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摘要在加入WTO以后，我國在防止外國污染物跨境輸出方面將面臨十分嚴峻的挑戰(zhàn)。本文試對這種現(xiàn)象進行分析，指出其產(chǎn)生原因、基本形式及發(fā)展趨勢，并從微觀的層面上，以我國現(xiàn)行法律規(guī)定為基本制度背景，對三種典型的外國污染物跨境輸出行為予以重點關(guān)注，并給出相應的法律應對策略。

關(guān)鍵詞：污染輸出跨境WTO

AbstractOurcountryisnowfacingaseriouschallengethatsomuchpollutioncomingabroadhasbeenarriving.Thethemeisgoingtoanalyzethisphenomenon,pointsoutthereasons,basicforms,andthedevelopingtrendofthat.Also,itwillconcernthethreetypical“internationalpollutiondisplacement”behaviorsbackgroundedbythepresentlawarrangementsituationinourcountry,thenthepapertriestoputsomecounterlawmeasuresforward.

KeyWords:Pollution-outputtransboundaryWTO

隨著經(jīng)濟全球化的迅猛發(fā)展，特別在WTO規(guī)則成為全球貿(mào)易秩序主宰的今天，舊的貿(mào)易屏障迅速坍塌，而新的防御結(jié)構(gòu)有待完善，在貿(mào)易壁壘的重構(gòu)間隙，特別是對于那些法制進程滯后于WTO普遍規(guī)則要求的國家，跨境污染轉(zhuǎn)移已變成一種常見的現(xiàn)象，跨境污染的發(fā)生頻率和造成的后果，隨著科技的發(fā)展，非但沒有減輕，反而愈演愈烈，已經(jīng)從簡單的直接垃圾出口，發(fā)展到輸出污染技術(shù)設備乃至整個行業(yè)，所造成的環(huán)境損害也有個別、微觀發(fā)展到普遍、巨量，而且難于治理?，F(xiàn)實中的污染轉(zhuǎn)移現(xiàn)象可以分成兩類：一是在人為控制下的跨境轉(zhuǎn)移行為以及隨之出現(xiàn)的污染物或污染后果，污染轉(zhuǎn)移的全過程在特定主體的有意識的控制之下，轉(zhuǎn)移污染本身是其直接或間接追求的目的，如走私電子垃圾；另一類則是在自然力的作用下發(fā)生的、其轉(zhuǎn)移過程和后果不由當事人的主觀意志決定，如由火山爆發(fā)引起的灰塵污染，由于意外事故發(fā)生的污染，如切爾諾貝利核電站泄露事故。

學界有學者著文論述的污染跨境轉(zhuǎn)移似限于發(fā)生在國與國之間的以走私，貿(mào)易，或投資為形式的污染位移，這種位移具有明確的目的地，而在實際中，存在這樣的情況，有污染跨境轉(zhuǎn)移的發(fā)生，但是不存在明確的對象和目的地，因而也更加難以防治。最典型的例子就是大氣污染的轉(zhuǎn)移和通過海洋水體的污染轉(zhuǎn)移。為了區(qū)別上述的兩種情形，本文采納“輸出”的概念，強調(diào)本文所謂污染位移的目的地特定性，所以，實際上本文所關(guān)注的問題就是對環(huán)境污染轉(zhuǎn)移現(xiàn)象分類的第一種。。

一、跨國污染輸出的現(xiàn)狀及成因分析

（一）我國面臨的跨國污染輸出的現(xiàn)狀

改革開放以來，我國政府加強了環(huán)境保護工作，對危險廢物的越境轉(zhuǎn)移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進，采取了嚴厲禁止和堅決反對的態(tài)度。1990年3月22日，中國政府簽署加入了《巴塞爾公約》，同時在我國制定的一系列環(huán)境保護法律、法規(guī)中都做出了危險廢物的越境轉(zhuǎn)移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進的限制性規(guī)定。

近年來，我國部分地區(qū)從境外轉(zhuǎn)移污染的事件時有發(fā)生。從這些事件分析，發(fā)達國家向我國污染輸出主要有以下形式：1

（1）兜售“資源性”廢物為名，通過直接貿(mào)易形式把“洋垃圾”轉(zhuǎn)移至我國。即污染物的直接輸出；如近期，浙江臺州、廣東南海等地區(qū)洋垃圾拼成“名牌電腦”事件，屢被媒體曝光，針對這一問題，在國務院新聞辦舉行的記者會上，國家環(huán)?？偩指本珠L汪紀戎專門回答了記者的提問。2上海南京也曾經(jīng)發(fā)生類似“洋垃圾”進口的事件。

（2）通過提供假檢驗證書或其他欺詐手段，向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)和流通的有害產(chǎn)品，一般是一些已經(jīng)被淘汰的庫存產(chǎn)品。即污染產(chǎn)品的輸出；

