導(dǎo)語：競(jìng)爭(zhēng)法域法律論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

目次

一、問題的提出

二、競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的理論與原則

三、競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所產(chǎn)生的法律沖突及其解決方法

四、結(jié)語

一、問題的提出

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，國際私法調(diào)整的是涉外的或國際的民商事這類具有“私法”性質(zhì)的法律關(guān)系，其方法是通過沖突規(guī)范來決定適用內(nèi)國法還是外國法，或國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。因此，具有“準(zhǔn)公法”性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法一直被排斥在外。這是因?yàn)?，?jīng)濟(jì)法是一國政治意志和經(jīng)濟(jì)利益的直接體現(xiàn)，國家干預(yù)具有強(qiáng)制性和排他性，而傳統(tǒng)國際私法中的雙邊沖突規(guī)則在這一領(lǐng)域顯得無能為力。事實(shí)上，在這一領(lǐng)域總是適用內(nèi)國法，外國法被拒之門外。隨著國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國與國之間的商事活動(dòng)日益頻繁，一國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不可避免地容入到國際經(jīng)濟(jì)循環(huán)中，由此，帶有“準(zhǔn)公法”性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法逐漸被他國承認(rèn)并接受，這是各國法院不得不面對(duì)的一個(gè)新問題。對(duì)于這一“準(zhǔn)公法”域外適用所引起的法律沖突，傳統(tǒng)的國際私法理論與規(guī)則已很難適用，需要一種新的、能夠調(diào)整經(jīng)濟(jì)沖突法的方法。本文以競(jìng)爭(zhēng)法作為切入點(diǎn)，分析競(jìng)爭(zhēng)法域外適用及其法律沖突的原因和發(fā)達(dá)國家在這一領(lǐng)域的實(shí)踐，隨著中國加入WTO與我國經(jīng)濟(jì)走向國際化，我國競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用問題不僅僅是一個(gè)理論問題，而且也是一個(gè)迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)問題。

二、競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的理論與原則

內(nèi)國競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用，始于美國的司法實(shí)踐。早在1911年美國最高法院在審理“美國煙草公司案”時(shí)就主張美國反托拉斯法的域外效力。在該案中，美國最高法院認(rèn)為，美國對(duì)一英國公司享有管轄權(quán)，并判定一家美國公司與英國公司劃分市場(chǎng)的協(xié)議違反了《謝爾曼法》（ShermanAct）。之后，隨著國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和發(fā)達(dá)國家推行的強(qiáng)權(quán)政治，這種域外適用一方面受到許多國家的抵制，另一方面也被更多的國家接受。一些發(fā)達(dá)國家紛紛立法，仿效美國的做法。這部分法律，不但針對(duì)發(fā)生在本國內(nèi)的行為，而且把他們的適用范圍擴(kuò)大到本國以外的他國領(lǐng)域，這種域外適用勢(shì)必導(dǎo)致與其他國家的立法與政策相沖突，從而產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用及其法律沖突問題。

從法理角度來分析，競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用是為了阻止來自本國以外的行為對(duì)本國經(jīng)濟(jì)造成的危害。按照傳統(tǒng)的國際私法理論，只有“私法”才會(huì)發(fā)生域外適用問題，而“公法”僅具有域內(nèi)效力，即所謂的“屬地管轄原則”。實(shí)踐中，有些經(jīng)濟(jì)行為介于公法與私法之間，具有“準(zhǔn)公法”特征，如果堅(jiān)持屬地原則，有可能使這部分行為逃避一國的法律管轄。例如，在本國域外成立跨國壟斷公司，控制本國的進(jìn)出口市場(chǎng)，以逃避本國的反壟斷法制裁?？梢?，屬地原則已不能適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，各國在涉外經(jīng)濟(jì)管制立法方面開始突破域內(nèi)適用的界限，并提出域外適用的法律依據(jù)。一般而言，一國對(duì)外國企業(yè)是否適用國內(nèi)的反壟斷法，是一國的司法能力的范圍問題，應(yīng)屬于國際公法。所謂司法能力至少包括兩個(gè)方面，即規(guī)定權(quán)和執(zhí)行權(quán)。規(guī)定權(quán)指通過立法、行政和司法機(jī)構(gòu)，制定一般或個(gè)別規(guī)則的權(quán)力；執(zhí)行權(quán)是指一國有權(quán)對(duì)個(gè)

別規(guī)則，通過執(zhí)行而使之產(chǎn)生效力?？梢?，規(guī)定權(quán)是由一國主權(quán)決定的，各國對(duì)規(guī)定權(quán)的相互承認(rèn)和尊重對(duì)雙方的利益都不存在影響；只有當(dāng)執(zhí)行權(quán)超出一國的管轄范圍時(shí)，才會(huì)發(fā)生法律沖突問題。競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用有可能導(dǎo)致各國執(zhí)行權(quán)的沖突，而不是規(guī)定權(quán)。

可見，規(guī)定權(quán)是競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的國際法依據(jù)。因?yàn)楦鶕?jù)國際法原則，一國法律對(duì)其在領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的行為具有約束力，即屬地原則；對(duì)其在領(lǐng)域外的本國公民和法人的行為也具有約束力，即屬人原則。在現(xiàn)代國際法中，屬地原則被延伸為，不僅是指領(lǐng)域內(nèi)的行為（又稱客觀地域原則），而且還指發(fā)生在領(lǐng)域外，但在本國完成或?qū)Ρ緡兄苯佑绊懙男袨椋ㄓ址Q主觀屬地原則）。如此，主觀屬地原則有可能使各國對(duì)同一事項(xiàng)都主張管轄權(quán)，沖突也在所難免。近年來，一些發(fā)達(dá)國家在立法與司法實(shí)踐中承認(rèn)并接受競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用，并提出了一些值得借鑒的理論和原則，以證明其存在的合理性和合法性。

