導(dǎo)語：證券監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移管理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】證券監(jiān)管的過度集權(quán)嚴(yán)重影響了我國證券市場(chǎng)的健康發(fā)展，具體表現(xiàn)為證券監(jiān)管的越位、錯(cuò)位和缺位。證券監(jiān)管的局限性決定了在制度安排上必須同時(shí)從證券監(jiān)管以外的其他方面考慮，弱化和轉(zhuǎn)移監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)保護(hù)投資者的合法權(quán)益、促進(jìn)證券市場(chǎng)的發(fā)展的目的。本文主要從新公司法和證券法對(duì)上市公司一些新制度安排來分析這些制度安排對(duì)證券監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移和弱化。

【關(guān)鍵詞】過度集權(quán)；監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)；弱化轉(zhuǎn)移；上市公司

【寫作年份】2009年

【正文】

我國的證券市場(chǎng)從無到有、從小到大，已經(jīng)從最初的地區(qū)性市場(chǎng)迅速發(fā)展成為有一定規(guī)模的全國性市場(chǎng)。上市公司數(shù)量不斷增加，結(jié)構(gòu)有所改善；市場(chǎng)規(guī)模不斷擴(kuò)大，直接融資功能進(jìn)一步增強(qiáng)；投資者開戶數(shù)不斷增加，機(jī)構(gòu)投資者比重不斷提高；證券公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員也不斷增加。我國的證券監(jiān)管對(duì)證券市場(chǎng)的發(fā)展起到了重要的引導(dǎo)、推動(dòng)和促進(jìn)作用。但與此同時(shí)出現(xiàn)的情況是：上市公司經(jīng)營業(yè)績普遍滑坡，“一年績優(yōu)、二年績平、三年ST、四年P(guān)T”成為證券市場(chǎng)廣為人知的一大特色。上市公司盈利持續(xù)惡化與中國宏觀經(jīng)濟(jì)持續(xù)走好形成了鮮明的對(duì)比。各類違法違規(guī)現(xiàn)象增多，造假欺詐、內(nèi)幕交易、股市操縱、購買審計(jì)與審計(jì)舞弊等案件層出不窮，社會(huì)影響惡劣。面對(duì)不規(guī)范的市場(chǎng)，投資者要么孤注一擲，以短期投機(jī)心態(tài)參與股市，要么對(duì)市場(chǎng)失去信心，選擇“用腳投票”。中國證券市場(chǎng)陷入了長期的低迷。中國證監(jiān)會(huì)最新數(shù)據(jù)顯示，截至2005年3月，中國證券市場(chǎng)市價(jià)總值為34802．72億元，而2001年6月(近幾年市場(chǎng)表現(xiàn)最好時(shí))，市價(jià)總值為53630．58億元；2005年3月的流通市值為10996．52億元，而2001年6月為18866．36億元；籌資額方面，2005年3月銳減為7．92億元，而2000年籌資額曾經(jīng)達(dá)到近400億元。[①]而與此同時(shí)，中國經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，國際化程度日益提高，企業(yè)的再融資需求旺盛。越來越多的優(yōu)秀大型企業(yè)，尤其是作為國家重要戰(zhàn)略資源的優(yōu)質(zhì)上市公司，都由于各種原因奔赴海外上市，以解決融資瓶頸。而這一切，無不與證券監(jiān)管有著密切的聯(lián)系，發(fā)展和完善證券監(jiān)管制度已經(jīng)成為我國證券市場(chǎng)和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展無法回避和亟待解決的關(guān)鍵問題。鑒于此，本文擬就剛剛生效的《公司法》和《證券法》的相關(guān)規(guī)定對(duì)我國證券監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移和弱化作一分析。

一、我國證券監(jiān)管的過度集權(quán)

