工具性語(yǔ)言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語(yǔ)具有明確的特點(diǎn)；4，法律語(yǔ)言使用了日常英語(yǔ)不采用的語(yǔ)義原則。(杜金榜，2006)法律語(yǔ)言的這些特點(diǎn)說(shuō)明了研究法律英語(yǔ)語(yǔ)義不同于研究一般的日常用語(yǔ)，在法律語(yǔ)境中使用的語(yǔ)言由于語(yǔ)境的影響，語(yǔ)義就不再完全等同于日常會(huì)話的語(yǔ)義。

一、語(yǔ)境

(一)語(yǔ)境的界定

任何符號(hào)系統(tǒng)的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫的可能而存在：唯有描寫行為和認(rèn)識(shí)行為才能使其具有顯性。因此，符號(hào)系統(tǒng)與描寫互為先設(shè)。(格雷馬斯，2004)，語(yǔ)言和意義互為先設(shè)，同樣，語(yǔ)境的存在也是隱性的，也即語(yǔ)境和語(yǔ)義互為先設(shè)。討論語(yǔ)義在法律文本語(yǔ)境下的法律轉(zhuǎn)向前，第一步必須明確當(dāng)下的語(yǔ)境是什么。

韓禮德在20世紀(jì)80年代(Halliday，1964)探討了最初的語(yǔ)境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調(diào)”(tenor)這三個(gè)變量分析了這一語(yǔ)境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點(diǎn)，語(yǔ)言系統(tǒng)被分為語(yǔ)義層、詞匯語(yǔ)法層和語(yǔ)音層三個(gè)層次。相鄰層次間的體現(xiàn)關(guān)系(realization)是自然的(natural)，語(yǔ)境層與語(yǔ)義層間的關(guān)系猶如羅網(wǎng)，一方面，語(yǔ)境通過(guò)語(yǔ)義的表達(dá)具體化。實(shí)體化(instantiation)，另一方面，語(yǔ)義在語(yǔ)境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構(gòu)建起一個(gè)表意的空間，實(shí)現(xiàn)語(yǔ)言的概念功能，人際功能和語(yǔ)篇功能。

1965年后，美國(guó)社會(huì)學(xué)家費(fèi)斯曼也提出了他對(duì)語(yǔ)域的不同看法：認(rèn)為語(yǔ)域是受共同行為規(guī)則制約的社會(huì)情景。包括時(shí)間，地點(diǎn)和身份。另一位社會(huì)學(xué)家海姆斯指出人能夠說(shuō)出適應(yīng)語(yǔ)境的話語(yǔ)，即人具有交際能力，并把語(yǔ)境定義為話語(yǔ)的形式和內(nèi)容，背景。參與者，目的，音調(diào)，交際工具，風(fēng)格和相互作用的規(guī)范。(Halliday&Hason，2001)

由于研究角度不同，對(duì)語(yǔ)境的定義也不盡相同。對(duì)法律文本的語(yǔ)境而言，實(shí)際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時(shí)各種因素的總和。

(二)語(yǔ)境的分類

Malinowski(1923)最早對(duì)語(yǔ)境做了“文化語(yǔ)境”和“情景語(yǔ)境”的二維劃分。后來(lái)，以Firth為代表，語(yǔ)境又分為語(yǔ)言因素的上下文和非語(yǔ)言因素構(gòu)成的情景語(yǔ)境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動(dòng)態(tài)語(yǔ)境的概念，指出語(yǔ)境是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。是一個(gè)不斷變化的場(chǎng)景，以便交流過(guò)程中的參與者互動(dòng)。并使交流中的語(yǔ)言得以識(shí)別。王建華按照普遍性、層次性和簡(jiǎn)明性三個(gè)語(yǔ)境分類原則。把語(yǔ)境分為了言外語(yǔ)境——包括認(rèn)知背景和社會(huì)文化。言伴語(yǔ)境一包括伴隨語(yǔ)境和現(xiàn)場(chǎng)語(yǔ)境，和言內(nèi)語(yǔ)境——包括語(yǔ)篇語(yǔ)境和句際語(yǔ)境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語(yǔ)言學(xué)家也從認(rèn)知科學(xué)的角度提出了認(rèn)知語(yǔ)境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統(tǒng)化的結(jié)果。(周國(guó)輝，2005)從上面的各種分類中?？梢钥吹诫m然研究者不同維度對(duì)語(yǔ)境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個(gè)方面：

宏觀層面主要是歷史的、文化的語(yǔ)境。在法律文本中，則體現(xiàn)為一國(guó)的法律淵源，法律文化。法律發(fā)達(dá)史。法律英語(yǔ)文本的宏觀層面的語(yǔ)境。就是特定的英美法國(guó)家的法律淵源，法律文化，法律發(fā)達(dá)史。微觀層面是指使用語(yǔ)言的具體時(shí)間地點(diǎn)，和特定的對(duì)象，主題以及臨時(shí)性的個(gè)體，以及個(gè)體的心理狀態(tài)。這一層面的語(yǔ)境在法律文本中表現(xiàn)為：某一法律文本生成或使用的時(shí)間，地點(diǎn)，場(chǎng)合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書)，以及臨時(shí)性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財(cái)產(chǎn)公證書)。

二、語(yǔ)義

(一)語(yǔ)言的多義性

語(yǔ)言中的字詞是有限的，而世界是無(wú)限的。我們無(wú)法也不可能構(gòu)建一個(gè)和這個(gè)無(wú)限世界——對(duì)應(yīng)的符號(hào)系統(tǒng)，相反，通過(guò)詞語(yǔ)的組合、重構(gòu)，有限的字詞已能完全表達(dá)言語(yǔ)者想要表達(dá)的這個(gè)世界及其發(fā)展變化。字詞的組合、重構(gòu)使語(yǔ)言在根源上產(chǎn)生了新的意義，使用中的語(yǔ)言的意義也隨言語(yǔ)者的意愿發(fā)生變化，以達(dá)到言語(yǔ)者交際的目的。

語(yǔ)言的多義性說(shuō)明在不同語(yǔ)境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進(jìn)一步指出明不(whatissaid)和暗含(whatisimplied)也存在差別。后格萊斯時(shí)代的學(xué)者雖對(duì)他的這一理念提出了質(zhì)疑(Jaszezolt，2004)，但語(yǔ)言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導(dǎo)我們做出錯(cuò)誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向的原因之一。

語(yǔ)言的多義性在文學(xué)文本表現(xiàn)明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：

Youdirtydog!你這個(gè)的小人!

Itisrainingcatsanddogs，天下著傾盆大雨。

在法律文本中，語(yǔ)言也具有多義性。比如：

Ajudgreshallperformjudicialdutieswithoutbiasorprejudice——Fla，CodeJud，Conduct,Canon3B(5)法官應(yīng)不帶偏見，履行司法職責(zé)。——佛羅里達(dá)州《司法行為法》，法規(guī)第3條，B部分，第五款結(jié)果，從1994年6月15日起，如上所述，為緩和矛盾，MM曾與其他一些不存偏見卻又有興趣聘用他的機(jī)構(gòu)有過(guò)接觸。(宋雷，1997)

在第二例中，我們可以發(fā)現(xiàn)，編者并沒有注意到句中的“prejudice”已不是“偏見”的意思，當(dāng)其和without一起使用，其意義為“不影響實(shí)體權(quán)利的”(薛波，2003)，這和“不存偏見”是不一樣的?？梢?，在具體的法律文本語(yǔ)境中，法律英語(yǔ)的語(yǔ)義是會(huì)隨著語(yǔ)境的變化而變化的，并在語(yǔ)境中實(shí)現(xiàn)交際的目的。(二)語(yǔ)義的多義性和唯一性

法律英語(yǔ)語(yǔ)義的多樣性和具體語(yǔ)境下語(yǔ)義的唯一性二者辨證統(tǒng)一，法律英語(yǔ)在多個(gè)語(yǔ)境中表現(xiàn)出不同語(yǔ)境下的不同意義，同時(shí)同一個(gè)英語(yǔ)語(yǔ)詞在確定的語(yǔ)境中語(yǔ)義又是唯一的。這種唯一性是指語(yǔ)義在特定語(yǔ)境中表現(xiàn)出的確定性。而這恰恰就是法律訴爭(zhēng)的焦點(diǎn)，即法律文本中某一語(yǔ)詞在具體案例中的確切含義是什么。

三、語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向

法律文本的一大屬性就是權(quán)利義務(wù)的相關(guān)性，比如：一份遺囑的訂立會(huì)給相關(guān)的權(quán)利人帶來(lái)一定的期待利益，一份雙務(wù)合同的訂立會(huì)讓合同雙方在承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)上，同時(shí)享有一定的權(quán)利。權(quán)利義務(wù)的劃分通過(guò)語(yǔ)詞得以實(shí)現(xiàn)，同時(shí)，責(zé)任雙方如若違約，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這也是法律文本和一般文學(xué)文本的根本區(qū)別。因而，法律英語(yǔ)文本使用的語(yǔ)言就成為劃分權(quán)利義務(wù)。確定權(quán)利義務(wù)歸屬的重要手段和指針。

如：ThatPlaintiffshouldbeawardedashissoleandseparatepropertyauthatpropertyhehadpriortothemarriagetoincludetheresidencelocatedat1328KenneyWay，Sacramento，California，theresi-dencelocatedat3305TembrookDrive，Sacramento，California，theresidencelocatedat1340GreenhillRoad，Sacramento，Californiaandhispersonaljewel-ry，belongings，andeffects；thatDefendantshallbeawardedashersoleandseparatepropertyallthatpropertyshehadpriortothemarriageandherperson-aljewelry，belongings，andeffects，(本例摘自李斐南等編譯：(法律英語(yǔ)實(shí)務(wù)：中外法律文書編譯)——廣州：中山大學(xué)出版社，2005年8月，p15)

文中“ThatPlaintiff”和“thatDefendant”并非“那個(gè)原告”“那個(gè)被告”，而是在這一民事訴狀定的本訴的原被告雙方。本段中使用的“award”一詞，在這篇訴狀中已不是簡(jiǎn)單的“給予”，文本讓該詞具有了在法律語(yǔ)境中才有的意義：即判定，判給。訴狀中體現(xiàn)了原告的意愿。同時(shí)，文本為清楚指明哪些是該判給原告的，用了一系列的限定詞，“property”前用了“soleandseparate”，這兩個(gè)詞不光是指單獨(dú)的，同時(shí)還具有法律層面的意義，即這些財(cái)產(chǎn)為原告專有，且獨(dú)立存在，即這些財(cái)產(chǎn)是原告在婚姻關(guān)系成立前為原告所有且獨(dú)立存在于該婚姻關(guān)系的財(cái)產(chǎn)。下文進(jìn)一步指明這些財(cái)產(chǎn)涵蓋的范圍。同樣在這一訴狀后面使用的“effects”，用在文中，已不是“效果”，而是指?jìng)€(gè)人財(cái)產(chǎn)、財(cái)物。

類似的情況還有很多，有些語(yǔ)詞已經(jīng)石化，如complaint為民事訴狀，該詞的使用馬上會(huì)引入訴狀的原告被告及其訴訟標(biāo)的等相關(guān)信息。PowerofAt-torney為授權(quán)委托書，使用這一短語(yǔ)，會(huì)在它上面附著委托人和被委托人，以及委托事項(xiàng)等信息，使該語(yǔ)匯在具體的法律文本語(yǔ)境下，語(yǔ)義更加豐富，充實(shí)。只有在法律英語(yǔ)文本的具體語(yǔ)境中，才能成功化解語(yǔ)義的法律走向，實(shí)現(xiàn)語(yǔ)義的信息傳遞功能。

篇2

 

關(guān)鍵詞：法律英語(yǔ)文本；法律文本語(yǔ)境；語(yǔ)義；法律轉(zhuǎn)向

語(yǔ)言的使用離不開環(huán)境。離開了環(huán)境的語(yǔ)言就好像無(wú)本之木。語(yǔ)境對(duì)于語(yǔ)言的產(chǎn)生和發(fā)展十分重要。反過(guò)來(lái)，對(duì)于理解語(yǔ)言，探究語(yǔ)義，語(yǔ)境為我們提供了一個(gè)坐標(biāo)尺。人們總是通過(guò)語(yǔ)境學(xué)習(xí)掌握語(yǔ)言，并在一定語(yǔ)境中使用語(yǔ)言。中國(guó)入世以來(lái)，越來(lái)越多的法律英語(yǔ)文本進(jìn)入了國(guó)人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語(yǔ)文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒有注意法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向。

語(yǔ)言學(xué)中，人們按照語(yǔ)言或他們使用的語(yǔ)言分為不同的團(tuán)體。語(yǔ)言社團(tuán)是其中的成員都認(rèn)為講同一個(gè)語(yǔ)言的團(tuán)體。(胡壯麟等，2005)法律英語(yǔ)是特定范圍內(nèi)使用的，有著區(qū)別于其它社團(tuán)語(yǔ)言的一種英語(yǔ)，是英語(yǔ)的一種社會(huì)變體。它是民族共同語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律科學(xué)和法律實(shí)踐中逐步形成的，服務(wù)于一切法律活動(dòng)，而且具有法律專業(yè)特色的一種社會(huì)方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點(diǎn)為準(zhǔn)確，規(guī)范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對(duì)法律文本的結(jié)構(gòu)和組織進(jìn)行了分析總結(jié)，他們認(rèn)為：1，法律語(yǔ)言是工具性語(yǔ)言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語(yǔ)具有明確的特點(diǎn)；4，法律語(yǔ)言使用了日常英語(yǔ)不采用的語(yǔ)義原則。(杜金榜，2006)法律語(yǔ)言的這些特點(diǎn)說(shuō)明了研究法律英語(yǔ)語(yǔ)義不同于研究一般的日常用語(yǔ)，在法律語(yǔ)境中使用的語(yǔ)言由于語(yǔ)境的影響，語(yǔ)義就不再完全等同于日常會(huì)話的語(yǔ)義。

一、語(yǔ)境

(一)語(yǔ)境的界定

任何符號(hào)系統(tǒng)的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫的可能而存在：唯有描寫行為和認(rèn)識(shí)行為才能使其具有顯性。因此，符號(hào)系統(tǒng)與描寫互為先設(shè)。(格雷馬斯，2004)，語(yǔ)言和意義互為先設(shè)，同樣，語(yǔ)境的存在也是隱性的，也即語(yǔ)境和語(yǔ)義互為先設(shè)。討論語(yǔ)義在法律文本語(yǔ)境下的法律轉(zhuǎn)向前，第一步必須明確當(dāng)下的語(yǔ)境是什么。