第一，國籍原則（nationalityprinciple）。根據(jù)此原則，內(nèi)國的競(jìng)爭(zhēng)法可以適用于發(fā)生在域外的本國自然人和法人的行為，其適用對(duì)象主要是本國在國外的公司。一般來說，各國依國籍原則使本國的競(jìng)爭(zhēng)法具有域外效力是為了防止本國公司或其他組織（如銀行）利用其在國外的分支機(jī)構(gòu)在境外從事某些對(duì)本國不利的商業(yè)行為，如控制產(chǎn)品的價(jià)格或轉(zhuǎn)移資金。有些國家的法律還規(guī)定，其適用對(duì)象不僅是指本國的公民和法人，還包括由本國公民和法人控制的外國公司。此外，這項(xiàng)原則還經(jīng)常用于一國在對(duì)另一國實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁時(shí)，國家所頒布的法令對(duì)域外的本國人發(fā)生域外效力。如美國為了對(duì)伊朗和伊拉克實(shí)行制裁，頒布了《國際經(jīng)濟(jì)緊急權(quán)力法案》。此法案適用于美國境外的美國人，包括凍結(jié)在美國海外銀行的伊朗和伊拉克資產(chǎn)，以及禁止美國海外公司與伊朗和伊拉克的商務(wù)往來。

根據(jù)國際法原則，國籍原則系指一國對(duì)其國民的行為、利益、身分或其他關(guān)系，不論是發(fā)生在該國領(lǐng)域之內(nèi)或之外，均享有管轄權(quán)。換言之，一個(gè)主權(quán)國家對(duì)于其自己的公民，并不因其離開自己的領(lǐng)域而停止對(duì)該人行使主權(quán).著名法學(xué)家Story在其沖突法論（ConflictofLaws）一書中也認(rèn)為：“沒有任何國家可以藉由其法律，直接影響或拘束其領(lǐng)域之外的財(cái)產(chǎn)，或拘束在領(lǐng)域之外居住的個(gè)人；但每一個(gè)國家均有權(quán)利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”這些觀點(diǎn)都是國籍原則最好的理論依據(jù)。

第二，效果原則（effectprinciple）。此原則是指，發(fā)生在一國域外的行為如果對(duì)本國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響，那么該國就可以對(duì)此行為行使管轄權(quán)。這項(xiàng)原則是目前一些發(fā)達(dá)國家作為反壟斷法域外適用的主要理由。效果原則由美國首創(chuàng)并在司法實(shí)踐中得到進(jìn)一步的發(fā)展。在1982年的《對(duì)外貿(mào)易反托拉斯促進(jìn)法》中又明確規(guī)定，反托拉斯法可以適用于美國域外的行為，只要該行為對(duì)美國的商業(yè)產(chǎn)生了“直接、實(shí)質(zhì)的和能預(yù)見的效果”（第4條、第7條）。對(duì)美國提出的效果原則，最初有許多國家表示反對(duì)，并公開抵制或拒絕這種管轄。但以后的發(fā)展表明，這項(xiàng)原則開始被越來越多的國家在同類立法中采納。如歐共體《羅馬條約》第85、86條規(guī)定，對(duì)于來自共同體外的行為，歐共體可以根據(jù)“實(shí)質(zhì)的限制性影響”來確定其管轄權(quán)。目前，德國、法國、奧地利、瑞士、澳大利亞、瑞典、日本、希臘等國家都在本國競(jìng)爭(zhēng)法中以效果原則作為域外適用的依據(jù)。

第三，合理原則（Jurisdictionalruleofreason）。

合理原則是對(duì)效果原則主觀判斷的糾正，即在決定本國競(jìng)爭(zhēng)法具有域外效力時(shí)以結(jié)果的“合理”與否作為判斷依據(jù)。該原則的最大特點(diǎn)在于考慮到本國利益與外國利益的平衡。如外國利益明顯大于本國利益，則不能適用域外管轄。1985年美國在《對(duì)外貿(mào)易反托拉斯促進(jìn)法》中放棄了效果原則，而改用合理原則。1987年在《對(duì)外關(guān)系法重述（第三次）》中明確規(guī)定，各州不得行使特定立法的管轄權(quán)，如果涉及與其他州有關(guān)系的人或物的利益，這種管轄權(quán)的行使并不合理。在司法實(shí)踐中，對(duì)確定是否合理的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下兩種：一是以不對(duì)其他國家的利益造成不合理損害為條件；二是以本國利益大于外國利益為條件。歐共體和德國在審理一些案件時(shí)也采納了這一原則。目前，國際上的爭(zhēng)論問題是，應(yīng)該以什么標(biāo)準(zhǔn)來確定內(nèi)國競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用。國際法協(xié)會(huì)主張可根據(jù)有條件的影響原則來確定內(nèi)國競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用。1977年國際法協(xié)會(huì)在奧斯陸會(huì)議上指出，對(duì)于跨國公司的限制性商業(yè)行為在任何情況下都可以根據(jù)行為的發(fā)生地來確定其管轄權(quán)。