我國股市的市場(chǎng)管理體制自20世紀(jì)90年代末期以來向證券監(jiān)管部門集權(quán)的趨勢(shì)越來越明顯，這就是中國證券市場(chǎng)最大的問題[②]。證券市場(chǎng)本來是一個(gè)最需要?jiǎng)?chuàng)新、最需要競爭的市場(chǎng)，而在這種高度集權(quán)的管理體制下，證券交易所日漸失去了市場(chǎng)發(fā)展的規(guī)則主導(dǎo)權(quán)，成為整個(gè)股市監(jiān)管體系的一個(gè)“一線監(jiān)管單位”，它的市場(chǎng)組織功能已經(jīng)基本退化。這就意味著，在我國，證券市場(chǎng)完全由政府來操作和經(jīng)營。在證券市場(chǎng)發(fā)展進(jìn)入新的階段以后，證監(jiān)會(huì)在職能定位上出現(xiàn)了不利于乃至阻礙證券市場(chǎng)發(fā)展的“三位一體”[③]的局面，即越位、錯(cuò)位和缺位集于一身。

1．首先是中國證監(jiān)會(huì)越位。

所謂越位，是指在市場(chǎng)能有效運(yùn)作及有效配置資源的地方，以證監(jiān)會(huì)為主的政府機(jī)關(guān)仍然管住不放，即不該由證監(jiān)會(huì)管的事情證監(jiān)會(huì)管了。越位的主要表現(xiàn)是證監(jiān)會(huì)不甘于證券市場(chǎng)的“裁判員”定位，經(jīng)?！跋聢?chǎng)踢球”，充當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”。中國證監(jiān)會(huì)在中國證券市場(chǎng)充當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”的第一個(gè)角色是投資銀行，并且主要是為國有企業(yè)融資服務(wù)的投資銀行。從早期的“兩個(gè)服務(wù)”和“兩個(gè)盡心盡力”[④]，到2003年末出臺(tái)的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知》中都體現(xiàn)出對(duì)國有企業(yè)發(fā)行上市在標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定、上市審批等許多環(huán)節(jié)大開“綠燈”，證監(jiān)會(huì)在為國有企業(yè)融資保駕護(hù)航方面一直不遺余力。證監(jiān)會(huì)在證券市場(chǎng)充當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”的第二個(gè)角色是證券分析師。證券分析師是重要的市場(chǎng)中介，通過對(duì)證券信息的收集、篩選、加工和解讀來為投資者提供有價(jià)值的信息。但我國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)卻經(jīng)常不適當(dāng)?shù)貙?duì)市場(chǎng)行情發(fā)表帶有明顯導(dǎo)向性的評(píng)論，把自己混同于一個(gè)“證券分析師”，有時(shí)言辭的激烈程度是任何證券分析師都不敢使用的。證券監(jiān)管部門在證券市場(chǎng)充當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”的第三個(gè)角色是信用擔(dān)保者。與國外成熟證券市場(chǎng)立足于信息披露，由投資者和市場(chǎng)來選擇和判斷的注冊(cè)制不同，我國的發(fā)行監(jiān)管采取的是核準(zhǔn)制，即由證監(jiān)會(huì)而不是市場(chǎng)或投資者對(duì)證券發(fā)行者進(jìn)行最終的實(shí)質(zhì)性審核和嚴(yán)格選拔，否決不符合條件的證券發(fā)行申請(qǐng)。于是對(duì)投資者而言，最終上市的企業(yè)多了一份政府擔(dān)保，因?yàn)?，它們是?jīng)政府嚴(yán)格審核被認(rèn)定為符合條件的企業(yè)。

2．我國證券監(jiān)管中第二位便是錯(cuò)位。

任何國家的證券監(jiān)管的“管”都包括兩層含義：一層是行政管制，另一層是市場(chǎng)監(jiān)管。王國剛曾指出證券市場(chǎng)的行政管制與市場(chǎng)監(jiān)管至少在理念、對(duì)象、目的、重心、責(zé)任及方式等六個(gè)方面有所區(qū)別。成熟證券市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要的職能是市場(chǎng)監(jiān)管，在全球管制放松的大背景下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)行政管制的職能已經(jīng)大幅度萎縮了。而我國的證券市場(chǎng)從成立之初就在國家強(qiáng)制性制度變遷的安排下被納入行政化軌跡，證券市場(chǎng)很大程度上帶有“有計(jì)劃的證券市場(chǎng)”的特征。因此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的主要職能是行政管制，而不是市場(chǎng)監(jiān)管。當(dāng)證券市場(chǎng)逐步發(fā)展壯大、對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管提出了更多更高的要求時(shí)，我國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)仍然重管制、輕監(jiān)管，仍然將行政管制的大權(quán)死抓不放而忽視了市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)，從而產(chǎn)生了錯(cuò)位。