韓禮德在20世紀(jì)80年代(Halliday，1964)探討了最初的語(yǔ)境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調(diào)”(tenor)這三個(gè)變量分析了這一語(yǔ)境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點(diǎn)，語(yǔ)言系統(tǒng)被分為語(yǔ)義層、詞匯語(yǔ)法層和語(yǔ)音層三個(gè)層次。相鄰層次間的體現(xiàn)關(guān)系(realization)是自然的(natural)，語(yǔ)境層與語(yǔ)義層間的關(guān)系猶如羅網(wǎng)，一方面，語(yǔ)境通過(guò)語(yǔ)義的表達(dá)具體化。實(shí)體化(instantiation)，另一方面，語(yǔ)義在語(yǔ)境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構(gòu)建起一個(gè)表意的空間，實(shí)現(xiàn)語(yǔ)言的概念功能，人際功能和語(yǔ)篇功能。

1965年后，美國(guó)社會(huì)學(xué)家費(fèi)斯曼也提出了他對(duì)語(yǔ)域的不同看法：認(rèn)為語(yǔ)域是受共同行為規(guī)則制約的社會(huì)情景。包括時(shí)間，地點(diǎn)和身份。另一位社會(huì)學(xué)家海姆斯指出人能夠說(shuō)出適應(yīng)語(yǔ)境的話語(yǔ)，即人具有交際能力，并把語(yǔ)境定義為話語(yǔ)的形式和內(nèi)容，背景。參與者，目的，音調(diào)，交際工具，風(fēng)格和相互作用的規(guī)范。(Halliday & Hason，2001)

由于研究角度不同，對(duì)語(yǔ)境的定義也不盡相同。對(duì)法律文本的語(yǔ)境而言，實(shí)際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時(shí)各種因素的總和。

(二)語(yǔ)境的分類

Malinowski(1923)最早對(duì)語(yǔ)境做了“文化語(yǔ)境”和“情景語(yǔ)境”的二維劃分。后來(lái)，以Firth為代表，語(yǔ)境又分為語(yǔ)言因素的上下文和非語(yǔ)言因素構(gòu)成的情景語(yǔ)境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動(dòng)態(tài)語(yǔ)境的概念，指出語(yǔ)境是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。是一個(gè)不斷變化的場(chǎng)景，以便交流過(guò)程中的參與者互動(dòng)。并使交流中的語(yǔ)言得以識(shí)別。王建華按照普遍性、層次性和簡(jiǎn)明性三個(gè)語(yǔ)境分類原則。把語(yǔ)境分為了言外語(yǔ)境——包括認(rèn)知背景和社會(huì)文化。言伴語(yǔ)境一包括伴隨語(yǔ)境和現(xiàn)場(chǎng)語(yǔ)境，和言內(nèi)語(yǔ)境——包括語(yǔ)篇語(yǔ)境和句際語(yǔ)境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語(yǔ)言學(xué)家也從認(rèn)知科學(xué)的角度提出了認(rèn)知語(yǔ)境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統(tǒng)化的結(jié)果。(周國(guó)輝，2005)從上面的各種分類中?？梢钥吹诫m然研究者不同維度對(duì)語(yǔ)境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個(gè)方面：

宏觀層面主要是歷史的、文化的語(yǔ)境。在法律文本中，則體現(xiàn)為一國(guó)的法律淵源，法律文化。法律發(fā)達(dá)史。法律英語(yǔ)文本的宏觀層面的語(yǔ)境。就是特定的英美法國(guó)家的法律淵源，法律文化，法律發(fā)達(dá)史。微觀層面是指使用語(yǔ)言的具體時(shí)間地點(diǎn)，和特定的對(duì)象，主題以及臨時(shí)性的個(gè)體，以及個(gè)體的心理狀態(tài)。這一層面的語(yǔ)境在法律文本中表現(xiàn)為：某一法律文本生成或使用的時(shí)間，地點(diǎn)，場(chǎng)合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書)，以及臨時(shí)性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財(cái)產(chǎn)公證書)。

二、語(yǔ)義

(一)語(yǔ)言的多義性

語(yǔ)言中的字詞是有限的，而世界是無(wú)限的。我們無(wú)法也不可能構(gòu)建一個(gè)和這個(gè)無(wú)限世界——對(duì)應(yīng)的符號(hào)系統(tǒng)，相反，通過(guò)詞語(yǔ)的組合、重構(gòu)，有限的字詞已能完全表達(dá)言語(yǔ)者想要表達(dá)的這個(gè)世界及其發(fā)展變化。字詞的組合、重構(gòu)使語(yǔ)言在根源上產(chǎn)生了新的意義，使用中的語(yǔ)言的意義也隨言語(yǔ)者的意愿發(fā)生變化，以達(dá)到言語(yǔ)者交際的目的。

語(yǔ)言的多義性說(shuō)明在不同語(yǔ)境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進(jìn)一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差別。后格萊斯時(shí)代的學(xué)者雖對(duì)他的這一理念提出了質(zhì)疑(Jaszezolt，2004)，但語(yǔ)言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導(dǎo)我們做出錯(cuò)誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向的原因之一。

語(yǔ)言的多義性在文學(xué)文本表現(xiàn)明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：

You dirty dog!你這個(gè)無(wú)恥的小人!

It is raining cats and dogs，天下著傾盆大雨。

在法律文本中，語(yǔ)言也具有多義性。比如：

篇3

日本政府為應(yīng)對(duì)汽車尾氣排放造成的日益嚴(yán)峻的大氣污染問(wèn)題，先后制定、修訂了有效的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)，在治理日本汽車尾氣污染的工作中舉足輕重。

（一）日本早期的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)

日本最早的控制汽車尾氣排放的制度，是1966年運(yùn)輸省制定的一部限制使用汽油燃料的汽車排放CO量的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，這是史上首個(gè)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。此規(guī)定控制CO小于3%，1969年加嚴(yán)到2.5%，1971年規(guī)定小型車CO小于1.5%，輕型車CO小于3%。1968年后，日本以《大氣污染防治法》為基礎(chǔ)，通過(guò)法律手段強(qiáng)化汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)。1971年，為控制汽車尾氣排放，CO、HC、NOx、PM(顆粒物)和鉛化合物被增加進(jìn)了《大氣污染防治法》。1972年底，日本著眼于汽車所排放的廢氣規(guī)制了一般標(biāo)準(zhǔn)。1973年開始，日本開始實(shí)行控制汽車燃油蒸發(fā)排放的法規(guī)，增加了HC和NOx作為排放控制標(biāo)的物，并分別對(duì)不同類別不同體積的汽車所排放的廢氣制定不同級(jí)別的排放標(biāo)準(zhǔn)。七十年代后，轎車汽油燃料使用量增長(zhǎng)，日本各地出現(xiàn)的光化學(xué)煙霧污染造成日本人民疾病數(shù)量也激增，為控制轎車尾氣排放量，日本又先后制定法律法規(guī)。從1974年開始，日本針對(duì)氮氧化物制定了尾氣標(biāo)準(zhǔn)，并從1976年起除了繼續(xù)保持CO、HC的排放量不再增加外，主要強(qiáng)調(diào)的是嚴(yán)格對(duì)NO的排放控制，要求其排放降低80％。1978年，日本借鑒美國(guó)制定了本國(guó)化的控制汽車排放尾氣的法律，該法能實(shí)際實(shí)行，汽車技術(shù)的改革、民意等都起到關(guān)鍵性同時(shí)，在六七十年代間，日本地方自治法院通過(guò)制定各種法規(guī)、基準(zhǔn)，嚴(yán)格控制排污，很好地阻止了工業(yè)公害加大損害民眾的健康，對(duì)環(huán)境保護(hù)作出較大貢獻(xiàn)。

（二）日本汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)化

隨著車輛節(jié)能減排技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展，日本也開始不斷修訂其汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)，還規(guī)制了更為嚴(yán)格的法規(guī)。1986年日本對(duì)使用柴油燃料的轎車尾氣排放進(jìn)行了限制，并制定法規(guī)按期對(duì)正使用車輛進(jìn)行車檢。九十年代以后日本按照限制尾氣排放的法規(guī)把汽車分為了汽油車和柴油車，并開始對(duì)柴油車的尾氣排放進(jìn)行控制。但汽車尾氣污染問(wèn)題并沒有得到較好解決，仍然有眾多城市的NOx嚴(yán)重超標(biāo)，主要是因?yàn)榉ㄒ?guī)標(biāo)準(zhǔn)的修訂不能及時(shí)應(yīng)對(duì)日益增加的汽車使用量，加之廢氣排放量大的重型車輛開始廣泛使用，環(huán)境污染問(wèn)題每況愈下。于是，日本政府于1992年制定了《關(guān)于在特定區(qū)域削減汽車排放的氮化物總量的特別措施法》(簡(jiǎn)稱《汽車NOx法》)，于1993年12月1日起實(shí)施，規(guī)定在特定區(qū)域內(nèi)，禁止使用不符合特別排放標(biāo)準(zhǔn)的卡車、公共汽車等機(jī)動(dòng)車輛，東京和大阪及其周邊地區(qū)被指定為特定區(qū)域，并將NOx排放總量列入專項(xiàng)制定計(jì)劃中。嚴(yán)格的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)雖然在日本得到了有效地施行，但NOx的標(biāo)準(zhǔn)依舊難以達(dá)到環(huán)?；鶞?zhǔn)。另外，汽車尾氣排放中的顆粒物被認(rèn)為會(huì)致癌，成為民眾熱點(diǎn)關(guān)注問(wèn)題。

（三）環(huán)境公害訴訟推進(jìn)汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的修訂

在日本以前的環(huán)境法規(guī)中，重點(diǎn)是對(duì)NOx進(jìn)行規(guī)制，忽視了汽車尾氣排放的粒子狀物質(zhì)特別是具有致癌性的微粒物PM。由此，日本政府針對(duì)顆粒物于2001年6月修訂了《汽車NOx法》，將之更名為《汽車NOx•PM法》，對(duì)排放的PM以及NOx進(jìn)行了規(guī)制，此法規(guī)定在規(guī)制的對(duì)象中，只有符合法律標(biāo)準(zhǔn)的汽車才能核準(zhǔn)登記，過(guò)了登記放寬期限還仍使用的汽車不能發(fā)放車檢證。從此次法律修訂可見，大氣污染問(wèn)題已經(jīng)成為全民關(guān)注焦點(diǎn)，促進(jìn)日本政府及時(shí)采取措施遏制顆粒物排放，并且2000年1月的尼崎公害訴訟判決更是對(duì)該法的修訂有不可磨滅的推進(jìn)作用。2000年1月底，日本神戶地方法院判決了一起國(guó)道汽車尾氣污染損害賠償案。首先，法院承認(rèn)尾氣排放產(chǎn)生的具有危害性的顆粒物與受害者的健康損害之間存在因果關(guān)系，判定政府和國(guó)道管理部門承擔(dān)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，并判決其向居住在43號(hào)國(guó)道附近的50位公害患者支付巨額賠償金超過(guò)3億多日元。其次，法院責(zé)令政府和國(guó)道管理部門采取措施控制汽車尾氣排放，判定國(guó)家和公路公團(tuán)在該國(guó)道沿線50米以內(nèi)，就汽車排放懸浮顆粒物，限定每天平均每立方米不得超過(guò)0.15毫克，禁止超標(biāo)排放污染物質(zhì)。此公害訴訟案件的判決認(rèn)定較之以往有重大突破，開啟了國(guó)家政府賠償?shù)南群?，在日本引起?qiáng)烈反響，對(duì)促進(jìn)日本以后進(jìn)一步防治汽車尾氣污染有重要作用?！镀嘚Ox法》的修訂，重點(diǎn)規(guī)制了特定對(duì)象的尾氣污染排放并針對(duì)顆粒物的排放制定了相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，較好地遏制了汽車尾氣污染排放。

（四）21世紀(jì)日本防治尾氣排放法規(guī)動(dòng)向及進(jìn)展

為更好減輕大氣污染，東京于2003年推出了日本首部專門對(duì)PM2.5及其以下排放的法令，甚至嚴(yán)于歐美正在執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。新法規(guī)實(shí)施首日，在所有進(jìn)入東京的路口，都有交警對(duì)汽車進(jìn)行排放檢查。2006年4月1日，日本開始施行《關(guān)于特定特殊機(jī)動(dòng)車尾氣規(guī)制的法律》，俗稱《OFF-ROAD法》，是日本史上首部對(duì)非道路車輛的尾氣排放進(jìn)行規(guī)制的法律。日本于2006年10月對(duì)大型車、2007年10月對(duì)中型車、2008年10月對(duì)部分小型車，依次開始進(jìn)行規(guī)制。此次的規(guī)制十分嚴(yán)格，要求NOx削減25～43％，PM削減15～50％。在對(duì)PM的規(guī)制上日本比當(dāng)年歐盟、美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)還較為嚴(yán)格。2007年5月，日本政府修訂了《汽車NOx•PM法》，目的為進(jìn)一步加大遏制NOx和PM排放的力度。該法規(guī)定，在大氣污染較為嚴(yán)重的個(gè)別交通集中區(qū)域和需采取對(duì)策的區(qū)域內(nèi)，從2009年年初起采取針對(duì)該特定區(qū)域污染防治的對(duì)策以及汽車限行等措施。2009年9月日本空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)增加了PM2.5的指標(biāo)，其標(biāo)準(zhǔn)與美國(guó)相同(日均值35g/m3，年均值15g/m3)。

二、對(duì)日本汽車尾氣污染防治法律制度的評(píng)價(jià)

日本汽車尾氣排放的治理隨著排放標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)的不斷實(shí)施完善，已經(jīng)進(jìn)入法制規(guī)范時(shí)期，其大氣污染問(wèn)題得到明顯有效解決，值得中國(guó)借鑒。

（一）汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)法律制度與時(shí)俱進(jìn)

汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)很大程度上關(guān)及到汽車尾氣污染治理的進(jìn)度，各個(gè)國(guó)家也都將規(guī)制汽車尾氣污染的法律制度重點(diǎn)集中在汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的制定上。日本根據(jù)對(duì)大氣監(jiān)測(cè)的環(huán)境和實(shí)際狀況的變化，對(duì)尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)進(jìn)行及時(shí)改進(jìn)。在排放法規(guī)演進(jìn)歷程中，隨著環(huán)?；鶞?zhǔn)的不斷提高，日本也逐年加強(qiáng)對(duì)汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制。

（二）汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)法律制度制定嚴(yán)格

日本政府為保證汽車尾氣污染治理工作的高效性，相繼制定了嚴(yán)格的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)和法制，配套一定的獎(jiǎng)懲機(jī)制，以此進(jìn)一步推進(jìn)了日本汽車的環(huán)保技術(shù)革新。目前日本實(shí)施的尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)是世界上最為嚴(yán)格的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)之一，也正是日本嚴(yán)格的汽車尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格制定和有效實(shí)施，使得日本汽車產(chǎn)業(yè)不斷致力于環(huán)保產(chǎn)品的研發(fā)和生產(chǎn)，保障了日本汽車的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。