（3）以直接貿(mào)易的形式向我國輸出在本國禁止生產(chǎn)的石棉、鑄造、有色金屬冶煉、化工、醫(yī)藥、紙漿生產(chǎn)等高污染產(chǎn)業(yè)或者項目，即對環(huán)境產(chǎn)生污染的技術(shù)設備和污染行業(yè)的輸出。有些地方面制定了各種優(yōu)惠政策以吸引外資。一些外商以此為機會，在我國不少地區(qū)投資興建污染治理費用高、處理難度大、易給我國帶來嚴重污染和危害的生產(chǎn)性企業(yè)，以獲得高額利潤。

污染跨境輸出實質(zhì)是污染致害后果和治理補救責任的轉(zhuǎn)移。本質(zhì)上反映發(fā)達國家與發(fā)展中國家在經(jīng)濟發(fā)展問題上的對立，一方面發(fā)達國家在占有大部分經(jīng)濟資源的同時，還想要享受優(yōu)質(zhì)的局部環(huán)境，于是，通過各種手段轉(zhuǎn)移環(huán)境危險；另一方面，發(fā)展中國家希望獲得發(fā)展，不得不已犧牲自己的生存環(huán)境質(zhì)量為代價。在這種短視環(huán)境觀念的支配下，這樣的一場交易最終沒有獲利者，雙方都將為此付出沉重的代價。好在隨著人類理性的崛起，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略已被普遍認同，積極合作，共同控制污染的跨境輸出已經(jīng)成為各國共識。

（二）跨國污染輸出的成因分析

促使污染跨境輸出的原因歸納起來有如下幾個：

1、污染廢物發(fā)生量的膨脹

全世界每年產(chǎn)生的危險廢棄物約有3億噸，其中90％產(chǎn)生于發(fā)達國家。這還只是平均水平，對于發(fā)達國家，由于其環(huán)境標準往往高于發(fā)展中國家，因此在發(fā)生同樣經(jīng)濟收益量的前提下，其被列為有害廢物的副產(chǎn)品的相對數(shù)量偏高，這在客觀上也促使發(fā)達國家通過廢物的跨境輸出來緩解其國內(nèi)的環(huán)境壓力。

2、發(fā)達國家轉(zhuǎn)嫁環(huán)境危險動機的客觀存在

各國的經(jīng)濟發(fā)展水平、國民的環(huán)保意識、環(huán)境的經(jīng)濟價值觀念的不同帶來對有害廢物貿(mào)易的經(jīng)濟價值評價觀的差異。發(fā)展中國家由于受經(jīng)濟文化發(fā)展水平的制約，滿足于進口廢物帶來的短期資金收入，而發(fā)達國家通過輸出有害廢物，可以節(jié)約大量的用于環(huán)境治理的資金，還會取得國際貿(mào)易利益。據(jù)統(tǒng)計，危險廢物在非洲處置大約需40美元一噸，而在歐洲需要4-25倍的費用，在美國為12-36倍。3目前，很多發(fā)達國家在處理危險廢物方面的環(huán)保法規(guī)和標準都日益嚴格起來。在美國，1噸有毒廢物的處理費高達400美元以上，比70年代上漲了16倍。而在一些發(fā)展中國家，因環(huán)境標準低，危險廢物的處理費僅為美國的1／10。這種差價使一些垃圾商為從中牟利，把大批有害廢物越境轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家來。據(jù)報道，僅1986—1988年間，發(fā)達國家向發(fā)展中國家出口的危險廢物就達600多萬噸。目前，每5分鐘就有一船危險廢物跨越國界。1996年4月發(fā)生在北京市平谷縣的“洋垃圾”事件也是美國違反《巴塞爾公約》，假借出口混合廢紙的名義向中國傾倒有害廢物的典型事件。

3、發(fā)展中國家國民環(huán)境保護的行政和法律體制不健全，廢物處理有待引進先進的市場機制

相對與發(fā)達國家而言，發(fā)展中國家普遍存在民眾環(huán)境意識薄弱、環(huán)境法規(guī)不健全、執(zhí)法不力、缺乏再生利用和無害處理有害廢物的能力的狀況。主要體現(xiàn)在：（1）有害廢物管理體制不完備，人員素質(zhì)不高，管理水平有限，有的環(huán)保部門甚至沒有專門的廢物處置管理機構(gòu)。（2）用簡單粗糙的方法處置有環(huán)境危險的廢物，如有的直接將工業(yè)廢料與生活垃圾混在一起，用普通的掩埋或露天焚燒的方法處置。（4）有害廢物市場處理體系有待建立。在一些發(fā)達國家，廢物的分類、收集、回收、再利用已形成一個專門的行業(yè)，如美國的LaidLaw環(huán)境服務公司是一家國際性的環(huán)境產(chǎn)業(yè)公司，在工業(yè)和有害廢物管理、處理和處置方面都有很大的業(yè)務量。而在我國及其他一些發(fā)展中國家，這種體系尚處于低水平的萌芽狀態(tài)。就我國而言，這種處理是通過遍布各地的資源再生公司體系來完成的，但由于缺乏相應的技術(shù)和資金支持，所謂資源再生的過程只是選擇范圍極有限且技術(shù)含量很低的廢物回收，僅限于紙質(zhì)，塑料質(zhì)，金屬質(zhì)等的廢物。對于其他種類的大量廢物，在城市則由城市環(huán)境衛(wèi)生部門通過集中收集至郊區(qū)的垃圾場焚燒或者掩埋，而在農(nóng)村，各種生活工業(yè)垃圾基本上處于無人過問的狀態(tài)，由于農(nóng)村廢物排放的分散性，污染的控制難以有效進行，對環(huán)境有巨大的潛在破壞可能性。

