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【論文關(guān)鍵詞】刑事訴訟審前階段強(qiáng)制性處分司法審查

【論文摘要】當(dāng)今世界的許多國家，刑事訴訟司法審查制度在防止公權(quán)力濫用、保障人權(quán)方面正發(fā)揮著越來越大的作用，也正是基于此，聯(lián)合國及其他一些國際組織有關(guān)文件對此制度進(jìn)行了確認(rèn)。在我國刑事訴訟法面臨再次修改的機(jī)遇面前，一些學(xué)者就刑事訴訟司法審查制度的蒂件尚存有爭議。因此，在司法審查制度的概念和基本內(nèi)涵的基礎(chǔ)上。專門就其奈件進(jìn)行了探討，提出刑事訴訟司法審查制度的條件外在社會(huì)機(jī)制條件和內(nèi)在訴訟機(jī)制條件兩個(gè)方面。

為了有效抑制公權(quán)力濫用、保護(hù)公民基本權(quán)利，大多數(shù)國家在審前階段建立了司法審查制度，聯(lián)合國及其他一些國際組織有關(guān)文件也對此制度進(jìn)行了確認(rèn)，然而中國至今未確立該制度。本次我國刑事訴訟法的修改，是否應(yīng)在我國建構(gòu)起刑事訴訟司法審查制度呢?筆者認(rèn)為，目前我國學(xué)界對刑事訴訟司法審查制度的價(jià)值已基本沒有爭議，現(xiàn)在爭議的焦點(diǎn)是我國是否具備建構(gòu)刑事訴訟司法審查制度的條件。那么，刑事訴訟司法審查制度的條件是什么?本文擬對此加以專門探討。

一、司法審查制度的概念和基本內(nèi)涵

從國外有關(guān)司法審查制度的立法和司法實(shí)踐來看，一般認(rèn)為，所謂司法審查制度，是指國家專門司法機(jī)關(guān)為保障個(gè)人基本權(quán)利、防止國家強(qiáng)制權(quán)濫用，對國家強(qiáng)制權(quán)行使的合法性進(jìn)行審查的制度。作為發(fā)端并成熟于西方國家的一種法制監(jiān)督制度，司法審查制度具有如下基本內(nèi)涵：

(一)司法審查的主體是司法主體，即法院。在國外，司法權(quán)就是指懲罰犯罪和裁決私人訴爭的權(quán)力。世界各國通行的“司法”概念，與審判實(shí)為同義語。因此，國外所說的司法審查，也就是法院所進(jìn)行的審查。這和我國對司法權(quán)的界定明顯不同。在當(dāng)代中國，司法權(quán)通常被認(rèn)為是“國家行使的審判和監(jiān)督法律實(shí)施的權(quán)力”。正是基于這種認(rèn)識，我國有關(guān)法律規(guī)定司法權(quán)統(tǒng)一行使的機(jī)關(guān)是各級人民法院和人民檢察院；也正是基于這種認(rèn)識，有學(xué)者認(rèn)為我國已有自己的刑事訴訟司法審查制度，即人民檢察院對公安機(jī)關(guān)的逮捕申請依法進(jìn)行審查、批準(zhǔn)的制度。

(二)司法審查的對象是行使國家立法權(quán)和行政權(quán)的國家機(jī)關(guān)，即立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)所行使的立法權(quán)、行政機(jī)關(guān)所行使的行政權(quán)，都是一種公權(quán)力，都具有一定的國家強(qiáng)制性。正是因?yàn)檫@種強(qiáng)制性，再加上這種權(quán)力行使的主體都是一些具有自身利益觀念的私主體，這些公權(quán)力的行使就有可能危害公民基本權(quán)利，也就有必要對其進(jìn)行監(jiān)督和制約。

(三)司法審查的內(nèi)容是國家立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)行為、國家行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)行為的合法性。一般來說，司法審查主要審查國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的合法性，但是，在某些方面，司法審查還要對國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的合理性進(jìn)行審查。

