一、清末刑事司法制度改革的具體內(nèi)容

(一)創(chuàng)制中國近現(xiàn)代刑事訴訟法律制度

由于時間所迫,清末法制改革對于西方法律制度進行了全面移植,這種全面引進為后來司法制度奠定了基礎(chǔ)。光緒三十二年,修訂法律大臣沈家本、武廷芳主持編訂了《大清刑事民事訴訟法》。[1](P124)這是中國歷史上第一部近現(xiàn)代意義上的訴訟法草案,該草案工分總則、刑事規(guī)則、民事規(guī)則、刑事民事通用規(guī)則、中外交涉時間處理規(guī)則等5章260條,打破了中國法律編纂中實體法與訴訟法不分的傳統(tǒng)模式。其后修訂法律館、法部等機構(gòu)在繼續(xù)修訂訴訟法典的同時,相繼制定公布或擬定了《大理院審判編制法》、《法院編制法》、《各級審判廳試辦章程》。其中《法院編制法》是晚清制定頒布的一部較為全面、系統(tǒng)的法院組織法,確立了司法獨立原則、公開審判原則、審檢分離和合議制度;[2](P318)而《各級審判廳試辦章程》則是歷史上第一部付諸實施的具有現(xiàn)代意義的訴訟法典,它吸收了近代優(yōu)秀的刑事訴訟原則,從而在中國首次確立了較為完備的起訴制度,檢察官制度,回避制度,推進了中國訴訟制度近代化的過程。1910年,在經(jīng)過多次反復(fù)討論后,終于擬訂完成了《大清刑事訴訟律草案》?！洞笄逍淌略V訟律草案》主要以日本的《刑事訴訟法》為藍本,由日本法學(xué)家協(xié)助完成,內(nèi)容較完備,系統(tǒng)采用了資產(chǎn)階級國家的訴訟制度和原則,較完善規(guī)定了刑事訴訟程序,是一部當時世界范圍內(nèi)較先進的刑事訴訟法草案。中華民國成立后也曾使用其中部分內(nèi)容,極大的推動了中國刑事訴訟制度的近代化進程。

(二)近現(xiàn)代刑事訴訟程序和訴訟理念的確立

1.建立新的司法機構(gòu)體系,實行司法獨立

從1906年開始,清朝在官制改革中改變了傳統(tǒng)的行政官兼理司法的做法,參照西方“三權(quán)分立”制度對司法機關(guān)進行了必要的調(diào)整,陸續(xù)建立了新的司法機構(gòu)體系。根據(jù)《大理院審判編制法》、《各級審判廳試辦章程》和《法院編制法》的規(guī)定,把“刑部著改為法部,專任司法;大理寺著改為大理院,專掌審判”,[3](P557)刑部掌管全國司法行政工作,大理寺為全國最高審判機關(guān),并且具有法律解釋權(quán),監(jiān)督地方各級審判機關(guān)的審判工作。1911年頒行的《法院編制法》規(guī)定在地方上設(shè)省級高等審判廳、府級(直隸州)地方審判廳、州縣級初等審判廳。1909年試行的《各級審判廳試辦章程》規(guī)定設(shè)立檢察機關(guān)和警察部門。檢察機關(guān)負責偵查和起訴,同時對審判予以監(jiān)督,警察部門輔助檢察機關(guān)進行偵查,總檢察廳、高等檢察廳、地方檢察廳、初級檢察廳在各級審判衙門中相應(yīng)設(shè)立。審判、檢察機構(gòu)的獨立設(shè)置,使司法權(quán)和行政權(quán)相分離,審判權(quán)和控訴權(quán)相分離,形成了自上而下的審判機關(guān)系統(tǒng)和檢察機關(guān)系統(tǒng),結(jié)束了中國長期的司法行政不分的舊體制。同時也萌發(fā)了最早的法院、檢察院系統(tǒng)和警察部門。另外還規(guī)定了檢察官和法官的考試任用制度。在清政府公布的《法官考試任用章程》等法律文件中,具體規(guī)定了任職條件。同時清政府在各地學(xué)堂積極開展法學(xué)教育,為司法官員的職業(yè)化提供了條件。