4.現(xiàn)有的國際貿(mào)易理論，投資理論，技術(shù)轉(zhuǎn)讓理論的缺陷

現(xiàn)有的國際貿(mào)易理論，投資理論，技術(shù)轉(zhuǎn)讓理論的最大缺陷是追求狹義的經(jīng)

濟比較效益，而沒有考慮廣義的社會生態(tài)環(huán)境效益，其中許多理論本身就為發(fā)達

國家向發(fā)展中國家輸出污染提供了依據(jù)。

國際貿(mào)易理論很多。與貿(mào)易和環(huán)境較為直接相關(guān)也較為典型的是比較優(yōu)勢論。該論是國際貿(mào)易的基礎理論，其中心思想是：在資本和勞動在國內(nèi)可以自由流動而在國際上不能自由流動的前提下，通過國際經(jīng)濟貿(mào)易，發(fā)揮各自的比較優(yōu)勢，可以達到兩害相權(quán)取其輕，對各方都有利。該論有其正確的一面，但它的缺陷是僅考慮了各方的靜態(tài)利益而忽視了動態(tài)利益，考慮了狹義的經(jīng)濟效益而忽視了廣義的社會效益。特別是這一理論可以成為發(fā)達國家向發(fā)展中國家通過貿(mào)易輸出危險廢物，通過投資輸出污染密集產(chǎn)業(yè)的理論依據(jù)。從表面上看，這種貿(mào)易和投資符合自由化原則，對雙方都有利：就輸出危險物者而言，讓垃圾在國內(nèi)作環(huán)保處理成本很高，而輸出廢物基本沒有成本；發(fā)達國家轉(zhuǎn)移污染密集產(chǎn)業(yè)既可以把生產(chǎn)過程和危險物“名正言順”地轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，又可以享受投資的利潤；就發(fā)展中國家而言，購買危險廢物價格便宜，又可得到可再生資源，接受污染密集企業(yè)也可創(chuàng)造就業(yè)機會。這樣似乎可使雙方的比較優(yōu)勢得以發(fā)揮。但是，如果這種比較利益再寬松的環(huán)保要和生態(tài)環(huán)境代價求下就能獲得，那么其結(jié)果將是使輸入方付出巨大的生命健康代價。

國際投資理論也很多。象維農(nóng)的產(chǎn)品周期論，該論被用于解釋發(fā)達國家對發(fā)展中國家直接投資的動機。該論認為產(chǎn)品周期是產(chǎn)品運動的普遍現(xiàn)象，主張在新產(chǎn)品階段實行壟斷，用少量產(chǎn)品向經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和消費結(jié)構(gòu)相近的國家出口；在產(chǎn)品成熟階段選擇經(jīng)濟水平，消費結(jié)構(gòu)相似的國家作為投資對象；待到產(chǎn)品標準化階段，為進一步降低產(chǎn)品成本，便在發(fā)展中國家尋找投資機會，再將產(chǎn)品出口到母國這實際就是將國內(nèi)即將或已經(jīng)被淘汰，高能耗物耗，高污染的產(chǎn)業(yè)讓發(fā)展中國家去生產(chǎn)，然后把干凈的產(chǎn)品出口到母國。日本小島清的邊際產(chǎn)業(yè)擴張論則明確主張日本企業(yè)的對外投資從本國已處于劣勢的產(chǎn)業(yè)依次開始。所以這一理論也為轉(zhuǎn)移污染密集產(chǎn)業(yè)提供了依據(jù)。4

5、國際立法的缺失

1989年3月22日，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署在瑞士巴塞爾召開了“制定控制危險廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置公約”的專家組會議和外交大會，簽署了《關(guān)于有害廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》（以下簡稱《巴塞爾公約》）。該公約生效時間為1992年5月5日，有104個國家成為該公約的締約國。公約簽訂的目的是控制并把隸屬公約管轄的廢棄物越境減少到最小程度，把產(chǎn)生有害廢棄物減少到最低程度，包括盡可能對廢棄物產(chǎn)生源進行處置和回收；幫助發(fā)展中國家和經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌國家對他們產(chǎn)生的有害廢棄物和其他廢棄物進行有利于環(huán)境的管理。5在危險廢物跨境轉(zhuǎn)移的法律控制上，公約具有里程碑的意義，但作為南北對話和斗爭的產(chǎn)物，它還存在很多不足：