（三）加大對(duì)NOx和PM的總量控制

日本在尾氣污染防治中，不只是對(duì)不同種類不同重量的汽車尾氣排放制定了不同級(jí)別的標(biāo)準(zhǔn)，更注重對(duì)各種尾氣排放的污染物總量進(jìn)行嚴(yán)格控制。同時(shí)，日本還根據(jù)污染物產(chǎn)生的衍生污染進(jìn)行檢測(cè)分析，通過(guò)分析結(jié)果將NOx排放總量列入專項(xiàng)制定計(jì)劃，并且將其控制細(xì)化到了具體的行業(yè)中。

（四）環(huán)境訴訟對(duì)推進(jìn)法規(guī)修訂起重要作用

在日本歷史上，各地區(qū)發(fā)生多次汽車尾氣公害訴訟，特別是引起過(guò)重大影響的尼崎訴訟案，這一判決對(duì)日本政府今后的治理環(huán)境的政策影響較大，提示政府、公團(tuán)在以后的公路管理和建設(shè)中不應(yīng)當(dāng)只考慮公路的公共性和利益性，而忽視沿線的少數(shù)居民的人身健康和合法權(quán)益。

（五）政府監(jiān)管執(zhí)法到位

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關(guān)鍵詞： 模糊查詢；法律文本查詢；隸屬度

1 模糊理論簡(jiǎn)介

模糊理論是美國(guó)加州大學(xué)L.A.Zadeh教授于1965 年首先提出，為了解決真實(shí)世界中普遍存在的模糊現(xiàn)象而發(fā)展起來(lái)的一門學(xué)科，它是一種用來(lái)表現(xiàn)某些無(wú)法明確定義的模糊性概念的定量表達(dá)工具。

1923年，B.Russell在其有關(guān)“含模糊性”的論文中就認(rèn)為，所有的自然語(yǔ)言均是模糊的，如“年輕的”和“年老的”都不是很清晰的或準(zhǔn)確的概念。它們沒有明確的內(nèi)涵和外延，實(shí)際上是模糊的概念。然而這些模糊的概念在日常生活中交流時(shí)卻又能互相領(lǐng)會(huì)，引起誤解和歧義的情況不多。

通過(guò)定義隸屬度和隸屬函數(shù)，模糊數(shù)學(xué)理論中的模糊集合就可以找出相應(yīng)的隸屬規(guī)律，模糊語(yǔ)言變量與精確數(shù)學(xué)問(wèn)題也就能夠聯(lián)系起來(lái)。模糊數(shù)學(xué)就可以這樣表示和處理多少有些不可捉摸的模糊現(xiàn)象。

2 法律語(yǔ)言的模糊性

法律語(yǔ)言中，許多詞語(yǔ)都沒有與具體的客觀事物對(duì)應(yīng)的明確而直接的聯(lián)系，它們所指向的對(duì)象是抽象模糊的。缺乏具體的“語(yǔ)詞對(duì)象”是許多法律術(shù)語(yǔ)的“特點(diǎn)”。如法律術(shù)語(yǔ)的責(zé)任、公正、職能、道德、利益等概念詞，實(shí)際上都是非常抽象的。

其次，不確定性也是法律術(shù)語(yǔ)的“特點(diǎn)”之一。法律語(yǔ)言中存在一些概念、定義不統(tǒng)一的術(shù)語(yǔ)。例如，“死亡”作為法律專用術(shù)語(yǔ)，究竟以“腦死”還是“心死”為分界點(diǎn)，法界并沒有完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。 而在《中華人民共和國(guó)海上海事行政處罰規(guī)定》的第二章第十二條中“海事行政違法行為的當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從重處以海事行政處罰：（一）造成較為嚴(yán)重后果或情節(jié)惡劣……”其中的“從重”、“較為嚴(yán)重”就是語(yǔ)義邊界模糊的詞語(yǔ)。

法律的模糊性一定程度上影響了執(zhí)法人員查詢法條的精確性，而由于執(zhí)法人員對(duì)原執(zhí)法范圍外的相關(guān)法條的不熟悉，會(huì)出現(xiàn)查詢用語(yǔ)表達(dá)不準(zhǔn)確不規(guī)范的情況。通過(guò)對(duì)模糊查詢系統(tǒng)的研究，針對(duì)海警局整合后執(zhí)法人員對(duì)執(zhí)法權(quán)限與執(zhí)法要點(diǎn)不明確的問(wèn)題，將模糊理論應(yīng)用到法律查詢系統(tǒng)中，可使得執(zhí)法人員能夠快速準(zhǔn)確的找到需要的法條。

人腦具有邏輯思維能力，能夠判斷各種數(shù)據(jù)對(duì)自己的重要性，但是電腦它卻不知道。如果能夠通過(guò)數(shù)學(xué)模型建立這樣一個(gè)矩陣，表示關(guān)鍵詞與文獻(xiàn)資料的重要程度，機(jī)器就可以分析哪些數(shù)據(jù)是符合用戶要求的。將模糊理論這種模糊的思想引入到系統(tǒng)，設(shè)計(jì)一個(gè)將法典與案例相結(jié)合的法律文本模糊查詢系統(tǒng)，執(zhí)法人員就能夠通過(guò)輸入案例描述查詢相關(guān)具體法條。

3 模糊理論在具體法條查詢中的應(yīng)用

模糊性的特性，導(dǎo)致法律語(yǔ)言存在很多語(yǔ)義不明確的情況，如《中華人民共和國(guó)出境入境邊防檢查條例》第三十三條：“協(xié)助他人非法出境、入境，情節(jié)輕微尚不構(gòu)成犯罪的，處以2000元以上10000元以下的罰款；有非法所得的，沒收非法所得?！痹摋l款中的“情節(jié)輕微的”就是一個(gè)模糊詞語(yǔ)。其內(nèi)涵清楚，但外延卻是不明確的。這種情況，就難以簡(jiǎn)單地用二值邏輯的“1”或“0”去描述其真值。而模糊理論以“隸屬度”的概念來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。針對(duì)于“嚴(yán)重”、“輕微”這樣的模糊概念的集合，規(guī)定其成員對(duì)所屬集合的隸屬程度，在[0，1]的區(qū)間內(nèi)連續(xù)取值，使模糊集合中的每一個(gè)成員都有一個(gè)與之相對(duì)應(yīng)的隸屬度，從而構(gòu)成這個(gè)模糊集關(guān)于其元素的隸屬函數(shù)。

傳統(tǒng)的文本信息檢索系統(tǒng)大都基于普通集合理論和布爾邏輯。信息以確定的形式存儲(chǔ)在這個(gè)框架下的數(shù)據(jù)庫(kù)中，查詢信息也只能由一組確定的描述項(xiàng)及其布爾關(guān)系符組成。執(zhí)法者要在浩如煙海的法典中快速的查找所需的信息，這要求對(duì)大量的法條進(jìn)行濃縮、整序、提取主題詞，進(jìn)行詞匯和詞間關(guān)系的控制，依據(jù)主題標(biāo)引，提供文獻(xiàn)檢索的入口，使法律文本查詢系統(tǒng)能夠準(zhǔn)確快速的定位到法條。

在信息的精確查詢時(shí)，要求對(duì)相同信息的描述或同類信息特征的描述在輸入時(shí)必須保證相一致。但在實(shí)際的查詢過(guò)程中，按照?qǐng)?zhí)法人員不同的語(yǔ)言習(xí)慣，對(duì)相同信息的描述可能會(huì)有所出入。如《出入境管理法》、《出境入境管理法》代表的都是《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》；如“偷逃應(yīng)納稅款”這一行為更多的被描述為“逃稅”；如《中華人民共和國(guó)海上海事行政處罰規(guī)定》第五十八條中“有下列行為之一的，依照《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第五十九條的規(guī)定，責(zé)令立即或限期改正……” 中“危險(xiǎn)化學(xué)品”更多的被描述為“危險(xiǎn)貨物”。

正因?yàn)槿粘Ｓ谜Z(yǔ)的模糊性，在查詢過(guò)程中，若想查詢船舶“不照規(guī)定收取檢驗(yàn)費(fèi)用”該如果處罰，而法條中精確描述是”未按照有關(guān)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收取船舶、設(shè)施檢驗(yàn)費(fèi)用?！罢Z(yǔ)句表述的大致意思是相同的，如若精確查找，則有可能遺漏錯(cuò)過(guò)法制人員真正想查詢的內(nèi)容。

將模糊理論應(yīng)用到查詢系統(tǒng)中，就可根據(jù)查詢條件，將要查詢的字段值帶入到相應(yīng)的隸屬函數(shù)中，計(jì)算出其隸屬度，從而實(shí)現(xiàn)了在條件輸入不準(zhǔn)確的情況下對(duì)不確定性信息的查詢。

4 總結(jié)

本文的研究?jī)?nèi)容是將模糊理論應(yīng)用在了法律文本查詢系統(tǒng)中，使得執(zhí)法人員能夠在模糊性描述的基礎(chǔ)上對(duì)歸檔后的法典案例進(jìn)行模糊查詢，增加查詢精度， 有助于提高海上執(zhí)法效率。

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[10]中華人民共和國(guó)出境入境邊防檢查條例[S].

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0引言

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)是信息社會(huì)的基礎(chǔ)，已經(jīng)進(jìn)入了社會(huì)的各個(gè)角落，經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和社會(huì)生活越來(lái)越多的依賴計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)。然而，計(jì)算機(jī)在給人們帶來(lái)巨大便利的同時(shí)，也帶來(lái)了不可忽視的問(wèn)題，計(jì)算機(jī)病毒給網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全運(yùn)行帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)。2003年1月25日，突如其來(lái)的“蠕蟲王”病毒，在互聯(lián)網(wǎng)世界制造了類似于“9.11”的恐怖襲擊事件，很多國(guó)家的互聯(lián)網(wǎng)也受到了嚴(yán)重影響。同樣，前兩年李俊制作的“熊貓燒香”病毒再次為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全敲起了警鐘。據(jù)美國(guó)計(jì)算機(jī)權(quán)威組織報(bào)告，全球已發(fā)現(xiàn)的計(jì)算機(jī)病毒總和超過(guò)6萬(wàn)多種，而且每天還有100多種以上的新病毒問(wèn)世，同時(shí)計(jì)算機(jī)病毒在2000年造成的全球經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)1.6萬(wàn)億美元。因此，研究計(jì)算機(jī)病毒與防治就顯得極具緊迫，意義重大。

1計(jì)算機(jī)病毒的含義

關(guān)于計(jì)算機(jī)病毒的定義，目前國(guó)內(nèi)外有各種各樣的定義，但在《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全保護(hù)條例》中對(duì)病毒是這樣定義的：“編制或在計(jì)算機(jī)程序中插入的破壞計(jì)算機(jī)功能或者數(shù)據(jù)，影響計(jì)算機(jī)使用，并且能夠自我復(fù)制的一組計(jì)算本論文由整理提供機(jī)指令或者程序代碼”。因此，像炸彈、蠕蟲、熊貓燒香等均可稱為計(jì)算機(jī)病毒。

2計(jì)算機(jī)病毒的特征

計(jì)算機(jī)病毒是一段特殊的程序。除了與其他程序一樣，可以存儲(chǔ)和運(yùn)行外，計(jì)算機(jī)病毒還有感染性、潛伏性、可觸發(fā)性、破壞性衍生性等特征。下面簡(jiǎn)單就計(jì)算機(jī)病毒的特性加以介紹：

①感染性。計(jì)算機(jī)病毒的感染性也稱為寄生性，是指計(jì)算機(jī)病毒程序嵌入到宿主程序中，依賴于宿主程序的執(zhí)行而生成的特性。計(jì)算機(jī)病毒的感染性是計(jì)算機(jī)病毒的根本屬性，是判斷一個(gè)程序是否為病毒程序的主要依據(jù)。②隱蔽性。隱蔽性是計(jì)算機(jī)病毒的基本特征之一。從計(jì)算機(jī)病毒隱藏的位置來(lái)看，不同的病毒隱藏在不同的位置，有的隱藏在扇區(qū)中，有的則以隱藏文件的形式出現(xiàn)，讓人防不勝防。③潛伏性。計(jì)算機(jī)病毒的潛伏性是指其具有依附于其他媒體而寄生的能力，通過(guò)修改其他程序而把自身的復(fù)制體嵌入到其他程序或者磁盤的引導(dǎo)區(qū)甚至硬盤的主引導(dǎo)區(qū)中寄生。④可觸發(fā)性。計(jì)算機(jī)病毒一般都具有一個(gè)觸發(fā)條件：或者觸發(fā)其感染，即在一定的條件下激活一個(gè)病毒的感染機(jī)制使之進(jìn)行感染；或者觸發(fā)其發(fā)作，即在一定的條件下激活病毒的表現(xiàn)攻擊破壞部本論文由整理提供分。⑤衍生性。計(jì)算機(jī)病毒的衍生性是指計(jì)算機(jī)病毒的制造者依據(jù)個(gè)人的主觀愿望，對(duì)某一個(gè)已知病毒程序進(jìn)行修改而衍生出另外一中或多種來(lái)源于同一種病毒，而又不同于源病毒程序的病毒程序，即源病毒程序的變種。這也許就是病毒種類繁多、復(fù)雜的原因之一。⑥破壞性。計(jì)算機(jī)病毒的破壞性取決于計(jì)算機(jī)病毒制造者的目的和水平，它可以直接破壞計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)信息、搶占系統(tǒng)資源、影響計(jì)算機(jī)運(yùn)行速度以及對(duì)計(jì)算機(jī)硬件構(gòu)成破壞等。正是由于計(jì)算機(jī)病毒可怕的破壞性才使得計(jì)算機(jī)病毒令人如此恐怖。

3計(jì)算機(jī)病毒的類型

對(duì)于計(jì)算機(jī)病毒的類型，不同的范疇有著不同的類型定義。下面就簡(jiǎn)單介紹一種計(jì)算機(jī)病毒的分類：

①引導(dǎo)區(qū)病毒。引導(dǎo)區(qū)病毒隱藏在硬盤或軟盤的引導(dǎo)區(qū)，當(dāng)計(jì)算機(jī)從感染了引導(dǎo)區(qū)病毒的硬盤或軟盤啟動(dòng)，或當(dāng)計(jì)算機(jī)從受感染的軟盤里讀取數(shù)據(jù)時(shí)，引導(dǎo)區(qū)病毒就開始發(fā)作。②文件型病毒。文件型病毒寄生在其他文件中，常常通過(guò)對(duì)病毒的編碼加密或是使用其他技術(shù)來(lái)隱藏自己。③腳本病毒。腳本病毒依賴一種特殊的腳本語(yǔ)言來(lái)起作用，同時(shí)需要主軟件或是應(yīng)用環(huán)境能夠正確地識(shí)別和翻譯這種腳本語(yǔ)言中嵌套的命令。④“特洛伊木馬”程序。特洛伊木馬程序比起其他各種惡意的軟件來(lái)說(shuō)都更加了解用戶的心里狀態(tài)——這種程序的創(chuàng)作者用在怎么樣使運(yùn)行特洛伊木馬程序的功夫可能和他們創(chuàng)作木馬的時(shí)間一樣多。