法律和社會是一個密不可分的整體系統(tǒng)，社會文化是一種法律制度和司法秩序產(chǎn)生、發(fā)展并賴以維持正常運轉(zhuǎn)的根本因素，社會變遷和國家轉(zhuǎn)型往往導(dǎo)致一國司法制度和司法文化的變革。1949年新中國的成立，開創(chuàng)了中國歷史的新紀元。政治、經(jīng)濟、文化、社會生活翻天覆地的深刻巨變迫切要求司法觀念的改弦更張和司法制度的破舊立新。為此，黨和國家在司法領(lǐng)域中采取了三項重大舉措，一是廢除以“六法全書”①為標志的“舊法統(tǒng)”秩序，二是樹立“興無滅資”的司法觀和“學(xué)蘇批資”的法制觀，三是大張旗鼓地開展司法改革運動。新中國成立初期的司法變革順應(yīng)了歷史潮流，從司法觀念、機構(gòu)設(shè)置、人員構(gòu)成等各方面清除了支撐剝削階級反動統(tǒng)治的舊司法秩序，在一張嶄新的圖紙上描繪出社會主義的司法藍圖，奠定了新中國的司法秩序。但囿于時代的特殊性和觀念的局限性，當年的司法變革確實存在著諸多的缺陷和不足?！拌b于往事，有資于治道”!60年后，站在法律全球化背景下重新審視新中國成立初期那場波瀾壯闊、曲折蜿蜒的司法變革之路，對于身處中國有史以來最劇烈的社會變革進程中的我們選擇何種司法改革路徑具有重要價值。

一、廢除“舊法統(tǒng)”和“六法全書”，建立人民的新司法

(一)廢除“舊法統(tǒng)”和“六法全書”始末

所謂“法統(tǒng)”包括兩個層面的含義。其一，狹義上的“法統(tǒng)”即是合法之正統(tǒng)，是針對政府統(tǒng)治權(quán)力在法律上的來源而言，主要是指一國的憲法體系和憲政秩序。其二，廣義上的“法統(tǒng)”就是法律之統(tǒng)治，其外延囊括一國現(xiàn)行的法律體系。按照這種理解，國民黨的“舊法統(tǒng)”在狹義層面上主要指南京國民政府頒布的憲法性文件，而廣義層面則囊括了南京國民政府的全部法律———以“六法全書”為主體，包括相關(guān)判例、解釋例、黨規(guī)黨紀以及手諭和命令在內(nèi)的一整套法律體系。［1］不過從當時的革命實踐來看，共產(chǎn)黨人將“舊法統(tǒng)”直接視同于南京國民政府的“六法全書”。實際上，在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新民主主義革命時期，除革命法制之外，“六法全書”一度曾是各根據(jù)地和解放區(qū)裁判各類案件可以參照的法律。直至1948年5月，劉少奇與時任華北人民政府司法部長謝覺哉等人談話中仍然指出，刑法和民法現(xiàn)就舊的改一下施行，邊做邊改，有總比無好。［2］但解放戰(zhàn)爭后期，隨著人民解放軍在軍事上的節(jié)節(jié)勝利，南京國民政府已經(jīng)處于風雨飄搖之中。為獲得喘息機會，1949年元旦，發(fā)表《新年文告》，提出以“不違反憲法”和“不中斷法統(tǒng)”等五項條件作為國共和談的前提。對此，1月4日，發(fā)表《評戰(zhàn)犯求和》一文，指出“元旦文告”的實質(zhì)是要“確保中國反動階級的反動政府的統(tǒng)治地位，確保這個階級和這個政府的‘法統(tǒng)’不致中斷”。［3］10天之后，又發(fā)表《關(guān)于時局的聲明》，提出了國共和談的八項條件，其中第二、三條即是“廢除偽憲法”和“廢除偽法統(tǒng)”。為戳穿南京國民政府假和談的本質(zhì)，肅清國民黨“舊法統(tǒng)”的影響，明確革命法制的方向和原則，1949年2月，中共中央了《關(guān)于廢除國民黨六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》，拉開了廢除“舊法統(tǒng)”和“六法全書”的序幕。該指示共六條，包括三方面的內(nèi)容。第一，宣布廢除南京國民政府法統(tǒng)以及全部法律?！吨甘尽窂姆ǖ碾A級屬性出發(fā)，指出“六法全書”是“基本不合乎人民利益的法律。”過去根據(jù)地和解放區(qū)利用國民黨的法律是斗爭的需要，“不能把我們這種一時的策略上的行動解釋為我們基本上承認國民黨的反動法律，或者認為在新民主主義政權(quán)下能夠基本上采用國民黨的反動的舊的法律”。第二，確定了人民政權(quán)的司法原則。《指示》指出人民司法工作應(yīng)以“人民的新的法律做依據(jù)”，在目前人民法律尚不完備的情況下，司法機關(guān)的辦事原則應(yīng)是“有中國共產(chǎn)黨、人民解放軍和人民政府的綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議者，從綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議之規(guī)定;無綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議者，從新民主主義政策”。第三，確定教育改造司法人員的原則?！吨甘尽芬蟾骷壦痉C關(guān)要“學(xué)習和掌握馬列主義、思想的國家觀、法律觀及新民主主義的政策、綱領(lǐng)、法律、條例、決議的辦法來教育和改造司法干部”，提高司法人員的政策理論和法律水平。1949年4月，華北人民政府《廢除國民黨的六法全書及其一切反動法律》的訓(xùn)令。訓(xùn)令稱:“反動的法律和人民的法律，沒有什么‘蟬聯(lián)交代’可言，而是要徹底地全部廢除國民黨反動的法律”。［4］10月，具有憲法性質(zhì)的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》通過，明確宣布“廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度”。至此，南京國民政府的“舊法統(tǒng)”和“六法全書”被徹底否定和拋棄。