第四、實(shí)際履行地原則。（actuallyperform）

將反壟斷法適用于外國的跨國公司及其域外行為的效果原則，有其主觀判斷的缺陷，也容易使他國采取各種對(duì)抗措施。正因?yàn)槿绱耍瑲W洲法院不愿公開以效果原則來闡釋歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力，而是運(yùn)用其他原則來解釋。如實(shí)際履行地原則和經(jīng)濟(jì)單一體原則。歐共體法院在1971年審理的Beguilin一案中，首次以實(shí)際履行地原則作為競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的依據(jù)。法院在判決中指出：“一個(gè)協(xié)議必須具有影響各成員國之間貿(mào)易的后果，并以阻礙共同市場(chǎng)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)為目的或者有此效果，才構(gòu)成與共同體市場(chǎng)不相容，并為《羅馬條約》第85條所禁止。根據(jù)本案的事實(shí)，雖然協(xié)議的一方當(dāng)事人是住所位于第三國的企業(yè)，但并不能阻卻（歐共體）條約第85條的適用，因?yàn)檫@個(gè)協(xié)議是在共同體市場(chǎng)內(nèi)履行的?！?/p>

從國際私法角度來分析，履行地原則有一定的合理性。壟斷行為以協(xié)議的形式出現(xiàn)，就意味著這是契約式的反競(jìng)爭(zhēng)行為。支配契約的法律，在19世紀(jì)以前是以締約地法為主，同時(shí)兼采履行地法。早在法則區(qū)別說時(shí)代，已有這種傾向。在英國，英格蘭法院對(duì)于在契約訂立地以外履行的任何義務(wù)，多半適用債務(wù)履行地法?？梢姡卸ǚ锤?jìng)爭(zhēng)協(xié)議是否違反反壟斷法時(shí)，采用履行地原則有一定的合理性。

第五、經(jīng)濟(jì)單一體原則（theeconomicentityapproach）。這是一項(xiàng)專門針對(duì)跨國公司的域外適用原則。即在某種情況下，根據(jù)母公司與子公司的控制支配關(guān)系，或根據(jù)說，將其各自具有的獨(dú)立法律人格拋開一邊，視作單一的經(jīng)濟(jì)單位，將一國法律適用到其境外的母公司或子公司。美國經(jīng)常適用經(jīng)濟(jì)單一體原則對(duì)跨國公司行使管轄權(quán)。如在Watchmakers案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為：“一個(gè)公司對(duì)其子公司在業(yè)務(wù)和財(cái)產(chǎn)上的完全支配，并不使母公司納入被管轄，只要子公司在形式上的獨(dú)立被保持著”。法院認(rèn)為，本案中兩個(gè)瑞士公司合資的子公司――Watchmakers是為了給母公司從事廣告、聯(lián)絡(luò)消費(fèi)者及促銷而設(shè)立，并被母公司緊密地監(jiān)管，因而已沒有自己的業(yè)務(wù)，不過是母公司的附屬物而已，這實(shí)際上可視作一個(gè)單一的經(jīng)濟(jì)單元。

歐共體委員會(huì)早在1969年就開始適用經(jīng)濟(jì)單一體原則。在CommercialSolvents一案中，歐共體委員會(huì)明確地把CommercialSolvents與IC（分別為美國和意大利公司）視為一個(gè)單一的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，并裁定其濫用了在共同市場(chǎng)內(nèi)的支配地位，違反了《歐共體條約》第86條的規(guī)定。

經(jīng)濟(jì)單一體原則也有明顯的不足，這主要反映在其適用的不確定上。因?yàn)樵撛瓌t的運(yùn)用，首先取決于法院地國在揭開公司面紗問題上的態(tài)度和實(shí)踐。如果國內(nèi)法尚無這方面的明確原則和規(guī)則，那么經(jīng)濟(jì)單一體原則勢(shì)必增加法律后果的不可預(yù)見性；其次，壟斷行為的構(gòu)成與跨國公司內(nèi)部控制權(quán)的關(guān)聯(lián)，取決于法院的主觀裁量。因?yàn)榉缮蠠o法對(duì)利用控制權(quán)與從事壟斷行為的關(guān)系作明確表述。諸如控制權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，在不同的法律體系中有不同的含義，不同的法院也可能在裁定時(shí)持不同的觀點(diǎn)；再次，以法律明文規(guī)定的形式，無視跨國公司中各自獨(dú)立實(shí)體的人格獨(dú)立，則勢(shì)必遭到眾多國家，尤其是作為跨國公司母國的發(fā)達(dá)國家的反對(duì)。阿根廷在其1974年《國際私法（草案）》第10條中規(guī)定：“運(yùn)作于多國管轄權(quán)的跨國公司，如聯(lián)合公司或控股公司等，盡管其法律人格具有多重性質(zhì)，仍應(yīng)被視為一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其活動(dòng)應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)依阿根廷法來評(píng)價(jià)?！笔聦?shí)上，在立法與司法實(shí)踐中也很難明確否定跨國公司各成員的獨(dú)立人格和法律地位。