我國證監(jiān)會(huì)的錯(cuò)位主要體現(xiàn)在“審批過度”，對(duì)上市公司和市場(chǎng)中介涉及證券活動(dòng)的事前和事中的審核和許可等管制非常細(xì)致嚴(yán)格。從券商的承銷許可、經(jīng)紀(jì)許可、發(fā)行“輔導(dǎo)”許可，到證券會(huì)計(jì)師、證券律師等的從業(yè)許可，再到基金管理公司乃至QFII的從業(yè)許可等都由證監(jiān)會(huì)掌握，上市公司的獨(dú)立董事要從證監(jiān)會(huì)指定的名單里挑，連上市公司披露信息的報(bào)刊也由證監(jiān)會(huì)指定。以證券發(fā)行上市管制為例，從額度管理、兩級(jí)審批制演變到核準(zhǔn)制，再到最近的保薦制，雖然上市公司和主承銷商承擔(dān)了越來越多的權(quán)利和責(zé)任，但實(shí)質(zhì)問題并沒有發(fā)生根本性的變化———企業(yè)最終能否公開發(fā)行股票和何時(shí)公開發(fā)行股票仍然是由監(jiān)管部門而不是由市場(chǎng)說了算，實(shí)質(zhì)還是審批制，還是以行政審批代替市場(chǎng)選擇。

3．監(jiān)管缺位

所謂缺位，是指證券監(jiān)管機(jī)關(guān)沒有完成應(yīng)當(dāng)由其完成的職責(zé)，出現(xiàn)了職責(zé)“真空”。之所以缺位，其實(shí)與證券監(jiān)管機(jī)關(guān)越位和錯(cuò)位有關(guān)。證監(jiān)會(huì)將主要精力放在不該管的地方，當(dāng)然就沒有足夠的精力管那些應(yīng)當(dāng)管好的事情。

首先是監(jiān)管力量欠缺。相對(duì)于我國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)，相對(duì)于需要承受的監(jiān)管職能，我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)人員嚴(yán)重不足。同時(shí)，在重審批、輕監(jiān)管的思路之下，總體力量薄弱的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)人力配置的重點(diǎn)向?qū)徟鷥A斜，導(dǎo)致從事證券監(jiān)管的人手更加不足。其次是監(jiān)管制度欠缺。雖然，我國的證券監(jiān)管機(jī)關(guān)在2000年以后明顯加快了制定證券監(jiān)管行政法規(guī)的速度，但仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場(chǎng)規(guī)范和投資者的需要，在立法的獨(dú)立性、專業(yè)化、創(chuàng)新性、前瞻性等方面也亟待提高；另外，相關(guān)法規(guī)中關(guān)于違法行為刑事責(zé)任和行政責(zé)任的內(nèi)容比較充分，但關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定卻寥寥無幾，存在嚴(yán)重的重公法而輕私法的“一條腿走路”的傾向。

二、證券監(jiān)管的過度集權(quán)對(duì)證券監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的強(qiáng)化

過度集權(quán)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵問題在于，這個(gè)市場(chǎng)的創(chuàng)造性很弱，難以開發(fā)新的金融品種以及新的投資工具。因?yàn)?，所有事情的決策權(quán)都在國務(wù)院、證監(jiān)會(huì)，證監(jiān)會(huì)管理的是全國市場(chǎng)，任何口子一開就是全國性的事情，所以不敢輕易放開。在這種情形下，由證監(jiān)會(huì)和市場(chǎng)開發(fā)出來的新金融品種和產(chǎn)品就非常有限了。而一個(gè)富有競爭力的市場(chǎng)，吸引投資者的主要是品種的豐富。我們不妨把交易所比作大賣場(chǎng)，經(jīng)銷商比作出售股票這種商品的店家。當(dāng)我們只有兩個(gè)不競爭的國營商場(chǎng)時(shí)，所賣的東西都是證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的，經(jīng)銷商就沒有動(dòng)力去開發(fā)適合投資者的產(chǎn)品，因?yàn)榻?jīng)銷商只要把能上市的公司提供給證監(jiān)會(huì)，獲得批準(zhǔn)上市就行了。經(jīng)銷商沒有積極性去開發(fā)新產(chǎn)品，而證監(jiān)會(huì)也沒有職責(zé)制造商品，市場(chǎng)怎么會(huì)有活力呢？經(jīng)銷商的任務(wù)是去發(fā)現(xiàn)好企業(yè)，幫助企業(yè)找到好的投資方式。但由于只有一個(gè)市場(chǎng)，而且只賣證監(jiān)會(huì)規(guī)定的幾種商品，經(jīng)銷商就無活可干。于是自己坐莊，自買自賣，這個(gè)市場(chǎng)必然混亂。

