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篇1

（1）處理單據(jù)的時(shí)間要求；

（2）獨(dú)立審單責(zé)任；

（3）拒受通知的內(nèi)容；

（4）拒受通知的傳遞方式。

[關(guān)鍵詞]信用證嚴(yán)格相符原則單據(jù)不符拒受單據(jù)拒受通知眾所周知，信用證已成為國(guó)際經(jīng)貿(mào)中最主要的一種結(jié)算支付方式。而信用證業(yè)務(wù)最大的特點(diǎn)之一在于它是一種純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)，即在信用證業(yè)務(wù)中，各有關(guān)當(dāng)事人處理的是單據(jù)，而不是與單據(jù)有關(guān)的貨物、服務(wù)或其他行為。也就是說，在信用證業(yè)務(wù)中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據(jù)，開證行就應(yīng)承擔(dān)付款或承兌的責(zé)任。受益人與有關(guān)銀行之間實(shí)際上是一種單據(jù)買賣關(guān)系。根據(jù)已被全世界各國(guó)和地區(qū)的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，這種單據(jù)買賣中的單據(jù)提交、傳遞、審查和因單據(jù)與信用證不符而產(chǎn)生的銀行拒絕付款“買單”行為都應(yīng)嚴(yán)格遵守相應(yīng)的規(guī)則。因此，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中有關(guān)信用證單據(jù)處理的這些規(guī)則將成為解決信用證糾紛和判定相關(guān)責(zé)任的重要法律依據(jù)。本文將從《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)則和規(guī)定入手，結(jié)合國(guó)際上最新的典型司法判例，對(duì)信用證單據(jù)處理中以下四個(gè)方面的規(guī)則和責(zé)任進(jìn)行分析和研究。

一、銀行處理單據(jù)的時(shí)間要求《UCP400》對(duì)開證行處理信用證項(xiàng)下單據(jù)的時(shí)間作了兩項(xiàng)規(guī)定：第16條c款規(guī)定，開證行應(yīng)在合理時(shí)間內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒受單據(jù)；第16條d款又規(guī)定，如果開證行決定拒受單據(jù)，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號(hào)為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進(jìn)一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項(xiàng)規(guī)定，則無論單證是否相符，它都無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符而拒受單據(jù)。如何理解上述“合理時(shí)間”和“不得延遲”呢？對(duì)此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務(wù)與第16條c款中合理時(shí)間內(nèi)的審單義務(wù)是兩種不同的義務(wù)。因?yàn)閷徍藛螕?jù)所需的時(shí)間不易十分明確，這一時(shí)間的長(zhǎng)短將視信用證規(guī)定的單據(jù)的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據(jù)的決定，那么下一個(gè)相對(duì)簡(jiǎn)單的任務(wù)便是通知受益人或寄單行。由于已經(jīng)給了銀行合理的時(shí)間審查單據(jù)并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務(wù)時(shí)便沒有理由再擁有一段時(shí)間。按照《UCP400》規(guī)定，履行這兩種義務(wù)的時(shí)間期限是前后連貫和接續(xù)的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時(shí)間內(nèi)審查單據(jù)并決定是否接受；如果它決定拒受單據(jù)，那么就開始了第二個(gè)時(shí)間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。

《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時(shí)間內(nèi)的審單義務(wù)規(guī)定在了現(xiàn)在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務(wù)現(xiàn)規(guī)定在《UCP500》第14條d款（i）項(xiàng)中。雖然《UCP500》將履行審單義務(wù)和履行拒受通知義務(wù)的總計(jì)時(shí)間規(guī)定為不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個(gè)銀行工作日，但對(duì)這兩種義務(wù)的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時(shí)間”仍未明確量化。該“合理時(shí)間”包括了審查各種復(fù)雜程度不同的單據(jù)并作出是否接受決定所占用的時(shí)間。而第14條d款（i）項(xiàng)中的“不得延遲”則是對(duì)作出拒受決定后緊接著的下一個(gè)程序的時(shí)間要求。因此，英國(guó)上訴法院在“Seaconsar案”中關(guān)于上述兩種義務(wù)及各自履行期限的解釋和區(qū)別，仍對(duì)《UCP500》的適用具有重要的指導(dǎo)價(jià)值。

從《UCP500》的整體條文結(jié)構(gòu)分析，也可看出對(duì)這兩種義務(wù)的區(qū)別規(guī)定?！禪CP500》第14條e款規(guī)定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項(xiàng)規(guī)定，則無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。但《UCP500》對(duì)違反第13條b款沒有規(guī)定明確的救濟(jì)方法。《UCP400》則明確規(guī)定，違反上述兩種義務(wù)的任何一個(gè)都將使開證行無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。這一點(diǎn)與《UCP500》有著明顯的不同。

總之，按照《UCP500》的規(guī)定，在不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個(gè)銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時(shí)間，但卻毫不延遲地發(fā)送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權(quán)利；相反，如果銀行在合理時(shí)間內(nèi)完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發(fā)送拒受通知的時(shí)間，則依第14條e款，它將無權(quán)宣稱單證不符。例如，某信用證項(xiàng)下單據(jù)的審單合理時(shí)間本應(yīng)為三個(gè)銀行工作日。假設(shè)甲銀行用了六個(gè)工作日完成了該信用證單據(jù)的審單并決定拒受，且在第六日當(dāng)天發(fā)出了拒受通知。那么可以認(rèn)定甲銀行違反了第13條b款中“合理時(shí)間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項(xiàng)中“不得延遲”的規(guī)定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權(quán)利。相反，假設(shè)乙銀行僅花費(fèi)了兩個(gè)工作日便完成了對(duì)該信用證單據(jù)的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時(shí)隔兩個(gè)工作日之后的第四天發(fā)出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時(shí)間”的要求，而且乙銀行處理單據(jù)的總計(jì)時(shí)間僅為4個(gè)工作日，比甲銀行總計(jì)6日的時(shí)間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項(xiàng)中“不得延遲”的規(guī)定，其后果將導(dǎo)致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權(quán)利。當(dāng)然，上述關(guān)于第14條d款（i）項(xiàng)中“不得延遲”的分析和理解不能絕對(duì)化，因?yàn)殂y行確會(huì)因內(nèi)部業(yè)務(wù)程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發(fā)出拒受通知的過程中花費(fèi)必要的時(shí)間，但只要總計(jì)未超出七個(gè)工作日，而且銀行無主觀過錯(cuò)的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發(fā)出拒受通知之間存在明顯的時(shí)間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項(xiàng)中“不得延遲”地通知義務(wù)。

無論如何，上述規(guī)定和分析已明確表明，當(dāng)排除了可以抗辯的客觀原因時(shí)，一旦銀行決定拒受單據(jù)，那么允許它將此決定予以通知的時(shí)間是非常短的，應(yīng)該越快越好。

二、銀行的獨(dú)立審單責(zé)任《UCP500》第14條第b款規(guī)定，開證行……必須僅以單據(jù)為依據(jù)，確定單據(jù)是否表面與信用證條款相符。如果單據(jù)表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據(jù)（refusethedocuments）?！禪CP400》第16條b款也作了相同的規(guī)定。這一規(guī)定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨(dú)立的主體責(zé)任（non-delegableandindependentduty）。這一責(zé)任的法律含義首先在于確定單據(jù)與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請(qǐng)人或受益人等）；其次，銀行應(yīng)對(duì)單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請(qǐng)人協(xié)商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨(dú)決定。

雖然按照《UCP500》第14條c款規(guī)定，銀行可以聯(lián)系開證申請(qǐng)人，請(qǐng)其撤除不符點(diǎn)。但這種聯(lián)系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進(jìn)行聯(lián)系本身也由銀行自行決定。有學(xué)者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當(dāng)開證行充當(dāng)獨(dú)立的和可信賴的付款人，而不是開證申請(qǐng)人拒付的又一方便渠道時(shí)，開證行與申請(qǐng)人之間的聯(lián)系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請(qǐng)人聯(lián)系是為了就單據(jù)不符作出一項(xiàng)共同的決定，那么開證行與申請(qǐng)人的這種聯(lián)系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權(quán)還在開證行，與開證申請(qǐng)人的聯(lián)系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據(jù)的情況下，獲取申請(qǐng)人對(duì)不符點(diǎn)予以接受。這種聯(lián)系的目的決不是讓銀行與開證申請(qǐng)人共同對(duì)單據(jù)繼續(xù)進(jìn)行挑剔或共謀拒付的理由。

在英國(guó)法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項(xiàng)下收到議付行遞交的兩單套據(jù)后，沒有獨(dú)立地進(jìn)行審查，而是將單據(jù)轉(zhuǎn)遞給了開證申請(qǐng)人。由于買賣合同項(xiàng)下貨物的市場(chǎng)價(jià)格下跌，申請(qǐng)人用了四天的時(shí)間尋找了一切可能的單證不符點(diǎn)，最后向開證行發(fā)信指示拒絕接受單據(jù)。開證行則將申請(qǐng)人拒受單據(jù)的信，連同兩套單據(jù)中的一套又轉(zhuǎn)發(fā)給了遞交單據(jù)的議付行。開證行在轉(zhuǎn)發(fā)該信時(shí)沒有明確表明自己拒絕接受單據(jù)，而只是指出：“進(jìn)口方（即申請(qǐng)人）未接受所附單據(jù)，單據(jù)中包含下列不符點(diǎn)，具體參見進(jìn)口方信函?！甭狗ü僭诒景傅呐袥Q中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據(jù)方面的作用是首位的，也是獨(dú)立于開證申請(qǐng)人的。本案中開證行的行為是錯(cuò)誤的，它只不過充當(dāng)了一個(gè)“郵政信箱”的角色，而未履行獨(dú)立的審單責(zé)任。銀行的這一錯(cuò)誤行為應(yīng)被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對(duì)違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規(guī)定，即開證行無權(quán)宣稱單據(jù)不符合信用證條款。所以曼斯法官進(jìn)一步認(rèn)為，本案原告關(guān)于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導(dǎo)致開證行無權(quán)宣稱單證不符。

在理解和分析銀行的獨(dú)立審單責(zé)任方面，還有一個(gè)非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國(guó)家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內(nèi)提交了單據(jù)并由當(dāng)?shù)匾患毅y行進(jìn)行了議付。議付行則從位于美國(guó)的償付行得到了償付。開證行收到單據(jù)后，因發(fā)現(xiàn)兩處不符點(diǎn)而決定拒絕接受單據(jù)。議付行對(duì)開證行指出的不符點(diǎn)無異議。不符點(diǎn)也按銀行業(yè)務(wù)的普遍作法提示給了開證申請(qǐng)人。隨后開證行收到申請(qǐng)人要求放棄不符點(diǎn)的指示。此時(shí)開證行則未遵照申請(qǐng)人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項(xiàng)向議付行索還已給予該銀行的全部?jī)敻犊铐?xiàng)及利息。該議付行對(duì)開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請(qǐng)人已簽字表示放棄不符點(diǎn)，且議付行也已拿到了申請(qǐng)人這項(xiàng)簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項(xiàng)，原因在于其貨物經(jīng)查已被申請(qǐng)人的關(guān)聯(lián)公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發(fā)生后，開證行提請(qǐng)國(guó)際商會(huì)銀行委員會(huì)（ICCBankingCommission）發(fā)表咨詢意見。該委員會(huì)答復(fù)指出，雖然開證行可自行決定聯(lián)系申請(qǐng)人放棄不符點(diǎn)，但即使申請(qǐng)人放棄了所有的不符點(diǎn)，這種放棄也不當(dāng)然約束開證行去接受單據(jù)和付款。另外，就受益人因申請(qǐng)人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節(jié)，該委員會(huì)認(rèn)為也與開證行無關(guān)。因?yàn)榇藭r(shí)包括提單在內(nèi)的單據(jù)仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據(jù)，而不是與該單據(jù)有關(guān)的貨物及／或受益人、申請(qǐng)人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內(nèi)容按照《UCP500》第14條規(guī)定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據(jù)后如果決定拒絕接受，則應(yīng)向遞單行或受益人發(fā)出拒受通知。該通知除了發(fā)出的時(shí)間和方式有明確的要求外，其內(nèi)容也必須符合第14條的規(guī)定。那么僅從內(nèi)容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規(guī)定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時(shí)明確地包含以下三個(gè)方面的內(nèi)容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據(jù)；第二，敘明本銀行憑以拒受單據(jù)的所有不符點(diǎn)；第三，說明本銀行對(duì)已收到的所有信用證規(guī)定的單據(jù)是否留存聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。由于這三項(xiàng)內(nèi)容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規(guī)定，如果銀行拒受通知的內(nèi)容產(chǎn)生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權(quán)利。這一法律后果對(duì)銀行也是極為不利的。

在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據(jù)；該電傳同時(shí)指出，單據(jù)的具體不符點(diǎn)容后另告。時(shí)隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據(jù)不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內(nèi)發(fā)給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內(nèi)容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項(xiàng)不符點(diǎn)，因而不符合關(guān)于“敘明憑以拒受單據(jù)的所有不符點(diǎn)”這一要求，屬內(nèi)容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內(nèi)容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據(jù)，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據(jù)中的一套，對(duì)另一套單據(jù)存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項(xiàng)，他認(rèn)為這一疏忽也應(yīng)使開證行無權(quán)宣告單證不符?！禪CP500》第14條d款（ⅱ）項(xiàng)規(guī)定，拒受通知必須說明單據(jù)已留銀行保管聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。這一規(guī)定的目的除說明被拒絕接受的單據(jù)仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)了不能輕視任何單據(jù)所代表或包含的價(jià)值。如果將這一規(guī)定理解為只適用于某些單據(jù)而非信用證項(xiàng)下提交的全部單據(jù)，那么上述款項(xiàng)的意圖是無法實(shí)現(xiàn)的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據(jù)是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據(jù)，這正是該通知內(nèi)容上的錯(cuò)誤之處。

中國(guó)銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國(guó)法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據(jù)不符。開證行在該通知中指出了有關(guān)的不符點(diǎn)并告知正在與申請(qǐng)人聯(lián)系，促請(qǐng)放棄不符點(diǎn)。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規(guī)定的七個(gè)銀行工作日過后，開證行又發(fā)出了一份拒絕接受單據(jù)的通知。法院認(rèn)為，只有第一次的通知是在有效期限內(nèi)發(fā)出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據(jù)。法院據(jù)此判決指出，因開證行未能發(fā)出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權(quán)主張單據(jù)與信用證的條款和條件不符。

四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規(guī)定了銀行決定拒絕接受單據(jù)的通知的內(nèi)容、時(shí)限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（ⅰ）項(xiàng)要求銀行對(duì)拒絕接受單據(jù)的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”?！禪CP400》第16條d款對(duì)此作了相同規(guī)定。上述規(guī)定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當(dāng)銀行與遞單人之間無法進(jìn)行電訊聯(lián)絡(luò)時(shí)，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時(shí)，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應(yīng)從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯(lián)系存在有效的傳真或電傳方式，同時(shí)還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當(dāng)前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。

《UCP290》第8條e款的規(guī)定有所不同，它采用了“必須以電報(bào)或其它快捷方式”的規(guī)定?？傊?，國(guó)際商會(huì)限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時(shí)間減少，使受益人能盡快改正不符點(diǎn)或盡快對(duì)拒受單據(jù)下的貨物進(jìn)行處理，以免延誤時(shí)間后因市場(chǎng)波動(dòng)造成單據(jù)持有人經(jīng)濟(jì)損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發(fā)展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時(shí)，電傳和傳真已成為比電報(bào)更加方便的最快捷的通訊方式（當(dāng)時(shí)電腦網(wǎng)絡(luò)通訊尚不發(fā)達(dá)），所以將“電報(bào)”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進(jìn)先進(jìn)電訊方式的普及，也為了避免對(duì)傳遞方式的選擇性規(guī)定引發(fā)不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴(yán)格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。