三、競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所產(chǎn)生的法律沖突及其解決方法

發(fā)達(dá)國家競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用在20世紀(jì)40年代以后出現(xiàn)了新發(fā)展。其主要原因是：其一、發(fā)達(dá)國家推行的強(qiáng)權(quán)政治促使了競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用。以美國為首的發(fā)達(dá)國家在戰(zhàn)后迅速崛起，大力發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，并很快成為世界經(jīng)濟(jì)的霸主。在強(qiáng)權(quán)政治推進(jìn)下，貿(mào)易制裁成為美國經(jīng)常使用的對(duì)外經(jīng)濟(jì)政策，而在法律領(lǐng)域則出現(xiàn)了競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用。因此，在強(qiáng)權(quán)政治背景下，一些貿(mào)易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美國對(duì)伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代對(duì)波蘭和蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)制裁；其二、國際經(jīng)濟(jì)的廣泛交流和密切聯(lián)系使內(nèi)國競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用成為可能。如跨國公司在一國的決策往往會(huì)影響到世界上不同國家的貿(mào)易安排，產(chǎn)品和資金的流向可以迅速地從一國流到另一國。這種新的國際經(jīng)濟(jì)格局使原本屬于國內(nèi)法的競(jìng)爭(zhēng)法開始向國際法發(fā)展，而一些發(fā)達(dá)國家則首先將本國的競(jìng)爭(zhēng)法適用到域外，以使本國的法律充分發(fā)揮作用；其三、一些國家出于保護(hù)本國的利益也主張競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力，以抵制其他國家已經(jīng)采納的效果原則。事實(shí)上，一些國家對(duì)美國的域外管轄雖十分不滿，但又出于無奈，于是只能采取對(duì)策，在本國立法中規(guī)定了競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力。這種被迫行為表現(xiàn)為二種形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英國1964年制定的《運(yùn)輸合同和商業(yè)票據(jù)法》，該法授權(quán)政府部長禁止執(zhí)行有損英國主權(quán)的要求；后者如德國1957年頒布的《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》，該法明確規(guī)定：本法適用于在本法發(fā)生效力的領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生影響的所有限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，即使這種限制是由境外的行為引起的。

問題是，如果各國都主張競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用，那么國際間的經(jīng)濟(jì)交往就會(huì)受到影響，并且各國的法律沖突也將削弱國與國之間的經(jīng)濟(jì)交往。當(dāng)某一行為同時(shí)受到兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律管轄時(shí)，就會(huì)造成這種法律關(guān)系的不確定性和不穩(wěn)定性；如果各國對(duì)這種法律關(guān)系的域外管轄都擁有自由裁量權(quán)的話，對(duì)當(dāng)事人來說就會(huì)帶來不確定的和難以預(yù)見的法律后果，使他們無所適從。其次，這種域外適用所導(dǎo)致的法律沖突還常常使兩國關(guān)系緊張，影響正常的經(jīng)濟(jì)交往。正是基于這種考慮，各國除了依據(jù)國際法的基本原則作出抗辯外（如政府介入、主權(quán)豁免、國家行為豁免、外國主權(quán)強(qiáng)制原則等），正在積極采取協(xié)調(diào)措施，以解決各國在競(jìng)爭(zhēng)法域外適用方面所帶來的法律沖突。

如何解決各國競(jìng)爭(zhēng)法域外適用中的沖突與對(duì)抗，這是一個(gè)敏感又棘手的問題。一些學(xué)者從不同角度提出了解決的方法和建議。如，各國應(yīng)放棄“效果原則”作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，采用法律選擇原則，或通過外交途徑解決；或制定超國家的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范來協(xié)調(diào)各國的法律，等等。我國學(xué)者指出，解決管轄沖突的方式有兩種：一是國家單方面采取措施，實(shí)行自我限制；一是通過雙邊或多邊途徑解決。筆者認(rèn)為，在討論解決問題的方法和途徑時(shí)，應(yīng)首先確立一些基本原則。方法和途徑可以多種多樣，但原則必須是國際社會(huì)共同承認(rèn)和遵守的。根據(jù)公認(rèn)的國際法原則和競(jìng)爭(zhēng)法本身的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，解決競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所帶來的法律沖突應(yīng)遵守以下三項(xiàng)原則：

第一，屬地管轄原則。

競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所引起的沖突與對(duì)抗，原因在于各國對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法的域外管轄權(quán)分歧較大。筆者認(rèn)為，對(duì)于“準(zhǔn)公法”性質(zhì)的競(jìng)爭(zhēng)法，我們可以從國際公法的角度來研究管轄權(quán)，將國際法上的管轄權(quán)原則類推到競(jìng)爭(zhēng)法的域外管轄上，采納各國普遍承認(rèn)與遵守的屬地原則。目前，國際社會(huì)已達(dá)成的共識(shí)是，“國際法的首要原則是，屬于公權(quán)性質(zhì)問題的管轄是領(lǐng)土管轄，一國不得以任何形式在另一國土內(nèi)行使其權(quán)力……，不過，在特殊情況下，可能允許一國將其公法擴(kuò)及其領(lǐng)域外，但是，這種域外管轄權(quán)必須得到國家普遍實(shí)踐所確立的國際法原則的支持?！笨梢?，在沒有國際法原則支持的前提下，外國“公法”不具有域外效力。雖然競(jìng)爭(zhēng)法也具有民事性質(zhì)，但其屬性更接近于公法性質(zhì)。稱競(jìng)爭(zhēng)法是“經(jīng)濟(jì)憲法”，表明它不是一般的經(jīng)濟(jì)法規(guī)，它反映了一國的基本經(jīng)濟(jì)制度和當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)政策。據(jù)此，我們應(yīng)采用屬地原則作為競(jìng)爭(zhēng)法管轄權(quán)的一般原則，摒棄“效果原則”和“利益原則”。