4計(jì)算機(jī)病毒的發(fā)展趨勢(shì)

傳統(tǒng)的計(jì)算機(jī)病毒是指利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的一類病毒的總稱。而現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的計(jì)算機(jī)病毒，已經(jīng)不是如此單純的一個(gè)概念，它被溶進(jìn)了更多的東西。如今的計(jì)算機(jī)病毒是指以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)，對(duì)計(jì)算機(jī)安全產(chǎn)生安全的所有程序的總和。

4.1“間諜”式木馬病毒出現(xiàn)。如果說(shuō)傳統(tǒng)木馬病毒是個(gè)騙子的話，那么現(xiàn)在的木馬病毒則更像一個(gè)活生生的間諜。如今“間諜本論文由整理提供”式木馬病毒一般是指利用系統(tǒng)漏洞進(jìn)入用戶的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，通過(guò)修改注冊(cè)表自動(dòng)啟動(dòng)，運(yùn)行時(shí)故意不被察覺，將用戶計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的所有信息都暴露在網(wǎng)絡(luò)中的病毒程序。

4.2可以自我完善的蠕蟲病毒出現(xiàn)。如今的蠕蟲病毒除了利用網(wǎng)絡(luò)缺陷外，更多地利用了一些新的騙人技術(shù)。如：“密碼”病毒是利用人們的好奇心理，誘使用戶來(lái)主動(dòng)運(yùn)行病毒，等等。

4.3黑客程序。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展與人們?nèi)找嬖鲩L(zhǎng)的安全需求，必須重新來(lái)審視黑客程序。黑客程序一般都有攻擊性，它會(huì)利用漏洞在遠(yuǎn)程控制計(jì)算機(jī)，甚至直接破壞計(jì)算機(jī)。黑客程序會(huì)與木馬程序相結(jié)合，對(duì)計(jì)算機(jī)安全構(gòu)成威脅，所以黑客程序也是一種計(jì)算機(jī)病毒。

總之，現(xiàn)在的計(jì)算機(jī)病毒都呈現(xiàn)出隱蔽性、欺騙性等復(fù)雜的特點(diǎn)，讓人們?cè)诤翢o(wú)警覺的情況下使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)遭到破壞。

5計(jì)算機(jī)病毒的預(yù)防措施

5.1引導(dǎo)型病毒的預(yù)防引導(dǎo)性病毒一般在啟動(dòng)計(jì)算機(jī)時(shí)，優(yōu)先獲得控制權(quán)，強(qiáng)占內(nèi)存。通常情況下，只要不用軟盤或者只用“干凈的”軟盤啟動(dòng)系統(tǒng)，是不會(huì)染上引導(dǎo)型病毒的。對(duì)軟盤進(jìn)行寫保護(hù)，則可以很好地保護(hù)軟盤不被非法寫入，從而不被感染上啟動(dòng)型病毒。但要保護(hù)硬盤的安全，除了從操作方面注意外，只有采取用軟盤來(lái)保護(hù)硬盤的措施。

5.2文件型病毒的預(yù)防文本論文由整理提供件型病毒的預(yù)防方法是在源程序中增加自檢及清楚病毒的功能。這種方法可以使得可執(zhí)行文件從一生成就具有抗病毒的能力，從而可以保證可執(zhí)行文件的干凈。自檢清除功能部分和可執(zhí)行文件的其他文件融為一體，不會(huì)和程序的其他功能沖突，也使得病毒制造者無(wú)法造出針對(duì)性的病毒來(lái)?？蓤?zhí)行文件染不上病毒，文件型病毒就無(wú)法傳播了。

5.3個(gè)性化的預(yù)防措施計(jì)算機(jī)病毒的感染總是帶有普遍性的或大眾化的，以使計(jì)算機(jī)病毒范圍盡可能的廣，所以有時(shí)一些個(gè)性化的處理可能對(duì)計(jì)算機(jī)病毒的預(yù)防或者免疫具有非常好的效果。如：給一些系統(tǒng)文件改名或擴(kuò)展名；對(duì)一些文件甚至子目錄加密。使得計(jì)算機(jī)病毒搜索不到這些系統(tǒng)文件。

5.4加強(qiáng)IT行業(yè)從業(yè)人員的職業(yè)道德教育關(guān)于計(jì)算機(jī)病毒的防治，除了從技術(shù)層面來(lái)加以維護(hù)和防治外，加強(qiáng)對(duì)計(jì)算機(jī)從業(yè)人員（在此指的是IT行業(yè)的“精英”，可以制造計(jì)算機(jī)病毒的高智商人群）的職業(yè)道德教育顯得也極其重要。如果他們有著很高的職業(yè)道德，他們就不會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全構(gòu)成威脅，令全世界計(jì)算機(jī)用戶為之緊張。反而可以可以在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域?yàn)槿祟愖鞒龇e極而巨大的貢獻(xiàn)。

5.5完善計(jì)算機(jī)病毒防治方面的法律法規(guī)在加強(qiáng)對(duì)計(jì)算機(jī)行業(yè)高智商從業(yè)人員進(jìn)行道德教育的同時(shí)，也應(yīng)該完善計(jì)算機(jī)病毒防治方面的相關(guān)法律法規(guī)，充分發(fā)揮法律法規(guī)的約束作用。目前我國(guó)已經(jīng)制定了《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全專用產(chǎn)品檢測(cè)和銷售許可證管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)，此外《中華人民共和國(guó)刑法》也對(duì)危害網(wǎng)絡(luò)安全的行為作出了規(guī)定和懲罰。超級(jí)秘書網(wǎng)

5.6加強(qiáng)國(guó)際交流與合本論文由整理提供作在經(jīng)濟(jì)全球化的宏觀背景下，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)世界早已融為一體，跨國(guó)進(jìn)行計(jì)算機(jī)病毒攻擊也已出現(xiàn)。為此，世界各國(guó)要本著維護(hù)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全運(yùn)行的高度，加強(qiáng)交流與合作，共同打擊計(jì)算機(jī)病毒犯罪，此舉已顯得刻不容緩。

6結(jié)語(yǔ)

隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，計(jì)算機(jī)給人類經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和社會(huì)活動(dòng)帶來(lái)更多便利的同時(shí)，也帶來(lái)了相當(dāng)巨大的安全挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)面臨著各種各樣的安全威脅，有來(lái)自網(wǎng)絡(luò)外面的攻擊，比如網(wǎng)絡(luò)黑客、計(jì)算機(jī)病毒等。因此合理有效的預(yù)防是防治計(jì)算機(jī)病毒最有效，最經(jīng)濟(jì)省力，也是最應(yīng)該值得重視的問(wèn)題。研究計(jì)算機(jī)病毒與預(yù)防有利于我們正確認(rèn)識(shí)、感知、防范計(jì)算機(jī)病毒的攻擊，以保護(hù)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全，使得計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)真正發(fā)揮其積極的作用，促進(jìn)人類經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和社會(huì)活動(dòng)的健康。

參考文獻(xiàn)：

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篇6

關(guān)鍵詞：施工索賠；合理規(guī)避；風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號(hào)：TU71 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2014）01-00-01

本論文主要是探討如何做好索賠工作，合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。在探討之前，必須樹立索賠工作所必需的一些基本意識(shí)和觀念，這主要是索賠意識(shí)、合同意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、以及成本觀念和時(shí)間觀念，解決認(rèn)識(shí)問(wèn)題：（1）索賠是正常的合同管理行為；（2）索賠要有正當(dāng)?shù)睦碛桑匆⒁馀e證的事實(shí)；（3）索賠要注意時(shí)效觀念。

一、運(yùn)用法律法規(guī)、通用條款簽定一個(gè)有利的合同是索賠成功的前提

凡是有經(jīng)濟(jì)頭腦的企業(yè)家都寧可不簽合同，也不簽一個(gè)不利于自己的合同。所謂“有利”的好合同，其中最重要的一環(huán)就是要有利于自己日后索賠，為此，在簽定合同時(shí)務(wù)必做到以下兩點(diǎn)，才能為履行合同時(shí)提供索賠成功的機(jī)會(huì)：（1）盡量為自己留下索賠的余地；（2）盡量使對(duì)方忽略履行合同時(shí)可能產(chǎn)生索賠的機(jī)會(huì)。

（一）充分運(yùn)用法律依據(jù)，保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。目前的建筑市場(chǎng)是僧多粥少的賣方市場(chǎng)，買方被動(dòng)，若自己起草合同文本業(yè)主犯疑通不過(guò)，但若用法律、法規(guī)依據(jù)，倒易減少業(yè)主擔(dān)心而能夠順利通過(guò)，尤其是在政府工程、外商投資工程上如寫上“按某某建委某某號(hào)工程款支付辦法支付”，則較容易通過(guò)。關(guān)于合同的起草權(quán)不要推讓，主動(dòng)承擔(dān)合同起草權(quán)，即使按規(guī)范起草對(duì)己方也是有利的。

（二）合理運(yùn)用“示范合同文本”條款。熟悉和掌握FIDIC合同及“示范文本”合同條款中有關(guān)索賠的條款，對(duì)成功進(jìn)行索賠有重要意義。一項(xiàng)索賠往往涉及到幾個(gè)合同條款，可以引證不同的條款來(lái)解釋，這就要求合同管理人員除了懂得工程技術(shù)和一定的索賠經(jīng)驗(yàn)外，還必須具有較高的熟悉和運(yùn)用合同條款的能力。在合同條款中，一般不會(huì)明確指出根據(jù)哪一條可以提出索賠要求，只有熟悉掌握合同條款的人才能適時(shí)發(fā)現(xiàn)，并指出索賠所依據(jù)的條款并及時(shí)抓住索賠的機(jī)會(huì)。

（三）在合同洽談中充分運(yùn)用合適的措詞來(lái)保護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益。1.關(guān)于總承包范圍的約定，直接影響到工期、造價(jià)的確定。2.關(guān)于工期的約定。3.關(guān)于質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量驗(yàn)收的約定。4.關(guān)于竣工標(biāo)準(zhǔn)的約定。5.關(guān)于工程價(jià)款形式的約定。6.有關(guān)工程價(jià)款支付方式的約定。7.有關(guān)部門結(jié)算方式的約定。8.關(guān)于材料、設(shè)備供應(yīng)的約定。

二、抓好合同履約的動(dòng)態(tài)管理，是索賠成功的基礎(chǔ)

一份再好的合同，如果不去認(rèn)真履約，那也不能獲取預(yù)期的效益，因此，認(rèn)真履約合同，按照貫標(biāo)要求，合同履約率應(yīng)達(dá)到100%，這是索賠成功的前提。

（一）抓好合同交底工作

1.全面交底：首先要從招標(biāo)書、投標(biāo)書、詢標(biāo)文件、合同文本、其它承諾等全面交底；其次，要對(duì)合同各版本的關(guān)系做全面交底，其目的就是要對(duì)有利的要落實(shí)、不利的要規(guī)避，明確管理目標(biāo)，落實(shí)管理責(zé)任，降低運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。2.全員交底：要從公司、相關(guān)部室、項(xiàng)目部及參與項(xiàng)目建設(shè)的各級(jí)管理人員做起，一一落實(shí)到每一個(gè)人員，真正做到橫向到邊，縱向到底。3.全過(guò)程交底：不僅簽定合同交底，當(dāng)出現(xiàn)補(bǔ)充材料、其他簽證問(wèn)題時(shí)，有關(guān)部門部門人員之間也要以書面材料的形式相互交底，如發(fā)生變更，不可能一個(gè)部門就能完全處理索賠，必須幾個(gè)或更多的部門協(xié)調(diào)一致進(jìn)行處理，因此，在合同實(shí)施過(guò)程中必須不斷地進(jìn)行溝通、協(xié)調(diào)。

（二）抓好合同履約中的過(guò)程管理，尤其是簽約后的各種“變更”或現(xiàn)場(chǎng)簽證

1.抓好合同履約的管理大綱。施工管理有施工組織設(shè)計(jì)，經(jīng)濟(jì)管理也應(yīng)該有經(jīng)濟(jì)組織設(shè)計(jì)，這個(gè)組織設(shè)計(jì)即是合同履約的管理大綱，其內(nèi)容應(yīng)該有工程進(jìn)度、效益指標(biāo)、質(zhì)量、安全等方面的目標(biāo)以及這些目標(biāo)的措施和組織分工，從管理大綱中可以看到各個(gè)不同層次以及各方面工作均落實(shí)到人并有時(shí)間要求的受控狀態(tài)。2.抓好“變更”的跟蹤工作。抓好“變更”的跟蹤工作，必須要明確兩個(gè)概念：首先是不是“大合同”概念，所謂“大合同”過(guò)程是指從項(xiàng)目招標(biāo)開始直到竣工結(jié)算業(yè)主付清工程款為止的全過(guò)程活動(dòng)。其次：是合同程序的時(shí)效概念，從法定程序上來(lái)說(shuō)，合同條款的后者有效于前者，因此，合同跟蹤就必須要以“補(bǔ)充協(xié)議”的形式，做好“變更”的再約定工作，從內(nèi)容上講，包括技術(shù)、材料、施工、質(zhì)量、安全等各個(gè)方面。

三、抓好合同原始資料的積累和對(duì)時(shí)效觀的重視是索賠成功的關(guān)鍵

（一）合同履約中的所有原始資料是舉證的依據(jù)，是索賠成功的依據(jù)和關(guān)鍵

主要應(yīng)積累三方面的資料：第一，建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)合同文本條款中所需的資料；第二，合同外政府、地方、行業(yè)管理部門的各種新法規(guī)、新規(guī)定；第三，項(xiàng)目履約過(guò)程中的各類原始資料。因?yàn)?，在?xiàng)目索賠過(guò)程中，如果沒有充分有效的原始資料，索賠的舉證是無(wú)力和無(wú)效的，而這些舉證的資料也只有靠平時(shí)點(diǎn)滴的有意識(shí)積累，才能形成。原始資料的積累要遵循兩個(gè)原則：A、及時(shí)有效。在己方有關(guān)人員對(duì)“變更”內(nèi)容作出全面、扼要、翔實(shí)并已簽字的前提下，要及時(shí)找甲方現(xiàn)場(chǎng)代表、監(jiān)理等有關(guān)人員簽字認(rèn)可。B、靈活多樣?，F(xiàn)場(chǎng)簽證可采取各種各樣靈活的方法，包括書面簽證、錄音、攝像等等。