在“Seaconsar案”中，信用證項(xiàng)下單據(jù)是由受益人公司的銷售經(jīng)理阿彼諾先生（Mr.Appiano）在倫敦當(dāng)面交給了開證行的信用證部經(jīng)理曼蘇瑞先生（Mr.Mansouri）。連同單據(jù)一起提交的還有一封用受益人Seaconsar公司文頭紙打印好的信函，該文頭紙上印有該公司的地址、電話及在香港的電傳號(hào)碼。信函的內(nèi)容是“你們的電傳須發(fā)給我公司在意大利的辦事處，其電傳號(hào)為”212085，SEAR.M“。曼蘇瑞曾當(dāng)場(chǎng)指出了所交單據(jù)有七處與信用證不符。后阿彼諾修改糾正了四處不符點(diǎn)，仍有三處不符點(diǎn)。隨后曼蘇瑞當(dāng)面通知阿彼諾，單據(jù)已被拒絕接受并留存開證行聽候受益人處理。受益人在本案訴訟中提出，開證行的上述口頭拒受通知違反了本案適用的《UCP400》第16條d款，因此按該條e款規(guī)定，銀行無權(quán)拒受單據(jù)。被告開證行抗辯指出：第16條d款只是為了確?！辈坏醚舆t地“發(fā)出通知；在雙方經(jīng)辦人會(huì)面的情況下，沒有什么方式比口頭通知更快了。而且當(dāng)時(shí)交單的人是阿彼諾先生，他本人就在倫敦，如果電傳到香港或意大利都會(huì)出現(xiàn)延遲。這一抗辯理由曾得到一審法院支持，但二審上訴法院未予采納。上訴法院認(rèn)為，在適用第16條d款時(shí)遇到的關(guān)鍵問題是，當(dāng)時(shí)使用電訊方式通知拒受一事是否可能；如不可能，方可選擇其它快捷方式。另外，”不得延誤“是對(duì)發(fā)出通知時(shí)的時(shí)間要求，它與該通知本身傳遞方式方面的要求是兩種不同的要求。也就是說，無論使用電訊方式還是其它傳遞方式，銀行都必須在通知的發(fā)出時(shí)做到”不得延誤“，至于按規(guī)定的傳遞方式發(fā)出以后的傳遞過程的快慢則與銀行無關(guān)。法院還認(rèn)為，銀行的義務(wù)是通知信用證的受益人Seaconsar公司，而非阿彼諾先生本人。但上訴法院最后指出，盡管本案使用電訊方式通知是可能的，但如果單據(jù)是在受益人（或寄單行）的高級(jí)職員在場(chǎng)情況下遞交的，并且該高級(jí)職員本人親自去銀行聯(lián)絡(luò)，那么在這種條件下可以口頭通知他本人，而不需要傳遞給外地的另一個(gè)人。上訴法院的最后判決實(shí)際上認(rèn)可了在雙方經(jīng)辦人會(huì)晤的特殊條件下，銀行可以在口頭或當(dāng)面遞交方式與電訊方式之間作出選擇。也有人在評(píng)析該案時(shí)提出了另一種不同的觀點(diǎn)，即一旦銀行與遞單人的合法代表發(fā)生面對(duì)面的接觸時(shí)，彼此間顯然已無法當(dāng)面進(jìn)行電訊聯(lián)絡(luò)。也就是說，此時(shí)以電訊方式通知已成為”不可能“，故可以選擇口頭或當(dāng)面遞交這種”其它快捷方式“進(jìn)行通知。所以該觀點(diǎn)認(rèn)為本案開證行口頭方式的拒受通知符合《UCP400》第16條d款和《UCP500》第14條d款（ⅰ）項(xiàng)的規(guī)定。

篇2

“物業(yè)”一詞是從英語(yǔ)詞匯“property”及“estate”翻譯而來，在20世紀(jì)70年代末中國(guó)大陸實(shí)行改革開放政策后由香港傳入內(nèi)地。物業(yè)管理（Realpropertymanagement）是指物業(yè)管理機(jī)構(gòu)與物業(yè)所有人或依據(jù)合同、法律規(guī)定有權(quán)委托的非業(yè)主使用人的委托，根據(jù)合同或法律規(guī)定對(duì)物業(yè)進(jìn)行養(yǎng)護(hù)、修繕并對(duì)相關(guān)環(huán)境和秩序進(jìn)行維修和服務(wù)的活動(dòng)。我國(guó)的物業(yè)管理行業(yè)是隨著改革開放的深入，伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及房地產(chǎn)綜合開發(fā)和住房商品化的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的，因此目前只能算是處于幼稚期。

目前，中國(guó)房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件中，對(duì)“物業(yè)”概念內(nèi)涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對(duì)其概而言之，是指一定建設(shè)用地范圍內(nèi)已建成和確定業(yè)益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設(shè)備、公用設(shè)施、公共場(chǎng)地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)益”表明已建成的物業(yè)是經(jīng)過法定竣工驗(yàn)收程序驗(yàn)收合格并對(duì)該物業(yè)的權(quán)屬已依法作了確定，而業(yè)主即物業(yè)所有權(quán)人要對(duì)物業(yè)的管理負(fù)責(zé)。

隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長(zhǎng)，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費(fèi)糾紛轉(zhuǎn)而向服務(wù)質(zhì)量、亂收費(fèi)、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當(dāng)前與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國(guó)的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關(guān)部門和地方性規(guī)章來處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。

二、當(dāng)前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析

隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長(zhǎng)，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。

目前，就我國(guó)各地各級(jí)法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當(dāng)事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對(duì)糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點(diǎn)，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費(fèi)、供暖費(fèi)等的糾紛；二是公共費(fèi)用分?jǐn)偧m紛；三是小曲停車位收費(fèi)引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財(cái)產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會(huì)媒體對(duì)此類糾紛的報(bào)道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：

1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務(wù)。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務(wù)合同時(shí)，對(duì)委托管理的事項(xiàng)、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費(fèi)收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等逐項(xiàng)明確的少，特別是對(duì)保安服務(wù)、車輛停放管理等極易引起爭(zhēng)議。發(fā)生爭(zhēng)議后，業(yè)主往往以財(cái)物失竊為由拒交物業(yè)管理費(fèi)，物業(yè)公司以已履行相關(guān)防范義務(wù)為由來進(jìn)行抗辯。

2、收費(fèi)與服務(wù)水平不適應(yīng)。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大收費(fèi)范圍而提供劣質(zhì)服務(wù)。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護(hù)、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費(fèi)并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費(fèi)的方式表示對(duì)物業(yè)公司的不滿。

3、業(yè)主不懂法，平時(shí)不注意收集、保全證據(jù)，導(dǎo)致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對(duì)涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關(guān)系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導(dǎo)致滲漏使業(yè)主遭受損失，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)違約賠償責(zé)任。不知樓上業(yè)主的過錯(cuò)導(dǎo)致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費(fèi)。

4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)雖領(lǐng)取了相應(yīng)的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，且不具備相關(guān)職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員從事服務(wù)，引起業(yè)主的強(qiáng)烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務(wù)，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費(fèi)。

5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊(duì)伍素質(zhì)低下。一個(gè)物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應(yīng)該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會(huì)章程、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等?？墒谴蠖鄶?shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個(gè)重要法律文件，導(dǎo)致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，缺乏相關(guān)能力。

三、國(guó)際物業(yè)管理參考與我國(guó)物業(yè)糾紛解決之法院建議

物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時(shí)，衡量各自主張是否充分的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。

1、他山之玉：物業(yè)管理之國(guó)際參考

綜觀世界各國(guó)，在其高度發(fā)展的城市化進(jìn)程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國(guó)的物業(yè)管理設(shè)有專門的管理機(jī)構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國(guó)各級(jí)政府機(jī)構(gòu)中，都設(shè)有房產(chǎn)管理局，其職責(zé)是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國(guó)的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)物業(yè)管理學(xué)會(huì)（IREM）是負(fù)責(zé)培訓(xùn)注冊(cè)物業(yè)管理師的組織。任何一個(gè)管理師只有在達(dá)到IREM制定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)以后，才能得到注冊(cè)管理師（CPM）證書。除此之外，全國(guó)有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會(huì)和組織還有國(guó)際設(shè)施管理協(xié)會(huì)（IFMA），主要負(fù)責(zé)對(duì)物業(yè)設(shè)施的管理、還有一個(gè)全國(guó)性協(xié)會(huì)BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會(huì)還辦有定期刊物，開設(shè)教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識(shí)結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應(yīng)的專業(yè)證書。

在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強(qiáng)化法治管理。新加坡政府強(qiáng)調(diào)對(duì)居住小區(qū)進(jìn)行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊(cè)》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時(shí)制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設(shè)施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎(chǔ)。例如對(duì)室內(nèi)裝修有非常嚴(yán)格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領(lǐng)到鑰匙之日起3個(gè)月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準(zhǔn)再進(jìn)行第二次裝修。另外，新加坡政府對(duì)住宅小區(qū)公共設(shè)施（設(shè)備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務(wù)。政府規(guī)定每5年對(duì)整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場(chǎng)所進(jìn)行一次維修。

我國(guó)香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時(shí)，必須起草制定大廈公契，報(bào)政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費(fèi)用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨(dú)立的大樓就是一個(gè)獨(dú)立的戶頭、管理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)是量入為出。香港的物業(yè)管理費(fèi)用模式主要是人制。即管理費(fèi)用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費(fèi)也有采用包干制的，這一點(diǎn)與北京市普通居住小區(qū)的收費(fèi)方式相似。物業(yè)管理招投標(biāo)非常規(guī)范：香港是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)也相當(dāng)激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購(gòu)，均廣泛采用物業(yè)管理招投標(biāo)機(jī)制。因此已形成了一套完善的招投標(biāo)制度。

2、我國(guó)物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議

我國(guó)物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國(guó)新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設(shè)部提出“要培育物業(yè)管理市場(chǎng)，建立競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制”的整個(gè)發(fā)展過程，確實(shí)還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進(jìn)物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。物業(yè)管理走向社會(huì)化、市場(chǎng)化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢(shì)。

基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時(shí)期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的物業(yè)管理競(jìng)爭(zhēng)，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：

1、物業(yè)公司強(qiáng)化合同意識(shí)，簽訂合同時(shí)，應(yīng)細(xì)化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時(shí)，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行服務(wù)義務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊(duì)伍的素質(zhì)。

我國(guó)現(xiàn)行物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定，價(jià)格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對(duì)其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個(gè)地區(qū)應(yīng)該有一個(gè)地區(qū)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個(gè)服務(wù)項(xiàng)目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會(huì)進(jìn)行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機(jī)制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時(shí)無所適從。

物業(yè)公司應(yīng)加強(qiáng)防范，充分履行合理注意義務(wù)。關(guān)于業(yè)主車輛丟失、財(cái)物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費(fèi)包括車輛保管服務(wù)，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務(wù)或未配備應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對(duì)車輛的丟失、財(cái)物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。物業(yè)管理公司承擔(dān)法律責(zé)任的前提是這種過錯(cuò)和業(yè)主財(cái)產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關(guān)系。物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動(dòng)中沒有過錯(cuò)或者即使有過錯(cuò)，這種過錯(cuò)也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對(duì)措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，盡充分的安全防范義務(wù)。

2、業(yè)主增強(qiáng)契約意識(shí)，審慎訂立合同。履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時(shí)，認(rèn)真履行交納費(fèi)用的義務(wù)，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時(shí)，衡量各自主張是否充分的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務(wù)是日常發(fā)生的、是長(zhǎng)期的、細(xì)化的和具有個(gè)體差異的，所以，在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)合同范本的基礎(chǔ)上，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護(hù)方面，業(yè)主對(duì)發(fā)生的糾紛，應(yīng)加強(qiáng)與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對(duì)話解決糾紛。此外，業(yè)主應(yīng)注意在平時(shí)積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢(shì)。

3、物業(yè)主管機(jī)關(guān)建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)等級(jí)管理。國(guó)家相關(guān)行政主管部門應(yīng)定期對(duì)物業(yè)管理人員進(jìn)行培訓(xùn)、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會(huì)章程，同時(shí)大膽借鑒中國(guó)香港地區(qū)和國(guó)外一些發(fā)達(dá)國(guó)家的物業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，探索符合國(guó)際慣例并適合國(guó)情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國(guó)際化的管理新路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”、“個(gè)性化貼心服務(wù)”等，使其成為一流精英團(tuán)隊(duì)。

同時(shí)，引入具有評(píng)估、監(jiān)測(cè)功能的第三方機(jī)構(gòu)，提供對(duì)物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級(jí)、物業(yè)管理費(fèi)分級(jí)收取的評(píng)估、監(jiān)測(cè)等服務(wù)。價(jià)格管理機(jī)關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級(jí)的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級(jí)別的物業(yè)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)。通過第三方機(jī)構(gòu)的介入和相關(guān)部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費(fèi)、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會(huì)的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場(chǎng)的良性運(yùn)作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會(huì)和諧穩(wěn)定。

4、加強(qiáng)物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強(qiáng)和完善物業(yè)管理立法勢(shì)在必行。目前世界各國(guó)物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)選擇專門進(jìn)行物業(yè)管理的立法模式較為切實(shí)。筆者同意其觀點(diǎn)，因?yàn)槲飿I(yè)管理的對(duì)象不僅僅是建筑物、公共場(chǎng)所和設(shè)施，同樣涉及人員的管理；其在設(shè)立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價(jià)值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會(huì)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費(fèi)者權(quán)益保障法》或《勞動(dòng)法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認(rèn)為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務(wù)和收費(fèi)的參考性標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)改變物業(yè)管理費(fèi)的包干制收費(fèi)模式，形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)制收費(fèi)模式。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求之一是市場(chǎng)主體平等與自由的公平競(jìng)爭(zhēng)。但進(jìn)入市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)者均以獲取利潤(rùn)為直接目的，利潤(rùn)會(huì)使競(jìng)爭(zhēng)者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競(jìng)爭(zhēng)的行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，影響競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，勢(shì)必會(huì)損害正當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的利益，損害消費(fèi)者的權(quán)益，擾亂正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。由于市場(chǎng)只能為自由競(jìng)爭(zhēng)創(chuàng)造條件，因此需要國(guó)家立法來調(diào)整市場(chǎng)交易領(lǐng)域生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者之間商業(yè)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和限制壟斷關(guān)系。

物業(yè)管理是一個(gè)新興的，充滿競(jìng)爭(zhēng)的朝陽(yáng)行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強(qiáng)的可替代性。如何能在眾多競(jìng)爭(zhēng)者當(dāng)中脫穎而出，占據(jù)有利市場(chǎng)地位。關(guān)鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當(dāng)今社會(huì)人們消費(fèi)觀念的時(shí)尚潮流，亦是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標(biāo)志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的有利地位，同時(shí)也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會(huì)的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運(yùn)作，制止和懲戒不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依法治理物業(yè)管理市場(chǎng)，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會(huì)內(nèi)各項(xiàng)制度，公約與章程，從宏觀方面維護(hù)各公司的利益。行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實(shí)現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

參考書目：

1、朝法宣：《如何解決物業(yè)管理糾紛》，載中國(guó)法院網(wǎng)，

2、高航、徐悅：《美然現(xiàn)象，物業(yè)管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報(bào)》正義周刊第296期，2006年5月9日。

3、張哲：《物業(yè)糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年4月18日第8版。

4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當(dāng)前物業(yè)管理存在的問題及對(duì)策》，

4、周四新：《完善我國(guó)物業(yè)管理立法的構(gòu)想》，載《財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐》2000年2期。

篇3

一、國(guó)有土地管理部門以追收土地出讓金為訴訟標(biāo)的案件的性質(zhì)