第二，平等協(xié)商原則。

我們知道，根據(jù)國際法上的一般原則，一國在行使管轄權(quán)時(shí)，不能構(gòu)成對(duì)別國主權(quán)和利益的侵犯和損害；如果同時(shí)有兩個(gè)國家對(duì)某一行為有管轄權(quán)，應(yīng)通過協(xié)商解決，或采納自愿調(diào)解程序，不能單方面以內(nèi)國法來確定這類“共管”事件的管轄權(quán)。因此，國與國在利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)在主權(quán)平等的基礎(chǔ)上協(xié)商解決，這也體現(xiàn)出國際法的平等互利原則。不經(jīng)過協(xié)商，僅就內(nèi)國法作為行使域外管轄權(quán)的法律依據(jù)，是對(duì)他國國家主權(quán)的粗暴干涉，有悖于國際法的基本原則。

第三，國際合作原則。

在競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域引入國際合作原則，將會(huì)減緩和避免沖突與對(duì)抗，為制定國際競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法奠定基礎(chǔ)。近年來，無論在國際公法領(lǐng)域，還是在國際私法領(lǐng)域，國際合作的范圍和內(nèi)容呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。一些國家和地區(qū)已就反壟斷法的域外管轄問題達(dá)成雙邊或多邊協(xié)議，以合作的方式避免對(duì)抗，解決沖突。值得一提的是，美國最早提出反托拉斯法的域外適用，但70年代以后，美國的政策不得不有所改變，采取較為溫和的態(tài)度，并積極與其他國家簽訂雙邊協(xié)議。如1976年與聯(lián)邦德國，1982年與澳大利亞簽訂了關(guān)于反托拉斯相互合作的協(xié)議；1984年與加拿大簽訂了關(guān)于國內(nèi)反托拉斯法適用時(shí)的通知，協(xié)商和合作的諒解備忘錄，等等。這種合作姿態(tài)，從一個(gè)側(cè)面反映出反壟斷法國際合作的未來發(fā)展趨勢(shì)。

除雙邊協(xié)議外，簽訂國際公約也是國際合作的另一個(gè)重要方面。由于反壟斷法具有公法性質(zhì)，因而國際社會(huì)很難協(xié)調(diào)各國的不同利益，這也是至今沒有一個(gè)正式的國際反壟斷法公約的原因所在。近年來，國際社會(huì)已在作出努力，已有二個(gè)有關(guān)國際反壟斷法方面的國際性文件：一是經(jīng)濟(jì)與合作發(fā)展組織的建議，一是聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)的《多邊協(xié)議的管制限制性商業(yè)行為的原則與規(guī)則》。盡管上述兩個(gè)文件不具有法律約束力，但它們?yōu)榻窈笳降膰H公約奠定了基礎(chǔ)。可以推測(cè)，建立國際競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法將是下一輪WTO的議題，而競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用問題也將是議題中的主要問題。

就解決沖突的具體方法而言，筆者認(rèn)為，各國可以通過以下途徑來解決：

其一，國內(nèi)法的協(xié)調(diào)。

競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域的沖突是現(xiàn)代國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的必然結(jié)果。隨著貿(mào)易保護(hù)主義的興起，各國對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的程度將會(huì)加大，并通過單方面適用本國競(jìng)爭(zhēng)法來實(shí)現(xiàn)自己的競(jìng)爭(zhēng)政策，片面保護(hù)本國利益。如果要根本上消除這種沖突，所有WTO成員國必須調(diào)整內(nèi)國法，采取同樣措施來禁止限制性商業(yè)行為，并共同建立一個(gè)全球競(jìng)爭(zhēng)管理機(jī)構(gòu)和統(tǒng)一的國際競(jìng)爭(zhēng)法，以逐步統(tǒng)一各國的國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)法。在走向統(tǒng)一前，各國在現(xiàn)階段應(yīng)根據(jù)國際法原則和WTO框架來調(diào)整國內(nèi)法。第一，以合理原則作為域外管轄的依據(jù)。相對(duì)于效果原則來說，合理原則考慮到本國與外國的利益關(guān)系，權(quán)衡二者的利益大小。從某種意義上說，它將內(nèi)國法律與外國法律平等地對(duì)待；第二，以屬地管轄原則限制本國法的域外適用。各國都應(yīng)遵守屬地管轄原則，不將本國的某些涉外法律適用到域外，這種自我限制和對(duì)他國的禮讓是減少各國法律沖突的有效方法之一；第三，以減少實(shí)體法的差異使各國法律趨同。如果各國的涉外法律在內(nèi)容上沒有實(shí)質(zhì)性的差異，即使域外適用也容易被他國接受。這種法律上的“趨同”現(xiàn)象正出現(xiàn)在一些國家的經(jīng)濟(jì)法部門，法律的比較、學(xué)習(xí)、甚至移植使各國在這些領(lǐng)域的法律逐漸趨向一致。