(四)司法審查的結(jié)果是對公權(quán)力行使的批準(zhǔn)、維持或糾正，并對受到公權(quán)力不當(dāng)行使的受害人予以救濟(jì)。具體來說，司法審查主體對國家機(jī)關(guān)所行使公權(quán)力經(jīng)過審查后，其合法性得到確認(rèn)的，即予以批準(zhǔn)或維持；合法性未得到確認(rèn)的，即予以撤銷或責(zé)令有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正；如果造成相對人基本權(quán)益損害的，則根據(jù)當(dāng)事人申請，通過賠償制度予以救濟(jì)。

(五)司法審查具有被動(dòng)性。這是司法審查作為一種特殊的監(jiān)督制度區(qū)別于立法機(jī)關(guān)監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)監(jiān)督的一個(gè)顯著特點(diǎn)。司法的生命及其權(quán)威在于公正，在某種意義上，這種公正和權(quán)威來源于司法主體在糾紛雙方之間所持的消極和中立的態(tài)度。同樣是國家機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)之所以能對立法和行政機(jī)關(guān)的職權(quán)活動(dòng)進(jìn)行審查，其正當(dāng)性和權(quán)威基礎(chǔ)也正是其中立和消極所體現(xiàn)出來的那種公正性。

(六)司法審查的目的在于防止國家強(qiáng)制性公權(quán)力的濫用，實(shí)現(xiàn)對公民合法權(quán)益的保護(hù)。司法審查的目的在于通過對公權(quán)力行使的合法性進(jìn)行審查，以防止國家強(qiáng)制性公權(quán)力的濫用，保證國家機(jī)關(guān)能在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，從而最終實(shí)現(xiàn)對公民合法權(quán)益的保護(hù)。

二、刑事訴訟司法審查制度的外在社會(huì)機(jī)制條件

刑事訴訟司法審查制度是司法審查制度在刑事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。刑事訴訟是以解決國家與公民之間權(quán)益沖突為使命的訴訟形式。在刑事訴訟程序中，作為國家利益代表的刑事追訴機(jī)關(guān)，代表國家行使著強(qiáng)大的刑事追訴權(quán)。包括偵查權(quán)和控訴權(quán)在內(nèi)的刑事追訴權(quán)所具有的特殊強(qiáng)制性，使訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)人權(quán)利面臨威脅。就追訴犯罪、維護(hù)社會(huì)秩序而言，雖然這是社會(huì)所應(yīng)承受的必要代價(jià)，但必須承認(rèn)的是，司法正義要求將這種危險(xiǎn)和威脅限制在盡可能低的程度內(nèi)。因此，為了防止偵控機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)，保護(hù)公民合法權(quán)益，即需要在刑事訴訟活動(dòng)中由中立的法院對偵控機(jī)關(guān)強(qiáng)制權(quán)行使的合法性進(jìn)行審查。未經(jīng)法院依正當(dāng)程序?qū)煽貦C(jī)關(guān)所行使的強(qiáng)制權(quán)的合法性進(jìn)行審查并做出決定的，不得對公民采取逮捕、羈押、搜查和扣押等強(qiáng)制性處分，這便是刑事訴訟中的司法審查原則。從本質(zhì)上講，包括刑事訴訟司法審查制度在內(nèi)的司法審查制度是國家借助司法權(quán)來制約行政權(quán)及其他公權(quán)力不當(dāng)行使的一種制度。由于其制約的對象是本身就擁有直接國家強(qiáng)制力的國家強(qiáng)力部門，因此，其存在并發(fā)揮作用就需要相應(yīng)的社會(huì)宏觀外在機(jī)制做保障。

(一)人民主權(quán)。人民主權(quán)是司法審查制度的外在政治條件，其內(nèi)容表現(xiàn)為兩個(gè)方面，一是由社會(huì)各個(gè)具體成員所組成的政治體——國家的權(quán)力應(yīng)屆于組成這個(gè)政治體的每一個(gè)人，即我們通常所說的國家主權(quán)在民；二是組成社會(huì)政治體的每一個(gè)成員都依法：享有自主權(quán)，即自己屬于自己，自己就是自己的主人。我們一般所說的主權(quán)，通常是從國家主權(quán)角度講的。人民主權(quán)是司法審查制度能否存在和能否真正發(fā)揮作用的深層關(guān)鍵性因素。因?yàn)橹挥薪M成社會(huì)政治體的每一個(gè)人既是自身獨(dú)立的權(quán)利主體，又是這個(gè)政治體的主人，人民才能將自己的意志上升為國家意志(即法律)，才能使國家權(quán)力真正以人民利益為服務(wù)的宗旨和界限，法律才能真正獲得社會(huì)的認(rèn)同和權(quán)威，司法審查制度也才能真正發(fā)揮其應(yīng)發(fā)揮的功能。