(1)公約對許多關(guān)鍵性的概念的規(guī)定過于原則，內(nèi)涵外延模糊，不能被確定援引。如對于“有害廢物”的界定，列舉于附件一，二中，同時也規(guī)定締約國也可以國內(nèi)立法將其他廢物定義為有害廢物，并未給“有害廢物”一個統(tǒng)一明確具體的定義，不同國家有不同的有害廢物標準，具體到個案還是只能通過當事雙方協(xié)商解決，這樣以來，公約存在的意義就值得商榷了。又如，公約規(guī)定“各締約國應采取適當措施，以確保有害廢物和其他廢物的越境轉(zhuǎn)移僅在下列情況才予以許可：當出口國沒有適當?shù)奶幹脠鏊蚣夹g(shù)能力和必要的設施、設備能力，以無害環(huán)境而且有效的方式處置有關(guān)廢物時”，6但對于“適當”、“技術(shù)能力”等詞的含義無統(tǒng)一的解釋，發(fā)達國家可能以本國環(huán)境標準高為由，認定自己“沒有適當?shù)奶幹脠鏊蚣夹g(shù)能力和必要的設施、設備能力"，從而為其跨境輸出污染物的行為辯解。

（2）公約有的規(guī)定前后矛盾

最明顯的是第4條和第11條，對此，學界的意見比較統(tǒng)一。公約第4條規(guī)定，禁止向非締約國出口或從非締約國進口有害廢物；第11條規(guī)定，各締約國可同其他締約國或非締約國締結(jié)關(guān)于有害廢物越境轉(zhuǎn)移的協(xié)定，只要求此類協(xié)定不減損本公約以環(huán)境無害方式管理廢物的要求。7因為公約對何謂“環(huán)境無害管理”這一關(guān)鍵概念無明確規(guī)定，使得締約國可以任意解釋該條款，在實際上，締約國的有害廢物出口并不受控。“11條的規(guī)定盡管與《維也納條約法公約》的原理相符，但仍被認為是對公約的嚴重減損”8“11條在公約磋商時，是對最具爭議議題達成的最后妥協(xié)，其用詞也十分模糊，基于此，成員方會議至今未對規(guī)定與現(xiàn)存的協(xié)議的協(xié)調(diào)性進行深入研究?！?所以也有人指出，《巴塞爾公約》所建立的法律體系在實際上被用到了其初衷的反面。

（3）實施公約的困難

締約國尤其是發(fā)展中國家是否有能力執(zhí)行公約的各種復雜的規(guī)定，直接決定了公約是否能被有效率地實施。如對于PIC（事先知情同意制度）和同意程序，出口國進口國及經(jīng)過國主要面臨的問題是：不知道將有有害廢物經(jīng)過或進口到本國；沒有充足的專業(yè)知識和技術(shù)來評價一個有害廢物的越境轉(zhuǎn)移是否可以接受；沒有進行通知和同意的管理能力；對于將要進行的有害廢物轉(zhuǎn)移的專業(yè)評估沒有足夠的信息幫助。故Kummer認為，成功采納PIC制度需要靠國家先進的環(huán)境管理設施和規(guī)定；當大部分發(fā)達國家都存在問題，卻要求發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型中的國家有效執(zhí)行該機制是不可能的。因此公約規(guī)定的控制，監(jiān)督，PIC制度，交換信息等制度需進一步完善。發(fā)達國家應更多向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓先進技術(shù)和設施，幫助發(fā)展中國家有效地執(zhí)行公約。10

二、控制跨境污染輸出方面現(xiàn)有的法律規(guī)定

跨境污染問題涉及到的法律關(guān)系包括國內(nèi)法和國際法兩個方面，從污染物跨境發(fā)生的過程來看，有害的污染物一旦產(chǎn)生，其產(chǎn)地的法律對即有管轄權(quán)；當污染物準備出口，它必然面臨國際通用貿(mào)易規(guī)則的約束，當污染物運抵目的地時，當?shù)氐姆蓪ζ涞臏嗜胍苍O定了一系列的規(guī)則；最后，當跨境污染輸出事件的當事各方之間發(fā)生糾紛時，也要借助于國際公約、協(xié)定、條約來解決問題。

就中國而言，現(xiàn)在面臨的主要是在加WTO后現(xiàn)有的法律規(guī)則同WTO規(guī)則靠攏和協(xié)調(diào)的問題。

（一）關(guān)于污染物越境輸出的現(xiàn)有的法律規(guī)定

污染物中可以通過運輸轉(zhuǎn)移的主要是固體廢棄物或者被固化了的廢棄物（如用容器裝載的廢液等）因此，我國主要在有關(guān)固體廢棄物的立法中污染物轉(zhuǎn)移的問題。目前相關(guān)的國內(nèi)立法有現(xiàn)行《刑法》第三百三十九條的規(guī)定，1995年全國人大頒布的《中華人民共和國固體物污染環(huán)境防治法》，1996年國家環(huán)保局、外經(jīng)貿(mào)部、國家工商局等聯(lián)合的《廢物進口環(huán)境保護管理暫行規(guī)定》及《關(guān)于〈廢物進口環(huán)境保護管理暫行規(guī)定〉的補充規(guī)定》，1996年國家商檢局、海關(guān)總署、國家環(huán)保局聯(lián)合的《關(guān)于對進口廢物實施檢驗有關(guān)問題的通知》等。國家環(huán)保局會同外經(jīng)貿(mào)部、海關(guān)總署制定調(diào)整《國家限制進口的可用作原料的廢物目錄》等。