(二)廢除“六法全書”的反思

新中國成立初期廢除“舊法統(tǒng)”和“六法全書”有其深刻的歷史必然性。首先，法是“取得勝利、掌握政權(quán)的階級的意志的表現(xiàn)”。［5］“六法全書”代表反動統(tǒng)治階級的意志，革命的新法制不可能從反動的舊法統(tǒng)中孕育。廢除“六法全書”體現(xiàn)了新生的人民政權(quán)與舊統(tǒng)治秩序在階級屬性和意識形態(tài)根本問題上的決裂。其次，國際共產(chǎn)主義運動的經(jīng)驗教訓(xùn)為廢除“六法全書”提供了歷史依據(jù)。馬克思在總結(jié)1871年巴黎公社失敗的教訓(xùn)時指出:“工人階級不能簡單地掌握現(xiàn)成的國家機器，并運用它來達到自己的目的?！保?］列寧也曾講到，工人階級“不只是簡單地奪取這個機器”，而“應(yīng)當打碎‘現(xiàn)成的國家機器’”，包括“搗毀注定要滅亡的資產(chǎn)階級社會的全部法制”。［7］再次，國民黨利用“六法全書”殘酷屠殺共產(chǎn)黨人和革命志士的血淋淋的事實，使全國上下對這些法律深惡痛絕，成為廢除“六法全書”的情感基礎(chǔ)。然而反思新中國成立初期廢除“六法全書”運動，我們發(fā)現(xiàn)，簡單地以“階級屬性”的標簽就判定幾代法律人為之泣血的“六法全書”死刑，著實不夠理智和冷靜，否定了法的繼承性。作為調(diào)控社會秩序的規(guī)范，法律的變化通常是漸進的。法律本身有一個穩(wěn)定性和連續(xù)性的問題，即使在新舊政權(quán)轉(zhuǎn)換過程中也不例外。清末沈家本、伍廷芳受命修律，使古老中國的法律制度發(fā)生了根本變化，面目為之一新。北洋政府繼續(xù)完善清廷未盡之業(yè)，復(fù)經(jīng)南京國民政府修修補補而成此“六法全書”。但廢除“舊法統(tǒng)”使得這種法的延續(xù)性被攔腰斬斷，否定了法的可移植性。當時的《指示》不僅宣告“六法全書”死刑，還要求“蔑視并批判歐美日資本主義國家的一切反人民的法律法令”，并號召“徹底粉碎那些學(xué)過舊法律而食古不化的人的錯誤的和有害的思想”，諸如“司法獨立”、“保障人權(quán)”、“無罪推定”、“契約自由”等。

摘要隨著我國融入世界經(jīng)濟貿(mào)易體系，我國正在逐漸擺脫以專政為核心的刑事司法理念，向以人權(quán)保障為歸依的刑事司法理念演進。在這一過程中，引入國際刑事司法準則十分必要，其中包括價值上的轉(zhuǎn)換，制度上的改革，規(guī)范上的更新。我們在處理國際刑事司法準則與中國刑事司法改革的關(guān)系時，必須處理好國際化與本土化、積極與穩(wěn)妥、引入與融通的關(guān)系。

關(guān)鍵詞國際刑事司法準則/中國刑事司法改革/國際接軌

中國加入世貿(mào)組織，表明中國已融入世界經(jīng)濟貿(mào)易體系，從而加速了經(jīng)濟全球化的進程。中國入世，其意義決不限于經(jīng)濟貿(mào)易，它必將對中國的政治、社會與法律的發(fā)展帶來深刻的影響。本文僅就國際刑事司法準則與中國刑事司法改革的互動關(guān)系略述己見。