(二)有限政府。有限政府是指政府權(quán)力行使的

范圍和任意性應(yīng)是有限度的，而不應(yīng)是毫無限制、不受約束的。政府權(quán)力有限源自于政府權(quán)力的來源和目的。根據(jù)現(xiàn)代民主政治理念，政府權(quán)力來自人民并服務(wù)于人民，其服務(wù)的對象和行使的限度均要以有益于人民權(quán)益為依歸。政府權(quán)力的這種有限性對司法審查制度的存在和實(shí)現(xiàn)有重要意義，因?yàn)榛谡畽?quán)力有限，使得司法對其審查和制約成為可能；也正因?yàn)檎畽?quán)力以人民權(quán)益為界限，使得基于人民合法權(quán)益所進(jìn)行的司法審查成為必要。

(三)分權(quán)制衡。早在古希臘時(shí)期，著名思想家亞里士多德曾提出一般政體的三個(gè)要素，即議事機(jī)能、行政機(jī)能、審判機(jī)能。但亞里士多德并沒有提出國家權(quán)力制衡思想。后來，古羅馬思想家波里比阿在其《羅馬史》一書中率先提出了國家權(quán)力之間的相互制衡思想。他把政府劃分為人民大會(huì)(人民)、元老院(司法權(quán)掌握在其手中)、執(zhí)政官。l7世紀(jì)中葉的約翰·李爾本在《人民公約》中明確提出要分權(quán)的主張，不過他只是主張將國家權(quán)力分為立法權(quán)和行政權(quán)。洛克在《政府論》中提出了立法權(quán)、行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)(實(shí)為行政權(quán))三權(quán)分立的思想。但洛克所說的三權(quán)實(shí)為兩權(quán)，因?yàn)槁?lián)盟權(quán)實(shí)際上是行政權(quán)。盂德斯鳩在《論法的精神》中明確將國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。他認(rèn)為，為了保障人的安全，必須有一個(gè)維護(hù)社會(huì)安全的政府；但為了防止產(chǎn)生不受制約的專斷權(quán)力。必須將國家權(quán)力分為立法、行政和司法三個(gè)方面，并使其相互制約。孟德斯鳩的分權(quán)制衡思想在現(xiàn)代政治體制的建構(gòu)中產(chǎn)生了重要影響。它是美國和法國等西方法治國家憲法和依據(jù)憲法建構(gòu)的政治制度的理論基礎(chǔ)。即使在現(xiàn)在，分權(quán)制衡學(xué)說所提供的標(biāo)準(zhǔn)仍然是評價(jià)一個(gè)國家自由民主機(jī)制是否健全的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。分權(quán)的目的在于防止公權(quán)力的壟斷和濫用，在于使劃分之后的公權(quán)力相互制約，這就為司法審查制度的產(chǎn)生奠定了應(yīng)有的制度基礎(chǔ)。有關(guān)合法性糾紛的審查權(quán)之所以應(yīng)有司法機(jī)關(guān)來行使，原因在于司法主體有中立性、司法運(yùn)作程序的公正性以及其裁決的終極性等特性。(四)良法至上。良法至上是指在一定政治體中，體現(xiàn)人民意志的良好法律應(yīng)具有比其他任何意志更高的地位和效力。換句話說，所謂良法至上，是指良法在一定政治體中具有至高無上的權(quán)威性。包括司法審查制度在內(nèi)的司法，是司法機(jī)關(guān)憑借法律來裁決爭端的活動(dòng)。沒有權(quán)威就不能有效裁斷而司法的權(quán)威來源于法律的權(quán)威。如果法律沒有權(quán)威或權(quán)威性不夠，那么在比它更具權(quán)威的力量面前，法律就不能作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，司法也就不能解決所面臨的糾紛或爭端，司法審查也就不能發(fā)揮合法性審查的功能。就司法審查而言，法律至上的關(guān)鍵是面對國家立法權(quán)和行政權(quán)的至上性，否則司法主體就不能對立法行為和行政行為進(jìn)行合法性審查。良法至上實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)國家的法治狀態(tài)，因此，良法至上條件實(shí)質(zhì)上講的是司法審查的法治條件。