高度集權(quán)的市場(chǎng)的另一個(gè)缺陷是，人為擴(kuò)大了信息不對(duì)稱，使得炒作成風(fēng)。[⑤]本來上市公司就存在信息不對(duì)稱的問題，炒作信息使之變成一個(gè)更難控制的問題。我國的證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)經(jīng)常不適當(dāng)?shù)貙?duì)市場(chǎng)行情發(fā)表帶有明顯導(dǎo)向性的評(píng)論，把自己混同于一個(gè)“證券分析師”，有時(shí)言辭的激烈程度是任何證券分析師都不敢使用的。這使得我國證券市場(chǎng)的政策性周期特征非常明顯，而一旦證券市場(chǎng)成為“政策市”，將產(chǎn)生多方面的消極后果：監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)市場(chǎng)的判斷不一定正確，不正確的評(píng)論會(huì)使市場(chǎng)運(yùn)行偏離正常的軌跡，人為造成市場(chǎng)波動(dòng)；將助長政策性內(nèi)幕交易；將引導(dǎo)投資者不再去關(guān)注公司業(yè)績等市場(chǎng)基本信息分析，而是關(guān)注“內(nèi)部消息”；助長證券市場(chǎng)的投機(jī)風(fēng)氣，也為市場(chǎng)操縱等違法行為創(chuàng)造了更多的機(jī)會(huì)；將助長券商等市場(chǎng)主體“靠天(政策)吃飯”的懶散心態(tài)，不再注重創(chuàng)新和開拓?！罢呤小边€會(huì)將本應(yīng)由市場(chǎng)主體分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)集聚成比較集中的行政風(fēng)險(xiǎn)，而為了控制這種行政風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)管部門往往只能再度實(shí)行更嚴(yán)格的行政控制，但結(jié)果會(huì)使金融風(fēng)險(xiǎn)又有所積累和增大，陷入“越想管住就越管不住，越管不住就越要管”的惡性循環(huán)之中。國務(wù)院發(fā)展研究中心“資本市場(chǎng)”課題組的一份研究報(bào)告指出：“由于證券監(jiān)管部門對(duì)應(yīng)由市場(chǎng)力量決定的事情介入過深，對(duì)于政府應(yīng)該管好的事情未能管好，使得各種違規(guī)現(xiàn)象十分突出，嚴(yán)重?fù)p壞了證券投資者的利益。”

一個(gè)制度安排在一定歷史階段是合理的，但到另一個(gè)歷史階段就可能不合理了，甚至可能成為發(fā)展的障礙，這就是“諾斯悖論”想要說明的道理，即“國家的存在對(duì)于經(jīng)濟(jì)增長來說是必不可少的，但國家又是人為的經(jīng)濟(jì)衰退的根源?！闭鲗?dǎo)對(duì)我國證券市場(chǎng)的建立和發(fā)展至關(guān)重要，但當(dāng)證券市場(chǎng)從幼稚到逐步成長以后，市場(chǎng)機(jī)制開始越來越多地發(fā)揮作用。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行本身有著一種內(nèi)在的排斥行政機(jī)制和行政功能的特性，市場(chǎng)越來越多地依靠市場(chǎng)本身的自我組織、自我調(diào)控和自我發(fā)育，越來越多地要求政府干預(yù)“淡出”。而此時(shí)，如果政府仍然固守自己“萬能的上帝”的職能，證券市場(chǎng)內(nèi)在發(fā)展要求與政府職能之間的矛盾與沖突就會(huì)不斷積累、膨脹，將阻礙證券市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展。