有關(guān)的國際法規(guī)主要有1992年生效的《巴塞爾公約》，公約確認任何國家均享有禁止來自外國的危險廢物和其他廢物進入其領土內(nèi)處置的主權(quán)權(quán)力，同時對締約國之間轉(zhuǎn)移危險廢物和其他廢物的控制程序和要求作了規(guī)定。但該公約并未禁止有毒垃圾出口，而是只要接受國同意，有毒垃圾出口就是合法的。1995年，在發(fā)展中國家的強烈要求下，有關(guān)各國修訂了《巴塞爾公約》，新公約規(guī)定禁止以“循環(huán)再生產(chǎn)”的名義出口有毒垃圾。包括電腦在內(nèi)的電子及電器零件，已被巴塞爾協(xié)定的技術(shù)工作組列為有害物質(zhì)。美國是唯一拒絕在該公約上簽字的發(fā)達國家。

（二）關(guān)于污染產(chǎn)品和設備的越境輸出的現(xiàn)有法律規(guī)定

污染產(chǎn)品和設備是指那些在一國已經(jīng)被禁止或限制銷售和使用，或者限期淘汰，但在輸入國并不被法律禁止的產(chǎn)品和設備等。本文所指的污染產(chǎn)品和設備的越境輸出是指外國將本國禁止或限制銷售和使用，或者限期淘汰的產(chǎn)品和設備轉(zhuǎn)移到中國，而中國法律并不禁止或限制這些產(chǎn)品或設備。如自控制消耗臭氧層物質(zhì)的國際公約生效后，已有部分發(fā)達國家將其國內(nèi)的受控物質(zhì)以及需要使用或產(chǎn)生受控物質(zhì)的設備轉(zhuǎn)移到中國。

目前相關(guān)的國內(nèi)立法主要有1992年頒布的《進出口商品檢驗法實施條例》和《環(huán)境保護法》。一方面對一些具體的污染產(chǎn)品和設備做出了明確的禁止進口的規(guī)定，另一方面，也制訂了一些防止漏洞的抽象條款，如，我國《環(huán)境保護法》第24條規(guī)定：“任何單位不得將產(chǎn)生嚴重污染的生產(chǎn)設備轉(zhuǎn)移給沒有污染防治能力的單位使用?！贝藯l款的積極意義是顯而易見的，這里的“任何單位”包括外國的企業(yè)。

相對發(fā)達國家而言，在這方面，我國的法律規(guī)定是很不健全的。主要的缺陷在于環(huán)境標準偏低和缺失。原因主要存在于以下幾個方面：首先是客觀的因素，各國由于經(jīng)濟發(fā)展水平的差異，造成了它們對環(huán)境標準的不同規(guī)定。落后國家急于發(fā)展，不可避免地降低環(huán)境標準，或者缺失有關(guān)的環(huán)境標準，以給本國的經(jīng)濟發(fā)展提供足夠的空間，雖然國際社會對所謂可持續(xù)發(fā)展早就達成了一致，但在實踐過程中，以犧牲環(huán)境換取發(fā)展的做法幾乎是普遍現(xiàn)象，我國同樣不能避免。其次是國際上對何謂污染產(chǎn)品和設備缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，且在事實上在現(xiàn)有的世界經(jīng)濟發(fā)展水平的前提下，也不可能有統(tǒng)一的規(guī)定，這種規(guī)定的差異就給污染產(chǎn)品和設備的越境轉(zhuǎn)移提供了可乘之機。而且這樣的規(guī)定具有天然的軟弱性，為主權(quán)左右，它只有通過訂立普遍的國際條約來實現(xiàn)，這個過程是艱難的，而且即使暫時達成一致，也不能保證其貫徹執(zhí)行，如美國拒絕執(zhí)行《京都議定書》就是例子。

（三）關(guān)于污染行業(yè)輸出的現(xiàn)有法律規(guī)定

污染行業(yè)是指在生產(chǎn)過程中會造成環(huán)境嚴重污染和破壞的行業(yè)。屬于此類行業(yè)的企業(yè)在生產(chǎn)過程中因為生產(chǎn)工藝的特殊性而難以避免產(chǎn)生大量污染物。經(jīng)過了環(huán)境危機的發(fā)達國家既希望保證其國民經(jīng)濟的高速發(fā)展，有追求局部的優(yōu)質(zhì)環(huán)境，然而，在一定的社會條件下，這兩者的發(fā)展存在此消彼長互為成本的關(guān)系。為了解決這種矛盾，發(fā)達國家利用舊的國際經(jīng)濟秩序，大量向發(fā)展中國家直接投資。（參見上述的關(guān)于國際投資產(chǎn)品周期論和邊際產(chǎn)業(yè)擴張論）

經(jīng)濟全球化在帶來機遇的同時也會帶來一些負面影響，管理的高層次集中和生產(chǎn)的低層次擴散造成了經(jīng)濟全球化中的“不平等地位”問題。由于資源和廉價勞動力的原因，發(fā)展中國家容易接受發(fā)達國家擴散的低層次產(chǎn)業(yè)，形成同發(fā)達國家高層次產(chǎn)業(yè)的垂直分工，這是一種支配與被支配的分工體系。11