在審判實(shí)踐中，對(duì)以國(guó)有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標(biāo)的案件的性質(zhì)確定有三種不同意見：一種意見認(rèn)為該類爭(zhēng)議屬于行政爭(zhēng)議，應(yīng)由土地管理部門按照行政法律法規(guī)進(jìn)行處理，走行政裁決之路，該類爭(zhēng)議不屬于人民法院主管。其理由是國(guó)有土地管理部門負(fù)有行政管理職責(zé)任，國(guó)有土地的轉(zhuǎn)讓，具有行政許可和行政審批的特點(diǎn)，轉(zhuǎn)讓行為是否成立，最終要以土地權(quán)屬登記為生效要件。第二種意見認(rèn)為該類爭(zhēng)議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標(biāo)的的案件應(yīng)由行政審判庭審理并按照行政法律法規(guī)作出實(shí)體判決。第三種意見認(rèn)為該類爭(zhēng)議屬于普通的民事訴訟。對(duì)于欠繳土地出讓金的案件應(yīng)依據(jù)《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關(guān)原則作出實(shí)體處理。

要弄清上述問題，我們有必要對(duì)國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓進(jìn)行深入剖析。作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，取得土地使用權(quán)用于商業(yè)開發(fā)，極終目的是以贏利、獲得商業(yè)利潤(rùn)為目的。根據(jù)法律的授權(quán)，國(guó)有土地管理部門對(duì)國(guó)有土地負(fù)有經(jīng)營(yíng)管理的職責(zé)，當(dāng)國(guó)有土地管理部門代表國(guó)家以“招、拍、掛”等市場(chǎng)運(yùn)作的形式，本著“平等、自愿、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用”的原則出讓具有商業(yè)開發(fā)價(jià)值的國(guó)有土地時(shí)，對(duì)于參加競(jìng)買國(guó)有土地的受讓人而言，在土地轉(zhuǎn)讓活動(dòng)中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓已全部按照市場(chǎng)化方式運(yùn)作，決定了在《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國(guó)有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標(biāo)的案件的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是普通民事案件，人民法院要及時(shí)地按照普通民事案件受理立案。為了保全國(guó)有資產(chǎn)，盡可能減少國(guó)有資產(chǎn)流失，在該類案件的審判和執(zhí)行中，可以根據(jù)國(guó)有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請(qǐng)，充分運(yùn)用查封、扣押、劃撥、變買等司法強(qiáng)制措施，查封房地產(chǎn)企業(yè)和開發(fā)商的銀行帳戶，扣押財(cái)產(chǎn)，保證欠繳土地出讓金能及時(shí)全額回收。

二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型

從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標(biāo)的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與國(guó)有土地管理部門簽訂《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權(quán)后進(jìn)行了房地產(chǎn)開發(fā)，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產(chǎn)企業(yè)為了取得土地使用權(quán)證，還向土地管理部門書立了欠據(jù)。對(duì)于這類案件，事實(shí)清楚，處理意見也是相當(dāng)明確的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)受讓人與出讓人簽訂的《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產(chǎn)商在簽訂《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》取得轉(zhuǎn)讓土地的使用權(quán)后，變更合同的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業(yè)利潤(rùn)的最大化的過程中，不按規(guī)定向國(guó)家補(bǔ)繳土地出讓金。對(duì)這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價(jià)之間關(guān)系的專業(yè)知識(shí)，而標(biāo)準(zhǔn)容積率的確定國(guó)家沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，各省、地、市經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同，城市建設(shè)的總體規(guī)劃要求不同，也不可能有固定的容積率標(biāo)準(zhǔn)，因而改變?nèi)莘e率對(duì)地價(jià)的影響處于不確定的狀態(tài)，在學(xué)術(shù)界因容積率變動(dòng)計(jì)算應(yīng)補(bǔ)交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。

三、建筑容積率與土地出讓金之間的關(guān)系

國(guó)有土地管理部門在出讓國(guó)有土地時(shí)，按照城市總體規(guī)劃，對(duì)所出讓的國(guó)有土地范圍內(nèi)新修建的建筑物，在《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》中要從以下方面進(jìn)行明確規(guī)定，一是要確定主體建筑物性質(zhì)和附屬物性質(zhì)；二是要確定建筑容積率；三是要規(guī)定建筑密度、高限和綠地比例。其中對(duì)建筑容積率的確定，是《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》中一個(gè)重要的合同條款。所謂的建筑容積率，是指建筑物總面積與宗地面積之比。在宗地面積一定的情況下，建設(shè)項(xiàng)目的容積率越高，建設(shè)物總面積就越大，土地利用率就越高，地價(jià)也就越高，因而在國(guó)有土地出讓時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)繳納的土地出讓金也就越高。在目前的房地產(chǎn)市場(chǎng)上，開發(fā)商的暴利主要是從增加建筑物總面積、增大容積率、逃廢土地出讓金的形式來賺取的，面對(duì)日益攀升的房地產(chǎn)市場(chǎng)，要進(jìn)行整治和規(guī)范，可以說應(yīng)當(dāng)從清理改變已出讓國(guó)有土地用途和建筑容積率著手。

四、增加建筑容積率后應(yīng)補(bǔ)交土地出讓金的法律依據(jù)

由于建筑容積率的增加對(duì)國(guó)有土地的地價(jià)有著實(shí)質(zhì)性的影響，開發(fā)商在較低的建筑容積率的標(biāo)準(zhǔn)下取得國(guó)有土地使用權(quán)，在開發(fā)過程中又通過種種手段提高建筑容積率，其行為的本質(zhì)是逃廢土地出讓金，對(duì)于房地產(chǎn)行業(yè)普遍存在的這種弊端，應(yīng)當(dāng)采取法律的手段予以有效地打擊和制止?！吨腥A人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。2002年12月26日建設(shè)部下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定：受讓人取得國(guó)有土地使用權(quán)后，必須按照《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》和建設(shè)用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，一般不得改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的，應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后方可實(shí)施。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細(xì)規(guī)劃，并批準(zhǔn)變更建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的，應(yīng)當(dāng)告知國(guó)有土地管理部門；依法應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交土地出讓金的，受讓人應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定予以補(bǔ)交。僅僅從上述法律和部門規(guī)章中，我們可以進(jìn)一步明確，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，僅有規(guī)劃行政主管部門的同意是完全不行的，還必須取得國(guó)有土地管理部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金后才能真正取得宗地的土地使用權(quán)。據(jù)了解，從我市清理工作中反映的情況來看，從2003年以來，有100余宗建設(shè)用地改變了建筑容積率，初步概算房地產(chǎn)開發(fā)商逃廢土地出讓金達(dá)數(shù)千萬(wàn)元，出現(xiàn)這樣的問題，不能不說到規(guī)劃行政和國(guó)有土地管理部門的失職失責(zé)。應(yīng)當(dāng)說，按照建設(shè)部2002年12月26日建設(shè)部下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》精神，開發(fā)商申請(qǐng)規(guī)劃變更被批準(zhǔn)后，規(guī)劃部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)告國(guó)有土地管理部門，國(guó)有土地管理部門得到告知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)追繳土地出讓金，如果行政職能履行到位，也不會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)在的問題。

五、建筑容積率增加的行為屬于違反《國(guó)有土地出讓合同》的違約行為

在前面我們已經(jīng)闡明，國(guó)有土地管理部門在出讓國(guó)有土地時(shí)，按照城市總體規(guī)劃，對(duì)所出讓的國(guó)有土地范圍內(nèi)新修建建筑物，所確定的建筑容積率，是《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》中一個(gè)重要的合同條款。國(guó)有土地管理部門在合同中對(duì)受讓人（開發(fā)商）約定了投資總額、單位面積投資強(qiáng)度、建筑容積率和建筑系數(shù)等指標(biāo)，主要是為了節(jié)約集約用地，提高土地利用率。如果受讓人不能滿足《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》約定的指標(biāo)，通過增加建筑容積率達(dá)到增加建筑面積的行為，根據(jù)《合同法》確定的嚴(yán)格責(zé)任原則，是典型的合同違約。國(guó)有土地管理部門還可以按照合同的約定向國(guó)有土地的受讓人（開發(fā)商）主張違約責(zé)任，要求其按合同約定支付違約金。

六、建筑容積率增加與補(bǔ)交土地出讓金計(jì)算方式的確定

國(guó)務(wù)院下發(fā)的國(guó)發(fā)[2001]15號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》第二條明確規(guī)定：土地使用者需要改變?cè)鷾?zhǔn)的土地用途、容積等，必須依法報(bào)經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)。對(duì)于出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)交不同用途和容積率的土地差價(jià)。國(guó)土資源部下發(fā)的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同補(bǔ)充協(xié)議有關(guān)問題的說明》第二條第八項(xiàng)中規(guī)定：對(duì)受讓人（開發(fā)商）在國(guó)有土地出讓期限內(nèi)，改變《出讓合同》規(guī)定的土地用途、容積率等土地使用條件的有兩種處理方式，一是由出讓人收回該宗地的土地使用權(quán)后，依法重新出讓。這種處理方式，對(duì)于尚未進(jìn)行開發(fā)的國(guó)有土地適用。二是依法辦理改變土地用途和土地使用條件批準(zhǔn)手續(xù)后，由受讓人按照批準(zhǔn)變更時(shí)新舊土地使用條件下該宗地的土地市場(chǎng)差額補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金。從上述行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定中，進(jìn)一步明確了因增加建筑容積率后，國(guó)有土地受讓人應(yīng)補(bǔ)繳土地出讓金計(jì)算的期日和方法。在審理因增加建筑容積率應(yīng)補(bǔ)交土地出讓金的案件中，在對(duì)受讓人應(yīng)補(bǔ)交的土地出讓金的計(jì)算時(shí)間和方法上要注意以下四個(gè)方面的問題，一是要確定《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》簽訂時(shí)約定的宗地土地出讓金總額；二是要查清受讓人改變國(guó)有土地用途和使用條件被批準(zhǔn)文件的生效日期。三是要按受讓人改變國(guó)有土地用途和使用條件被批準(zhǔn)文件的生效日期的基準(zhǔn)地價(jià)，參照改變后的建筑容積率，計(jì)算出受讓人取得的國(guó)有土地使用權(quán)新的土地出讓金總額。四是計(jì)算出新的土地出讓金總額與簽訂《國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓合同》時(shí)約定總額的差額就是受讓人（開發(fā)商）應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交的金額。我們?cè)趯徖碇袘?yīng)當(dāng)注意到四川省人民政府在下發(fā)的川府發(fā)[2005]15號(hào)文件中規(guī)定：凡是改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，超容積率的，必須按原樓面地價(jià)補(bǔ)交土地出讓金。顯然，川府發(fā)[2005]15號(hào)文件規(guī)定的精神與國(guó)務(wù)院、國(guó)土資源部對(duì)改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件、超容積率應(yīng)補(bǔ)交土地出讓金的處理方式是不同的。按照下位法服從上位法的法學(xué)原理，如果國(guó)有土地管理部門按照川府發(fā)[2005]15號(hào)文件中規(guī)定的計(jì)算方式和計(jì)算出的金額提出訴訟請(qǐng)求的，在審理中不應(yīng)予以采納，而應(yīng)當(dāng)責(zé)成作為原告的國(guó)有土地管理部門變更計(jì)算方式，變更訴訟請(qǐng)求。2004年11月23日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使作權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條也作出了類似的規(guī)定：受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定用途，當(dāng)事人請(qǐng)求按照時(shí)同種用途土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。

七、建筑容積率增加后受讓人取得國(guó)有土地新價(jià)格的確定

土地出讓金受地價(jià)的直接影響，宗地所處的區(qū)域位置不同、道路是否通達(dá)、對(duì)外交通是否便利、基礎(chǔ)設(shè)施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業(yè)價(jià)格。由于影響土地價(jià)格的因素眾多，在不同區(qū)位，對(duì)于土地評(píng)估的方式、方法均有不同側(cè)重。在專業(yè)地價(jià)評(píng)估中，各種影響土地價(jià)格的因素，均可以通過調(diào)整單項(xiàng)修正指數(shù)的方式對(duì)地價(jià)進(jìn)行科學(xué)準(zhǔn)確地評(píng)估。在解決因增加容積率而引起的補(bǔ)交土地出讓金的訴訟案件中，顯然要充分考慮建筑容積率的增加，對(duì)土地價(jià)格增加的影響因素，在案件審理中要采用修正容積率系數(shù)的方式計(jì)算土地出讓金的具體數(shù)額。

一般地，按照修正容積率系數(shù)計(jì)算地價(jià)的公式為：

宗地商業(yè)地價(jià)=基準(zhǔn)地價(jià)×容積率修正系數(shù)×商業(yè)用地面積

宗地住宅地價(jià)=基準(zhǔn)地價(jià)×容積率修正系數(shù)×住宅用地面積

宗地地價(jià)=商業(yè)地價(jià)+住宅地價(jià)

例如：政府準(zhǔn)備出讓一宗國(guó)有土地使用權(quán)，有效面積為20000平方米。根據(jù)規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，該宗地用途為R2、C2（二類居住和二類商業(yè)用地），容積率≤1.5，建筑層數(shù)≤12，建筑高度≤36，綠地率≥35％。其中，商業(yè)建筑面積為4500平方米。該區(qū)域商業(yè)用地基準(zhǔn)地價(jià)為900元／平方米，居住用地基準(zhǔn)地價(jià)600元／平方米。計(jì)算過程如下：

計(jì)算商業(yè)用地和居住用地的分?jǐn)偯娣e

根據(jù)最有效使用原則，估價(jià)設(shè)定該宗地規(guī)劃容積率為1.5.

總建筑面積＝20000×1.5＝30000（平方米）

商業(yè)用地分?jǐn)偼恋孛娣e＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分?jǐn)偼恋孛娣e＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

計(jì)算商業(yè)用地和居住用地的地價(jià)

假設(shè)區(qū)域個(gè)別因素、期日、開發(fā)程度修正系數(shù)均為1，商業(yè)用地出讓年限為40年、居住用地為70年，—年期修正系數(shù)也為1.當(dāng)容積率為1.5時(shí)，商業(yè)用地容積率修正系數(shù)為1.3，居住用地容積率修正系數(shù)為1.1.