更重要的是，監(jiān)管本身就具有局限性。由于俘虜、尋租、時(shí)滯等問題的存在，使風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的效力大打折扣。俘虜理論認(rèn)為政府監(jiān)管是為了滿足產(chǎn)業(yè)對(duì)監(jiān)管的需要而產(chǎn)生的，監(jiān)管機(jī)構(gòu)最終會(huì)被產(chǎn)業(yè)所控制。因此，政府監(jiān)管的立法機(jī)關(guān)或政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)僅代表某一特殊利益集團(tuán)，而非一般的公眾。在美國，證券交易委員會(huì)被法律授予獨(dú)立開展證券監(jiān)管活動(dòng)的權(quán)力，其主要成員由總統(tǒng)任命而向國會(huì)負(fù)責(zé)。除公眾輿論監(jiān)督外，由于財(cái)政預(yù)算受國會(huì)限制，其行動(dòng)常為國會(huì)所左右，利益集團(tuán)的尋租行為往往通過國會(huì)參眾兩院向SEC施加壓力，迫使其選擇對(duì)利益集團(tuán)有利的監(jiān)管制度和政策。由于尋租的存在，證券監(jiān)管將呈現(xiàn)這樣的規(guī)律：一項(xiàng)監(jiān)管政策造成的市場(chǎng)扭曲越是嚴(yán)重，監(jiān)管租金就越多，也就越難以矯正這種監(jiān)管政策。在我國的證券市場(chǎng)上，政府的力量十分龐大，為尋租提供了很大的空間?！皺?quán)力產(chǎn)生腐敗，絕對(duì)的權(quán)力產(chǎn)生絕對(duì)的腐敗?！痹谧C券監(jiān)管活動(dòng)中，由于自主裁決權(quán)的存在，使監(jiān)管者有可能濫用職權(quán)，不是按“三公”原則規(guī)范行事，而是出于某一利益集團(tuán)的利益，或憑主觀意愿行事。如果這種問題過于嚴(yán)重，將會(huì)造成證券市場(chǎng)的扭曲，使證券市場(chǎng)在高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)下運(yùn)行。

再退一步，即便不存在“俘虜”和尋租問題，監(jiān)管也并非總是有效的。因?yàn)楸O(jiān)管當(dāng)局從發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)問題，經(jīng)過討論制定出風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管方案，并采取措施落實(shí)這些方案，直至最后這些措施取得效果，總是滯后于市場(chǎng)好幾步，效果也不像人們預(yù)期的那樣理想，原因何在？這不僅僅是時(shí)滯問題，還因?yàn)檫@套機(jī)制有效運(yùn)行需要有兩個(gè)假定條件成立：一是完全信息假定；二是“理想人”假定。如果不存在這兩個(gè)條件，監(jiān)管當(dāng)局就會(huì)因?yàn)椋盒畔⒉豢赡軠?zhǔn)確無誤；監(jiān)管措施不可能嚴(yán)格準(zhǔn)確地執(zhí)行，而使監(jiān)管無效。當(dāng)前證券市場(chǎng)瞬息萬變、經(jīng)濟(jì)利益主體日益分散化，監(jiān)管難度也越來越大，監(jiān)管費(fèi)用也越來越高。過分挑剔的金融監(jiān)管會(huì)導(dǎo)致對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的定價(jià)過高，從而對(duì)證券市場(chǎng)的發(fā)展不利。

因此必須在市場(chǎng)和監(jiān)管二者之間尋求一個(gè)均衡，而對(duì)于二者的均衡點(diǎn)究竟在哪里存在著相當(dāng)大的爭議。被監(jiān)管者總是希望減少監(jiān)管，認(rèn)為監(jiān)管就是一道道繁瑣的程序，而在強(qiáng)烈不滿的背后是經(jīng)常見諸報(bào)端的各種證券丑聞；而監(jiān)管當(dāng)局既要管理風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防市場(chǎng)欺騙行為，打擊證券犯罪活動(dòng)，確保市場(chǎng)有效運(yùn)作，還要保護(hù)投資者的利益，對(duì)證券市場(chǎng)總是表現(xiàn)出過分的擔(dān)憂，對(duì)證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的管理越來越細(xì)致入微，而過多的干預(yù)又必然妨礙證券市場(chǎng)的發(fā)展。證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的路在何方？