一、國際刑事司法準則是指在聯(lián)合國的主導(dǎo)下，國際社會形成的有關(guān)刑事法律的制定、實施和遵行的標準、規(guī)范和政策。

國際刑事司法準則具有以下三個特征：

1.國際性。國際刑事司法準則是世界各國所奉行的最低限度的刑事司法的標準、規(guī)范和政策。毫無疑問，各國均有各自的刑事司法準則，這種刑事司法準則是各國根據(jù)本國的實際情況，在同犯罪作斗爭中形成的，具有本國的特色。但隨著國際交往的加強，全球一體化同樣會對刑事司法帶來重大影響，在聯(lián)合國的主導(dǎo)下，形成了國際刑事司法準則。這些刑事司法準則為各國所遵循，因而成為刑事司法的最低標準。2.刑事性。國際刑事司法準則是指與刑事有關(guān)的標準、規(guī)范和政策。刑事司法涉及對犯罪的懲治，因而與一個國家的刑事政策是有密切聯(lián)系的。刑事司法活動涉及刑罰權(quán)的行使，以往被認為是一個國家主權(quán)的重要內(nèi)容，他國是不能干涉的。但隨著國際刑事司法準則的形成，國家刑罰權(quán)的行使同樣要受到國際刑事司法準則的限制。3.選擇性。國際刑事司法準則作為國際化的規(guī)范，并不具有對各國天然的強制性。各個國家可以自主地決定是否加入某一國際公約以便決定是否受這一公約的約束。但一旦加入某一國際公約，就要遵守其所規(guī)定的義務(wù)。從這個意義上說，國際刑事司法準則具有選擇性。聯(lián)合國通過為數(shù)眾多的示范性和建議性的刑事司法準則，便于幫助各國根據(jù)各自的需要和可能作出適當?shù)倪x擇。國際刑事司法準則往往是經(jīng)國內(nèi)立法確認以后才發(fā)生法律效力的，因而國內(nèi)法對國際刑事司法準則的確認具有重要意義。

摘要:國家發(fā)展時要做好司法變革活動，加快法制化建設(shè)，為國家經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造一個良好的環(huán)境。司法改革時要借鑒歷史經(jīng)驗，反思歷史，保證變革工作的順利進行。新中國成立初期國家開展了司法變革活動，為國家的法制化建設(shè)奠定了一個良好的基礎(chǔ)。主要對新中國成立初期的司法變革工作進行反思，更好的了解歷史，借鑒歷史。

關(guān)鍵詞:新中國;司法變革;反思

新中國成立初期在司法變革工作中采取了三項重要的措施:第一，廢除舊法統(tǒng)，建立新司法;第二，興無滅資，學(xué)蘇批資;第三，開展司法改革工作;這些工作的開展加快了國家司法變革工作的開展，為國家司法變革工作創(chuàng)造了一個良好的環(huán)境。司法變革中需要充分的了解歷史，做好反思工作，避免司法變革工作中出現(xiàn)類似的錯誤，這就需要對新中國成立初期的司法變革工作進行反思。

一、廢除舊法統(tǒng)，建立新司法

六法全書是舊法統(tǒng)的代表，是國民黨執(zhí)政時期國家采用的法律體系，舊法統(tǒng)代表的是反動統(tǒng)治階級的利益，新中國剛剛成立，中國共產(chǎn)黨代表廣大人民群眾的利益，因此舊法統(tǒng)已經(jīng)無法滿足國家發(fā)展的需求，必須進行破而后立，建立全新的法律體系。1949年的4月份頒布了《廢除國民黨的六法全書及其一切反動法律》的訓(xùn)令，訓(xùn)令中明確提出“要徹底廢除舊法律，建立人民法律”。10月份頒布《共同綱領(lǐng)》，標志著舊法統(tǒng)的退出。廢除舊法統(tǒng)，建立新司法，保障人民的基本權(quán)利，司法改革的開展受到了群眾的支持，為國家發(fā)展創(chuàng)造良好條件。

二、興無滅資，學(xué)蘇批資

凡是重大的問題，總要有一個探索的過程，在這種情況下，可以采取兩種形式：一種是先制定一個指引性的、原則性的法律，將這種法律在某個或某些地區(qū)試行，吸取經(jīng)驗，待成熟后再制定較具體的法律，另一種辦法是將某種政策在現(xiàn)行法律所許可的范圍內(nèi)在個別地區(qū)試行，待經(jīng)驗成熟后再制定較為具體的法律。[3]而重慶市被國務(wù)院批準為統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)，就推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的重大戰(zhàn)略部署而言，我國采取了后一種辦法。因此，書記在重慶市建設(shè)全國統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)電視電話會上的講話中指出，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗，核心是改革，目標是建立統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的制度體系。這些說明，重慶面臨著一個推動政治、經(jīng)濟、社會、民生深刻變革的歷史機遇。由于革故鼎新是改革的內(nèi)涵所在，也是改革的目標所在，所以重慶將陸續(xù)出臺一些改革政策。這些政策的施行，必然會引起現(xiàn)有社會利益關(guān)系的變化，從而產(chǎn)生一些新的問題。