商業(yè)用地總價(jià)＝900×1.3×3000＝351（萬(wàn)元）

居住用地總價(jià)＝600×1.1×17000＝1122（萬(wàn)元）

估價(jià)結(jié)果：

商業(yè)用地分?jǐn)偼恋孛娣e：3000平方米；土地單價(jià)：900元／平方米；土地總價(jià)：351萬(wàn)元，大寫：人民幣叁佰伍拾壹萬(wàn)元整

篇4

一、國(guó)家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制的現(xiàn)狀及存在的問題

(一)國(guó)家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制的現(xiàn)狀

畢業(yè)論文寫作是開放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學(xué)生專業(yè)素質(zhì)，達(dá)到專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)的必要步驟，在整個(gè)教學(xué)過程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫作和指導(dǎo)，中央廣播電視大學(xué)于2002年5月出臺(tái)了《關(guān)于“中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點(diǎn)”法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(試行)》。

1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，不能用?？飘厴I(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學(xué)術(shù)性論文，不能用法學(xué)案例評(píng)析、社會(huì)實(shí)踐調(diào)查報(bào)告、法律工作總結(jié)等其它形式。畢業(yè)論文正文字?jǐn)?shù)必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內(nèi)容選題要高于總選題的30%，選題要同我國(guó)司法實(shí)踐相結(jié)合。

2．指導(dǎo)教師資格與職責(zé)。本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師必須由政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、寫作水平高的老師擔(dān)任，一般選用中級(jí)職稱或是具有碩士學(xué)位的人員。本科畢業(yè)初級(jí)職稱的教師工作五年以上才有資格擔(dān)任本科論文指導(dǎo)教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師。指導(dǎo)教師指導(dǎo)學(xué)生選題，資料收集、寫作方法的運(yùn)用、文獻(xiàn)檢索、寫作提綱的擬定、督促學(xué)生按寫作計(jì)劃完成初稿;論文初稿進(jìn)行審閱，提出修改意見;對(duì)論文定稿進(jìn)行成績(jī)初評(píng)，書寫評(píng)語(yǔ)。

3．論文答辯及成績(jī)?cè)u(píng)定。開放教育法學(xué)本科學(xué)員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級(jí)職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學(xué)本科畢業(yè)論文成績(jī)的認(rèn)定除了要看畢業(yè)論文的本身質(zhì)量外，還要看學(xué)員現(xiàn)場(chǎng)答辯的情況，通過答辯來檢驗(yàn)論文是否為學(xué)員本人完成。成績(jī)分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個(gè)等第。優(yōu)秀人數(shù)不得超過參加答辯總?cè)藬?shù)的20%。

(二)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制中存在的問題

1．教學(xué)計(jì)劃中學(xué)術(shù)訓(xùn)練課程缺失。開放教育法學(xué)本科教學(xué)計(jì)劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學(xué)員沒有經(jīng)過專門的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，缺乏論文寫作的能力。學(xué)員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設(shè)《法律文書》課程，但講授內(nèi)容為司法機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)法律文書的規(guī)范和要求，并非學(xué)術(shù)論文技能的訓(xùn)練。

2．畢業(yè)論文表現(xiàn)形式單一。畢業(yè)論文只能寫學(xué)術(shù)型論文，導(dǎo)致部分學(xué)術(shù)功底差，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的學(xué)員興趣不大。學(xué)術(shù)型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學(xué)員的手腳，難以調(diào)動(dòng)學(xué)員的寫作熱情，不能充分發(fā)揮學(xué)員的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)。

3．畢業(yè)論文答辯過場(chǎng)化。答辯過程中有一部分學(xué)員答不出來答辯教師提出的問題，部分學(xué)員法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業(yè)率達(dá)到一定的比例，答辯主持人往往會(huì)放寬答辯要求，一個(gè)班級(jí)只留下一兩個(gè)最差的同學(xué)不通過，其他同學(xué)即使再差，也送個(gè)及格分?jǐn)?shù)。導(dǎo)致整個(gè)論文答辯過程不是很嚴(yán)謹(jǐn)，學(xué)員認(rèn)為通過太容易，不能夠引起學(xué)員的重視，不利于論文寫作質(zhì)量的提高。

4．存在抄襲和購(gòu)買論文的現(xiàn)象。開放教育學(xué)員因?yàn)闆]有時(shí)間或是因?yàn)槟芰Σ蛔銦o法按時(shí)完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網(wǎng)上抄論文或是花錢買論文，助長(zhǎng)了不正之風(fēng)，構(gòu)成了學(xué)術(shù)腐敗。

二、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化的機(jī)遇和挑戰(zhàn)

(一)國(guó)家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件

電大開放教育法學(xué)本科過去是同中國(guó)政法大學(xué)聯(lián)辦，在教學(xué)和畢業(yè)論文寫作等環(huán)節(jié)受聯(lián)辦學(xué)校的制約。2012年國(guó)家開放大學(xué)在人民大會(huì)堂正式揭牌成立。國(guó)家開放大學(xué)可以設(shè)置本科專業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設(shè)置本科專業(yè)為19個(gè)，這19個(gè)專業(yè)有獨(dú)立發(fā)放畢業(yè)證書和學(xué)位證書的資格，其中就包括法學(xué)專業(yè)。國(guó)家開放大學(xué)可以自主設(shè)定教學(xué)計(jì)劃，決定畢業(yè)論文的形式?？梢哉f國(guó)家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)的改革提供了可能性。

(二)國(guó)家開放大學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)也需要開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化

開放教育的教學(xué)具有開創(chuàng)性［4］，開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學(xué)生，更符合開放大學(xué)培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。應(yīng)用型法律人才，應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實(shí)的法律專業(yè)知識(shí)，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調(diào)查報(bào)告、案例分析等形式更有利于學(xué)員將法學(xué)理論同自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，對(duì)學(xué)員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進(jìn)知識(shí)向技能的轉(zhuǎn)變。

(三)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化有利于法學(xué)教師自身素質(zhì)的提升

電大系統(tǒng)的法學(xué)教師在學(xué)歷、教學(xué)水平和業(yè)務(wù)能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統(tǒng)自身的原因。省級(jí)電大以下的法學(xué)教師無法兼職從事律師職業(yè)，導(dǎo)致這些法學(xué)教師無法案件。電大系統(tǒng)組織的法學(xué)教師業(yè)務(wù)培訓(xùn)數(shù)量也不多，省級(jí)電大的老師還有機(jī)會(huì)參加培訓(xùn)，基層電大法學(xué)教師很少有機(jī)會(huì)參加培訓(xùn)。一所基層電大，法學(xué)教師只有一兩個(gè)，教研活動(dòng)很難開展，在教學(xué)壓力不大的情況，教學(xué)技能很難提高。如果開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化，將促進(jìn)促使教師知識(shí)更新，并提高法學(xué)實(shí)踐能力。

三、普通高校法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

如果學(xué)生的學(xué)術(shù)功底較好，可以通過撰寫傳統(tǒng)畢業(yè)論文來獲得學(xué)分。此外，學(xué)生還有其他選擇，或是在有國(guó)際國(guó)內(nèi)刊號(hào)的雜志上，或是提交社會(huì)實(shí)踐調(diào)查報(bào)告。還可以選擇模擬審判案卷及審結(jié)報(bào)告或法律意見書作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報(bào)指導(dǎo)教師同意，并須重新開題答辯。

(二)武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院

武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院實(shí)行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學(xué)專業(yè)114名大四學(xué)生中，推行法庭模擬審判和論文結(jié)合的方式，法庭上的表現(xiàn)和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項(xiàng)改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學(xué)生還按傳統(tǒng)模式寫作畢業(yè)論文。［6］

(三)山東大學(xué)威海分校

法學(xué)本科生科研立項(xiàng)、“挑戰(zhàn)杯”全國(guó)大學(xué)生課外學(xué)術(shù)科技作品競(jìng)賽、暑期和寒假社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的優(yōu)秀研究成果經(jīng)鑒定程序直接轉(zhuǎn)化為畢業(yè)論文。

(四)中國(guó)政法大學(xué)

中國(guó)政法大學(xué)本科畢業(yè)論文除了學(xué)術(shù)型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設(shè)計(jì)和調(diào)研報(bào)告三種形式。［7］

(五)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

2008年年底，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭(zhēng)議、比較新穎、有研究?jī)r(jià)值的案例。［8］

(六)華僑大學(xué)法學(xué)院

法學(xué)院要求畢業(yè)生在實(shí)習(xí)過程中，復(fù)印一個(gè)已結(jié)案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復(fù)印卷宗必須完整。根據(jù)該卷宗呈現(xiàn)出來的證據(jù)材料，對(duì)該案件的性質(zhì)和判定結(jié)論進(jìn)行分析，并撰寫案例評(píng)析報(bào)告，內(nèi)容包括:案件的簡(jiǎn)介、證據(jù)的認(rèn)定(事實(shí)認(rèn)定)、法律適用(實(shí)體法和程序法)以及最后的認(rèn)定結(jié)論。畢業(yè)生在答辯的時(shí)候，必須帶上復(fù)印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師可以根據(jù)該案件的具體情況，從實(shí)體法和程序法的角度，對(duì)案件處理提出問題，要求學(xué)生回答自己是如何處理案件以及認(rèn)定結(jié)論的事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師根據(jù)畢業(yè)生撰寫的案例評(píng)析報(bào)告的質(zhì)量和答辯的表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)分。［9］

四、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化制度設(shè)計(jì)

國(guó)家開放大學(xué)可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統(tǒng)畢業(yè)論文，也采用其他形式。

(一)傳統(tǒng)型畢業(yè)論文

論文的選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，選題要結(jié)合自己的工作實(shí)際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國(guó)”或是“我國(guó)”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實(shí)際問題。學(xué)員論文選題盡量不要重復(fù)，最好一人一題。在論文的格式和學(xué)術(shù)規(guī)范上要嚴(yán)格要求學(xué)員，論文格式必須符合要求，字?jǐn)?shù)不少于6000字。論文的復(fù)制比必須控制在規(guī)定范圍之內(nèi)。論文理論性方面的要求可以適當(dāng)降低，論文的寫作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。根據(jù)開放教育法學(xué)本科學(xué)生的工作性質(zhì)和生活閱歷，引導(dǎo)其選擇能將工作經(jīng)驗(yàn)、生活積累都運(yùn)用起來的題目，以充分發(fā)揮社會(huì)經(jīng)驗(yàn)豐富，動(dòng)手能力強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)，而避免了理論基礎(chǔ)相對(duì)較薄弱的劣勢(shì)，從而揚(yáng)長(zhǎng)避短，寫出具備電大畢業(yè)論文特色的高質(zhì)量論文。［10］

(二)調(diào)研報(bào)告

在課程教學(xué)過程中，輔導(dǎo)教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導(dǎo)學(xué)員將自己的工作實(shí)踐同法學(xué)專業(yè)課程相給合，確定調(diào)研主題。教師要對(duì)學(xué)員的調(diào)研活動(dòng)及調(diào)研報(bào)告的撰寫進(jìn)行指導(dǎo)，提高學(xué)員運(yùn)用法學(xué)知識(shí)解決和分析實(shí)際問題的能力。調(diào)研報(bào)告原始材料應(yīng)真實(shí)可信，調(diào)研內(nèi)容應(yīng)具有較強(qiáng)的典型性、實(shí)證性和時(shí)效性，調(diào)研材料能有效支持調(diào)研報(bào)告，調(diào)研報(bào)告能解決實(shí)際問題，在解決問題的過程中審視現(xiàn)有法學(xué)理論，研究報(bào)告有一定的指導(dǎo)意義。調(diào)研報(bào)告應(yīng)格式規(guī)范，內(nèi)容明確、資料充實(shí)、方法科學(xué)、結(jié)論可靠，字?jǐn)?shù)不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項(xiàng)最綜合、最全面的實(shí)踐性環(huán)節(jié)，通過一個(gè)模擬法庭的組織與演練，可使參加的學(xué)生熟悉相關(guān)的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)員去法院旁聽，和學(xué)員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計(jì)劃，指導(dǎo)學(xué)員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學(xué)生具有扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)，更是對(duì)其組織能力、語(yǔ)言表達(dá)能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測(cè)學(xué)生對(duì)所學(xué)理論和法律條文的實(shí)際運(yùn)用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學(xué)員可以撰寫審判總結(jié)上交。輔導(dǎo)教師根據(jù)學(xué)員在模擬審判過程中的表現(xiàn)及提交的訴訟文書和總結(jié)給學(xué)員打分，審判過程中的學(xué)員演示表現(xiàn)占總成績(jī)的60%，提交的訴訟文書或是總結(jié)占總成績(jī)的40%。

(四)

鼓勵(lì)學(xué)員在讀書期間撰寫、，學(xué)校對(duì)公開的同學(xué)依期刊的不同級(jí)別給予一定的補(bǔ)助。公開發(fā)表的論文選題必須是在法學(xué)專業(yè)范圍之內(nèi)，作者所屬單位必須是學(xué)員就讀的學(xué)校。論文應(yīng)符合學(xué)術(shù)規(guī)范，沒有學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)校對(duì)學(xué)員上交的發(fā)表過的論文進(jìn)行成績(jī)?cè)u(píng)定時(shí)要進(jìn)行學(xué)術(shù)不端檢測(cè)。論文應(yīng)當(dāng)觀點(diǎn)明確、論證充分、方法科學(xué)、邏輯嚴(yán)密、層次清晰、結(jié)構(gòu)合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達(dá)到4000字即可，在其它公開出版且有國(guó)際和國(guó)內(nèi)刊號(hào)的刊物上發(fā)表的論文要達(dá)到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發(fā)表，且字?jǐn)?shù)在6000字以上的學(xué)術(shù)論文，應(yīng)具備申請(qǐng)認(rèn)定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學(xué)員或是參加法院實(shí)習(xí)的學(xué)員可以對(duì)本人審判或是參與過的案例進(jìn)行歸納、匯總、分析和總結(jié)。要求學(xué)員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結(jié)報(bào)告要符合格式要求，要對(duì)案件的基本經(jīng)過、案件中證據(jù)的采信、法律的運(yùn)用情況進(jìn)行詳細(xì)的描寫，以不少于4000個(gè)字為宜。

(六)論文獲獎(jiǎng)

篇5

按照上述畢業(yè)論文的改革模式，要求法學(xué)本科畢業(yè)生必須具備以下能力：第一，運(yùn)用法學(xué)專業(yè)知識(shí)，分析解決司法實(shí)踐中的實(shí)際問題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業(yè)角色的扮演；第三，分析總結(jié)法律實(shí)踐中存在的問題，并上升到一定的理論高度進(jìn)行研究。這些能力的培養(yǎng)絕不能靠畢業(yè)生最后一個(gè)學(xué)期短短幾個(gè)月的時(shí)間準(zhǔn)備一蹴而就，而是要將完成畢業(yè)論文所需能力的培養(yǎng)進(jìn)行“前伸”，拓展并延伸到整個(gè)法學(xué)本科教育培養(yǎng)過程中，與日常教學(xué)（教學(xué)計(jì)劃、課程設(shè)置、教案、課程論文、學(xué)年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會(huì)實(shí)踐、法律援助等等）相協(xié)調(diào)，并融入其中。我院開展的本科畢業(yè)論文設(shè)計(jì)中增設(shè)模擬法庭演示考核的實(shí)踐環(huán)節(jié)的改革模式，就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實(shí)踐的教學(xué)方式，檢驗(yàn)學(xué)生是否具備了實(shí)用型法律人才的素質(zhì)。按照這一畢業(yè)論文的改革模式，不僅對(duì)學(xué)生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來說也是一個(gè)挑戰(zhàn)，教師需要協(xié)助學(xué)生依次解決以下這些問題。第一，如何選取典型案例。社會(huì)糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現(xiàn)，然而何種案件適合學(xué)生進(jìn)行模擬法庭的設(shè)計(jì)和再創(chuàng)造，適合學(xué)生編寫各種證據(jù)材料和法律文書，值得考量。第二，如何避免模擬法庭設(shè)計(jì)及畢業(yè)論文流于形式。盡管要求每個(gè)學(xué)生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進(jìn)行演示，但個(gè)別學(xué)生草率應(yīng)付的情況很難避免，如何要求學(xué)生提高認(rèn)識(shí)，并認(rèn)識(shí)到實(shí)踐的重要性。第三，如何使學(xué)生能夠更好地創(chuàng)新。創(chuàng)新是學(xué)術(shù)的價(jià)值和生命所系。學(xué)生的認(rèn)知水平所限，學(xué)生獨(dú)立思考的空間有限，如何通過教師有限時(shí)間的指導(dǎo)來提高學(xué)生的學(xué)術(shù)水平。為此，筆者將以本人承擔(dān)的模擬法庭實(shí)踐課程為視角，來具體探討如何解決上述問題，更好培養(yǎng)法學(xué)本科生撰寫論文的能力。

在模擬法庭的實(shí)踐課程中，學(xué)生成為了課堂的主角，承擔(dān)了某一特定身份的法律職業(yè)人（法官、檢察官或律師）的責(zé)任，需要將其掌握的法學(xué)理論知識(shí)綜合運(yùn)用于具體案件中。這一教學(xué)方法有利于全面提升學(xué)生的法律知識(shí)、實(shí)踐技能以及職業(yè)道德的培養(yǎng)。以本人承擔(dān)的民事訴訟法學(xué)課程而言，其教學(xué)內(nèi)容主要是進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的步驟和方法，具有內(nèi)容瑣碎復(fù)雜、實(shí)踐性強(qiáng)的特點(diǎn)。這決定了民事訴訟法學(xué)課程中必須設(shè)置模擬法庭的教學(xué)環(huán)節(jié)，通過學(xué)生親臨其境地參加法庭審判過程，感受訴訟的環(huán)節(jié)及規(guī)則，遠(yuǎn)比教師在課堂中的單純講授要生動(dòng)得多、形象得多。