我國新頒布的《公司法》與《證券法》對(duì)此作出了積極的回應(yīng)。

三、新《公司法》與《證券法》對(duì)證券監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移與弱化

全國人大常委、財(cái)經(jīng)委員會(huì)副主任委員周正慶近日在“2003·資本市場(chǎng)國際化高級(jí)論壇”上指出，“《證券法》修改中‘監(jiān)管監(jiān)管再監(jiān)管’提法錯(cuò)誤，證券法修改首要問題就是如何促進(jìn)我國證券市場(chǎng)穩(wěn)定和發(fā)展。保護(hù)投資者的合法權(quán)益、促進(jìn)證券市場(chǎng)的發(fā)展將始終是《證券法》制定與修訂的根本宗旨。”[⑥]這說明監(jiān)管本身不是最終目的，最終目的是保護(hù)投資者的合法權(quán)益、促進(jìn)證券市場(chǎng)的發(fā)展。監(jiān)管本身的局限性決定僅僅依靠監(jiān)管本身是無法達(dá)到此目的的，必須對(duì)證券監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移和弱化，監(jiān)管與其他手段多管齊下。利用監(jiān)管以外的手段來對(duì)證券監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移和弱化是新證券法和公司法的一大特色。

下面僅就新公司法和證券法在對(duì)發(fā)行人、上市公司的規(guī)制方面對(duì)證券監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移和弱化作一分析。

1．公司上市門檻降低

新證券法刪除了“開業(yè)3年以上且最近3年連續(xù)盈利”硬性規(guī)定；刪除了“千人千股”的要求；申請(qǐng)上市的公司股本總額從五千萬元降至人民幣三千萬元；公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會(huì)公開發(fā)行股份的比例從15%降至10%以上；增加了“證券交易所可以規(guī)定高于前款規(guī)定的上市條件，并報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，刪除了“國務(wù)院規(guī)定的其他條件”（第50條）；發(fā)行新股的條件也有所降低（13條）。

這樣，證券法對(duì)公司上市門檻的降低，必然降低以前門檻過高帶來的包裝上市引起的上市公司作假的可能，在入門口就分散了證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管任務(wù)。另外，兩法通過將保薦制度法定化，明確了保薦制度的適用范圍、保薦人的義務(wù)以及保薦人的法律責(zé)任制度保證上市公司的上市質(zhì)量。

2．獨(dú)立董事制度升格

《公司法》第一百二十三條規(guī)定“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！彪m然以前也有相關(guān)規(guī)定，如《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（證監(jiān)發(fā)【2001】102號(hào)）以及《上市公司治理準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)【2002】1號(hào)）都有上市公司獨(dú)立董事的制度，但都保持在行政法規(guī)的層面上，公司法對(duì)獨(dú)立董事制度的確認(rèn)使這一制度上升為法律的層面，順應(yīng)了上市公司治理的國際潮流。

這樣，獨(dú)立董事可以在這一制度框架內(nèi)行使其對(duì)上市公司進(jìn)行監(jiān)督的職權(quán)。這些職權(quán)包括認(rèn)可重大關(guān)聯(lián)交易并可以在作出判斷前聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立的財(cái)務(wù)顧問報(bào)告；提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)，提議召開董事會(huì)等。獨(dú)立董事還可以就提名任免董事、聘任解聘高級(jí)管理人員等重要事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見等。[⑦]

通過獨(dú)立董事制度，減輕了證券監(jiān)管者的監(jiān)管壓力。

3．監(jiān)事會(huì)的強(qiáng)化

在監(jiān)事會(huì)的組成上，雖規(guī)定了職工監(jiān)事但卻其比例卻取決于公司章程（原公司法52條）。在新《公司法》下，“其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定”。在監(jiān)事會(huì)職權(quán)上，原公司法關(guān)于監(jiān)事會(huì)的職權(quán)規(guī)定較為粗略，使監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督只能難以發(fā)揮；新《公司法》中監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督對(duì)象又增加了高級(jí)管理人員，并且可以“提議召開臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議，在董事會(huì)不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會(huì)會(huì)議；向股東會(huì)會(huì)議提出提案；依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟”。初次之外，“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)?！边@樣，公司法既規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的最低職權(quán)，又賦予公司章程再額外給予監(jiān)事會(huì)職權(quán)的空間。在監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)的經(jīng)費(fèi)上，“監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費(fèi)用，由公司承擔(dān)。”