在此情況下，履行著調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟關(guān)系、定紛止爭的職責的民事司法審判工作，如何立足于法律原則和精神，把握和體現(xiàn)法律與政策本質(zhì)上的一致性，正確地發(fā)揮司法能動性，以對政策的正確理解來運用法律，做到法律效果、社會效果的統(tǒng)一，以為統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗提供司法服務(wù)和保障就成為了一個值得認真思索的問題。

法律的一元化是法治社會最終發(fā)展方向

對于一個國家的社會經(jīng)濟關(guān)系和政治關(guān)系的調(diào)整手段而言，有的主要是依靠政策，這就是政策一元化；有的主要是依靠法律，這就是法律一元化；有的主要依靠法律和政策，這就是政策法律二元化。

從我國歷史上看，以前我國治理國家主要靠政策，到后來是即依靠政策又依靠法律。如今，隨著改革開放和市場經(jīng)濟的發(fā)展，由于在市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟主體的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟行為表現(xiàn)為經(jīng)濟主體之間的平等的契約關(guān)系以及行使約定權(quán)利、履行約定義務(wù)的行為。這就要求對于社會經(jīng)濟關(guān)系和政治關(guān)系的調(diào)整主要依靠法律，而國家和黨對經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟行為的必要的政策指導(dǎo)需要通過法律、法規(guī)，即通過法定權(quán)利和義務(wù)來實現(xiàn)。

為此，黨的十五大報告中指出：依法治國，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的客觀需要，是社會文明進步的重要標志，是國家長治久安的重要保障。作為一個法治社會，法治的意義在于既能充分利用國家權(quán)力促進和保障公民權(quán)利，又能防止國家權(quán)力的濫用和腐敗，保證權(quán)力沿著制度化、法律化的軌道運行。

本文作者：耿文杰工作單位：廣西政法管理干部學(xué)院

司法理念是司法文化的重要組成部分,是指導(dǎo)司法制度設(shè)計和司法實際運作的理論基礎(chǔ)和主導(dǎo)的價值觀。現(xiàn)代司法理念體現(xiàn)在司法體制、司法組織、司法程序中,并直接作用于司法人員,成為司法實踐的重要因素,其意義在于:司法改革首先是理念的變革,沒有相對成熟的理念指導(dǎo),容易導(dǎo)致改革的盲目性;司法制度在設(shè)計中應(yīng)該有系統(tǒng)成熟的理念作為基礎(chǔ),理論準備不足會帶來制度的不穩(wěn)定性?；仡櫸覈痉ɡ砟畹淖冞w,對我們今天樹立現(xiàn)代司法理念,推進司法改革有著重要的理論和實際意義。

一、中國古代的司法理念

中國奴隸社會和封建社會有著兩千多年的漫長歲月,自給自足的自然經(jīng)濟、家國一體化的集權(quán)體制、三綱五常為核心的倫理道德觀念構(gòu)成了封建社會三位一體的超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。它給我們留下的是各種各樣的封建主義文化遺產(chǎn)。在法律制度方面最典型的是,以人治為核心的德主刑輔的治國理論,立法、行政、司法合一的專制體制,刑民不分的法律體系,刑不上大夫的刑罰制度,以義務(wù)為本位的法律觀念,懼訟、厭訟的民眾法律心理。11德主刑輔的司法理念中國古代社會中儒家法律思想長期占據(jù)著統(tǒng)治地位。自漢武帝獨尊儒術(shù)以來,儒家法律思想是在德主刑輔,明刑弼教和出禮入刑等原則下實行儒法合流的。孔子說導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而無恥;導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格,[1]漢代的賈誼也認為,以禮義治之者,積禮義;以刑罰治之者,積刑罰。刑罰積而民怨背,禮義積而民和親,,道之以德教者,德教洽而民氣角;驅(qū)之以法令者,法令極而民風衰。[2]這種法律理念強調(diào)道德教化作用為主,法律強制為輔,主張禮治、德治、人治,從而輕視法律的作用,受這種法律理念的影響,中國古代社會長期處于一種專制的狀態(tài)。21無訟即德的司法理念中國古代的國家統(tǒng)治者始終將法律看成是統(tǒng)治和鎮(zhèn)壓老百姓的工具,而法即刑這一思想是促成這種觀念形成與加強的一個重要原因。將無訟看成一種最佳的社會狀態(tài),無訟即德,甚至形成了賤訟觀,有代表性的論述即夫斗者,忘其身者也,忘其親者也,忘其群者也。行須臾之怒而斗,終身之禍,然乃為之,是忘其身者也;家室離散,親戚被戮,然乃為之,是忘其親者也;群上之所至惡,刑法之所大禁,然乃犯之,是忘君也。[3]這樣的一種法律觀念使老百姓不愿或不敢用法律來維護自身的權(quán)益,進而導(dǎo)致中國古代社會權(quán)利意識的普遍淡薄,維權(quán)意識基本為零。31重義輕利的司法理念義和利,孰輕孰重?在中國古代思想史,這是長期爭論的一個問題。雖然有主張重利輕義的觀點,如法家,但儒家一直占據(jù)著統(tǒng)治地位,儒家的主張是重義輕利,對后世影響深遠。眾所周知,中國古代社會是一個農(nóng)業(yè)社會,以農(nóng)為本成了社會成員生存的必要條件。儒家和古代統(tǒng)治者認識到這一社會環(huán)境后,推行了重農(nóng)抑商的政策,由此,輕利的價值觀逐漸形成,荀子說,工商眾而國貧,漢代賈誼說,背本趨末,食者甚眾,是天下之大殘也。儒家德主刑輔的法律思想,又促成了重義價值觀的形成。于是,重義輕利就成了中國傳統(tǒng)法律理念的一部分。到了近代,在西方思想影響下,中國也曾出現(xiàn)過呼喚民主和法治的思潮,由于缺乏經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會變革的支持,在中國始終未建立起現(xiàn)代意義的法律制度。