改革開放之初，我國為了盡快引進外資，對外方的直接投資要求不高，引進了許多污染企業(yè)。例如，改革開放以來，港澳地區(qū)的化工電鍍冶金制革漂染等污染嚴重的行業(yè)幾乎整體轉(zhuǎn)移到內(nèi)地，國外的一些污染嚴重的行業(yè)也在中國找到了落腳點。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，我國引進外資的檔次有所提高。目前我國政府用來限制外國污染行業(yè)轉(zhuǎn)移的主要手段是行政審批。根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)均須事先報國務院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門或者國務院授權(quán)的部門和地方政府審查批準。審批機關(guān)對于會造成環(huán)境污染的企業(yè)的設立申請，不予批準。但是目前這種對外商投資企業(yè)一律實行審批制的做法，和我國設立內(nèi)資企業(yè)的制度是不一致的。我國已加入了WTO，而這種投資者因國籍的不同而享受不同的待遇的做法，違反了國民待遇的原則，應盡快修改相關(guān)立法，做到與國際通用規(guī)則接軌。

另外，從現(xiàn)有的法律制度來看，環(huán)境影響評價制度是一道有力的屏障。《中華人民共和國環(huán)境保護法》和《建設項目環(huán)境保護管理條例》規(guī)定12，凡設立生產(chǎn)性企業(yè)都要實行環(huán)境影響評價制度，環(huán)境影響報告書、報告表、登記表經(jīng)有關(guān)部門批準后，才能進行建設。但我國的環(huán)境標準與發(fā)達國家相比普遍偏低，所以外國的污染企業(yè)容易進入。如果在相同的條件下，我國批準國內(nèi)的投資者設立某企業(yè)，卻禁止外國投資者設立同類企業(yè)，這也違反了國民待遇原則。

三、WTO規(guī)則下，我國控制跨境污染轉(zhuǎn)輸出的法律對策

控制污染物越境輸出涉及到兩個或兩個以上的國家或者地區(qū)，是一個動態(tài)的流降問題，這種流動的方向取決于類似于液體滲壓的原理，發(fā)達國家因其經(jīng)濟勢力的高階位而相對與發(fā)展中國家或不發(fā)達國家產(chǎn)生“壓力差”，具有負的外部性的物質(zhì)和能量從前者流出，向后者流入。因此，要從根本上解決這個問題，涉及到發(fā)達國家和發(fā)展中國家或不發(fā)達國家兩個方面，就發(fā)達國家而言，應當承擔起其應負的國際義務，嚴格控制污染的產(chǎn)生，利用經(jīng)濟和技術(shù)的優(yōu)勢盡快實現(xiàn)清潔生產(chǎn)，從生產(chǎn)的源頭和過程防范污染。同時，應當積極幫助已經(jīng)發(fā)生嚴重污染的國家進行治理，解決已經(jīng)存在的污染問題。這些對于發(fā)達國家是義務而非某些國家所謂的出于人道主義的慈善行為，因為（1）發(fā)達國家是全球污染物的最主要生產(chǎn)者和有污染生產(chǎn)的主要受益者；（2）發(fā)達國家有相應的經(jīng)濟和技術(shù)實力來實踐治理污染，實行清潔生產(chǎn)的能力；（3）現(xiàn)代的污染范圍已經(jīng)遠遠超越了一國地域的界限，污染事件發(fā)生的影響往往波及許多國家，發(fā)達國家也是潛在受害者，為了其自身的安全和發(fā)展，它們也必須遏制污染的越境轉(zhuǎn)移。

然而，這種要市場主體自覺將其經(jīng)濟外部性內(nèi)化的要求在現(xiàn)有的國際認識和制度體系條件下是無力和蒼白的，這只是一種包含理想愿望的價值取向，不僅發(fā)達國家，如果將世界市場看成一個大的市場經(jīng)濟群落，它也面臨同樣的問題，“市場經(jīng)濟在壟斷，污染以及失業(yè)和通貨膨脹中遭受損失”13現(xiàn)實地，我們還須更多地關(guān)注實在可行務實的策略方案。

法律對策的生命在于解決問題。由解決問題方式的不同，可以將其分為現(xiàn)實策略和理想策略。

現(xiàn)實策略即在現(xiàn)有的法律資源條件下，能夠最大正效益地解決問題同時帶來最小負效益的處理方案。這通常是現(xiàn)實主義者考慮問題的方向，故命名如斯。現(xiàn)實主義的好處在于當下的高效和實用，不足在于過度的現(xiàn)實往往缺乏必要的制度理想和優(yōu)益規(guī)劃。