(五)司法獨(dú)立。法律的至上性是司法審查制度的基礎(chǔ)及其運(yùn)行的目的，但法律的至上性不能靠法律自己去實(shí)現(xiàn)，它要靠人和由人所組成的國家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織來維護(hù)，其中，司法機(jī)關(guān)和司法人員所進(jìn)行的司法活動(dòng)就是法律至上性實(shí)現(xiàn)的重要途徑。一般而言，司法獨(dú)立包括三大要素，即司法權(quán)的獨(dú)立、法院的獨(dú)立以及司法官的獨(dú)立。說司法獨(dú)立是司法審查的制度基礎(chǔ)，是因?yàn)樗痉▽彶橹贫仁且环N司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的合法性審查活動(dòng)，而且這種審查所面對的是擁有國家強(qiáng)制權(quán)力的國家機(jī)關(guān)，因此，如果司法不能獨(dú)立，司法審查就不能真正落實(shí)，司法審查的目的也根本不可能實(shí)現(xiàn)。

三、刑事訴訟司法審查制度的內(nèi)在訴訟機(jī)制條件

基于刑事訴訟自身的特點(diǎn)，刑事訴訟司法審查制度還必須具備與刑事訴訟特點(diǎn)相適應(yīng)的內(nèi)在訴訟機(jī)制條件。

(一)控審分離。這里的控，包括偵查和控訴?？貙彿蛛x是指刑事訴訟的偵控職能和辯護(hù)職能要相互分離，由不同的主體來承擔(dān)?？貙彿蛛x是訴訟規(guī)律和程序公正的基本要求。只有控審分離，才有可能使控方的控成為一種真正有待裁方審查判斷并做出裁決的一種控訴主張，才有可能防止控訴主張單方對裁判的預(yù)定影響力，使控辯平等成為一種可能。就司法審查而言，只有實(shí)現(xiàn)控審分離，裁方成為控方之外的獨(dú)立主體，裁方對控方的審查才成為可能，裁方對偵控行使公權(quán)力的審查才體現(xiàn)出真正的價(jià)值。因?yàn)槿绻貙彶环?，司法審查就如同自己監(jiān)督自己，這種監(jiān)督和制約將毫無意義。

(二)控辯平等。控辯平等是指控辯雙方當(dāng)事人在訴訟法律地位上平等以及在訴訟權(quán)利、義務(wù)上對等。具體來說，控辯平等主要包括如下內(nèi)容：

1．在裁方面前，偵控主體作為行使控訴職能的一方當(dāng)事人，與被控方應(yīng)在法律地位上平等?？胤讲幌碛邢鄬τ诒豢胤秸純?yōu)勢的法律地位，其中尤其是不擁有相對被控方對裁方的特殊控制力或影響力。

2．偵控主體應(yīng)在訴訟權(quán)利上與被控方大致對等，即控辯雙方盡管因職能不同，其訴訟權(quán)利的具體內(nèi)容也可能不一樣，但這些訴訟權(quán)利的質(zhì)和量是基本對應(yīng)的。雖然基于追究和打擊犯罪的需要，偵控機(jī)關(guān)需要某些辯方所沒有的特殊強(qiáng)制力，但正因?yàn)檫@樣，基于控辯平等，必須對偵控主體的這種特殊強(qiáng)制權(quán)力進(jìn)行必要的制約，同時(shí)賦予相對人以控訴、申訴或上訴等一系列對應(yīng)訴訟權(quán)利。