第一階段，讓學(xué)生熟練掌握民事審判的法律法規(guī)及基本程序步驟；第二階段，引導(dǎo)學(xué)生像法官、檢察官、律師等法律職業(yè)人那樣去思考，培養(yǎng)其法律實(shí)踐應(yīng)用能力，包括如何分析案情、收集和運(yùn)用證據(jù)、適用法律規(guī)定、制作法律文書、進(jìn)行法庭辯論等；第三階段，提升學(xué)生的法律職業(yè)素養(yǎng)，通過模擬案件的審判讓學(xué)生產(chǎn)生對(duì)法律的興趣及對(duì)法律職業(yè)的認(rèn)同感，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為對(duì)法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺演化到未來的職業(yè)生涯中。選擇模擬案例社會(huì)糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學(xué)生進(jìn)行模擬法庭，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)由教師指定案件逐步演變?yōu)閷W(xué)生自己選擇案例進(jìn)行模擬審判的過程。因此，教師在指定案例時(shí)應(yīng)綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內(nèi)容，設(shè)置模擬法庭的教學(xué)環(huán)節(jié)是為課程教學(xué)服務(wù)的，希望學(xué)生通過模擬法庭加深對(duì)法學(xué)理論知識(shí)的理解，因?yàn)榘咐倪x擇必須與課程內(nèi)容有銜接，并在一定程度上對(duì)專業(yè)課程進(jìn)行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡(jiǎn)單的案例會(huì)讓學(xué)生覺得容易，無法激起學(xué)習(xí)討論的興趣，而過難的案例會(huì)讓學(xué)生無所適從，打擊到學(xué)生的積極性。此時(shí)，指導(dǎo)教師要掌握好“度”，合適的案例應(yīng)該是能讓學(xué)生經(jīng)過認(rèn)真地思考和分析后，運(yùn)用所學(xué)的法學(xué)專業(yè)知識(shí)解決案例中存在的法律問題，同時(shí)調(diào)動(dòng)學(xué)生的思維積極性，去觸類旁通地整合運(yùn)用其他的相關(guān)知識(shí)；三要預(yù)留爭(zhēng)議的空間，案例中的爭(zhēng)議問題往往會(huì)激發(fā)學(xué)生的討論興趣，為學(xué)生提供辯證分析問題的空間，激活學(xué)生的學(xué)術(shù)創(chuàng)新精神；四要貼近學(xué)生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學(xué)習(xí)興趣?；谏鲜鲆蛩氐目紤]，筆者的民事法學(xué)課堂的模擬法庭案例選擇了“學(xué)生溺水死亡的民事侵權(quán)損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當(dāng)事人角色扮演涉及學(xué)生、家長(zhǎng)、學(xué)校等多方，案情貼近學(xué)生的校園生活，容易找到共同語(yǔ)言；另一方面，考慮到大二學(xué)生已掌握的法律知識(shí)，該案涉及的人身?yè)p害賠償方面的法律規(guī)定是學(xué)生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據(jù)。

組織模擬審判模擬法庭作為一個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié)，應(yīng)該有組織、有步驟地進(jìn)行。按照模擬法庭的審判規(guī)律，一般可分為以下幾個(gè)階段：（1）分派角色。指導(dǎo)教師應(yīng)先對(duì)學(xué)生介紹模擬案例的案情，但要注意對(duì)一些細(xì)節(jié)交代不必過于詳細(xì)，提供給學(xué)生一些可以發(fā)揮的空間。學(xué)生在了解案情的基礎(chǔ)上，自愿報(bào)名選取模擬角色。當(dāng)然，教師可以根據(jù)學(xué)生的特長(zhǎng)并征詢其意見后，做一些適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。分派角色完成后，可將學(xué)生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等，便于學(xué)生進(jìn)行集體討論。教師可對(duì)每一組學(xué)生下達(dá)具體的任務(wù)，讓其分頭進(jìn)行準(zhǔn)備。（2）開庭前的準(zhǔn)備工作。為了使學(xué)生了解并熟悉庭審程序，可組織學(xué)生觀看法庭民事審判的教學(xué)視頻資料。在觀看過程中，教師應(yīng)詳細(xì)介紹整個(gè)庭審流程，如開庭前的準(zhǔn)備程序、法庭調(diào)查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應(yīng)完成的任務(wù)。同時(shí)，給予學(xué)生搜集資料、討論問題的時(shí)間，教師此時(shí)只需做一個(gè)旁聽者，不應(yīng)主動(dòng)提供意見，但可以給予指導(dǎo)性意見，啟發(fā)學(xué)生自己去尋找解決問題的（3）開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實(shí)的法庭審判，筆者所任職的法學(xué)院專門改裝了一間教室作為模擬法庭，供學(xué)生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設(shè)置“審判人員”、“當(dāng)事人”、“人”及“證人”席等。整個(gè)審判過程嚴(yán)格按法定程序和要求進(jìn)行，由學(xué)生承擔(dān)法官、辯護(hù)人、證人、書記員等職能，組織法庭審判、出示證據(jù)，詢問證人、進(jìn)行辯論。指導(dǎo)教師應(yīng)認(rèn)真觀察，及時(shí)記錄庭審過程中出現(xiàn)的問題，包括程序是否遺漏或錯(cuò)亂、法律語(yǔ)言是否規(guī)范、法律知識(shí)是否運(yùn)用準(zhǔn)確、辯論邏輯是否清晰等。模擬審判結(jié)束后的總結(jié)模擬法庭審判的完成，并不意味著教學(xué)工作的結(jié)束。指導(dǎo)教師應(yīng)組織學(xué)生進(jìn)行庭審后的總結(jié)，讓參加模擬法庭的學(xué)生對(duì)自己的表現(xiàn)發(fā)表意見，特別是案件事實(shí)的認(rèn)定、證據(jù)的確定、法律文書的擬定、適用法律等方面展開討論。在學(xué)生發(fā)言的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)教師可結(jié)合模擬法庭的表現(xiàn)進(jìn)行全方位點(diǎn)評(píng)，如案件的事實(shí)是否調(diào)查清楚、證據(jù)是否確實(shí)充分、庭審程序是否按順序進(jìn)行、法庭辯論是否有理有據(jù)、運(yùn)用法律是否準(zhǔn)確得當(dāng)?shù)鹊?。通過肯定教學(xué)成果、解決疑問以及指出不足，啟發(fā)學(xué)生更深入地學(xué)習(xí)、研究法律知識(shí)，提升法律實(shí)踐技能，具備現(xiàn)代法律人才素質(zhì)。以上是筆者針對(duì)日常教學(xué)中承擔(dān)的模擬法庭實(shí)踐課程的教學(xué)情況進(jìn)行的總結(jié)，希望能將模擬法庭這一實(shí)踐教學(xué)方式規(guī)范化、制度化，成為法學(xué)專業(yè)教學(xué)環(huán)節(jié)中一種常態(tài)教學(xué)方式，注入法學(xué)本學(xué)專業(yè)的四年教學(xué)日程中，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)法學(xué)本科畢業(yè)生完成畢業(yè)論文所需能力的“前伸性”培養(yǎng)。

作者：李棠潔 單位：武漢東湖學(xué)院

篇6

關(guān)鍵詞：案例教學(xué) 大學(xué)法律 法律教學(xué) 應(yīng)用

1 案例教學(xué)法在大學(xué)法律教學(xué)中的應(yīng)用優(yōu)勢(shì)

1.1 擬真性

在大學(xué)法律教學(xué)中所應(yīng)用的教學(xué)案例往往是結(jié)合實(shí)際司法所發(fā)生的真實(shí)案例進(jìn)行加工與整理而成的。該類案例均具有代表性以及真實(shí)性，能夠有效還原真實(shí)的法律關(guān)系。在教學(xué)過程中，學(xué)生能夠通過教師所提供的案例來對(duì)其中的法律關(guān)系進(jìn)行分析、推理、判斷以及認(rèn)證，從而有效提升學(xué)生的實(shí)際分析與解決的能力。

1.2 啟發(fā)性

相較于以往的傳統(tǒng)教學(xué)方式而言，案例教學(xué)主要側(cè)重的是啟發(fā)與引導(dǎo)。在大學(xué)法律教學(xué)中應(yīng)用案例教學(xué)法，能夠?qū)W(xué)生的主體地位充分凸顯出來，并由教師引導(dǎo)與啟發(fā)學(xué)生對(duì)案例進(jìn)行思考、分析與研究，而不是直接參與到學(xué)生的討論當(dāng)中，讓學(xué)生能夠發(fā)散自身思維，對(duì)教學(xué)案例進(jìn)行全方位、多角度的思考，從而不斷提升其邏輯思維能力。

1.3 民主性

與以往被動(dòng)式以及封閉式的教學(xué)方法不同，案例教學(xué)法強(qiáng)調(diào)的是主動(dòng)的、開放的探索知識(shí)的過程。在開展該種教學(xué)方法中，教師與學(xué)生處于同等的地位，均能夠根據(jù)案例來發(fā)表自己的觀點(diǎn)與看法，并且可以在師生以及生生間進(jìn)行自由談?wù)?。在這樣一種民主的課堂氛圍中，學(xué)生學(xué)習(xí)積極性得到有效激發(fā)，并且在對(duì)各類案件的觀點(diǎn)以及論據(jù)的討論的過程中能夠有效深化學(xué)生對(duì)各類問題的認(rèn)識(shí)與理解，從而提高其對(duì)相關(guān)法律條文以及規(guī)范的理解與掌握。

2 案例教學(xué)法在大學(xué)法律教學(xué)中的應(yīng)用

2.1 課堂案例教學(xué)

通常情況下，課堂案例教學(xué)主要是由案例呈現(xiàn)、課堂討論與辯論、總結(jié)評(píng)述以及撰寫小論文等幾個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成。首先，案例呈現(xiàn)。通常教師在進(jìn)行課堂教學(xué)前可以通過描繪案例、發(fā)放文字案例、播放多媒體案例、創(chuàng)造真實(shí)案例情境等方式將案例呈現(xiàn)給學(xué)生，讓學(xué)生有一個(gè)充足的準(zhǔn)備。需要注意是所選擇的案例應(yīng)當(dāng)要有效結(jié)合理論與實(shí)際，并兼具思考性與以男性，讓學(xué)生不但能夠像法官一樣思考，而且還能夠像檢察官以及律師一樣具有控辯能力與技巧。其次，開展課堂談?wù)撆c辯論。該環(huán)節(jié)是案例教學(xué)的重要環(huán)節(jié)，教師應(yīng)當(dāng)間可能的引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)入案例情境中，并且能夠根據(jù)案例中的線索、情況以及事實(shí)來進(jìn)行思考與探究，并且組織學(xué)生將自己的觀點(diǎn)進(jìn)行共同探討，從案例中探尋出各類法律關(guān)系，并找到相應(yīng)的法律解決方法。再者，進(jìn)行總結(jié)評(píng)述。結(jié)束談?wù)摵螅處熆梢耘c學(xué)生通過與案例進(jìn)行總結(jié)，學(xué)生可以通過教師的總結(jié)與評(píng)述來對(duì)自己的觀點(diǎn)以及思路進(jìn)行思考，看其思考方向是否正確，所使用的方法是否合理等。但是在總結(jié)與評(píng)述過程中教師應(yīng)當(dāng)對(duì)整體學(xué)生的討論情況進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)于學(xué)生討論案例中所涉及到的知識(shí)以論點(diǎn)中存在的不足進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，并引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行深入探究，以有效提升案例教W的實(shí)效性。最后，撰寫小論文。案例教學(xué)接受后，教師應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生根據(jù)課堂探討的結(jié)果以及意見來完成法學(xué)小論文的撰寫，通過該環(huán)節(jié)來深化教師課堂教學(xué)的效果，并提升學(xué)生的綜合能力。

2.2 模擬法庭教學(xué)

模擬法庭教學(xué)只要是由教師提供案例材料，并由學(xué)生來對(duì)其中不同角色進(jìn)行扮演，如被告、原告、證人、審判員、審判長(zhǎng)等，并嚴(yán)格根據(jù)我國(guó)法院開庭的規(guī)范化流程來開展模擬操練。通過該種教學(xué)方法能夠讓學(xué)生將所掌握到的法律理論知識(shí)實(shí)際運(yùn)用起來，讓學(xué)生能夠真實(shí)的模擬訴訟活動(dòng)，并扮演其中的各類角色。在學(xué)生應(yīng)用相關(guān)專業(yè)知識(shí)繼續(xù)辦案與審案的過程中能夠讓學(xué)生有效鍛煉其實(shí)際應(yīng)用能力。值得注意是教師在教學(xué)過程中切勿急忙將標(biāo)準(zhǔn)答案公布出來，不要將自己的思維方式強(qiáng)加到學(xué)生身上，更多的是引導(dǎo)與啟發(fā)學(xué)生進(jìn)行獨(dú)立思考，做好法律爭(zhēng)議的引路人。

2.3 觀摩審判教學(xué)

就目前來說，觀摩審判教學(xué)方法是大學(xué)法律教學(xué)的重要教學(xué)途徑之一，也是普遍采用的實(shí)踐教學(xué)方式之一。觀摩審判教學(xué)方法主要是有相關(guān)司法審判部門與學(xué)校進(jìn)行相互合作來完成的一種教學(xué)活動(dòng)。通常是組織具有一定法律基礎(chǔ)的大三、大四年級(jí)的學(xué)生到法律旁聽一些疑難或是具有代表性的案例，讓學(xué)生能夠真實(shí)的了解各類訴訟程度，并對(duì)法官庭審的程序以及辦案技巧進(jìn)行觀察與學(xué)習(xí)。并且還能讓其了解在庭審中的不同訴訟主體、主體關(guān)系、地位差異以及各角色的作用。通過該種教學(xué)方法讓學(xué)生充分認(rèn)識(shí)到法律的學(xué)習(xí)與應(yīng)用不單單只是側(cè)重實(shí)體法，程序法也同等重要。所以要想做好公正，則必須要做到實(shí)體公正與程序公正。在每次觀摩結(jié)束后，教師還應(yīng)當(dāng)要學(xué)生將自己的觀感體會(huì)與班級(jí)同學(xué)進(jìn)行分享，最后在予以總結(jié)和點(diǎn)評(píng)，從而有效提升學(xué)生的法律綜合能力。

2.4 視頻案例教學(xué)

在大學(xué)法律教學(xué)過程中，教師還可以通過視頻的方式來組織學(xué)生進(jìn)行觀看與學(xué)習(xí)，以有效調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。如，中央電視臺(tái)的《今日說法》欄目或是是各地方電視臺(tái)播放的法制節(jié)目等，通常情況下該類案例都極具代表性，且制作較為成功。特別是《今日說法》欄目，其中還有一個(gè)專家點(diǎn)評(píng)環(huán)節(jié)，能夠有效幫助法律教學(xué)的開展。

3 在大學(xué)法律教學(xué)中應(yīng)用案例教學(xué)法應(yīng)注意的問題

第一，案例教學(xué)法應(yīng)根據(jù)不同教學(xué)對(duì)象而采取不同的教學(xué)方法。如模擬法庭案例以及觀摩庭審教學(xué)法通常適用于具有一定法律知識(shí)且具有一定知識(shí)積累的大學(xué)高年級(jí)學(xué)生。對(duì)于剛步入大學(xué)的學(xué)生則應(yīng)當(dāng)采用課堂討論式或是視頻案例教學(xué)法。第二，教師在開展法律教學(xué)時(shí)，應(yīng)當(dāng)做好精心的課堂設(shè)計(jì)，以保證案例教學(xué)質(zhì)量。第三，由于案例教學(xué)需要學(xué)生花費(fèi)大量時(shí)間來分析與研究案例，如若在一個(gè)學(xué)期中使用該種教材方法的課程較多，則應(yīng)當(dāng)合理協(xié)調(diào)課程安排，以保證學(xué)生的案例準(zhǔn)備工作質(zhì)量。

4 結(jié)論

總而言之，在大學(xué)法律教學(xué)中應(yīng)用案例教學(xué)法能夠有利于提高學(xué)生的分析、理解以及實(shí)踐能力，有利于學(xué)生綜合法律水平的提升，因此值得廣泛推廣使用。

參考文獻(xiàn)：

[1]王安富，劉健.淺談案例教學(xué)在法律基礎(chǔ)課教學(xué)中的運(yùn)用[J].遼寧農(nóng)業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2001，3（4）.