理想策略，是在充分的法律資源條件下，能夠最大正效益地解決問題同時不帶來任何負效益的處理方案。它是與現(xiàn)實策略相對的概念，類似于法理學中的概念---“應然”，它具有相當?shù)摹扒罢靶浴?，代表法律的終極理想。龐德認為“我們在講的這一意義上的法律¨¨¨，并根據(jù)權(quán)威的傳統(tǒng)理想或以它為背景，¨¨¨。”14其意義在于，只有在理想狀態(tài)或者說應然狀態(tài)的關(guān)照下，才可能實現(xiàn)法律的前瞻性，也才能為現(xiàn)實策略的發(fā)展方向指引道路。限于本文的篇幅以及筆者的研究范圍，循著上文對我國有關(guān)控制跨境污染轉(zhuǎn)移方面現(xiàn)有的法律規(guī)定的分類分析，本文下面將著重闡述相關(guān)的現(xiàn)實策略。

（一）關(guān)于控制污染物越境輸出的法律對策

在這方面，WTO規(guī)則同我國現(xiàn)有的法律規(guī)定并無大的沖突，雖然國際國內(nèi)的有關(guān)控制污染轉(zhuǎn)移的規(guī)定在一定程度上限制了貿(mào)易自由，但WTO中有多個協(xié)定認同了這種為了保護環(huán)境、可用盡的自然資源、人類和動植物的生命健康而采取的法律應對，前提是不違背非歧視原則、不對情況相同的各國構(gòu)成武斷的或不合理的差別待遇、不構(gòu)成在國際貿(mào)易中變相限制。15控制污染越境輸出的重點，是加強行政執(zhí)法力度，嚴厲打擊走私有害廢物入境的行為，同時須完善市場監(jiān)管體制，杜絕危險廢物市場。

（二）關(guān)于控制污染產(chǎn)品和設備越境輸出的法律對策

污染產(chǎn)品和設備的越境轉(zhuǎn)移面臨的主要問題是不同國家環(huán)境標準存在差異，即有這樣的問題：對于同樣的產(chǎn)品和設備，在A國被法律禁止生產(chǎn)和使用，而在B國它們的生產(chǎn)和使用卻是合法的，或者并沒有沒法律明文禁止。如果我國以環(huán)保為由拒絕進口相應的產(chǎn)品和設備，出口國就會依據(jù)國民待遇原則提出控告，因此在一般情況下，我國不能禁止此類產(chǎn)品和設備的進口。根本上講，要想擺脫這種被動的局面須加快相關(guān)法律的制訂，在充分考慮我國法制發(fā)展與經(jīng)濟發(fā)展相適應的前提下，盡快做到與國際環(huán)境標準的接軌和協(xié)調(diào)。在當下也不是完全喪失主動，如果該產(chǎn)品屬于中國和出口國共同參加的國際環(huán)境公約所控制生產(chǎn)和使用的產(chǎn)品，中國和出口國就都有義務逐漸減少其生產(chǎn)和使用，中國即可以據(jù)此禁止這些產(chǎn)品的進口。作為一個龐大的法律體系，WTO的某些規(guī)則與環(huán)境公約之間出現(xiàn)一些個案的沖突在所難免，WTO規(guī)則的起草者其實早就認識到了這一點，根據(jù)WTO的《關(guān)于貿(mào)易與環(huán)境的決議》的規(guī)定，“一方面為贊同和維護一個公開無歧視和公正的多邊貿(mào)易體制，與另一方面為保護環(huán)境和促進持續(xù)發(fā)展而采取的行動之間，不應有任何政策上的抵觸。”因此，執(zhí)行環(huán)境公約不應被認為違反WTO的規(guī)定。

而且，根據(jù)2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會修改后的《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第7條的規(guī)定：列入目錄的進出口商品，按照國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求進行檢驗；尚未制定國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求的，應當依法及時制定，未制定之前，可以參照國家商檢部門指定的國外有關(guān)標準進行檢驗。以及我國1992年頒布的《進出口商品檢驗法實施條例》第10條規(guī)定：商檢機構(gòu)按照下列標準對進出口商品實施檢驗：法律、行政法規(guī)規(guī)定有強制性標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準的，按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗標準檢驗；……法律、行政法規(guī)未規(guī)定有強制性標準或者其他必須執(zhí)行的檢驗標準，對外貿(mào)易合同又未約定檢驗標準或者約定檢驗標準不明確的，按照生產(chǎn)國標準、有關(guān)國際標準或者國家商檢局指定的標準檢驗。”所以，商檢機構(gòu)可以按照生產(chǎn)國的標準來檢驗，對于不符合生產(chǎn)國標準的產(chǎn)品，商檢機構(gòu)可以責令收貨人退貨或銷毀。在依據(jù)該條款時要注意一個問題，因為不同國家的相關(guān)標準是不同的，在這種情況下按照不同的標準拒絕進口有違背國際貿(mào)易中非歧視原則之嫌，因此，如果存在相應的國際標準，還是應當優(yōu)先采用國際標準。