（二）索賠的時(shí)效是索賠成功的先決條件

工程施工合同一定要明確索賠事件發(fā)生后多少時(shí)間內(nèi)向業(yè)主提出索賠意向通知，超過(guò)了合理的期限不例舉事實(shí)就意味著放棄索賠權(quán)利。作為業(yè)主是不會(huì)提醒你更不會(huì)補(bǔ)償你的，這一點(diǎn)必須引起足夠的重視。

綜上所述，施工索賠是一種跨學(xué)科的專業(yè)知識(shí)，負(fù)責(zé)索賠的人員必須具有施工索賠的意識(shí)觀念、專業(yè)的技術(shù)知識(shí)、合同管理知識(shí)與公關(guān)經(jīng)驗(yàn)等，善于從合同文件、條款及來(lái)往函件中找出矛盾，主動(dòng)地尋找機(jī)會(huì)，特別是報(bào)價(jià)時(shí)就應(yīng)充分考慮為后來(lái)的索賠留下機(jī)會(huì)。

參考文獻(xiàn)：

篇7

工程監(jiān)理制度,在國(guó)際上具有悠久的發(fā)展歷史。西方工業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家,無(wú)論在組織機(jī)構(gòu)和方法、手段方面,還是在法律制度上,都已形成了一個(gè)較為完善的監(jiān)理體系和運(yùn)行機(jī)制。工程監(jiān)理制度的產(chǎn)生,可以追溯到產(chǎn)業(yè)革命發(fā)生以前的16世紀(jì)。它的產(chǎn)生和演進(jìn)與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、建設(shè)領(lǐng)域的專業(yè)化分工、社會(huì)化生產(chǎn)相伴隨,并日趨完善。

1當(dāng)前通信工程監(jiān)理機(jī)制實(shí)施中的問(wèn)題分析

1.1工程監(jiān)理行政管理機(jī)關(guān)對(duì)監(jiān)理單位的資質(zhì)管理不規(guī)范企業(yè)資質(zhì)管理與個(gè)人執(zhí)業(yè)資格管理相脫節(jié)的現(xiàn)象,有的企業(yè)人證分離,有的企業(yè)注冊(cè)人員滿足不了資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求,還有的企業(yè)注冊(cè)人員大量流出,而其資質(zhì)卻未受到任何影響。對(duì)監(jiān)理市場(chǎng)中存在的出借出賣資質(zhì)資格、轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)、非法掛靠、監(jiān)理不到位等,業(yè)內(nèi)反映比較強(qiáng)烈。但由于對(duì)這些行為的認(rèn)定比較難,缺乏處罰依據(jù),一直沒有得到很好的解決。

1.2地方保護(hù)主義和監(jiān)理單位過(guò)度競(jìng)爭(zhēng),導(dǎo)致數(shù)量與工程監(jiān)理任務(wù)不協(xié)調(diào)地方保護(hù)主義一直影響著工程建設(shè)中的方方面面“,肥水不流外人田”,保護(hù)地方利益,層層阻擾外省外市監(jiān)理單位進(jìn)入自己的范圍開展業(yè)務(wù)。導(dǎo)致了各地的發(fā)展水平不平衡,進(jìn)而影響各地政策法規(guī)的不統(tǒng)一。經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海城市,建設(shè)項(xiàng)目多;經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的地區(qū),建設(shè)項(xiàng)目少;從而導(dǎo)致同資質(zhì)等級(jí)、不同地區(qū)的監(jiān)理單位,有的業(yè)務(wù)量大到自身無(wú)法消化,便臨時(shí)招兵買馬,所聘人員良莠不齊,甚至有的未受過(guò)專業(yè)監(jiān)理培訓(xùn),便倉(cāng)促上崗;而有的監(jiān)理單位卻因接不到監(jiān)理業(yè)務(wù),無(wú)法維持單位正常支出,導(dǎo)致人才的流失。同時(shí)有的地方政府為了保護(hù)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)設(shè)置進(jìn)入門檻,導(dǎo)致了政策設(shè)置的不合理和企業(yè)發(fā)展的不平衡。

1.3缺乏有效的行業(yè)監(jiān)管,人員素質(zhì)偏低大多數(shù)監(jiān)理單位人員來(lái)源于三種渠道:一是來(lái)自施工企業(yè);二是來(lái)自設(shè)計(jì)單位;三是來(lái)自企業(yè)的基建管理部門。行政主管部門為了開展監(jiān)理業(yè)務(wù),審批把關(guān)較松,造成了“監(jiān)理人員”并不完全符合法律所規(guī)定的“監(jiān)理工程師”的條件。監(jiān)理企業(yè)人員素質(zhì)普遍較低,缺乏適合項(xiàng)目管理的人才,尤其是經(jīng)濟(jì)、商務(wù)、管理、法律等方面的知識(shí)和能力不足。缺乏項(xiàng)目經(jīng)理,雙語(yǔ)人才,市場(chǎng)調(diào)研人才,方案設(shè)計(jì)和審查專家,經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)和投資估算人才,融資管理和企業(yè)管理人才,復(fù)合型人才和熟悉國(guó)際慣例的能從事國(guó)際工程項(xiàng)目管理的人才。由于對(duì)監(jiān)理企業(yè)定位影響和企業(yè)間不公平競(jìng)爭(zhēng),導(dǎo)致人員素質(zhì)低,結(jié)構(gòu)不合理,考核激勵(lì)機(jī)制不健全,培訓(xùn)費(fèi)用少,人員調(diào)動(dòng)困難,所以很難形成具有核心競(jìng)爭(zhēng)項(xiàng)目管理企業(yè)。由于相當(dāng)數(shù)量的監(jiān)理人員從業(yè)素質(zhì)能力不高,就難以避免對(duì)工程產(chǎn)生損害。

1.4工程項(xiàng)目監(jiān)理組織機(jī)構(gòu)不健全,崗位職責(zé)不明監(jiān)理單位在取得某個(gè)工程項(xiàng)目的建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)后,為順利完成業(yè)主委托的服務(wù)內(nèi)容,都要組織一個(gè)監(jiān)理班子來(lái)確定如何實(shí)施監(jiān)理目標(biāo)。通常在管理層次上分三個(gè)層次,決策層、中間控制層和作業(yè)層,根據(jù)對(duì)各個(gè)層次人員的要求制定崗位職務(wù)和職責(zé),選派監(jiān)理人員。一些工程項(xiàng)目的建設(shè)監(jiān)理組織機(jī)構(gòu)不健全,管理層次模糊,職責(zé)不明,運(yùn)作無(wú)章法。監(jiān)理單位單純?yōu)榱斯?jié)省監(jiān)理成本,在確定監(jiān)理人員數(shù)量時(shí)不考慮工程項(xiàng)目的施工密度和復(fù)雜程度,僅按專業(yè)各配一人。由于項(xiàng)目監(jiān)理人員偏少就容易形成管理層次模糊,崗位職責(zé)不明。這種情況不符合監(jiān)理工作科學(xué)、有序的工作原則和客觀規(guī)律性,因此很難達(dá)到預(yù)定的監(jiān)理目標(biāo)和效果。

2通信建設(shè)工程監(jiān)理法律制度完善策略探討

2.1進(jìn)一步完善我國(guó)通信工程建設(shè)法律機(jī)制

隨著加入WTO過(guò)渡期即將結(jié)束,我國(guó)建筑市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營(yíng)方式、服務(wù)模式等將進(jìn)一步與國(guó)際接軌。因此,我們應(yīng)利用加入WTO的有利條件,借鑒國(guó)際上先進(jìn)、科學(xué)的管理方法和經(jīng)驗(yàn),盡快轉(zhuǎn)變服務(wù)觀念,依據(jù)《公司法》的規(guī)定,改革企業(yè)制度,不斷完善建設(shè)工程監(jiān)理法律、法規(guī)、制度、合同文本和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等,積極提高企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力,開拓國(guó)際工程咨詢服務(wù)市場(chǎng),加快我國(guó)建設(shè)工程監(jiān)理行業(yè)的國(guó)際化程度。

2.2要積極推進(jìn)監(jiān)理行業(yè)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)一步完善和加入WTO后新形勢(shì)的發(fā)展需要,投資主體更趨多元化,工程建設(shè)管理體制改革逐步深化,社會(huì)和市場(chǎng)對(duì)監(jiān)理行業(yè)的需求在深度和廣度上都提出了更高的要求,為了適應(yīng)多層次、多專業(yè)的市場(chǎng)需求,調(diào)整監(jiān)理行業(yè)的組織結(jié)構(gòu)勢(shì)在必行。監(jiān)理行業(yè)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整的關(guān)鍵是,監(jiān)理企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身的實(shí)際情況,制定正確的企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略。有條件的大型監(jiān)理企業(yè)要在經(jīng)營(yíng)管理觀念、人才優(yōu)化組合、項(xiàng)目管理水平、新技術(shù)的研發(fā)能力方面有所創(chuàng)新,盡快與國(guó)際接軌,從而盡快成為能夠與國(guó)際咨詢顧問(wèn)公司相抗衡的工程項(xiàng)目管理型企業(yè),為社會(huì)提供全過(guò)程、全方位的項(xiàng)目管理咨詢服務(wù)。通過(guò)行業(yè)組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整,最終建立起大、中、小型監(jiān)理企業(yè)相對(duì)穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展的行業(yè)組織結(jié)構(gòu)體系。

2.3進(jìn)一步明確在實(shí)施階段實(shí)行工程強(qiáng)制性監(jiān)理

針對(duì)具體的工程項(xiàng)目,工程監(jiān)理的工作究竟覆蓋建設(shè)工程項(xiàng)目的哪些階段,是全過(guò)程還是僅實(shí)施的施工階段。我國(guó)工程監(jiān)理制度建立的目的是為了建設(shè)工程項(xiàng)目管理模式,其理論和方法適用于建設(shè)工程項(xiàng)目策劃、實(shí)施和運(yùn)營(yíng)的各個(gè)階段,即覆蓋全過(guò)程。但是從我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)工程監(jiān)理的要求來(lái)看,工程監(jiān)理范圍僅覆蓋項(xiàng)目實(shí)施的施工階段,即是在施工階段實(shí)行強(qiáng)制性監(jiān)理。工程監(jiān)理法律法規(guī)需要進(jìn)一步明確施工階段實(shí)行工程強(qiáng)制監(jiān)理,主要應(yīng)該包括:明確施工階段監(jiān)理的法律地位、強(qiáng)制監(jiān)理的范圍、監(jiān)理的義務(wù)、責(zé)任和權(quán)限等;進(jìn)一步明確各參與方的責(zé)、權(quán)、利,規(guī)范各方的行為,正確理解建設(shè)工程項(xiàng)目全過(guò)程監(jiān)理與施工階段強(qiáng)制性監(jiān)理的關(guān)系,消除片面、消極的觀點(diǎn)。

篇8

關(guān)鍵詞： 合譯 獨(dú)譯 搶譯

在譯界，翻譯標(biāo)準(zhǔn)的制定以及譯者的任務(wù)的提出都有一個(gè)默認(rèn)的前提，即譯者是一個(gè)人。但是，不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前流通的許多譯本并非由單獨(dú)的譯者所譯，而是涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的譯者。由于譯者能力和風(fēng)格的差異，翻譯質(zhì)量不容易得到保證，合作翻譯曾是搶譯的代名詞，作為翻譯的操作方法始終被受到排斥，至今尚未引起譯界足夠的重視。但是，合作翻譯本質(zhì)上并非搶譯，因?yàn)槿绻麚Q個(gè)角度，把審譯工作也加在翻譯過(guò)程當(dāng)中，那么幾乎所有出版的譯本都是合作翻譯的結(jié)果。簡(jiǎn)單地將合譯等同于搶譯而加以否定是輕率的，因此，本文結(jié)合合譯歷史和現(xiàn)狀對(duì)合譯加以闡釋，以期令合譯得到較為全面的認(rèn)識(shí)。

一、合譯歷史以及譯界態(tài)度

合作翻譯，也可稱合譯，其存在早有歷史。在西方翻譯史上，最早的《圣經(jīng)》翻譯本，即《七十子希臘文本》，即由七十二位譯者合譯而成。由于參與翻譯的人員眾多，而且分散作業(yè)，容易出現(xiàn)用詞混亂、理解偏離等情況。為了使民眾相信譯本精確地轉(zhuǎn)達(dá)了上帝的言語(yǔ)，斐洛①提出只有神學(xué)者才有權(quán)翻譯《圣經(jīng)》，理由是只有他們才可通上帝，如此，合作翻譯的譯文才會(huì)是完全相同的。但是，“無(wú)論受到上帝多大的感召，動(dòng)筆時(shí)還得由譯者來(lái)選詞造句，因而有可能曲解原意……在轉(zhuǎn)化成譯文時(shí)，也可能出現(xiàn)主觀隨意的問(wèn)題”（譚載喜，2004）。因此，按照斐洛的觀點(diǎn)，譯者在詞序和措辭等方面采取死譯，這樣的譯文的可讀性可想而知。

在現(xiàn)代，某些出版社為了趕出版速度，迅速占領(lǐng)引進(jìn)作品的銷售市場(chǎng)，往往召集數(shù)位譯者同時(shí)合譯一部作品。細(xì)心的讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，如由幾人合譯，“常常出現(xiàn)‘合譯’而不‘合一’的現(xiàn)象，如人名地名不統(tǒng)一，有些典故前后注釋得不同，或者前面不注，后面來(lái)注，或者前后重復(fù)注”（余中先，2004），語(yǔ)言不流暢，風(fēng)格與原文差異很大，甚至意義也不能忠實(shí)于原文，總體質(zhì)量較差。這樣的譯本就是所謂的搶譯。搶譯之所以深受指責(zé)，原因主要是：由于時(shí)間緊迫，組織翻譯的人員對(duì)于譯者的考慮不成熟，往往請(qǐng)隨便幾個(gè)會(huì)翻譯的人一起翻譯，而譯者出于自身能力的限制或者時(shí)間限制，而無(wú)法保證譯作的質(zhì)量。

正因?yàn)槿绱?，譯界對(duì)于合作翻譯始終是排斥的。在合譯時(shí)，如果要做到全文完全一致，只怕譯者們只能在句子及文章結(jié)構(gòu)、措辭等方面采取死譯，但這樣的譯文可讀性極差，如《七十子圣經(jīng)》。而如果要令譯文可讀性強(qiáng)，那么譯文就不可避免地會(huì)產(chǎn)生或大或小的出入，總也不能達(dá)到叫人十分滿意的效果。