篇7

1.過于重視教材而忽視實(shí)踐能力的培養(yǎng)

經(jīng)濟(jì)法是由企業(yè)法、公司法、金融法、破產(chǎn)法、票據(jù)法等多部法律組成的重要的部門法，內(nèi)容繁雜實(shí)踐性較強(qiáng)。但是目前經(jīng)濟(jì)法教材質(zhì)量良莠不齊，難以滿足獨(dú)立學(xué)院的教學(xué)需要。一方面由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究和教學(xué)活動(dòng)起步較晚，理論體系不完善，不僅尚未厘清與民商法、行政法等學(xué)科之關(guān)系，而且經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象、基本原則、經(jīng)濟(jì)法體系等問題亦存在諸多分歧。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們多按照自身理解編寫教材，使得不同教材之間存在較大差異。另一方面經(jīng)濟(jì)法法律法規(guī)的立改廢較為頻繁，而目前的經(jīng)濟(jì)法教材對(duì)此種情況更新較慢，公司法、證券法等章節(jié)的內(nèi)容跟不上立法實(shí)踐的腳步，難以滿足獨(dú)立學(xué)院新的教學(xué)需要。獨(dú)立學(xué)院經(jīng)濟(jì)法的傳統(tǒng)教學(xué)方法呈現(xiàn)較強(qiáng)的封閉性，教師多采用傳統(tǒng)的滿堂灌的教學(xué)模式，注重傳授系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論知識(shí)，忽視學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)。教師多以教材為中心，課堂講授的多，留給學(xué)生思考的時(shí)間少;理論灌輸?shù)亩?，?shí)踐能力鍛煉少。使得學(xué)生只會(huì)死記硬背法律條文，缺乏分析和解決經(jīng)濟(jì)法律問題的能力，無法應(yīng)對(duì)變化無窮的社會(huì)實(shí)踐。

2.過于重視講授而忽視學(xué)習(xí)能力的培養(yǎng)

鑒于司法考試及其他各種職稱考試，獨(dú)立學(xué)院經(jīng)濟(jì)法教學(xué)主要圍繞經(jīng)濟(jì)法基本概念、基本理論、構(gòu)成要件以及法律法規(guī)條文進(jìn)行。此種教學(xué)模式一方面固然有利于學(xué)生建立系統(tǒng)的法學(xué)知識(shí)體系，但是另一方面不利于學(xué)生學(xué)習(xí)能力的培養(yǎng)。學(xué)生對(duì)教師過于依賴，師生共同研討和互動(dòng)的情況比較鮮見。經(jīng)濟(jì)法課程一般為72學(xué)時(shí)，即每周4學(xué)時(shí)，要完成經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)任務(wù)教師感覺課時(shí)緊張，學(xué)生普遍反映講的太快，教學(xué)效果不理想。

3.考核方法單一

獨(dú)立學(xué)院經(jīng)濟(jì)法教學(xué)多采用自上而下填鴨式傳統(tǒng)教學(xué)模式，加之法律規(guī)范性特點(diǎn)，教師傾向于引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)和找到唯一的正確答案。對(duì)于學(xué)生某些獨(dú)立思考、具有創(chuàng)新思維但又與標(biāo)準(zhǔn)答案不同的觀點(diǎn)和分析方法給予全盤否定。學(xué)生也很少堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)以免與教師標(biāo)準(zhǔn)答案不一而不能通過考試。教師多在考前劃重點(diǎn)，不少學(xué)生平時(shí)不上課，考前復(fù)印筆記背標(biāo)準(zhǔn)答案就能通過考試?？荚囀菍W(xué)習(xí)的指揮棒，經(jīng)濟(jì)法課程期末考試一考定終生的評(píng)價(jià)體系只注重學(xué)生的卷面成績(jī)，無視其課堂學(xué)習(xí)中獨(dú)立思考、表達(dá)觀點(diǎn)和參與討論的表現(xiàn)。教師講授多學(xué)生思考少、閉卷考試多開卷考試少、理論考試多實(shí)踐能力考核少、筆試多答辯少，單一的考核方法抑制了學(xué)生能力的培養(yǎng)。

二、案例教學(xué)法在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中運(yùn)用的必要性

1.有助于調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力

經(jīng)濟(jì)法是一門實(shí)踐性較強(qiáng)的學(xué)科。案例教學(xué)法運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法理論知識(shí)來分析具體案例，教師將學(xué)生分為學(xué)習(xí)小組，每組學(xué)生就特定問題共同討論分析，形成初步意見，并制定發(fā)言提綱，學(xué)生的表現(xiàn)將作為評(píng)定其學(xué)習(xí)成績(jī)的重要指標(biāo)之一。案例教學(xué)法在獨(dú)立學(xué)院經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中的運(yùn)用，能夠促使學(xué)生積極參與教學(xué)過程，全面培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力、表達(dá)能力和實(shí)踐應(yīng)用能力。

2.有利于提高教師的綜合素質(zhì)

經(jīng)濟(jì)法具有跨學(xué)科、前沿性等特點(diǎn)，在教學(xué)中運(yùn)用案例教學(xué)法對(duì)教師的綜合素質(zhì)提出了較高的要求。一方面教師除了要具備系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法、民商法及行政法等法律知識(shí)之外，還要具備有關(guān)的經(jīng)濟(jì)知識(shí)。而目前經(jīng)濟(jì)法的主講教師大多為法學(xué)專業(yè)畢業(yè)，經(jīng)濟(jì)、金融、會(huì)計(jì)等方面的知識(shí)知之甚少。鑒于此，獨(dú)立學(xué)院應(yīng)鼓勵(lì)教師通過從事兼職律師工作參加法律事務(wù)實(shí)踐、參加各種學(xué)術(shù)團(tuán)體和學(xué)術(shù)會(huì)議，這對(duì)于教師在教學(xué)中實(shí)施案例教學(xué)是十分有益的。

3.有助于實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長(zhǎng)

案例教學(xué)法的運(yùn)用，激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，促使學(xué)生加深對(duì)經(jīng)濟(jì)法理論和法律條文的理解與掌握，提高了學(xué)生法律的實(shí)踐應(yīng)用能力，也活躍了課堂氣氛。案例教學(xué)法涉及案例的收集和選取、課堂討論的管理和駕馭能力、課后的總結(jié)和反思等多方面工作，對(duì)于教師教學(xué)能力提出了更高的要求。例如課后教師對(duì)案例進(jìn)行總結(jié)和反思，并發(fā)現(xiàn)值得進(jìn)一步研究的問題，進(jìn)而成為自己的研究課題。這項(xiàng)工作反過來又促進(jìn)了將來的案例教學(xué)工作，成為教學(xué)相長(zhǎng)的雙贏過程。

三、案例教學(xué)法在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中運(yùn)用之建議

1.課前案例的準(zhǔn)備

(1)收集和選取案例。認(rèn)真充分的課前案例準(zhǔn)備是實(shí)施案例教學(xué)法的基礎(chǔ)。案例服務(wù)于教學(xué)目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)來源于實(shí)踐，不可主觀臆測(cè)，否則教學(xué)效果將大打折扣。案例主要來源有二:一是電視報(bào)刊網(wǎng)絡(luò)等各種媒體上的典型案例。教師應(yīng)當(dāng)保持專業(yè)的敏感度，廣泛涉獵經(jīng)濟(jì)法方面的典型案例或者具有爭(zhēng)議性的案例。二是教師自己深入實(shí)踐收集有關(guān)案例，甚至在豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上編纂案例以用于教學(xué)。選取案例時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)問題:其一，案例必須具有針對(duì)性。在紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活中，要針對(duì)經(jīng)濟(jì)法某項(xiàng)重要的基本理論和基本知識(shí)，選擇能夠服務(wù)于教學(xué)目的的實(shí)踐中的典型案例。要回答這些問題要求學(xué)生必須具備理論聯(lián)系實(shí)際的能力。其二，案例必須難易適度。案例太難或太易都達(dá)不到案例教學(xué)法的效果，為此教師要精心挑選有一定難度、能引導(dǎo)學(xué)生對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本理論進(jìn)行深入思考的案例。案例要覆蓋多個(gè)知識(shí)點(diǎn)，使學(xué)生突破經(jīng)濟(jì)法的重難點(diǎn)，培養(yǎng)學(xué)生綜合判斷能力。尤其是對(duì)于實(shí)踐中存在爭(zhēng)議的案例，教師應(yīng)當(dāng)有鮮明的個(gè)人觀點(diǎn)以供學(xué)生思考和判斷。

(2)分發(fā)案例材料和組織小組討論。為了使案例教學(xué)達(dá)到良好效果，教師應(yīng)當(dāng)提前一兩周把案例材料分發(fā)給學(xué)生。要求學(xué)生認(rèn)真閱讀案例材料及其相關(guān)參考資料，并撰寫系統(tǒng)的討論發(fā)言提綱，為小組討論做好充分準(zhǔn)備。教師還可以充分發(fā)揮多媒體教學(xué)的優(yōu)勢(shì)，通過多媒體播放教學(xué)案例。小組討論為學(xué)生提供了獨(dú)立思考和自我表達(dá)的平臺(tái)，有利于培養(yǎng)學(xué)生的表達(dá)能力、創(chuàng)新能力和鮮明個(gè)性。教師將案例材料分發(fā)給學(xué)生之后，即可組織學(xué)生分小組進(jìn)行案例討論。以60人一班為例，可以將學(xué)生分為6到10個(gè)小組，并且選出小組負(fù)責(zé)人。

2.課堂上啟發(fā)學(xué)生的思考

案例教學(xué)法并不注重追求唯一的正確答案，而是引導(dǎo)學(xué)生對(duì)經(jīng)濟(jì)法案例進(jìn)行深入分析，啟發(fā)學(xué)生的思考。案例教學(xué)法課堂的主角是學(xué)生，由學(xué)生實(shí)際參與和操作案例來學(xué)習(xí)法律技能，通過將學(xué)生置于當(dāng)事人的角色使其設(shè)身處地地進(jìn)行案例分析得出解決問題的方案。教師則注意運(yùn)用設(shè)問、提示等方式調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極參與意識(shí)，配合獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制引導(dǎo)學(xué)生獨(dú)立思考大膽求證。在小組討論的基礎(chǔ)上，每組選派代表將本組方案與其他小組進(jìn)行交流。最后教師應(yīng)當(dāng)綜合分析評(píng)價(jià)各小組的方案，并對(duì)此次案例教學(xué)的情況進(jìn)行點(diǎn)評(píng)歸納總結(jié)。

篇8

【關(guān)鍵詞】產(chǎn)品質(zhì)量法；解釋；產(chǎn)品缺陷

中圖分類號(hào)：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-0278（2013）03-105-01

一、前言

近年來，有關(guān)國(guó)際質(zhì)量缺陷的案例在中國(guó)屢有發(fā)生，特別是針對(duì)日本，從東芝的筆記本電腦到三菱帕杰羅，都遭到媒體的熱炒，甚至將這些事件上升到民族感情的高度上。在針對(duì)法律事件，應(yīng)以法律的觀點(diǎn)來分析。事實(shí)是，那些國(guó)際跨國(guó)公司常常沒有錯(cuò)，它們往往遵守了從事商業(yè)活動(dòng)國(guó)家的法律，并以此為其行為的規(guī)范。而產(chǎn)生我國(guó)許多人產(chǎn)生被歧視的根本原因，恰恰是我們不成熟的法律。而造成我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法不成熟的原因，除卻我國(guó)健全產(chǎn)品責(zé)任法需要一個(gè)長(zhǎng)時(shí)間的過程之外，我國(guó)對(duì)民族工業(yè)的保護(hù)（以損害消費(fèi)者利益為代價(jià)），也造成了目前法律的尷尬。

基于這一相關(guān)問題，我選擇了中國(guó)政法大學(xué)孫波和山東大學(xué)劉琨的兩篇論文進(jìn)行比較研究和學(xué)習(xí)。這兩篇文章都是從產(chǎn)品質(zhì)量法的缺陷和完善方面進(jìn)行闡述和研究。雖然主題相似，但是兩篇文章的寫作手法和研究?jī)?nèi)容卻各不相同。

孫波的文章有眾多案例，以案例引出文章主題，以社會(huì)生活中出現(xiàn)的種種現(xiàn)狀所引發(fā)的問題，同歐美等國(guó)家做比照引起我們的關(guān)注和反思帶出我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法存在的不容忽視的問題。孫波的整個(gè)文章的結(jié)構(gòu)分為三個(gè)部分，都是以立法為重點(diǎn)。從立法的性質(zhì)，模式到內(nèi)容規(guī)定做了詳細(xì)的闡述，以反問的方式提出問題，解決問題并表達(dá)自己的觀點(diǎn)。而且在他的文章中引用了馬克思等的名人名言，舉出實(shí)例論證觀點(diǎn)，我覺得這是在論文寫作中可以借用的寫作方法，這樣論文更加緊湊更具信服力。從文章中不難看出作者擅于揭示法律施行的現(xiàn)狀和由此所反映的問題。文中將法律選擇模式與現(xiàn)行的中國(guó)消費(fèi)者政策相比較則不難看出我國(guó)的產(chǎn)品質(zhì)量法所存在缺陷。

相比較而言，劉琨的論文結(jié)構(gòu)和手法則有所不同。劉琨的論文從概念著手首先明確法律的調(diào)整范圍，因?yàn)閷?duì)調(diào)整對(duì)象的厘定是一部法律正確適用的前提。對(duì)產(chǎn)品范圍的規(guī)定也就成為產(chǎn)品質(zhì)量法首先要明確的問題。接著對(duì)比其他各國(guó)調(diào)整范圍的界定指出我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法采取相對(duì)狹義的產(chǎn)品定義而存在的較多問題。就文章的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容同上篇文章相比較對(duì)于問題研究的比較全面，從法律的調(diào)整范圍到產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定，歸責(zé)原因的確定再到受害者的權(quán)益救濟(jì)都一一做了分析。但是我個(gè)人認(rèn)為孫波的文章更突出了重點(diǎn)，研究的較為細(xì)致和深入。而且能引述時(shí)尚言論和當(dāng)前媒體普遍關(guān)注的事例輔助說理，加強(qiáng)說理的針對(duì)性，時(shí)代感，使文章更具說服力。

我國(guó)《民法通則》第122條未對(duì)“產(chǎn)品”的定義作出任何界定，使該條文的適用較為困難?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第2條將“產(chǎn)品”定義為“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程除外?！奔闯ㄔO(shè)工程以外的工業(yè)品。它必須具備兩個(gè)條件：首先，必須經(jīng)過加工、制作。這就排除了未經(jīng)加工的天然品以及初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品等。因此，凡是產(chǎn)品都是經(jīng)過工業(yè)加工或手工制作的物品：其次，必須用于銷售。這是區(qū)分產(chǎn)品責(zé)任法意義上的產(chǎn)品與其它物品的又一重要特征。這樣，非為銷售而加工、制作的物品被排除在產(chǎn)品之外。根據(jù)我國(guó)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)民法通則）若干問題的意見（試行）》第186條規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動(dòng)產(chǎn)，因此，使用“不動(dòng)產(chǎn)”這一法律用語(yǔ)代替“建設(shè)工程”更為科學(xué)。

二、我國(guó)和西方國(guó)家產(chǎn)品缺陷的判定比較

我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》對(duì)“產(chǎn)品缺陷”下了定義，缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)；產(chǎn)品有保障人體健康，人身財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)，它指出了缺陷的基本含義是“存在不合理的危險(xiǎn)”，但過于抽象概括，操作性差。