值得一提的是有學者認為出現(xiàn)上面的情況是由于我國立法存在的漏洞造成的，但筆者認為我國沒有將某些產(chǎn)品設備列為禁止生產(chǎn)和使用的產(chǎn)品的做法是有依據(jù)的，并非是簡單的立法缺陷。事實上，這是立法者對經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境利益反復權(quán)衡之后所做的制度選擇。這可以用經(jīng)濟學中的機會成本理論16和收益遞減規(guī)律17來解釋。在一定的時空條件下，一國的經(jīng)濟資源是有限的或者說稀缺的，而經(jīng)濟的高速發(fā)展和環(huán)境保護同樣需要投入大量的社會成本，且兩者常?；槌杀?，所以問題并不在于通過法律制度設置絕對嚴格控制一方而盡可能發(fā)展另一方，而在于在兩者運動的軌跡上找到藉以契合的平衡點，這樣才可能使整體的社會經(jīng)濟處在“生產(chǎn)可能性邊界”18上，從而使整個社會富于效率。這樣的解釋同樣適用于說明關(guān)于控制污染行業(yè)越境轉(zhuǎn)移的法律對策問題。

（三）關(guān)于控制污染行業(yè)越境輸出的法律對策

目前我國政府用來限制外國污染行業(yè)轉(zhuǎn)移的主要手段是行政審批。但是目前這種對外商投資企業(yè)一律實行審批制的做法，和我國設立內(nèi)資企業(yè)的制度是不一致的。我國已加入了WTO，而這種投資者因國籍的不同而享受不同的待遇的做法，顯然違反了國民待遇的原則，應盡快修改相關(guān)立法，做到與國際通用規(guī)則接軌。

另外，關(guān)于如何完善環(huán)境影響評價制度，我們可以從三個方面入手，（1）在逐步完善和提高國內(nèi)環(huán)境標準的同時，在對環(huán)境質(zhì)量要求高的地區(qū)可制定高于國家標準的地方環(huán)境標準。（2）明確評價單位的法律責任，增強評價的可靠性。一般來說，建設單位作為建設主體，應對評價承擔責任，但由于環(huán)境評價工作具有相當強的專業(yè)性和技術(shù)性，并且考慮到外商投資企業(yè)有污染生產(chǎn)作業(yè)的技術(shù)獨特性，應當運用制度力量使評價單位提高業(yè)務水平，對環(huán)境評價做出正確的結(jié)論。（3）促成國際社會盡快達成一致，制定限制發(fā)達國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移污染的國際公約，在WTO的體系中，為發(fā)展中國家爭取在環(huán)境保護方面的特殊待遇。

參考文獻

1參見李摯萍：《加入WTO后我國控制外國污染轉(zhuǎn)移法律對策的調(diào)整與完善》，載于《環(huán)境保護》2000年12期

2人民網(wǎng)北京2002年5月31日訊，記者宋麗云報道

3KatharimaKummer,InternationalManagementofHazardousWastes,ClarendonPress,1995,at7

4傅玉輝：《WTO國際貿(mào)易與環(huán)境保護-“綠色壁壘”對貿(mào)易的影響及對策》，載于《環(huán)境保護報-綠色大視野周刊》第925期2002年6月18日A2版

5關(guān)于《巴塞爾公約》見人民網(wǎng)“環(huán)?！敝熬G色風標”/GB/huanbao/55/20011226/635406.html

6《關(guān)于有害廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》第4（9）條

7《關(guān)于有害廢物越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》第4條、第11條

8W.LangH.NeuholdK.Zemaanek,EnvironmentalProtectionandInternationalLawGraham&Trotman/MartinusNijhoff,1991,at155

9KatharimaKummer,TheBaselConvention:TenYearsOn,at234

10鈄曉東：《有害廢物越境轉(zhuǎn)移對傳統(tǒng)國家責任的挑戰(zhàn)》，載于《2001環(huán)境資源法學國際研討會論文集》第336頁

11摘自《中國城市的未來展望》，禚振坤，

12見《中華人民共和國環(huán)境保護法》第13條及《建設項目環(huán)境保護管理條例》

13《經(jīng)濟學》（上）（中譯本）第72頁，（美）保羅.A.薩繆爾森，威廉.D.諾德豪斯著（十四版），北京經(jīng)濟學院出版社1996年第1版

14龐德：《通過法律的社會控制》（中譯本），商務印書館，1984年版，第23頁

15李摯萍：《加入WTO后我國控制外國污染轉(zhuǎn)移法律對策的調(diào)整與完善》，載于《環(huán)境保護》2000年12期

16opportunitycost經(jīng)濟學概念，認為“社會資源是稀缺的，而在稀缺的世界里選擇一種東西意味著放棄其他東西，機會成本也就是放棄了的物品或勞務的價值”（《經(jīng)濟學》（上）（中譯本）第48頁，（美）保羅.A.薩繆爾森，威廉.D.諾德豪斯著（十四版），北京經(jīng)濟學院出版社1996年第1版）

17thelawofdiminishingreturns,指的是“當我們連續(xù)地增加同單位的某種投入品，而保證其他投入量不變時，我們會得到越賴越少的增加的產(chǎn)量”同上，第49頁

18production-possibilityfrontier,經(jīng)濟學概念，即PPF指“代表一個國家生產(chǎn)潛能的極限。在一個經(jīng)濟資源給定，并假設所有的資源都得到充分利用的條件下，PPF代表它能生產(chǎn)出來的一對物品或勞務的最大數(shù)量”，同上，第22頁