但是，盡管有著這種種的不利影響和批評(píng)，合作翻譯并沒有因此而絕跡，而且翻譯史上也不乏合作翻譯獲得成功的例子。隨著信息社會(huì)的到來(lái)，合作翻譯有逐漸頻繁使用起來(lái)的趨勢(shì)。

二、合譯本質(zhì)

要探討合譯，我們就要重新樹立認(rèn)識(shí)前提，即同一部作品，并非只有一人能翻譯（這一點(diǎn)，可以從一部作品在不同時(shí)期有不同重譯本的現(xiàn)象中得以證明），而且，除了某些風(fēng)格特點(diǎn)特殊的文學(xué)作品之外，大部分作品（文學(xué)作品或者應(yīng)用文文本）的風(fēng)格并不是那么難掌握。

所謂合譯，顧名思義，是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的譯者共同承擔(dān)一個(gè)翻譯任務(wù)。但是譯者的職責(zé)對(duì)于這些譯者同樣有用。真正意義上的合譯并非多個(gè)譯者將各自的工作進(jìn)行簡(jiǎn)單相加。與獨(dú)譯相比，合作的目的同樣是為了翻譯出最好的譯文。為了使譯文達(dá)到預(yù)定的效果，其中必定要涉及譯者分工、合作、互補(bǔ)及統(tǒng)籌的工作。

按照譯者參與人數(shù)，又可以簡(jiǎn)單分為雙人合譯和多人合譯。多人合譯，可以包含雙人合譯。在文學(xué)領(lǐng)域通常用于出版作品合集（同一作者，或不同作者）之時(shí)，多部作品分由多個(gè)譯者負(fù)責(zé)，如大中華文庫(kù)的典籍英譯；同時(shí)也可以用于工作量大的應(yīng)用文本翻譯，這種應(yīng)用文翻譯的合作翻譯最常見于翻譯公司以互聯(lián)網(wǎng)為平臺(tái)，將翻譯文本分成若干小的文本，由多個(gè)譯者分領(lǐng)任務(wù)進(jìn)行翻譯。本論文主要探討雙人合譯。

在文本質(zhì)量的要求上，合譯的目的同獨(dú)譯的目的是一樣的。但是，與后者相比，合譯往往要顯示出時(shí)間上的優(yōu)勢(shì)，或者比單個(gè)譯者智力能力更佳的優(yōu)勢(shì)。合譯過(guò)程通常會(huì)分為初譯稿、修改稿及終稿。單個(gè)譯者翻譯整部作品，同樣須經(jīng)歷這些過(guò)程，但是以單人的力量，在時(shí)間上是不占優(yōu)勢(shì)的。

雙人譯者可以采取的合作形式可以多種多樣：

1.分別翻譯，最后統(tǒng)籌。此種合作方式的前提通常是兩位譯者均為精通雙語(yǔ)的譯者。二人分別作業(yè)，將分譯的稿件加以統(tǒng)籌。這種做法的好處是，兩人分譯，翻譯速度加倍，同時(shí)，在遇到難譯之處，可以協(xié)商解決。但是，缺點(diǎn)在于，兩人的詞匯使用不同，風(fēng)格可能有差異。因此，解決的辦法是，在翻譯之前，兩位譯者需達(dá)成某些共識(shí)，制定好標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)原著有總體的把握，建立術(shù)語(yǔ)表，將主要的術(shù)語(yǔ)和專有名詞等羅列出來(lái)，以便統(tǒng)一使用。合譯之后，仍然需要一位或兩位譯者同時(shí)審譯，進(jìn)行統(tǒng)籌，最終定稿。

2.一人譯初稿，一人審譯統(tǒng)籌。審譯的角色在于修改、潤(rùn)色，檢查譯文連貫性，從讀者的角度來(lái)看譯文，這樣可以起到“旁觀者清”的審查效果。楊憲益、戴乃迭夫婦翻譯的《紅樓夢(mèng)》采取的便是這種合作方法。對(duì)于中國(guó)名著的翻譯，尤其是《紅樓夢(mèng)》的翻譯，有人說(shuō)，最好是由中外譯者合作，否則單純的中國(guó)紅學(xué)家和單純的外國(guó)人，都無(wú)法將其翻譯好。據(jù)楊憲益老先生曾提到：“說(shuō)我是翻譯家，其實(shí)我愛人才是翻譯家。都是我把初稿翻譯出來(lái)，交給她加工，她費(fèi)的力氣比我的還大。”②

計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的存在給合譯提供了良好的輔助手段，術(shù)語(yǔ)或?qū)Ｓ忻~的統(tǒng)一這個(gè)大問(wèn)題得以解決。某些翻譯軟件能夠記錄譯者翻譯的歷史語(yǔ)料，因而在翻譯一部作品的譯者當(dāng)中，如果其中一位已經(jīng)準(zhǔn)確翻譯出某個(gè)單詞或術(shù)語(yǔ)，那么這個(gè)詞語(yǔ)或者習(xí)語(yǔ)的譯文將自動(dòng)存儲(chǔ)到語(yǔ)料庫(kù)中，而其后再次出現(xiàn)此類文字時(shí)，后面的譯者就可以直接使用語(yǔ)料庫(kù)中的譯文，從而最大可能地統(tǒng)一整個(gè)翻譯任務(wù)當(dāng)中的措辭。

3.一位雙語(yǔ)譯者加上一位單語(yǔ)專業(yè)人士。將單語(yǔ)使用者列入合譯人員之中，并非全無(wú)理由。單語(yǔ)使用者獨(dú)自一人自然是不能做翻譯的，但是在合作翻譯過(guò)程中卻是可以說(shuō)得通的。最典型的例子就是林紓。林紓本身并不通外文，而是借助了多位口譯者之力而譯出譯文。我們?nèi)匀环Q林紓為譯者，這是合作翻譯中才會(huì)出現(xiàn)的現(xiàn)象。在現(xiàn)代社會(huì)當(dāng)中，當(dāng)一位雙語(yǔ)譯者在遇到自己并不十分擅長(zhǎng)的翻譯任務(wù)時(shí)，除了拒絕翻譯之外，還有一個(gè)辦法，就是依靠另一位該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的人士，在其輔助之下，譯文能夠更忠實(shí)于原文。

三、合譯適用領(lǐng)域

合作翻譯主要是用來(lái)彌補(bǔ)單人翻譯的不足，同時(shí)滿足翻譯任務(wù)的效率要求。結(jié)合翻譯實(shí)踐和合譯的本質(zhì)來(lái)看，合譯亦不可濫用，在無(wú)限制的條件下，自然以獨(dú)譯為優(yōu)，但不能排除不得不使用合譯的特殊情況：

1.時(shí)效性強(qiáng)的原文

文學(xué)作品歷久彌新，常隨著時(shí)間的推移獲得新的意義，但是科技類文章，除了作為史料之外，更講求的是時(shí)效性。關(guān)注國(guó)內(nèi)外科技發(fā)展?fàn)顩r，實(shí)時(shí)報(bào)告近期相關(guān)學(xué)科的進(jìn)展，都是越快得到信息越好，因此，時(shí)效性是此類文章翻譯的重點(diǎn)。

這種翻譯對(duì)譯文的產(chǎn)出速度有較高的要求。如將合同翻譯成為另一種文字；或國(guó)家政策性文本即將，需要譯文同時(shí)發(fā)出；也可以是科技信息類：超過(guò)某個(gè)時(shí)間階段，“新”的信息便很快變成了“舊”的。這樣看來(lái)，這種翻譯方式確實(shí)有“搶先”的味道。但是，由于時(shí)間緊迫所導(dǎo)致的結(jié)果往往是翻譯質(zhì)量不能保障。翻譯之所以為翻譯，更由于它要求譯文對(duì)于原文來(lái)說(shuō)具有全面性、準(zhǔn)確性。因此，在處理時(shí)效性原文的翻譯時(shí)，譯者始終要把質(zhì)量放在首位。否則，翻譯就不成其為翻譯了，而是胡譯、亂譯。

2.專業(yè)性強(qiáng)的原文

作為翻譯人員，常常會(huì)遇到這樣的難題：原文專業(yè)性很強(qiáng)。這種原文通常來(lái)自科技類翻譯文章和書籍，如醫(yī)學(xué)、物理學(xué)、建筑類、機(jī)械類。外界常以為譯者是全能的，任何文體都可以翻譯。遇到這種情況，譯者要么明確拒絕翻譯任務(wù)，要么只好硬著頭皮上。但是，為了翻譯質(zhì)量考慮，作為翻譯者應(yīng)該了解相關(guān)的專業(yè)知識(shí)之后再去翻譯，這是對(duì)委托人負(fù)責(zé)，也是對(duì)原作和讀者負(fù)責(zé)。以英語(yǔ)為例，此時(shí)，譯者可以詢問(wèn)相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域人員，尤其是該領(lǐng)域內(nèi)懂得英文的學(xué)習(xí)者。他們的英語(yǔ)表達(dá)或許不及英語(yǔ)專業(yè)者，但是對(duì)于其本專業(yè)的知識(shí)和術(shù)語(yǔ)，他們要精通得多，如能令二者結(jié)合，有助于譯者理解，翻譯出來(lái)的才會(huì)是比較地道的、可讀性較強(qiáng)的譯本。

3.篇幅長(zhǎng)的原文

對(duì)于大部分的作品，獨(dú)譯要產(chǎn)出好的譯本，需要耗費(fèi)譯者一人大量的心血，耗時(shí)耗力而且時(shí)效性很差。而如法律文書、科技文獻(xiàn)、外國(guó)論文集等文獻(xiàn)，篇幅較大，而不涉及太多作者的主觀風(fēng)格因素，在考慮過(guò)作品內(nèi)容整體性、贊助者意圖、時(shí)間要求、讀者可接受性之后可以分配給多個(gè)譯者翻譯。此種合譯，如有審譯員做統(tǒng)籌，則譯文效果更佳。

結(jié)語(yǔ)

翻譯的步驟有多重，紛繁復(fù)雜，小而不可少。一部譯作得以面世，不論此翻譯是由多人合作或雙人合作，還是單人翻譯，其實(shí)都需要經(jīng)過(guò)這許多的程序。合譯并不意味著粗制濫造，但因?yàn)樯婕岸嗳撕献?，譯者的能力和風(fēng)格多少有些差異，這對(duì)于翻譯風(fēng)格要求較高的文本，是有一定劣勢(shì)的。相對(duì)而言，獨(dú)譯在把握原譯者的總體內(nèi)容、語(yǔ)言風(fēng)格和文字表達(dá)的一致性上顯然是有著更多的優(yōu)勢(shì)，但同時(shí)增加了譯者的時(shí)間和心力付出，翻譯難度自然不低。古今中外，單人譯者踽踽數(shù)載而成一部作品，一方面可說(shuō)明譯者嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ鲬B(tài)度，另一方面數(shù)載而成的譯作也難以成書發(fā)行，也說(shuō)明了獨(dú)譯者的勢(shì)單力薄。合譯因?yàn)榧娙酥?，在有些時(shí)候能夠起到獨(dú)譯無(wú)法達(dá)到的效果。在如今的信息社會(huì)，許多文本的翻譯都強(qiáng)調(diào)時(shí)效性，因而合譯現(xiàn)象是無(wú)法消除的。既然無(wú)法消除，與其純粹指責(zé)，不如對(duì)此現(xiàn)象加以重視，并給予相應(yīng)的指導(dǎo)，這對(duì)于得到較好的譯本，無(wú)疑有促進(jìn)作用。

注釋：

①?gòu)氖隆妒ソ?jīng)》翻譯最早的一位有影響力的理論家.

②人民網(wǎng)..

參考文獻(xiàn)：

［1］譚載喜.西方翻譯簡(jiǎn)史［M］.北京：商務(wù)印書館，2004，（12）：22-23.

［2］余中先.重譯與合譯中的利弊［N］.人民日?qǐng)?bào)，2004，（09）.

篇9

關(guān)鍵詞:合同解釋/理性第三人/社會(huì)公共利益/自由裁量權(quán)

內(nèi)容提要:法官對(duì)合同的解釋無(wú)法脫離其能動(dòng)性,而主觀性的解釋須以客觀性為目的。因而，法官主觀解釋合同時(shí)應(yīng)采取兩個(gè)規(guī)則:一是以私人利益為衡量標(biāo)準(zhǔn),以理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，二是以社會(huì)公共利益為衡量標(biāo)準(zhǔn),以公平、正義、誠(chéng)信原則為判斷原則。同時(shí)還對(duì)法官的能動(dòng)性予以下列限制：首先，在法官在適用理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)盡量避免以所謂的“理性第三人”之名而做出的偏離締約人真意的解釋。其次，法官在合同解釋中的自由裁量權(quán)要受合同解釋規(guī)則、合同文本內(nèi)容、法官職業(yè)共同體之規(guī)則、公平正義、誠(chéng)信諸基本原則的限制。

在交易中,合同當(dāng)事人在合同中所使用的語(yǔ)言有時(shí)并不能充分表達(dá)他們所要表示的意思,諸如語(yǔ)句含義模糊或有歧義,或是訂立合同時(shí)沒有考慮某些重要事項(xiàng)。如果當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議,就需要對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行解釋。故合同的解釋非常重要。而我國(guó)現(xiàn)行《合同法》僅就合同解釋作出了一些簡(jiǎn)單的規(guī)定。目前,我國(guó)學(xué)者對(duì)于合同解釋日漸重視起來(lái),其研究日漸深入,總結(jié)我國(guó)學(xué)者的研究可以發(fā)現(xiàn),我國(guó)民法學(xué)者對(duì)于合同解釋的論述多從實(shí)用主義、功利主義的角度,從工具理性的角度出發(fā),旨在解決的是實(shí)踐中出現(xiàn)的合同解釋具體規(guī)則的適用問(wèn)題。不過(guò),與國(guó)外相較,大陸民法學(xué)者似乎在關(guān)于合同解釋的學(xué)理研究上有所不足。缺乏理論的指導(dǎo),必將導(dǎo)致實(shí)踐的盲目性與隨意性。因而本文針對(duì)合同解釋過(guò)程中的法官能動(dòng)性的發(fā)揮及其限制進(jìn)行探討,以期對(duì)實(shí)踐有所裨益。