二、新中國建立后司法理念的不斷發(fā)展

1949年新中國建立后,中國向法制現(xiàn)代化邁開了重要的步伐。但是,因種種原因一度導(dǎo)致了法律虛無主義思潮泛濫。十一屆三中全會以來展開的中國社會變革,實際上是要完成從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的歷史轉(zhuǎn)型。在這一轉(zhuǎn)型過程中,當代中國法制建設(shè)也呈現(xiàn)出現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢。由于文化傳統(tǒng)和所處的歷史方位,中國的法制現(xiàn)代化帶有自己明顯的特色。2世紀7年代末中國改革開放時,國家領(lǐng)導(dǎo)人就提出了發(fā)展社會主義民主,加強社會主義法制的治國方針,經(jīng)過近2年的時間,發(fā)展到1999年中共十五大報告提出的以法治國,建設(shè)社會主義法治國家。這是中國領(lǐng)導(dǎo)人和全國人民對民主法制認識不斷提高與成熟的產(chǎn)物,也與法學(xué)理論界的貢獻分不開,而司法理念的引導(dǎo)與指引作用尤其突出。在7年代末,中國主要從十年動亂的歷史教訓(xùn)來認識加強法制的必要性。之所以發(fā)生并持續(xù)十年之久,重要原因之一是長期專制主義在思想政治方面遺毒仍然是不容易肅清的,種種歷史原因又使我們沒有能把黨內(nèi)民主和國家政治生活中的民主加以制度化、法律化,或者雖然制定了法律,卻沒有應(yīng)有的權(quán)威。鄧小平曾從制度和個人的關(guān)系這個角度來精辟論述了不切實加強民主政治的歷史教訓(xùn),指出,,這個教訓(xùn)是極其深刻的。不是說個人沒有責任,而是說領(lǐng)導(dǎo)制度、組織制度更帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長期性。這種制度問題,關(guān)系到黨和國家是否改變顏色,必須引起全黨的高度重視。[4]改革不可逆轉(zhuǎn)的迅速發(fā)展使人們認識到舊體制的弊端,開放則使人們認識到法制不完善帶來的經(jīng)濟壁壘和對市場經(jīng)濟之危害。雖然中國要真正成為依法治國的法治國家仍有各種現(xiàn)實阻力和不可預(yù)見的阻力,雖然中國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng),但向法治國家和法治社會進軍的號角已經(jīng)吹響,現(xiàn)代司法理念的種子已經(jīng)播下,長成法治的參天大樹是指日可待。

古羅馬諺語云：“有社會斯有法律”。不過，作為社會規(guī)范一部分的法律，也總是與特定社會的歷史、結(jié)構(gòu)以及文化傳統(tǒng)密切關(guān)聯(lián)的。從清末開始，中國建立西方式的現(xiàn)代型司法制度的時間不過近百年，而她的法律以及社會治理的歷史卻至少有兩千年以上。這樣的歷史對比不僅僅可以表明現(xiàn)代法院制度在中國不過是一個新生兒，而且也意味著新制度建立的艱難。司法改革不僅僅涉及到法院或司法機構(gòu)；它還涉及到社會調(diào)整以及國家治理模式的改變，涉及到社會意識的改變，甚至是人們思想方式的改變。