其二，雙邊條約協(xié)調(diào)。

在國際層面上，協(xié)調(diào)與合作是至今為止解決各國法律沖突的最好途徑。發(fā)達(dá)國家在這方面的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。歐美的競(jìng)爭(zhēng)法最發(fā)達(dá)，其立法與司法實(shí)踐也最為成熟。事實(shí)上，美國與歐共體在競(jìng)爭(zhēng)法域外適用方面，從早期的互相對(duì)抗、抵發(fā)展到近年來的互相協(xié)調(diào)與合作，這是因?yàn)槊绹c歐共體都認(rèn)識(shí)到雙方競(jìng)爭(zhēng)法的沖突，尤其是競(jìng)爭(zhēng)法域外效力的沖突將嚴(yán)重阻礙國際自由貿(mào)易，同時(shí)由于在域外取證及執(zhí)行上的困難也妨礙了各自競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施，使競(jìng)爭(zhēng)法的目的難以實(shí)現(xiàn)。因此，近年來雙方進(jìn)行了一系列雙邊及國際層面上的合作與溝通，以達(dá)到緩解或消除這種法律上的沖突給自由貿(mào)易帶來的負(fù)面影響。實(shí)踐表明，他們?cè)跍p少競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所導(dǎo)致的沖突方面已有不少經(jīng)驗(yàn)，也取得了良好的效果。例如，歐美的雙邊合作始于20世紀(jì)70年代。美國在1976年、1982年和1984年分別與西德、澳大利亞、加拿大等三國簽訂了相互協(xié)商與合作的雙邊條約，以后又與法國及歐共體簽署了競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域合作的雙邊協(xié)議。其中美國與歐共體在1991年簽訂又在1995年重新修訂的《美國與歐洲共同體關(guān)于它們競(jìng)爭(zhēng)法適用的協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《協(xié)定》）最引人注目。該協(xié)定被認(rèn)為是繼1986年《經(jīng)合理事會(huì)（OECD）建議》及雙方原有的反托拉斯協(xié)商機(jī)制之后的革命性變化。1998年4月，雙方又簽訂了《美國和歐共體關(guān)于在實(shí)施它們競(jìng)爭(zhēng)法中適用積極禮讓原則的協(xié)定》，這份協(xié)定是對(duì)1995年協(xié)定的補(bǔ)充說明。

根據(jù)以上兩個(gè)協(xié)定，歐美雙方認(rèn)為，各方應(yīng)在其競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)構(gòu)實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)法可能影響到他方重要利益時(shí)，應(yīng)向另一方通報(bào)（第2條5款）；各方競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)的官員應(yīng)定期舉行會(huì)晤，對(duì)他方的競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)提供協(xié)助（第4條至條6條）以及在競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施活動(dòng)中相互合作與協(xié)調(diào)。值得一提的是，在95年的《協(xié)議》中首次提出了競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域合作的“禮讓原則”（NotionofComity），其中還提出了積極禮讓與消極禮讓這兩個(gè)新概念。如第6條的“消極禮讓原則”（NegativeComity）指出，各方在決定是否開始反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)調(diào)查程序、決定調(diào)查的范圍、實(shí)施救濟(jì)及懲罰的性質(zhì)以及其他方面行為時(shí)應(yīng)充分考慮到另一方的重要利益，甚至可以主動(dòng)將案件交由另一有重要利益一方的主管機(jī)關(guān)處理；第5條“積極禮讓原則”（Positivecomity）指出，當(dāng)一國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為一項(xiàng)對(duì)兩國都有消極影響的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為由另一個(gè)國家處理更好時(shí)，該國主管機(jī)關(guān)應(yīng)要求另一國主管機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，并給予可能的積極協(xié)助。在98年的補(bǔ)充協(xié)議中又對(duì)“積極禮讓”作了進(jìn)一步的解釋，即受到發(fā)生在另一方領(lǐng)土的反競(jìng)爭(zhēng)行為影響的一方，可以要求該另一方的主管機(jī)關(guān)根據(jù)其自己的法律對(duì)這種行為進(jìn)行調(diào)查和處罰，這種要求的提出可以不必考慮反競(jìng)爭(zhēng)行為是否同時(shí)觸犯了請(qǐng)求方的競(jìng)爭(zhēng)法以及請(qǐng)求方是否已經(jīng)開始根據(jù)其自己的競(jìng)爭(zhēng)法采取了執(zhí)行措施。

盡管以上協(xié)定的內(nèi)容大都是程序性規(guī)定，缺少實(shí)體事項(xiàng)的規(guī)定和強(qiáng)制性條款，很難強(qiáng)制雙方遵守，但雙方能夠在競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域作出合作姿態(tài)并規(guī)定若干合作原則和協(xié)商形式已經(jīng)邁出了一大步，為各國涉外經(jīng)濟(jì)法的協(xié)調(diào)提供了很好的模式。