一、合同解釋離不開法官的能動(dòng)性

“法官在日常實(shí)踐中最重要的是對(duì)文本的解釋工作,”[1]文本的解釋將直接關(guān)系到法官各項(xiàng)工作的順利進(jìn)行。但是,文本的解釋又決非是可以輕易完成的小事。法律文本解釋的難度已經(jīng)在各個(gè)國(guó)家中得到了表現(xiàn),正如英國(guó)的P.S.阿蒂亞所指出:“合同解釋決不是形式上或技術(shù)性的服務(wù),它是法院必然要遇到的、最難應(yīng)付的任務(wù)之一?！盵2]由此看出,認(rèn)真理解合同的內(nèi)容并解釋合同是法官日常實(shí)踐中最重要的、最難應(yīng)付的卻又必然遇到的問(wèn)題。雖然各國(guó)已經(jīng)在立法上明確規(guī)定了關(guān)于合同解釋的規(guī)則,但是也正如國(guó)內(nèi)外學(xué)者早已指出的,“所有的法律體系都已為法官們規(guī)定了準(zhǔn)則或比較粗線條的方法,以幫助他們解釋合同,但它們?cè)趯?shí)踐中沒有很大的幫助,一般而言,法官通常的感覺會(huì)告訴他如何去做?！盵3]“實(shí)際上對(duì)這些原則的具體操作者法官而言,這些原則對(duì)于解決尋求雙方當(dāng)事人意愿的問(wèn)題,只能提供一般的總體性的方法。”由此可見,即使是最詳盡的規(guī)則提供,也無(wú)法幫助法官進(jìn)行一切案件的具體判斷,這也是人們所認(rèn)識(shí)的關(guān)于理性萬(wàn)能主義的缺陷。

因而盡管各國(guó)在立法上已對(duì)合同解釋的規(guī)則有所規(guī)定,但是這些規(guī)則針對(duì)于具體的案件而言過(guò)于抽象化、原則化,并不具有較強(qiáng)的操作性,給法官提供的僅是路徑指引,而非具體的操作規(guī)則。歸根結(jié)底,合同解釋將最終由法官進(jìn)行主觀操作,也就是說(shuō)，在合同解釋過(guò)程中,法官的能動(dòng)性將對(duì)合同的解釋具有決定性作用。按照解釋學(xué)者的通識(shí)，要求解釋者抹去其主觀性是荒謬的,解釋者的鮮明個(gè)性是解釋的必要條件;[5]伽達(dá)默爾的哲學(xué)解釋學(xué)亦認(rèn)為,任何理解都是一種歷史性的存在,都以某種先定性的思想結(jié)構(gòu)為出發(fā)點(diǎn),這即一定歷史條件下傳統(tǒng)所保留的見識(shí)———成見,它構(gòu)成了理解的基礎(chǔ)。這里,所謂成見,即運(yùn)用于合同解釋中,即為法官的能動(dòng)性?！敖忉屨叩某梢娛墙忉尩幕A(chǔ)之一,而不是一種必須克服的消極因素或障礙?！盵6]

上述學(xué)者們的見解表明：合同解釋與其他任何文本的解釋一樣,是一個(gè)重新構(gòu)造的過(guò)程,在這樣一個(gè)重新構(gòu)造的過(guò)程中,存在兩方面的基礎(chǔ)性因素:一是法官即解釋者的精神底蘊(yùn);一是合同當(dāng)事人蘊(yùn)藏于合同文本的精神底蘊(yùn)。而在這樣兩個(gè)關(guān)鍵性因素的作用下,合同的解釋得以順利開展,則需通過(guò)兩者的意思交流,即伽達(dá)默爾所稱的“解釋者的成見與解釋對(duì)象的內(nèi)容能夠融合在一起,才會(huì)出現(xiàn)真正的理解”,為此伽達(dá)默爾賦予其名稱為“視界融合”。[7]

視界融合的場(chǎng)景為法官、當(dāng)事人甚至法治社會(huì)所共同期盼的,但是在大多數(shù)情形下,視界的融合極為不易,其原因首先在于語(yǔ)言自身的局限性,“語(yǔ)言不是水晶,透明而又穩(wěn)定不變,它是活動(dòng)著的思想的外衣,會(huì)隨著被用于不同的環(huán)境和時(shí)間而急劇改變其風(fēng)格和內(nèi)容?！盵8]德國(guó)學(xué)者卡爾·拉倫茨亦有相同的感悟:“語(yǔ)言是一種不斷變化的,具有適應(yīng)能力的,常常充滿歧義的表達(dá)工具”?！胺▽W(xué)主要在理解語(yǔ)言表達(dá)及其規(guī)范性意義”,而“理解的必要前提是:感官性地掌握(語(yǔ)音或文字的)媒介”。[9]某個(gè)表達(dá)方式的意義可能隨著它所處的不同的上下文,它所指的不同情況以及說(shuō)話者所屬的階層獨(dú)有的表達(dá)特點(diǎn)而有不同的意義。這是作為表達(dá)工具的語(yǔ)言的本質(zhì)屬性;承認(rèn)歧異性是自然語(yǔ)言的固有屬性和必然要求就意味著,在訂立合同的過(guò)程之中,當(dāng)事人借助語(yǔ)言來(lái)做出判斷、表達(dá)思想、接受信息,進(jìn)行意思的生成、表達(dá)和反饋,就必將產(chǎn)生數(shù)個(gè)當(dāng)事人真實(shí)意思的“摹本”。如何去除這些“摹本”中的加工、虛構(gòu)和扭曲,探求當(dāng)事人的真意,就成為一項(xiàng)普遍而復(fù)雜的工作了?；诤贤谜Z(yǔ)的歧異性,合同解釋的普遍性被確立,乃至于“全部的法律文字原則上都可以,并且也需要解釋……只要法律、法院的判決、決議或契約不能全然以象征性的符號(hào)來(lái)表達(dá),解釋就始終必要”[10]。視界融合不易的另一個(gè)原因是與合同文本產(chǎn)生的歷史情境相關(guān)。法國(guó)解釋學(xué)者利科爾曾指出:文本與它的語(yǔ)境之間的這種大變動(dòng),是影響文本與作者與讀者主觀性之間關(guān)系大變動(dòng)的關(guān)鍵。文本脫離了具體的歷史情境,人們對(duì)它就可以有無(wú)限多樣的閱讀。[11]視界融合不易的最后一個(gè)原因是與法官與當(dāng)事人的精神底蘊(yùn)存在的當(dāng)然差異性緊密相關(guān)。法官與合同當(dāng)事人畢竟屬于不同的主體,兩者精神世界有差異是必然的,這也會(huì)導(dǎo)致合同解釋時(shí)視界難以融合。

在人們可以對(duì)合同文本進(jìn)行無(wú)限多樣的閱讀中,作為權(quán)威的裁判者———法官所起到的作用十分關(guān)鍵。在法官與文本各自的視界無(wú)法順利融合時(shí),究竟誰(shuí)的視界會(huì)在合同解釋中占主導(dǎo)地位，即哪方主體為有權(quán)解釋者?無(wú)疑在裁判階段，當(dāng)視界無(wú)法融合時(shí)，法官的主觀視界將起到的關(guān)鍵或決定性作用。由此,將產(chǎn)生一個(gè)極為重要的問(wèn)題:既然法官進(jìn)行合同解釋是以主觀的或自由裁量權(quán)的發(fā)揮為前提,那么透過(guò)法官這一系列的主觀操作,如何保證其對(duì)合同解釋的客觀性?當(dāng)然,“絕對(duì)的最終知識(shí)這種意義上的客觀性是無(wú)法達(dá)到的”，[12]但我們卻不能以此為借口放棄對(duì)客觀性的追求。因?yàn)椤敖忉屨邞?yīng)在解釋規(guī)則的幫助下尋求接近客觀的正確的意義,而不是任意解釋”。[13]依此,接近客觀的正確的意義的解釋是可以也可能尋得。既然如此,在視界融合出現(xiàn)障礙時(shí),法官們尋求這種接近客觀的意義的解釋方法是什么?

二、法官主觀解釋合同的兩項(xiàng)規(guī)則

已如前述,既然視界融合的障礙不可避免，法官不能因?yàn)檫@些原因的阻礙而放棄探求合同當(dāng)事人的真意,而意思主義解釋所強(qiáng)調(diào)的對(duì)個(gè)人真意的探求無(wú)法作到的。意思主義的缺陷漸漸暴露,取而代之的是表示主義的興起。表示主義以其可以察明的表示于外的客觀意思為考察對(duì)象,具備實(shí)踐之可操作性與理論上對(duì)相對(duì)人之信賴?yán)姹Ｗo(hù),因而法官之視角由表意人轉(zhuǎn)換到相對(duì)人立場(chǎng)實(shí)為自然之事。即便如此,表示主義亦非毫無(wú)爭(zhēng)議可言,對(duì)表述于外的客觀意思,同樣存在著進(jìn)行無(wú)限多樣的閱讀的可能。這意味著表示主義依然無(wú)法徹底清除視界融合的障礙,上述之無(wú)法視界融合的難題依然存在。本文認(rèn)為,法官在解釋合同時(shí)，應(yīng)采取兩個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn):一是以私人利益為衡量,以理性第三人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷;一是以社會(huì)公共利益為衡量,以公平、正義、誠(chéng)信原則為判斷原則，以下分別說(shuō)明。

(一)“理性第三人”標(biāo)準(zhǔn)

理性第三人又稱為理智第三人、公道第三人、通情達(dá)理第三人等等,這些稱呼表明了該第三人之必備要素:理性。所謂理性第三人標(biāo)準(zhǔn),指的是當(dāng)事人就合同的條款發(fā)生歧義時(shí),法院拋開當(dāng)事人以一個(gè)通情達(dá)理的第三人的地位看他如何理解合同條款的內(nèi)容,并以該第三人理解的意思為確定的標(biāo)準(zhǔn)。海因·克茨對(duì)此有過(guò)精辟的說(shuō)明：“假設(shè)他們之外的一個(gè)公道的人處在聽者的位置上,并且根據(jù)他能意識(shí)到的其他所有的相關(guān)情況下該用語(yǔ)的意思的理解,則該人所提供的用語(yǔ)意思才可以采用”。[14]威林斯頓在其所主持的《合同法重述》中也闡明：“合同解釋不能依賴于任何一方的主觀意圖,應(yīng)依照熟悉該事項(xiàng)情況的理智之人的標(biāo)準(zhǔn)解釋。”盡管在理論上對(duì)理性第三人的界定沒有疑義，但是,對(duì)于該理性第三人標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用,在具體的案件中其形成或構(gòu)造卻各有不同。而且無(wú)論理性第三人標(biāo)準(zhǔn)怎樣,始終都必須以法官的構(gòu)造為準(zhǔn),也即,該理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)現(xiàn)行合同法中規(guī)定的甚少,并未予以明確詳細(xì)的界定,而只是提供一些用以尋求并構(gòu)造該第三人標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)性規(guī)范。如我國(guó)《合同法》第125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款有爭(zhēng)議的,應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以誠(chéng)實(shí)信用原則,確定該條款的真實(shí)意思”。但這僅僅是合同解釋的原則,而同法第61條、第62條的規(guī)定可視為合同的補(bǔ)充解釋，此外,現(xiàn)行法律對(duì)法律行為解釋沒有詳盡的規(guī)定。觀察我國(guó)現(xiàn)行合同法對(duì)合同解釋的規(guī)定可以看出，一方面，它要求從合同的文義等客觀情況入手，探究合同當(dāng)事人的真實(shí)意愿；另一方面，在合同因受欺詐、脅迫、乘人之危、錯(cuò)誤等原因?qū)е庐?dāng)事人訂約時(shí)意思表示不真實(shí)，對(duì)合同爭(zhēng)議條款進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)充分考慮當(dāng)事人內(nèi)心真意，而不能片面強(qiáng)調(diào)它們表現(xiàn)于合同文詞外部的意思，此時(shí)，應(yīng)采取主觀主義原則解釋合同爭(zhēng)議條款。此即采取的是主觀主義的標(biāo)準(zhǔn)，但條款的真實(shí)意思又是通過(guò)語(yǔ)言文詞等客觀情況表現(xiàn)于外部的，因此，我國(guó)《合同法》采取了以客觀主義標(biāo)準(zhǔn)來(lái)探求合同條款真實(shí)意思的合同解釋原則，即以主觀主義為主，客觀主義為輔的合同解釋原則。

從合同法規(guī)定的這些模糊性的解釋原則中,我們無(wú)法得出理性第三人標(biāo)準(zhǔn)的確定性內(nèi)涵和外延,但是這些原則卻給我們提供了引導(dǎo)路徑,它是法官構(gòu)筑理性第三人的基礎(chǔ)。這也正是貝蒂所稱的：“解釋者可以在解釋規(guī)則的幫助下尋得接近客觀解釋的正確意義”。[15]

值得指出的是:法官以理性第三人標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合同的解釋,與下文即將述及的以社會(huì)公共利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的合同解釋,更多的是從保護(hù)合同當(dāng)事人的私人利益,其的目的是使?fàn)幾h的合同盡量有效(即有效解釋原則),以發(fā)揮合同的經(jīng)濟(jì)效用,保證合同當(dāng)事人的利益,使資源的配置達(dá)到帕累托最優(yōu)。

(二)社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)

社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn),是與合同解釋之表示主義聯(lián)系在一起的。而此二者均可歸為私法社會(huì)化之現(xiàn)象。所謂私法社會(huì)化,指的是20世紀(jì)開始之后西方民法重視對(duì)社會(huì)本位、社會(huì)公共利益的體現(xiàn),這種體現(xiàn)被歸納為一種趨勢(shì)或稱為社會(huì)本位,或稱為私法社會(huì)化。這樣一種社會(huì)化趨勢(shì),必然反映于合同制度上,因而法官的解釋出現(xiàn)了社會(huì)公共利益的標(biāo)準(zhǔn)。但這一標(biāo)準(zhǔn)終究還是非常模糊、難以界定的概念,所以,在進(jìn)行合同解釋時(shí)人們又借助合同的公平正義、誠(chéng)信原則予以實(shí)現(xiàn)。

1.合同正義。現(xiàn)代社會(huì)，合同解釋由探求當(dāng)事人的真意,趨向于產(chǎn)生法官所希望的法律效果,即根據(jù)“當(dāng)事人意愿，訂立公平和符合社會(huì)利益的合同”[16]。我國(guó)學(xué)者的研究也證實(shí)：“如果說(shuō)19世紀(jì)的法官在當(dāng)事人契約爭(zhēng)議時(shí)千方百計(jì)尋找當(dāng)事人的真實(shí)意志的話,那么現(xiàn)代各國(guó)司法實(shí)務(wù)中,隨意思自治的衰落,法庭對(duì)上述法定原則的適用不得不采取靈活的辦法,雖然從表面上來(lái)看,法庭也總是裝模做樣的尋求當(dāng)事人的意愿,但事實(shí)上其判決總是更多的建立在公平的基礎(chǔ)上”。[17]這表明法院考慮的不僅僅是當(dāng)事人賦予合同僅僅以詞語(yǔ)的含義,而且同時(shí)關(guān)注合同內(nèi)容的公平正義性。