不妨舉個明顯的例子。就西方的傳統(tǒng)而言，司法獨立的正當性幾乎是不言而喻的。孟德斯鳩的“權(quán)力分立”學(xué)說早已家喻戶曉，成為社會共識——這樣的社會共識對于制度的正常運作至關(guān)重要；在制度層面上，在司法與其他權(quán)力之間的關(guān)系以及司法自身的體制與程序方面也都形成了一系列穩(wěn)定的保障。然而，在中國，傳統(tǒng)的政府模式基本上是反分權(quán)的。從來沒有獨立于行政機構(gòu)的專門化的司法機構(gòu)，主持案件審理的官員也毫無法律專業(yè)訓(xùn)練，無從對本來就很粗疏的法律條文加以細致而平衡的解釋，導(dǎo)致案件的處理幾乎呈現(xiàn)出韋伯使用“卡迪司法”（khadijustice）一術(shù)語去描述的那種狀況。這樣，我們既缺乏一個訓(xùn)練有素的法律職業(yè)群體，司法程序也不可能是將專業(yè)的法律知識運用于糾紛解決的過程。中央動員型的統(tǒng)治傳統(tǒng)更加劇了人們對司法獨立的陌生感。

在二十世紀中國建立現(xiàn)代國家的過程中，我們模仿西方模式建立了現(xiàn)代政府體制。但是，表層制度的改變?nèi)菀?，實際運作手段與過程的改變則很難。引進的新制度由于傳統(tǒng)力量的影響而變形。就司法制度而言，盡管設(shè)置了獨立于行政機關(guān)的法院，也在憲法上明確地規(guī)定了法院的獨立性，然而，一方面百年來中國所面臨的國際環(huán)境與所追求的內(nèi)政目標難以使包容司法獨立的憲政制度付諸實施，更重要的是，那些能夠支撐這種獨立性的社會意識以及具體知識卻沒有在更廣泛的層面得以確立，法律職業(yè)的發(fā)育和法律教育的發(fā)展命途多舛，終究導(dǎo)致法院獨立有其名而無其實。

這種書面制度與實際運作之間的反差也是今天司法改革所面臨的大障礙。法院獨立首先意味著法院在人事和財政等方面的獨立。然而，實際做法卻是法院在這些最要害的方面都受控于同一層次的黨委和政府。試想，如果財政與法官選任方面法院不能獨立，那怎么能夠想像法院能在司法決策上擁有獨立的意志？法律條文中許諾了司法獨立，訴訟當事人當然有理由期望法院在司法決策時將這種許諾變成現(xiàn)實。然而，由于司法的地方控制，當案件涉及不同地方的當事人時，只能由其中一方當事人所在的法院受理，從而使得該地方法院極可能作出偏向本地當事人的判決。這不能不加劇民眾對司法制度的不滿和埋怨。解決這個問題的辦法可能最重要的是設(shè)置不同于行政區(qū)劃的司法區(qū)劃，從而將司法權(quán)與行政權(quán)以及同級立法權(quán)完全分割開來。這是司法獨立最基本的保障。

與此同時，我們也應(yīng)當看到，一般大眾固然經(jīng)常是司法屈從外部權(quán)力控制的受害者，但是，另一方面，當今中國法律文化和政治文化中也的確彌漫著不利于確立司法獨立原則的氣氛。政治話語中見慣不怪的“一把手”等的表述，為“中心工作”服務(wù)的慣常思路，從某些知識分子到一般大眾對集權(quán)政治所能夠帶來的社會動員力的青睞有加，都會形成對獨立司法的抵制因素。不僅如此，近年來隨著市場經(jīng)濟正當性以及依法治國的正當性的確立，法院在調(diào)整社會生活與社會關(guān)系方面正在發(fā)揮著愈來愈大的作用，整個社會也理所當然地增強了對司法界的關(guān)注。然而，由于司法界革除積弊、適應(yīng)新需要的努力與社會期望之間的巨大落差，一時間大眾傳媒中充斥著對法院弊端的揭露，“司法腐敗”已經(jīng)成為街談巷議的慣常說法。這樣的輿論氣候所引發(fā)的不是對司法獨立的追求，而是對這一原則的恐懼和強化監(jiān)督、控制的吶喊。如此一來，某種惡性循環(huán)便不可避免：因為法官素質(zhì)不高，所以需要的不是獨立，而是控制，由于受到控制和不得不屈從外部和內(nèi)部的干預(yù)，因而司法官員本來就很稀薄的尊榮感就愈發(fā)喪失殆盡，對于沒有了尊嚴感的人你又如何要求他表現(xiàn)良好？出現(xiàn)更多的錯判和劣行將是必然的。于是，人們會說，這么嚴厲的監(jiān)督居然還會出問題，難道不應(yīng)當更加嚴厲的監(jiān)督和控制么？