（一）“不合理危險(xiǎn)”和“強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)”的含義

對(duì)不合理危險(xiǎn)的含義，學(xué)者們各有見解。不合理危險(xiǎn)是指產(chǎn)品存在非產(chǎn)品本身所固有的且現(xiàn)有科技水平能夠避免的危險(xiǎn)。不合理危險(xiǎn)，即不合理不安全狀態(tài)，凡在通?；蚝侠淼目赡茴A(yù)見的正常使用狀態(tài)下，產(chǎn)品未達(dá)到其應(yīng)具備的安全狀態(tài)即屬于不合理的危險(xiǎn)狀態(tài)，即屬于不合理的危險(xiǎn)。

（二）有關(guān)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（即強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)）是有關(guān)部門制定并必須執(zhí)行的

若生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品達(dá)不到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，就認(rèn)定其為缺陷產(chǎn)品。該標(biāo)準(zhǔn)較客觀、具體、操作性強(qiáng)，但也有不足之處。

所以兩篇文章所說，我國(guó)雖已初步建立了產(chǎn)品責(zé)任法律體系，但現(xiàn)行法律還存在不少空白，有待于進(jìn)一步完善。關(guān)于立法的指導(dǎo)思想：確立三個(gè)基本原則：

其一，確立以保護(hù)消費(fèi)者利益為核心的原則。無論是國(guó)內(nèi)還是國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任法律，都應(yīng)該以保護(hù)消費(fèi)者利益為其立法原則，這也是當(dāng)代各國(guó)產(chǎn)品責(zé)任立法的基本趨勢(shì)。

篇9

【關(guān)鍵詞】法律碩士；實(shí)踐教學(xué)；改革

法律碩士專業(yè)學(xué)位教育是21世紀(jì)法學(xué)教育的閃光點(diǎn)之一。2009年開始，法律碩士從僅招收非法學(xué)專業(yè)的應(yīng)屆學(xué)生改革為允許法學(xué)本科應(yīng)屆生報(bào)考，從而出現(xiàn)了法律碩士（法學(xué)）與法律碩士（法學(xué)）兩個(gè)專業(yè)的區(qū)分。由此，法律專業(yè)碩士層次的培養(yǎng)就出現(xiàn)了法學(xué)碩士、法律碩士（法學(xué)）和法律碩士（非法學(xué)）三種。

法律碩士（法學(xué)）和法律碩士（非法學(xué)）統(tǒng)稱為“法律碩士”，其目的著眼于培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才，即培養(yǎng)法官、檢察官和律師等實(shí)務(wù)部門工作職業(yè)群體。而法學(xué)碩士則主要著眼于培養(yǎng)學(xué)術(shù)型法律人才，主要指法學(xué)教師和法學(xué)研究人員，主要從事法學(xué)理論研究和教學(xué)。

長(zhǎng)期以來，“法學(xué)研究生教育的任務(wù)都明確規(guī)定為教學(xué)科研部門培養(yǎng)學(xué)術(shù)型法律人才（即法學(xué)碩士），缺乏研究生層次的實(shí)務(wù)型法律人才的培養(yǎng)渠道和制度設(shè)計(jì)”。法律碩士的引進(jìn)，為我國(guó)法律實(shí)務(wù)人才的培養(yǎng)提供了新的模式。然而囿于研究生教學(xué)、培養(yǎng)方式的守舊思維，各大高校并沒有探索出一條與法律碩士專業(yè)的學(xué)生情況和培養(yǎng)目標(biāo)相適應(yīng)的培養(yǎng)模式，法學(xué)碩士、法律碩士的培養(yǎng)方式趨同，法律碩士的法律實(shí)務(wù)能力及職業(yè)能力要求也并未在教學(xué)及培養(yǎng)方案中予以體現(xiàn)，這一弊端可從法律碩士研究生的實(shí)踐教學(xué)層面予以反映。

一、法律實(shí)踐性教學(xué)簡(jiǎn)述

法律實(shí)踐教學(xué)是指通過講授法律實(shí)務(wù)技能、觀摩法律實(shí)際運(yùn)用、分析法律事實(shí)及訴訟證據(jù)、分析案例、法律實(shí)務(wù)實(shí)習(xí)和辦理案件等親身體驗(yàn)的教學(xué)方式、培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)技能、專業(yè)方法、應(yīng)用能力、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)的教學(xué)活動(dòng)。簡(jiǎn)言之，實(shí)踐教學(xué)就是要通過專門的實(shí)踐教學(xué)方法培養(yǎng)、訓(xùn)練學(xué)生的職業(yè)專長(zhǎng)和職業(yè)（技能）能力的教學(xué)活動(dòng)。

二、法律碩士專業(yè)實(shí)踐性教學(xué)之不足

鑒于法律碩士（法學(xué)與非法學(xué)）專業(yè)與法學(xué)碩士的培養(yǎng)目標(biāo)與學(xué)生現(xiàn)狀的不同，在課程設(shè)置和培養(yǎng)模式上應(yīng)當(dāng)有所不同。而這種不同主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在實(shí)踐性教學(xué)活動(dòng)占整個(gè)專業(yè)教學(xué)活動(dòng)中的比重不同。由于教學(xué)模式僵化、傳統(tǒng)，教學(xué)方法缺乏創(chuàng)意等諸多原因，我國(guó)既有的實(shí)務(wù)教學(xué)水平根本無法滿足學(xué)生成長(zhǎng)的需要和社會(huì)對(duì)法律高端人才的需求。

（一）實(shí)務(wù)型師資的嚴(yán)重缺乏

法律碩士實(shí)踐教學(xué)的師資是制約法律碩士專業(yè)學(xué)生實(shí)踐能力提升的“瓶頸”之一?！按髮W(xué)之大，非因其高樓館舍，而在于其大師也?！睂?duì)于學(xué)校而言，核心的生產(chǎn)力在于教師，缺乏一個(gè)良好的教師隊(duì)伍，很能培養(yǎng)出優(yōu)秀的學(xué)生?？傮w而言，我國(guó)現(xiàn)階段研究生教育已經(jīng)從精英教育淪為平民教育，師生比例的嚴(yán)重失衡成一大詬病，這一點(diǎn)在法律碩士（法學(xué)）專業(yè)尤為突出。其一，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)招生人數(shù)較多，各大院校的招生規(guī)?；驹?0人以上，政法院校的招生規(guī)模更大。招生規(guī)模的擴(kuò)大速度明顯快于學(xué)校教師的增長(zhǎng)，導(dǎo)致師資嚴(yán)重不足。其二，與法學(xué)碩士不同，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)的教學(xué)對(duì)實(shí)務(wù)型導(dǎo)師的需求較大。而受高校法學(xué)碩士理論人才培養(yǎng)模式和學(xué)校對(duì)教師考核制度的影響，高校教師多側(cè)重于理論研究，具有豐富實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的教師數(shù)量極為有限。

正所謂，術(shù)業(yè)有專攻，以學(xué)術(shù)型教師講授所謂的實(shí)踐性課程，本身就是一個(gè)偽命題，由此實(shí)踐教學(xué)淪為走過場(chǎng)與紙上談兵。

（二）大班教學(xué)效果不佳

受師資、學(xué)校教學(xué)設(shè)施的限制，加之學(xué)生人數(shù)眾多，法律碩士專業(yè)的授課多為大班教學(xué)，這嚴(yán)重制約了教學(xué)質(zhì)量的提升。以筆者所在的西南政法大學(xué)為例，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)的一個(gè)教學(xué)班由一般三個(gè)行政班組成，上課的學(xué)生人數(shù)在100人以上。如此一來，分?jǐn)偟矫總€(gè)學(xué)生身上的教學(xué)資源便嚴(yán)重不足，教師也無法進(jìn)行深入的講解，教學(xué)之間的互動(dòng)也僅有一小部分學(xué)生能夠有幸參與。更為重要的是，實(shí)踐性教學(xué)不同于理論講授，只有學(xué)生親身參與其中、充分實(shí)現(xiàn)教與學(xué)的互動(dòng)，才能實(shí)現(xiàn)教學(xué)效果。否則，學(xué)生僅僅觀摩其他學(xué)生的法律實(shí)踐，與坐在電視機(jī)前收看庭審的效果別無二致。以模擬法庭為例，每個(gè)參與其中的學(xué)生都有自己的角色定位，事前需要對(duì)案情及庭審相關(guān)程序進(jìn)行學(xué)習(xí)和規(guī)劃，方能熟悉庭審的流程及各方的權(quán)利和義務(wù)。只有參與其中，扮演某個(gè)訴訟參與人才能真正地學(xué)習(xí)到庭審的相關(guān)技能，這一點(diǎn)是消極地作為一名“觀眾”的同學(xué)無法企及的。

（三）實(shí)務(wù)課程教授沿襲傳統(tǒng)教學(xué)模式

我國(guó)高?，F(xiàn)行的實(shí)務(wù)課程教學(xué)方式存在諸多弊病，這是制約我國(guó)法律實(shí)務(wù)人才培養(yǎng)質(zhì)量的主要原因。其一、沿襲專題形式的理論講授。對(duì)法律碩士的培養(yǎng)，除了在課程設(shè)置上有一些區(qū)別以外，在教學(xué)方法上與法學(xué)本科和法學(xué)研究生教學(xué)沒有本質(zhì)上的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以本科“填鴨式”理論灌輸或者以法學(xué)碩士“專題教學(xué)”為主，其他形式的法律實(shí)踐訓(xùn)練較為少有，不具常態(tài)性，無法滿足法律碩士培養(yǎng)目標(biāo)與職業(yè)化教育的實(shí)踐要求。其二、案例教學(xué)停留在分析層面上。案例教學(xué)幫助我們了解案件事實(shí)、理清法律關(guān)系，并得出法律結(jié)論，具有深化理解的功能。然而，在對(duì)法律碩士的培養(yǎng)中，案例教學(xué)的運(yùn)用較為守舊，僅僅停留下“分析”上。在這種案例教學(xué)中，所提供案件的案件事實(shí)是已經(jīng)確切知道的，在案件描述中已經(jīng)對(duì)案情做出了認(rèn)定，而在課堂教學(xué)中的任務(wù)僅僅在于對(duì)既有事實(shí)進(jìn)行分析、定性并給出法律意見。眾所周知，在司法實(shí)踐中，任何裁判作出的前提都是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。可見，相對(duì)于根據(jù)已知事實(shí)得出法律結(jié)論而言，如何從紛繁的證據(jù)資料中提取案件事實(shí)并加以評(píng)斷，顯得更加重要且難于把握。傳統(tǒng)的案例教學(xué)方法無法達(dá)到這一目的，只能教會(huì)學(xué)生做簡(jiǎn)單的法律判斷，無法教會(huì)學(xué)生提取案件事實(shí)并通過舉證實(shí)現(xiàn)訴訟目的，難以有效提升學(xué)生對(duì)案件的綜合把握能力。

（四）文書寫作教學(xué)效果欠佳

某法學(xué)家說過：“筆上功夫和嘴上功夫是法律人賴以生存的兩項(xiàng)技能。”文字表達(dá)能力的一個(gè)主要體現(xiàn)就在于法律文書的寫作水平。然而，與法學(xué)碩士一樣，法律碩士專業(yè)學(xué)生也鮮有人能熟練地進(jìn)行法律文書寫作，更何談深諳法律文書寫作之道。原因在于，雖然各高校均開設(shè)有法律文書的課程，但多采用理論化的授課方式，講授的內(nèi)容也多是“法律文書學(xué)”，而非“法律文書實(shí)踐教學(xué)”。學(xué)生雖完成一學(xué)期的課程學(xué)習(xí)后，卻沒有針對(duì)某個(gè)具體的案例寫過法律文書，教師也不會(huì)針對(duì)學(xué)生寫作的文書提出詳細(xì)的修改意見。沒有針對(duì)性地教學(xué)和實(shí)踐，學(xué)生寫作的法律文書自然也難以符合規(guī)范。

三、法律碩士實(shí)踐教學(xué)異化的管理體制缺陷

誠(chéng)如前文對(duì)法律碩士實(shí)踐教學(xué)弊端的分析，其實(shí)踐形態(tài)已背離了其培養(yǎng)目標(biāo)，這一異化反映出法律碩士培養(yǎng)深刻的管理體制障礙。

目前國(guó)內(nèi)的法律碩士培養(yǎng)通常由單設(shè)的法律碩士學(xué)院集中管理，在畢業(yè)論文寫作前的第一、二學(xué)年，學(xué)生所學(xué)課程完全相同，也無對(duì)應(yīng)的指導(dǎo)老師，對(duì)學(xué)生學(xué)業(yè)的管理停留于研究部及法律碩士學(xué)院的統(tǒng)一行政管理與課堂教學(xué)安排，而不是個(gè)性化、體現(xiàn)法律實(shí)務(wù)要求的個(gè)性化指導(dǎo)。到了最后一年的論文寫作階段，才由學(xué)生根據(jù)自己感興趣的研究方向從導(dǎo)師庫(kù)中選擇相應(yīng)的畢業(yè)論文指導(dǎo)老師，由于導(dǎo)師與學(xué)生間接觸時(shí)間短、接觸機(jī)會(huì)少，談不上相互了解，更談不上有何感情，因此對(duì)論文寫作指導(dǎo)、實(shí)務(wù)指導(dǎo)都停留在較淺的層面，甚至出現(xiàn)個(gè)別不盡責(zé)的導(dǎo)師忘了自己有這么個(gè)學(xué)生、忘記指導(dǎo)從而影響學(xué)生畢業(yè)論文寫作、答辯的情形，其荒唐可見一斑。這種培養(yǎng)機(jī)制導(dǎo)致的結(jié)果是，表面上有研究生部及一個(gè)法律碩士學(xué)院管理，也有論文指導(dǎo)教師，但最后成了似乎誰(shuí)都在管、誰(shuí)都沒管的狀態(tài)，在這種培養(yǎng)體制下，其實(shí)踐教學(xué)出現(xiàn)前述種種弊端自然成了情理之中的事。

另外，這一體制下法律碩士培養(yǎng)毫無特色可言，都是統(tǒng)一的模型塑造，難以培養(yǎng)出創(chuàng)新性特色法律人才；同時(shí)導(dǎo)師隊(duì)伍也缺乏激情，更缺乏競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，很難逼出導(dǎo)師在培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才方面的潛能。因此，現(xiàn)行的法律碩士管理體制亟待進(jìn)行改革。

四、法律碩士分流至各二級(jí)學(xué)科所屬學(xué)院的特色專業(yè)方向——西南政法大學(xué)的改革實(shí)踐

針對(duì)前述法律碩士培養(yǎng)中實(shí)踐教學(xué)的弊端及培養(yǎng)管理體制的缺陷，西南政法大學(xué)通過廣泛調(diào)研、討論，嘗試進(jìn)行改革，這一管理培養(yǎng)方式改革有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

（一）法律碩士培養(yǎng)管理分流至各二級(jí)學(xué)科所屬學(xué)院，以優(yōu)化機(jī)制并激發(fā)學(xué)院積極能動(dòng)性

各法學(xué)二級(jí)學(xué)科所屬學(xué)院在研究生部統(tǒng)籌指導(dǎo)下，制訂并實(shí)施特色鮮明、優(yōu)勢(shì)突出、目標(biāo)明確的法律碩士特色方向培養(yǎng)方案，主動(dòng)吸引法律碩士?jī)?yōu)質(zhì)生源。研究生部負(fù)責(zé)各類別法律碩士教育培養(yǎng)的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和檢查工作。

（二）動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)，提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量