這樣，公司法通過組織結(jié)構(gòu)、職權(quán)賦予、經(jīng)費(fèi)保證一系列措施，使監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功能大大強(qiáng)化，使上市公司的很大一部分問題在內(nèi)部解決。

4．信息披露

新證券法對(duì)上市公司上市時(shí)以及上市后的信息披露制度做了比較完善的規(guī)定。首先，對(duì)違反信息披露的責(zé)任形式分為無過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任、過錯(cuò)責(zé)任（第69條），對(duì)發(fā)行人上市公司，上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、保薦人以及承銷證券公司，上市公司控股股東、實(shí)際空之人等幾類主體的責(zé)任分類規(guī)定，大大提高了歸責(zé)的可操作性和涵蓋性。增設(shè)了對(duì)發(fā)行人、上市公司和其他信息披露義務(wù)人的控股股東、實(shí)際控制人實(shí)施虛假陳述行為的行政法律責(zé)任。（第193條）對(duì)上市公司臨時(shí)披露事項(xiàng)進(jìn)行修改并增加（第67條），增設(shè)年度報(bào)告披露條款（第66條），新證券法還要求公開披露“公司的實(shí)際控制人”。增設(shè)高管人員的信息披露義務(wù)（第68條）。

新的公司法和證券法在上市公司方面對(duì)監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移和弱化還有很多規(guī)定。總之，兩法正是通過對(duì)上市公司的內(nèi)部制度建設(shè)達(dá)到了對(duì)監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和弱化的規(guī)定。但這并不僅僅意味著這是轉(zhuǎn)移弱化監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的唯一手段。兩法還在中介機(jī)構(gòu)如保薦人、登記機(jī)構(gòu)以及證券交易所各個(gè)方面都有轉(zhuǎn)移弱化監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)的周到安排，這些制度共同構(gòu)成了證券監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)弱化轉(zhuǎn)移制度。限于篇幅，在中介機(jī)構(gòu)以及證券交易所方面待后文詳細(xì)研究。

【注釋】

[①]王洋：《我國政府證券監(jiān)管職能研究》，載《長春大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第十期

[②]張少杰：《最大的問題是過度集權(quán)》，載《中國改革》2005年第6期

[③]尹晨、凌峰：《我國政府證券監(jiān)管職能轉(zhuǎn)變路徑研究》，載《經(jīng)濟(jì)體制改革》2005年第二期

[④]1997年中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議提出當(dāng)時(shí)證券工作(包括監(jiān)管者工作在內(nèi))的任務(wù)和目標(biāo)就是做到“兩個(gè)服務(wù)”和“兩個(gè)盡心盡力”。“兩個(gè)服務(wù)”指努力為加快國有企業(yè)改革服務(wù)，為集中力量搞好一批關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈、具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)、處于行業(yè)排頭兵地位的國有大型企業(yè)的改革和發(fā)展服務(wù)?！皟蓚€(gè)盡心盡力”指通過證券市場(chǎng)運(yùn)作，為以資本為紐帶，組建跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨所有制和跨國經(jīng)營的、競爭力較強(qiáng)的大企業(yè)集團(tuán)盡心盡力；為利用直接融資解決國有企業(yè)資本金問題，為鼓勵(lì)上市公司兼并有發(fā)展前景但目前還虧損的企業(yè)，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)優(yōu)化重組而盡心盡力。

[⑤]王洋：《我國政府證券監(jiān)管職能研究》，載《長春大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第十期

[⑦]張穹主編：《新公司法修訂研究報(bào)告》，中國法制出版社2005年版，第123頁。

【參考文獻(xiàn)】

1．王建平、高晉康：《證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社1999年版

2．張穹主編：《新公司法修訂研究報(bào)告》，中國法制出版社2005年版

3．趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2003年版

4．施天濤：《公司法論》，法律出版社2005年版

5．王洋：《我國政府證券監(jiān)管職能研究》，載《長春大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第十期

6．【美】道格拉斯·C·諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變革》，上海三聯(lián)書店1991年版

7．波濤：《股市的四大制度性缺陷》，載《中國改革》2005年第6期

8．張少杰：《最大的問題是過度集權(quán)》，載《中國改革》2005年第6期