怎樣走出這個怪圈？也許我們無從發(fā)現(xiàn)某個具有決定性的著力點。在我看來，有關(guān)現(xiàn)代司法以及現(xiàn)代政府建構(gòu)的基本道理的更全面、更深入的傳播具有不可替代的重要性。與此同時，法院自身在法官選任、司法權(quán)行使方式、法院管理以及司法職業(yè)倫理等制度的建設(shè)方面更加明確、清晰和有力的改革也是十分重要的。

[摘要]陪審制度為當今世界普遍接受，但東西法律制度有著明顯的差異。我國不同時期對人民陪審制度有著不同的政治色彩。今天的人民陪審制度有著司法公正、司法民主、司法公開、司法獨立、司法廉潔的價值，但又也有很多不足之處有待完善。

[關(guān)鍵詞]陪審制度司法公正人民陪審員

一、當今世界陪審制度概況

陪審制度是國家審判機關(guān)吸收普通民眾參與審判案件的一項司法制度，目的在于通過民眾的有效參與來實現(xiàn)司法民主?，F(xiàn)代意義上的陪審制度起源于11世紀初的英國，但在國際上最有影響的是以美國為模型的“陪審團”模式。這種陪審團又分為大陪審團和小陪審團兩種。

而大陸法系的陪審制度采取的是“參審制”。通常的表現(xiàn)形式是由兩名外行人與一名專業(yè)法官組成合議庭或所謂混合法庭來審理案件。在審理案件的過程中，外行人與專業(yè)法官享有同等的權(quán)利，并同時參與對案件事實的判斷與對法律加以適用的各個環(huán)節(jié)。陪審員有權(quán)與職業(yè)法官共同主持庭審活動的進行，共同解決認定事實和適用法律的問題，享有與職業(yè)法官平等的表決權(quán)；在當今的德國對各類案件均實行參審制。我國的人民陪審員制度更類似于這種參審制。

二、人民陪審員制度在我國的歷史沿革及現(xiàn)存價值

[摘要]一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學(xué)界的主流思想。反思歷史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進程的不可忽視的價值，即文化認同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

[關(guān)鍵詞]傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀90年代后期“本土資源”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué)仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會產(chǎn)生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設(shè)法治國家而進行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當代中國的法制現(xiàn)代化進程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化?；诖耍接憘鹘y(tǒng)司法制度對當代司法改革的價值就有其必要性。

二、當代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴于政治、經(jīng)濟，以及其他社會環(huán)境的培育和改造。這一點對于后發(fā)國家的法律現(xiàn)代化而言尤為重要。清末修律、國民政府的法律改革之所以最終失敗或流于形式，一個重要原因就在于囿于當時的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關(guān)注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會環(huán)境的改造和培育。日本明治維新時期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地處理好了這一問題。前事不忘，后事之師。反思歷史，聯(lián)系現(xiàn)實。竊以為當代中國的司法改革應(yīng)該從司法制度自身的變革和外部社會環(huán)境的培育和改造兩個方面著手并使之有機結(jié)合起來。

編者按：本文主要從問題的提出；當代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度；中國傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價值；結(jié)論進行論述。其中，主要包括：肇始于20世紀初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點、法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的、西方現(xiàn)代司法制度已經(jīng)運行了數(shù)百年并在逐步演進中日臻成熟、從中國傳統(tǒng)司法制度自身而言，在當今社會仍有其存在的價值和意義、傳統(tǒng)和習俗不是保守的代名詞、傳統(tǒng)司法制度與移植的西方法可以起到互相補充作用、傳統(tǒng)司法制度可以為當代司法改革提供借鑒、傳統(tǒng)司法制度中能借鑒的東西遠無法與西方司法制度相比、繼承與創(chuàng)新是時代永恒的主題，對待中國傳統(tǒng)司法制度如此等，具體請詳見。

摘要：一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學(xué)界的主流思想。反思歷史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進程的不可忽視的價值，即文化認同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀90年代后期“本土資源”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué)仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會產(chǎn)生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設(shè)法治國家而進行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當代中國的法制現(xiàn)代化進程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化?；诖?，探討傳統(tǒng)司法制度對當代司法改革的價值就有其必要性。

二、當代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度