各學(xué)院應(yīng)以提高法律碩士培養(yǎng)質(zhì)量為目標(biāo)，根據(jù)本學(xué)院優(yōu)勢(shì)，開展各具特色的法律碩士培養(yǎng)工作。研究生部根據(jù)各學(xué)院法律碩士培養(yǎng)工作的實(shí)際成效引導(dǎo)各學(xué)院對(duì)培養(yǎng)方案進(jìn)行調(diào)整和優(yōu)化，在各學(xué)院之間形成法律碩士生源的動(dòng)態(tài)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，方案實(shí)施后的前三年為培育保護(hù)期，此期間由學(xué)校根據(jù)各學(xué)院的師資情況、學(xué)科發(fā)展水平，統(tǒng)一分配法律碩士研究生數(shù)額；三年期滿后由學(xué)生報(bào)名選擇各學(xué)院特色專業(yè)方向，達(dá)不到30人報(bào)名人數(shù)的學(xué)科將取消法律碩士培養(yǎng)授權(quán)。

（三）分類培養(yǎng)，凸顯各類法律碩士培養(yǎng)特色

各方向法律碩士培養(yǎng)方案除對(duì)法律碩士的培養(yǎng)作一般性規(guī)定和要求外，還應(yīng)根據(jù)法律碩士（非法學(xué)）和法律碩士（法學(xué)）兩類法律碩士不同的生源特征和培養(yǎng)目標(biāo)，在課程設(shè)置、教學(xué)方式、實(shí)習(xí)實(shí)踐、論文指導(dǎo)等方面進(jìn)行不同的特色化安排。

以我院（刑事偵查學(xué)院）為例，我院的特色在于證據(jù)調(diào)查、科學(xué)證據(jù)及司法鑒定實(shí)務(wù)等，為此為院有針對(duì)性的制定了“法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生（證據(jù)應(yīng)用特色方向）培養(yǎng)方案”，以法律碩士（非法學(xué)）的課程為例，其特色性、實(shí)務(wù)性體現(xiàn)尤其明顯：

基于上述分析及例證可以看出，西南政法大學(xué)對(duì)法律碩士培養(yǎng)方式的分流改革及特色化培養(yǎng)方案，不僅充分體現(xiàn)了法律碩士培養(yǎng)重法律實(shí)務(wù)的培養(yǎng)目標(biāo)，而且推進(jìn)了培養(yǎng)管理的實(shí)質(zhì)性、競(jìng)爭(zhēng)性、合作性與有效性，而且百花齊放，不僅發(fā)揮了各學(xué)院學(xué)科的積極性及特長(zhǎng)發(fā)揮，更能滿足實(shí)務(wù)部門多樣化的人才細(xì)化需求。

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篇10

【關(guān)鍵詞】民法學(xué)個(gè)案實(shí)例教學(xué)律師實(shí)務(wù)課

【基金項(xiàng)目】本文系湖南警察學(xué)院教改研究項(xiàng)目“民法學(xué)個(gè)案實(shí)例教學(xué)模式研究”的階段性成果。

【中圖分類號(hào)】D923【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A【文章編號(hào)】2095-3089（2016）09-0236-02

一、我國(guó)案例教學(xué)的探索和困境

在我國(guó)，實(shí)踐性教學(xué)薄弱是法學(xué)教學(xué)中一個(gè)長(zhǎng)期存在的問題和不爭(zhēng)的事實(shí)。我國(guó)的法學(xué)教育理論與實(shí)踐脫節(jié)嚴(yán)重，我們培養(yǎng)的法科畢業(yè)生不能適應(yīng)社會(huì)的需要。因此，加強(qiáng)法學(xué)教學(xué)中的實(shí)踐性教學(xué)在主管機(jī)關(guān)和學(xué)界既是一種共識(shí)，也是多年來我國(guó)不斷探索一直想解決的問題，而案例教學(xué)是解決這一問題的主要途徑。在案例教學(xué)方面，上述三種案例教學(xué)模式對(duì)我國(guó)大陸影響不盡相同。單從介紹和研究美國(guó)的“個(gè)案教學(xué)法”和德國(guó)的“實(shí)例研習(xí)”兩者的中文論文的數(shù)量比較，前者數(shù)量眾多，而后者則甚為罕見。由此來看，我國(guó)學(xué)界對(duì)美國(guó)的“個(gè)案教學(xué)法”的關(guān)注度遠(yuǎn)超德國(guó)的“實(shí)例研習(xí)”。但是，美國(guó)的“個(gè)案教學(xué)法”是與美國(guó)特有的法律文化背景和司法制度密切相聯(lián)的美國(guó)作為判例法國(guó)家，法律的規(guī)則和理念都體現(xiàn)在各式各樣的判例之中，因此，判例教學(xué)法就成為美國(guó)相對(duì)適合的一種教學(xué)方法，非判例法國(guó)家引進(jìn)該制度是非常困難的。所以，盡管這方面論文數(shù)量較多，關(guān)注度很高，但關(guān)于如何借鑒的論文較少，在實(shí)踐中具體嘗試借鑒該教學(xué)法的教師就更少。

盡管如此，“實(shí)例研習(xí)”的方法在中國(guó)大陸推廣的效果并不是特別好。即便是目前在我國(guó)推廣效果最好的診所法律教育，也面臨著經(jīng)費(fèi)緊張、師資緊張、學(xué)生辦案時(shí)身份不明確等一系列問題。許多學(xué)校能夠參與診所學(xué)習(xí)的學(xué)生數(shù)量十分有限，參與診所學(xué)習(xí)的學(xué)生也因?qū)W校和教師重視程度和投入水平的不同而收獲差別很大。從整體上看，這種案例教學(xué)尚未取得突破性進(jìn)展，與社會(huì)對(duì)法律人才的要求還有較大差距。案例教學(xué)因教師而異，有些教師重視案例教學(xué)，也有不少教師并未將案例教學(xué)放在重要位置。

二、確立“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”的意義

1.“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”提供了案例教學(xué)的新思路，符合當(dāng)今世界案例教學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)和中國(guó)的國(guó)情，具有較大的推廣價(jià)值。其理由主要在于一借鑒了國(guó)際上三種案例教學(xué)模式的優(yōu)點(diǎn)，“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”與美國(guó)的“個(gè)案教學(xué)法”的比較。美國(guó)的“個(gè)案教學(xué)法”至今已有多年歷史，其間經(jīng)過了幾代法律人的實(shí)踐和改革，積累了大量的高水平的案例，在世界法律發(fā)展史中都有重要地位。從這個(gè)角度講，我們的“個(gè)實(shí)例教學(xué)法”根本沒有資格與其相提并論。但另一方面，美國(guó)的案例教學(xué)法從其誕生時(shí)起，圍繞其產(chǎn)生的爭(zhēng)論始終沒有停止，批評(píng)的意見很多。

而“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”選擇案例范圍擴(kuò)大至法院所如知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社組織編寫的“高等教育法學(xué)專業(yè)案例系列教材”，高等教育出版社組織編寫的“全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)課程案例分析教材”，中國(guó)人民大學(xué)出版社組織編寫的“世紀(jì)法學(xué)系列教材”等等。每個(gè)案例的選擇不僅要考慮案件的難易程度，而且更重要的是案件應(yīng)當(dāng)包含較多的有價(jià)值的問題點(diǎn)。由于上述差別，使模擬法律診所的學(xué)生能夠獲得更高層次的律師實(shí)務(wù)技能訓(xùn)練和更多的理論上的收獲。

2.符合中國(guó)的國(guó)情和傳統(tǒng)的案例教學(xué)習(xí)慣

我們借鑒美國(guó)和德國(guó)的案例教學(xué)模式，均涉及到制度、傳統(tǒng)文化與當(dāng)前中國(guó)司法現(xiàn)狀適應(yīng)等系列問題。而“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”則完全植根于中國(guó)自身的法學(xué)教育和司法實(shí)踐，不存在上述障礙?！皞€(gè)案實(shí)例教學(xué)法”解決了我國(guó)判決書達(dá)不到案例教學(xué)要求的問題。我國(guó)案例教學(xué)涉及到的瓶頸是判決書問題。我國(guó)的判決書說理部分過于簡(jiǎn)單，離美國(guó)、德國(guó)等國(guó)家案例教學(xué)對(duì)判決書的要求之間有很大的距離，而這又非短期內(nèi)能夠予以解決的問題。“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”則不同，它主要針對(duì)從事律師實(shí)務(wù)課和法律診所課教學(xué)的少數(shù)教師。對(duì)于做兼職律師的這部分教師來說正常情況下這部分教師應(yīng)當(dāng)具有律師資格和從業(yè)經(jīng)歷，這些就是自己常做的事情，內(nèi)容自然非常熟悉，容易上手。案例教學(xué)模式的推廣基本上會(huì)涉及到所有專業(yè)課教師。但“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”則不同，由于這種案例教學(xué)與真實(shí)案例涉及的問題是相同的，完全打破了學(xué)科界限，需要比較全面的法律知識(shí)為基礎(chǔ)。因此，此種跨學(xué)科的案例教學(xué)只能在主要實(shí)體法、程序法課程基本學(xué)習(xí)結(jié)束的情況下才能開設(shè)。如果部門法案例教學(xué)開展得好，學(xué)生處理具體案件的能力將會(huì)大大提高，個(gè)案全過程的訓(xùn)練也會(huì)更順暢。在學(xué)生能夠比較系統(tǒng)地掌握上述基礎(chǔ)理論和知識(shí)之前，“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”的教學(xué)很難達(dá)到應(yīng)有的效果。

三、“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”推廣的建議和構(gòu)想

美國(guó)法學(xué)教育以培養(yǎng)律師為目的，職業(yè)技能訓(xùn)練自然比較扎實(shí)。德國(guó)法科學(xué)生專門有兩年的實(shí)務(wù)訓(xùn)練，自然也能解決學(xué)生的實(shí)務(wù)能力不足的問題。實(shí)際上，由于德國(guó)的“實(shí)例研習(xí)”在法學(xué)本科的五年制法律素質(zhì)教育中居于重要位置，德國(guó)學(xué)生在兩年實(shí)務(wù)培訓(xùn)前的法律思維和實(shí)務(wù)能力也是遠(yuǎn)超我們法科學(xué)生的。要改變上述狀況，在目前條件下，我們的建議和構(gòu)想是：

其一，法律診所和模擬法律診所課程的融合。美國(guó)的法律診所，大致可以分為內(nèi)設(shè)式真實(shí)客戶法律診所、校外實(shí)習(xí)法律診所和模擬法律診所課程三種形式。模擬法律診所是在法律診所的基礎(chǔ)上派生出來的一種教學(xué)方式，學(xué)生在教師指導(dǎo)下模擬律師角色從事一些律師業(yè)務(wù)。由于三種診所各有利弊，現(xiàn)在美國(guó)越來越多的法學(xué)院根據(jù)自己的情況，將上述形式和方法結(jié)合使用。有些法學(xué)院逐漸將重心放在模擬法律診所教學(xué)上，僅提供給學(xué)生有限的機(jī)會(huì)真實(shí)案件。三種診所之間的界限也越來越模糊不清。這種發(fā)展趨勢(shì)的背后，既有師資、財(cái)力等原因，也有認(rèn)識(shí)上的原因。比如有些法學(xué)院認(rèn)為，在有組織的模擬環(huán)境中學(xué)生能夠?qū)W得更好。因此，我們也完全可以采取以模擬法律診所教學(xué)為主，以真實(shí)案件的法律診所為輔的方式。各學(xué)?？梢愿鶕?jù)自身情況，靈活掌握。

其二，律師實(shí)務(wù)課有些學(xué)校叫法律實(shí)務(wù)課可以考慮融人到模擬法律診所課程中或被法律診所課程所取代。該課程在我國(guó)法學(xué)教育中已經(jīng)運(yùn)行了幾十年，對(duì)提高學(xué)生的實(shí)務(wù)能力發(fā)揮了一定的作用，但從已有教科書和筆者了解的教學(xué)情況來看，律師的概念及性質(zhì)、律師資格、律師的權(quán)利和義務(wù)、律師的職業(yè)道德，民事訴訟中的律師，刑事訴訟中的律師辯護(hù)、法律顧問等側(cè)重于理論教學(xué)的內(nèi)容占了較大的篇幅和教學(xué)比重。另外，近年來法律診所課程開設(shè)后，有些在法律診所上課的律師實(shí)務(wù)課教師，已經(jīng)開始將法律診所在校內(nèi)的先進(jìn)教學(xué)方法應(yīng)用到律師實(shí)務(wù)課教學(xué)中，使律師實(shí)務(wù)課逐步向法律診所校內(nèi)教學(xué)轉(zhuǎn)化。而我們的法律診所校內(nèi)教學(xué)，由于不接觸真正的當(dāng)事人，實(shí)際上就是模擬法律診所課。這從另一個(gè)角度說明了律師實(shí)務(wù)課融人到模擬法律診所課程中或被模擬法律診所課程所取代的可行性。

最后，法律文書課應(yīng)融入到模擬法律診所課程中，以避免教學(xué)內(nèi)容的重復(fù)。法律文書課在本科生和法律碩士學(xué)生中已開設(shè)多年。之所以我們建議其應(yīng)融入到模擬法律診所課程中，是因?yàn)椤皞€(gè)案實(shí)例教學(xué)法”教學(xué)中會(huì)涉及大量的法律文書訓(xùn)練內(nèi)容，給學(xué)生布置的作業(yè)主要就是撰寫各種類型的法律文書。這些法律文書與人的訴訟策略是密切相關(guān)的，是其重要組成部分。人對(duì)案件的意見和訴訟策略也主要是通過法律文書表現(xiàn)出來的。比如起訴狀的撰寫，哪些內(nèi)容需要寫，哪些內(nèi)容不需要寫或暫時(shí)不寫，如何寫，這里面就有很多技巧，需要放在整個(gè)案件中來考量。人不能在起訴狀或某一個(gè)法律文書中將所有的“炮彈”都打出去。所以，“個(gè)案實(shí)例教學(xué)法”中的法律文書教學(xué)“實(shí)戰(zhàn)性”更強(qiáng)，這在單純的法律文書教學(xué)中是不可能做到的。

四、民法學(xué)個(gè)案實(shí)例教學(xué)應(yīng)注意的問題

1.應(yīng)注意教學(xué)內(nèi)容的系統(tǒng)性和針對(duì)性

要考慮整個(gè)民法課的基本教學(xué)內(nèi)容，因?yàn)椴皇撬械拿袷路芍R(shí)均可以采用案例教學(xué)法的，案例教學(xué)法也不是研究民法的唯一方法，因此教師應(yīng)該首先確定哪些教學(xué)內(nèi)容適合運(yùn)用案例教學(xué)法。案例并不能代替民法基礎(chǔ)理論和系統(tǒng)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)和研究，分析案例必須服從于教學(xué)內(nèi)容的需要，使之成為系統(tǒng)介紹法律知識(shí)的良性載體，使學(xué)生在掌握系統(tǒng)知識(shí)的基礎(chǔ)上去培養(yǎng)分析問題，解決問題的能力。

2.應(yīng)注意將教學(xué)目的貫穿于案例教學(xué)中

案例教學(xué)只是一種教學(xué)手段，不是為了嘩眾取寵，博得學(xué)生暫時(shí)的關(guān)注，因此不能為了案例而講案例，不能把民法的課堂教學(xué)變成“故事會(huì)”。運(yùn)用案例教學(xué)法是為了更好地完成教學(xué)內(nèi)容，從而達(dá)到法學(xué)教育的目的。否則可能會(huì)出現(xiàn)學(xué)生記住了案例的故事情節(jié)，卻不甚了解或忘記其中要說明的法律原理。

3.應(yīng)注意時(shí)間的掌控

民法內(nèi)容的龐雜使得教師必須事先做好充分的準(zhǔn)備，從現(xiàn)實(shí)中尋找、累積案例，設(shè)計(jì)、編寫案例，做案例分析。對(duì)所選擇的案例，所設(shè)計(jì)的問題，對(duì)學(xué)生的引導(dǎo)都要事先經(jīng)過充分的推敲，力爭(zhēng)在有限的課堂時(shí)間內(nèi)充分發(fā)揮出案例教學(xué)法的優(yōu)點(diǎn)。

4.應(yīng)注意案例教學(xué)法與傳統(tǒng)的講授式教學(xué)法的統(tǒng)一