3．控方作為當(dāng)事人，其所提出的控訴主張和被控方的辯護(hù)主張一樣，沒有當(dāng)然的確定性或既定效力，都必須接受裁方的審查判斷。司法審查的目的是防止和抑制公權(quán)力的濫用，保護(hù)相對人合法權(quán)益，如果司法主體沒有控辯主體平等理念，如果作為當(dāng)事人一方的偵控主體擁有相對被控方對裁方的特殊控制力或影響力，真正意義上的司法審查不可能實(shí)現(xiàn)。我國現(xiàn)行刑事訴訟程序中，檢察機(jī)關(guān)作為控方主體同時(shí)又享有被控方所沒有的監(jiān)督裁方的國家法律監(jiān)督權(quán)這種狀況，明顯有違控辯平等要求，也顯然不利于司法主體對裁方行使強(qiáng)制性權(quán)力的審查和制約。

(三)裁方在控辯雙方之間保持中立。裁方在控辯雙方之間中立是司法獨(dú)立原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)和延伸，其具體含義是指裁方在保持自身獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，應(yīng)平等地對待控辯雙方，不偏向于其中的任何一方。司法審查的依據(jù)是法律，這種審查的內(nèi)容是公權(quán)力的合法性，司法審查主體只有在控辯雙方之間保持中立，才能真正做到依法進(jìn)行司法審查；也只有這樣，才能使司法審查既能防止公權(quán)力濫用，保護(hù)相對人合法權(quán)益，又能不因此影響偵控主體為打擊犯罪而依法正當(dāng)?shù)匦惺箛覐?qiáng)制性處分權(quán)。公務(wù)員之家:

(四)有效的司法審查啟動(dòng)機(jī)制。所謂司法審查啟動(dòng)機(jī)制，是指能導(dǎo)致司法審查制度正式運(yùn)作的機(jī)制。在司法審查制度成熟的國家，典型的司法審查啟動(dòng)機(jī)制包括令狀主義和事后審查。如其所述，令狀主義是指國家強(qiáng)制權(quán)適用主體在適用具體強(qiáng)制權(quán)時(shí)，必須事先報(bào)請司法審查機(jī)關(guān)審查并取得令狀，才能適用相應(yīng)的強(qiáng)制權(quán)力；而事后審查則是指國家強(qiáng)制權(quán)適用主體在法定緊急情況下無證適用強(qiáng)制權(quán)力后，應(yīng)依法迅速提清司法審查主體對其強(qiáng)制權(quán)適用行為進(jìn)行審查，以確認(rèn)其必要性和合法性，并決定是否維持這種強(qiáng)制權(quán)力適用行為。可見，令狀主義和事后審查既是司法審查的方式，也是司法審查實(shí)現(xiàn)的條件。如果沒有相應(yīng)的令狀主義和事后審查機(jī)制，司法機(jī)關(guān)對偵查權(quán)和控訴權(quán)的合法性審查將無從提起。

(五)當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利?！熬葷?jì)性權(quán)利，即對國家追訴機(jī)構(gòu)、裁判機(jī)構(gòu)所做的對其不利的行為、決定或裁判，要求另一機(jī)構(gòu)予以審查并做出改變或撤銷的權(quán)利”。英國法諺云：“無救濟(jì)即無權(quán)利”。英國法律的主要精神在于提供司法救濟(jì)，非依法定程序，任何人不受逮捕或監(jiān)禁。如受非法逮捕或監(jiān)禁，此人或其律師可以向高等法院申請出庭狀，借此提起法院的司法審查。特別是對非法羈押的救濟(jì)權(quán)，各國更是普遍承認(rèn)并做出具體規(guī)定，包括上訴、申請復(fù)查、要求釋放或保釋等。有些國際條約也對這種救濟(jì)方法做了相應(yīng)規(guī)定，如《歐洲人權(quán)公約》第25條規(guī)定，締約國的公民個(gè)人認(rèn)為其受公約保護(hù)的權(quán)利受到本國政府侵犯時(shí)，在窮盡了國內(nèi)法的救濟(jì)之后，有權(quán)向歐洲人權(quán)委員會(huì)提出申訴。8由于司法的被動(dòng)性，司法審查不能由司法機(jī)關(guān)自己主動(dòng)提起，因此，當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利的規(guī)定，使刑事訴訟中的司法審查成為可能。