其三，國際合作協(xié)調(diào)。

除了雙邊合作以外，解決各國沖突的最佳方法是通過國際社會(huì)的協(xié)調(diào)與參與，制定各國遵守的規(guī)則。目前，歐美發(fā)達(dá)國家極力主張將各國競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域的合作問題納入到WTO框架中去解決。他們認(rèn)為，自由貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)政策有十分重要的關(guān)系。歐盟提出，競(jìng)爭(zhēng)法是保證自由市場(chǎng)體系必不可少的組成部分，因此，貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)的緊密協(xié)調(diào)是自由開放市場(chǎng)的成功保證；美國也提出，美國與世界經(jīng)濟(jì)的相互依賴使反托拉斯法與貿(mào)易規(guī)則的合并更為重要。1999年5月11日至12日在東京舉行的歐盟、美國、加拿大、日本四方貿(mào)易部長會(huì)議的主席聲明中又再次重申，競(jìng)爭(zhēng)法是貿(mào)易自由化的必要補(bǔ)充，WTO可以在這方面發(fā)揮其重要作用。1996年底，根據(jù)歐盟的建議，新加坡部長會(huì)議上設(shè)立了一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)政策工作小組，開始正式進(jìn)行將競(jìng)爭(zhēng)政策納入WTO框架進(jìn)行研究。在世貿(mào)組織1999年部長級(jí)會(huì)議上，歐盟代表就達(dá)成WTO框架下的競(jìng)爭(zhēng)合作協(xié)議闡述了其原則立場(chǎng)。他們指出：第一，WTO競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議只能約束成員國政府而不能直接約束企業(yè)，因此成員國政府有義務(wù)將該協(xié)議并人或轉(zhuǎn)化為其國內(nèi)法：其次，WTO競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議應(yīng)就成員國合作事宜達(dá)成基本的原則性條款，不應(yīng)急于在WTO協(xié)議內(nèi)設(shè)立對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的調(diào)查及執(zhí)行條款；第三，WTO協(xié)議應(yīng)突出強(qiáng)調(diào)禁止那些各國公認(rèn)的對(duì)國際貿(mào)易及投資產(chǎn)生消極影響并進(jìn)而影響WTO市場(chǎng)開放的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。此外，歐盟還進(jìn)一步提出了構(gòu)成WTO競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的四個(gè)核心內(nèi)容：（1）協(xié)議應(yīng)包括競(jìng)爭(zhēng)法及執(zhí)行競(jìng)爭(zhēng)法的核心原則及各國公認(rèn)的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。例如競(jìng)爭(zhēng)實(shí)體法的范圍；執(zhí)行競(jìng)爭(zhēng)法的基本原則，包括行政及司法機(jī)關(guān)的作用；競(jìng)爭(zhēng)法適用的限制例外；不歧視及透明度原則；私人在行政及司法程序中的權(quán)利等；（2）禁止對(duì)國際貿(mào)易及投資具有顯著影響的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。例如對(duì)硬性卡特爾的限制；對(duì)各國出口卡特爾豁免原則的重新考慮；對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位等制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；加強(qiáng)對(duì)涉及國際影響的兼并的控制等；（3）國際合作條款。WTO競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議應(yīng)包括成員國之間的通報(bào)、磋商、對(duì)造成國際影響的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的監(jiān)管以及互換非機(jī)密情報(bào)信息等機(jī)制；此外，協(xié)議還應(yīng)包括積極與消極禮讓條款，以鼓勵(lì)各國在制定雙邊協(xié)定時(shí)彼此進(jìn)行合作；（4）利用WTO現(xiàn)有的爭(zhēng)端解決機(jī)制解決各成員國競(jìng)爭(zhēng)合作中出現(xiàn)的各種爭(zhēng)議。

其四，運(yùn)用“軟法”協(xié)調(diào)。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，越來越多的國際組織在國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮重要的作用，其制定的“建議”、“宣言”、“指南”、“綱要”等雖然不具有法律約束力，但對(duì)各國政府的行為卻有一定的指引、示范作用，具有“軟法”性質(zhì)。如，“經(jīng)合組織”制定的“跨國公司指南”、聯(lián)合國關(guān)于“卡特爾法的行動(dòng)綱要”等，這部分軟法可以對(duì)各國的國內(nèi)立法與司法提供指導(dǎo)，促使國內(nèi)法走向趨同以減少?zèng)_突；此外，“軟法”還可以為以后形成的多邊或國際條約提供范本，形成成熟的國際條約。

四、結(jié)語

競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用及其法律沖突，是現(xiàn)代國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的必然趨勢(shì)。經(jīng)濟(jì)交往的國際化或全球化是國際私法得以發(fā)展的基礎(chǔ)。如今，國際私法已把自己的領(lǐng)域拓展到了公法領(lǐng)域的沖突，出現(xiàn)了私法與公法的交叉、沖突法與實(shí)體法的結(jié)合。因此，在這一新的領(lǐng)域各國法律的協(xié)調(diào)范圍將進(jìn)一步擴(kuò)大。我們應(yīng)對(duì)這一新的問題加以關(guān)注和研究，在是其一；

其二，一些國家通過域外適用其競(jìng)爭(zhēng)法，是為了保護(hù)其消費(fèi)者和公司免受另一國反競(jìng)爭(zhēng)行為的影響。美國和歐盟一些國家都采用“效果效果”原則使本國的競(jìng)爭(zhēng)法具有域外效力。對(duì)此，我們應(yīng)有積極的對(duì)策，在制定反壟斷法中應(yīng)規(guī)定其域外效力。在經(jīng)濟(jì)全球化背景下單純強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)具有明顯的局限性。在當(dāng)今國際社會(huì)，國際壟斷行為，如國際卡特爾或者跨國兼并都是跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這種活動(dòng)不可能只影響一個(gè)國家，而往往同時(shí)涉及幾個(gè)國家的利益。正如德國反壟斷法專家麥斯麥克教授所說，正是堅(jiān)持市場(chǎng)開放，防止跨國限制競(jìng)爭(zhēng)的反限制競(jìng)爭(zhēng)先例法規(guī)出現(xiàn)域外適用的效力，這種效力不取決于立法者對(duì)之期望或者不期望，規(guī)定或者不規(guī)定。放棄域外適用，國家就不能對(duì)企業(yè)的行為制定一個(gè)有效的規(guī)則?？梢姡磯艛喾ㄓ蛲膺m用有其合理的一面。在現(xiàn)階段，賦予我國競(jìng)爭(zhēng)法在一定條件下的域外適用是十分必要的。