這樣一種在立法、司法、學(xué)理上對(duì)公平正義的追求,源于社會(huì)對(duì)公平正義的渴求。由于自由資本主義的初期,社會(huì)更關(guān)注的是經(jīng)濟(jì)效率、個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn),但是當(dāng)自由資本主義的初級(jí)生產(chǎn)機(jī)器被壟斷資本主義代替后,經(jīng)濟(jì)效率在盛行的同時(shí),因?yàn)閴艛嗨鶎?dǎo)致的兩極分化、貧富差距日趨明顯,也因?yàn)閴艛嗟募行允股鐣?huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的整體性得以充分的展現(xiàn)。在這樣的背景下,任何有機(jī)體的越軌行為不僅波及合同相對(duì)人的利益，而且波及整個(gè)社會(huì),因而，社會(huì)對(duì)公平正義的呼聲越來(lái)越強(qiáng)烈,人們希望將合同的絕對(duì)個(gè)人自由加以法律的限制,以合同正義的方式去保護(hù)合同交易主體的公共利益,使私人利益與群體利益、社會(huì)公共利益相協(xié)調(diào),從而達(dá)到實(shí)質(zhì)的私法自治。

2.誠(chéng)信原則?，F(xiàn)代意義上的誠(chéng)信原則,既是當(dāng)事人民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則,又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù),它標(biāo)志著立法方式從追求法律的確定性而犧牲個(gè)別正義到容忍法律的靈活性而追求個(gè)別正義的轉(zhuǎn)變。盡管誠(chéng)信原則被譽(yù)為民法上的帝王條款,但“誠(chéng)信原則,本為道德律上之原則,蛻化于私法上,雖可以利益衡量稱之,但利益衡量者,仍屬欠缺實(shí)質(zhì)內(nèi)容的形式概念,因之就現(xiàn)實(shí)操作及所能解決的功能言,誠(chéng)信原則可以說(shuō)是最好運(yùn)用,但亦是最難駕馭之法律原則。”[18]具體適用于法官對(duì)合同的解釋中,各國(guó)立法均規(guī)定了合同解釋中的誠(chéng)信原則。誠(chéng)信原則反對(duì)極端的意思主義與絕對(duì)的意思自由。在它看來(lái)，這樣的極端與絕對(duì)自由將導(dǎo)致個(gè)人主義的膨脹與片面主義的擴(kuò)張,導(dǎo)致合同自由的無(wú)限擴(kuò)大化以及個(gè)人背信棄義行為的泛濫。將不利于個(gè)人之間、個(gè)人與社會(huì)之間的利益協(xié)調(diào),并最終必將損害社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效率與公平正義。是故,誠(chéng)信原則主張以誠(chéng)實(shí)信用、善意、平等、公正、正義等倫理觀念來(lái)代替絕對(duì)的意思主義與形式上的契約自由,借此來(lái)保護(hù)社會(huì)上相對(duì)人對(duì)合同行為的信賴?yán)?穩(wěn)定交易秩序,協(xié)調(diào)各方利益關(guān)系,維護(hù)社會(huì)的共生和諧。

從上述對(duì)公平正義、誠(chéng)信原則的論述可以看出,在社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)下的合同解釋,法官對(duì)當(dāng)事人內(nèi)心意志的探求已經(jīng)被置于次要地位。社會(huì)公共利益反而躍升并不斷被強(qiáng)調(diào)。這又不免出現(xiàn)了以社會(huì)公共利益取代私人利益的情況?！皩?shí)踐中,很多合同由法院判決存在。在這些情況下,當(dāng)事人并不想訂立合同或根本沒有認(rèn)識(shí)到自己在訂立合同,而且很多合同義務(wù)也由法院判決存在,這些義務(wù)實(shí)質(zhì)上不是契約性的而是在假定的契約或根本不存在契約的情況下產(chǎn)生的義務(wù)?！盵19]阿蒂亞所說(shuō)的這種情況正是“法院為當(dāng)事人訂立合同”的情形。這已突破了傳統(tǒng)民法的契約自由、法院不得為當(dāng)事人訂立合同的原則。法官們?yōu)榱嗽趥€(gè)案中達(dá)到公平正義的審判結(jié)果,他們毫不猶豫的使用任何他們能找到的工具。“法官不得為當(dāng)事人訂立合同的信條已經(jīng)內(nèi)打破,法官對(duì)當(dāng)事人意志的探詢?cè)谝欢l件下為維護(hù)社會(huì)公正的需要所代替,法官運(yùn)用自由裁量權(quán),根據(jù)公平正義、誠(chéng)信原則解釋、補(bǔ)充、評(píng)價(jià)法律行為成為必然?！盵20]三、對(duì)法官能動(dòng)性的限制

上述兩個(gè)規(guī)則是法官在合同解釋出現(xiàn)障礙時(shí)常用的解釋規(guī)則,但正如前文所述的,無(wú)論是理性第三人標(biāo)準(zhǔn),還是社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn),都存在顯而易見的模糊性,兩個(gè)規(guī)則的具體操作仍有一定的彈性空間，對(duì)合同的解釋結(jié)果最終還是取決于法官個(gè)人的主觀世界,也即:法官在合同解釋時(shí)對(duì)主觀因素的依賴是無(wú)法擺脫的,正因?yàn)榉ü僦饔^性的強(qiáng)勢(shì)因素,所以，法官的自由裁量權(quán)的行使將成為合同解釋的組成部分。但對(duì)于自由裁量權(quán)的行使極有可能導(dǎo)致的權(quán)利濫用問(wèn)題,學(xué)者們?cè)缇吞嵝褢?yīng)對(duì)自由裁量權(quán)保持惕怵之心。“誠(chéng)然,法官為知識(shí)豐富之法學(xué)者,亦充滿良心與正義觀之法學(xué)家。于契約解釋時(shí),縱有評(píng)價(jià)作用。亦大多能本乎良心與正義感而為解釋。惟僅憑良心與正義感作用,并不能確保公平正義之實(shí)現(xiàn)。因之,如何限制自由裁量權(quán)的濫用可說(shuō)甚為重要?！盵21]

由于思維是一個(gè)主客體相互融合的過(guò)程,無(wú)論法官在合同解釋時(shí)采用哪一種標(biāo)準(zhǔn),合同解釋始終是一個(gè)在合同文本基礎(chǔ)上重新構(gòu)造意義的過(guò)程,合同文本有自己的精神底蘊(yùn),法官也有自己的精神底蘊(yùn)。于是,在法官能動(dòng)性的發(fā)揮時(shí),以上兩者的結(jié)合很可能產(chǎn)生一個(gè)新的意義世界。通常，法官在合同解釋中,將當(dāng)事人已經(jīng)發(fā)生的行為確定為一個(gè)新的合同,但該合同并不是基于當(dāng)事人的合意,而是基于事實(shí)上的交易行為,顯然該合同已純?yōu)榉筛深A(yù)下的產(chǎn)物,只不過(guò)仍以當(dāng)事人的合意之名義,以合同解釋為手段。此時(shí)的合同,已然是當(dāng)事人合意與法律干預(yù)的結(jié)果。法官不單單到當(dāng)事人的意思或信賴中尋找合同,而且以理性第三人標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)以及法律上的各項(xiàng)規(guī)則,將其能動(dòng)性發(fā)揮至合同關(guān)系的各個(gè)方面,再經(jīng)由合同的解釋制度進(jìn)行轉(zhuǎn)換,使之成為當(dāng)事人的合同義務(wù),要求當(dāng)事人履行。由此可見,合同的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)被法官借助于能動(dòng)性的發(fā)揮與訴訟的權(quán)威在當(dāng)事人之間重新進(jìn)行了分配。這樣的分配結(jié)果有兩種可能,一是正效果,即法官的分配能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人訂立合同的目的,實(shí)現(xiàn)合同的經(jīng)濟(jì)效用;一是負(fù)效果,即法官的分配起到的是反作用,違反當(dāng)事人訂立合同的目的,也無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同的效用。本文認(rèn)為,對(duì)法官在合同解釋中發(fā)揮其能動(dòng)性所導(dǎo)致的自由裁量權(quán)應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行限制：

篇10

20世紀(jì)60年代,國(guó)際上將環(huán)境問(wèn)題列為世界第三大問(wèn)題,環(huán)境權(quán)在此背景下被提出來(lái),學(xué)者們從不同的法律視角,提出了自己對(duì)環(huán)境權(quán)的認(rèn)識(shí)。民法上的環(huán)境權(quán)既有較大意義也有固有的缺陷,因此民法上的環(huán)境權(quán)不能代表憲法上的環(huán)境權(quán),而且最終要上升到憲法層面。環(huán)境權(quán)理論對(duì)我國(guó)的憲法從觀念到條文都將產(chǎn)生一定的影響。

二、評(píng)述部分:

本篇文章論述了作者對(duì)環(huán)境權(quán)這一概念在民法與憲法中相關(guān)規(guī)定的比較認(rèn)識(shí)。當(dāng)人們的溫飽問(wèn)題沒有解決的時(shí)候,自然不會(huì)提到環(huán)境這一生存需要的問(wèn)題,但隨著基本生存狀況的改變,人類不得不重新審視自身的行為對(duì)周圍環(huán)境的影響。因此,有關(guān)于環(huán)境保護(hù)的問(wèn)題逐漸被各國(guó)所接受。首先作者以馬克思的一句經(jīng)典語(yǔ)錄:"權(quán)利永遠(yuǎn)不可能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的文化的發(fā)展。"引出環(huán)境問(wèn)題產(chǎn)生的根源。隨著環(huán)境問(wèn)題的日漸凸顯,環(huán)境權(quán)應(yīng)用而生。接著,作者簡(jiǎn)單介紹了有關(guān)環(huán)境權(quán)的提出和各國(guó)關(guān)于環(huán)境權(quán)內(nèi)容的規(guī)定后,總結(jié)概括文章第一部分:民法層面上的環(huán)境權(quán)。從其理論基礎(chǔ)、所規(guī)定的基本內(nèi)容、意義及缺陷幾個(gè)角度做了分析。作者認(rèn)為,民法上環(huán)境權(quán)的產(chǎn)生與私法、公法的相互轉(zhuǎn)化,個(gè)體本位到社會(huì)本位理念的轉(zhuǎn)變及綠色民法概念的提出息息相關(guān);環(huán)境物權(quán)、環(huán)境人格權(quán)成為其主要內(nèi)容;環(huán)境權(quán)雖不能說(shuō)是私權(quán)利,但是在私人領(lǐng)域客觀存在著,所以民法上環(huán)境權(quán)的提出使得環(huán)境權(quán)能利用民法在私人領(lǐng)域基本法的角色,得到有效的保護(hù),民法上環(huán)境權(quán)的提出也提高了環(huán)境權(quán)的權(quán)利位階且其規(guī)定的環(huán)境權(quán)內(nèi)容豐富。但是民法的作用僅僅局限于私人領(lǐng)域,環(huán)境權(quán)得不到更廣義的保護(hù),這就需要憲法的提升保護(hù),亦即引出了全文中心論述的第二部分:憲法層面上的環(huán)境權(quán)。介紹了不同國(guó)家憲法對(duì)環(huán)境權(quán)的確立,與民法上的環(huán)境權(quán)進(jìn)行了比較,重點(diǎn)闡述了其基本特征和要素及該理論對(duì)憲法的影響。作者認(rèn)為,世界上多數(shù)國(guó)家在憲法中規(guī)定了環(huán)境權(quán)的行為證明了立憲實(shí)踐中環(huán)境權(quán)上升到憲法層面的可行性。

與民法上的環(huán)境權(quán)不同的是,憲法上的環(huán)境權(quán)主要突出的是環(huán)境權(quán)作為基本權(quán)利的屬性,強(qiáng)調(diào)的是該項(xiàng)權(quán)利的重要性,保護(hù)的是與憲法上的人密切相關(guān)的不僅僅限于物質(zhì)層面的利益;其有社會(huì)性、權(quán)利義務(wù)復(fù)合性的特點(diǎn);憲法層面上的環(huán)境權(quán)能夠?qū)裉峁┙K極保護(hù),具有特定的客觀價(jià)值,對(duì)我國(guó)憲法從觀念到文本都將產(chǎn)生一定的積極影響。由此也進(jìn)一步論證了作者的觀點(diǎn):民法上的環(huán)境權(quán)既有較大的意義也有固有的缺陷,因此,民法上的環(huán)境權(quán)不能代替憲法上的環(huán)境權(quán),而且最終要上升到憲法層面。作者對(duì)于全文的論述其實(shí)際也進(jìn)一步延伸了環(huán)境權(quán)這一概念的日益重要性和立法的緊迫性,提倡保護(hù)環(huán)境的重要性。整篇文章論述條理清晰明朗、思路分明、有理有據(jù),將民法與憲法上的環(huán)境權(quán)的具體內(nèi)容、意義比較等論述的非常充分。筆者在閱讀該文時(shí)也學(xué)到了很多知識(shí)和寫作的方法。但由于本文是對(duì)民法與憲法各自對(duì)環(huán)境權(quán)的規(guī)定和確立進(jìn)行的比較,更大的理論視角局限于這兩種法定的環(huán)境權(quán)內(nèi)容,籠統(tǒng)的闡述了簡(jiǎn)單概念的環(huán)境權(quán),沒有更多詳細(xì)的論述環(huán)境權(quán)這一重要概念更廣泛的理念及相關(guān)內(nèi)容,筆者將就此項(xiàng)不足在下文中作以精細(xì)論述。

環(huán)境權(quán)這一概念的產(chǎn)生是社會(huì)發(fā)展的必然產(chǎn)物,也有著深刻的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵。關(guān)于環(huán)境權(quán)的概念和性質(zhì),學(xué)界眾說(shuō)不一,有的學(xué)者認(rèn)為環(huán)境權(quán)是環(huán)境法律關(guān)系主體有享用適宜環(huán)境的權(quán)利,也有保護(hù)環(huán)境的義務(wù),是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一;有的認(rèn)為是各種環(huán)境資源法律法規(guī)中有關(guān)保護(hù)環(huán)境資源的各項(xiàng)權(quán)利的總和;有的認(rèn)為僅指公民享受適宜環(huán)境的權(quán)利。張梓太教授認(rèn)為環(huán)境權(quán)是指公民在良好環(huán)境中享受一定環(huán)境品質(zhì)的基本權(quán)利。環(huán)境權(quán)的主體是公民,客體是能夠?qū)θ祟惿a(chǎn)或生活產(chǎn)生直接或間接影響的環(huán)境及構(gòu)成要素,內(nèi)容是具有生態(tài)性的、審美的、精神的、文化的利益,是對(duì)于良好品質(zhì)的享受。他認(rèn)為環(huán)境權(quán)僅僅是一種生態(tài)性的實(shí)體權(quán)利,不包括經(jīng)濟(jì)性權(quán)利和程序性權(quán)利,不包括知情權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。