其三，競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用必然會(huì)導(dǎo)致法律沖突，我們應(yīng)充分利用WTO規(guī)則，在WTO框架下協(xié)調(diào)與他國的關(guān)系。盡管現(xiàn)有的WTO文本沒有直接對(duì)國際競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則作出規(guī)定，但WTO模式為解決國際貿(mào)易糾紛提供了很好的經(jīng)驗(yàn)。有理由相信，WTO模式可以為國際競(jìng)爭(zhēng)法提供最好的體制。我們知道，解決和執(zhí)行各方的權(quán)利和義務(wù)需要一套有效的爭(zhēng)端解決機(jī)制，有關(guān)國際競(jìng)爭(zhēng)法方面的糾紛也可以通過這種機(jī)制得到支持。WTO已經(jīng)有一套設(shè)置合理的爭(zhēng)端解決機(jī)制，可以用于為國際競(jìng)爭(zhēng)法提供堅(jiān)實(shí)、可信和安全的解決途徑。因此，我們應(yīng)積極參加WTO的各種活動(dòng)，參與競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域國際間的雙邊和多邊合作，在維護(hù)國家主權(quán)的前提下探索中國與其他國家在競(jìng)爭(zhēng)法域外適用方面的雙邊和多邊合作，以維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)利益和消費(fèi)者的權(quán)益。

注釋：

[1]20世紀(jì)80年代，德國學(xué)者已提出了“經(jīng)濟(jì)沖突法”概念。我國學(xué)者杜濤先生在2000年國際私法年會(huì)上撰文論述了“經(jīng)濟(jì)法的域外適用與經(jīng)濟(jì)沖突法研究”，較為全面地論述了這一新的課題。

[2]參見余勁松：《中國涉外經(jīng)濟(jì)法律問題新探》，武漢大學(xué)出版社，2000年版，第147－148頁。

[3]參見王鐵崖、陳體強(qiáng)譯：《奧本海國際法》，上卷，第一分冊(cè)，商務(wù)印書館1980年版，第216－217頁。

[4]在國際法上論及管轄權(quán)（jurisdiction）時(shí)，可以從三種不同的層面上看。第一為制定及適用規(guī)范的管轄權(quán)（jurisdictiontoprescribe）（或稱法域管轄）。這是指一國制定法律或其他規(guī)定，以適用于特定的人或特定的行為之權(quán)限；第二為司法裁判管轄權(quán)（jurisdictiontoadjudicate）。即一國將特定的人或物置于其司法程序之下的權(quán)限；第三為執(zhí)行管轄權(quán)（jurisdictiontoenforce）。即—國使用其政府力量迫使其法律被遵守的權(quán)限。這三種管轄權(quán)在實(shí)際使用中，并不是絕對(duì)分離的，他們常常相互影響。競(jìng)爭(zhēng)法在何種情形下適用于國際貿(mào)易行為，原則上屬于第一種所說的“制定及適用規(guī)范管轄權(quán)”范圍。因?yàn)閲H貿(mào)易行為都涉及外國的行為人或在外國的行為，將一國國內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)法適用于涉及外國的行為人或在外國的行為，屬于競(jìng)爭(zhēng)法域外效力（extraterritorialeffect）問題。競(jìng)爭(zhēng)法可否適用于這類域外因素，各國必須依照制定規(guī)范管轄權(quán)的國際法規(guī)則予以決定。

[5]如美國1985年的《出口管理法》規(guī)定，本法適用于任何在其他國家的美國公民和公司，包括由美國公民和公司控制的國外公司。

[6]參見徐崇利：“論西方各國涉外經(jīng)濟(jì)管制立法的域外適用沖突問題”，載《外國法譯評(píng)》，1993年第3期；

[7]參見Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.

[8]參見朗格、鮑爾：《國內(nèi)法的域外適用》，1987年英語版，第16－23頁。

[9]參見黃柄坤主編：《中國涉外經(jīng)濟(jì)法律問題》，廣西人民出版社，第47頁。

[10]轉(zhuǎn)引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第232頁。

[11]參見韓德培主編《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第289頁。

[12]參見余勁松：《跨國公司的法律問題研究》，中國政法大學(xué)出版社，1989年版，第105頁。

[13]轉(zhuǎn)引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第234頁。

[14]轉(zhuǎn)引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第236－237頁。

[15]參見種建華：“論我國經(jīng)濟(jì)的國際化與我國經(jīng)濟(jì)法的域外適用”，載《中外法學(xué)》，1995年第4期。

[16]姚梅鎮(zhèn)：《國際經(jīng)濟(jì)法概論》，武漢大學(xué)出版社，1996年7月第6次印刷，第317頁。

[17]國際法協(xié)會(huì)第55次會(huì)議報(bào)告。

[18]見《國際法律資料》第15卷，1976年，第1282頁；《國際法律資料》第21卷，1982年，第702頁；《國際法律資料》第23卷，1984年，第275頁。

[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws

[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，F(xiàn)ordhamCorporateLawInstitute1993.

[21]參見CommunicationfromtheEuropeanCommunityanditsMemberStates，29June1998，WT/WGTCP/W/78，Ⅱ，2.4.WTODiscussionPaper.

[22]轉(zhuǎn)引自王曉曄著，《競(jìng)爭(zhēng)法研究》，中國法制出版社1999年10月版，第443頁。