司法適用力即國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件對司法機關(guān)的拘束力，是規(guī)范性文件法律效力的一種形式。它體現(xiàn)了國家法律創(chuàng)設機關(guān)與司法機關(guān)的法律關(guān)系，與一國特定的憲政體制相適應。司法適用力體現(xiàn)為司法機關(guān)對法律創(chuàng)設機關(guān)意志的確認和遵從及國家立法權(quán)及行政立法權(quán)對司法權(quán)的制約力，與立法權(quán)的司法審查形成既相互沖突又協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。然而這一基本理論問題目前還未得到法學界的普遍關(guān)注。特別是行政規(guī)范的司法適用力問題。由于行政規(guī)范的主體的多元性及效力的多層次性，行政規(guī)范的司法適用力較為復雜，在各種不同效力等級的行政規(guī)范適用力的問題上，我國目前既無憲法和法律依據(jù)，也缺乏理論上的深入研究。

行政規(guī)范行為是國家行政機關(guān)實施的普適性的行政行為，其結(jié)果是具有普遍效力和往后效力的規(guī)范性文件的形成，表現(xiàn)為行政法規(guī)、行政規(guī)章及行政規(guī)定等。在現(xiàn)代國家初始權(quán)力劃分及配置中，議會作為代議機關(guān)應履行國家的立法權(quán)，以至尊的地位體現(xiàn)民意的要求；而行政機關(guān)與司法機關(guān)一樣，不能直接表達民意，只是適法機關(guān)，即執(zhí)行議會立法或依據(jù)議會立法來裁斷爭訟。然而，由于行政領域的擴展及專業(yè)分工的日益細密，使得專職議員們無以應對，行政事務復雜性、易變性與立法機關(guān)行為能力的有限性的矛盾令世界各國不得不接受一個事實：議會作為唯一的立法機關(guān)只是一種理性的但不切實際的政治制度設計；行政機關(guān)必然以執(zhí)法者的身份同時行使立法權(quán)（或稱準立法權(quán)），這是力主限制行政權(quán)的人所不愿看到的。

議會立法具有司法適用力，即法院應當據(jù)之作為審理、裁判案件的依據(jù)。這一原則無論是在代議制的資本主義國家，還是在民主集中制的社會主義國家都是無庸置疑的。

然而，行政規(guī)范行為具不具有司法適用力呢，從本質(zhì)上看，行政規(guī)范行為是行政機關(guān)行政職權(quán)的行使，是行政機關(guān)基于授權(quán)或委任而行使的立法權(quán)，屬于準立法權(quán)；從約束的對象上看，行政規(guī)范的空間上的普遍效力及時間上的持續(xù)效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相對方，而非司法機關(guān)。行政規(guī)范行為的普遍適用及反復適用的特性是行政管理的經(jīng)濟及效益原則的必然要求，是具體行政行為實施的根據(jù)及效力的淵源，其效力的指向并非是司法機關(guān)。在西方資本主義國家，對于行政機關(guān)的立法行為是否可以構(gòu)成對司法機關(guān)的約束力這一問題的認識也不一致。美國是一個奉行三權(quán)分立的國家，從司法機關(guān)與行政機關(guān)的法律關(guān)系來看，行政權(quán)與司法權(quán)是分立與制衡的關(guān)系，兩者應相互監(jiān)督和制約，但并無從屬關(guān)系或服從的義務。但到了本世紀，特別是羅斯福新政以后，法院改變了態(tài)度，承認了規(guī)章的法律效力。通過一個判例，最高法院認為，州的規(guī)章具有與法相同的法律效力。美國行政法學家施瓦茨指出：“從質(zhì)上說，州的規(guī)章具有與法相同的法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾，特別是它們具有用以強制服從法律的刑事制裁措施。行政立法也許僅僅是準立法或從屬立法，因為它的條文必須服從于立法機關(guān)的立法，但這并不能改變行政立法的效用與法律本身相當?shù)氖聦崱！雹?/p>

其它西方國家也普遍確認了行政規(guī)范行為的法律效力及其司法適用力。英國早在16世紀就有議會在特定領域內(nèi)授予下級機關(guān)立法任務的事實。目前，英國的委任立法被認為是與法律具有同等效力的法規(guī)。在法國，受其國內(nèi)激烈的政治斗爭中各種不同政治勢力的影響，國會與政府也經(jīng)歷了長時期的權(quán)力的較量。從而形成了法國以條例為原則、以法律為例外的獨具特色的行政法體系。

行政立法效力產(chǎn)生的原因可歸結(jié)為：通過國會授權(quán)產(chǎn)生了其合法性的基礎，從而取得了同被授權(quán)機關(guān)制定的法律相同的法律效力，無論行政機關(guān)取得立法權(quán)的理由是議會的委任還是授權(quán)，都可以看作是作為國家代議機關(guān)的國家意志表達權(quán)部分的分屬，是國家權(quán)力在不同國家機關(guān)之間的重新配置。行政機關(guān)既已取得立法權(quán)，就分享了表達國家意志的資格和權(quán)能。這一權(quán)力及其行使的結(jié)果就不應因為主體法律地位而被漠視。因為行政機關(guān)是代表國家行使立法權(quán)，就應該贏得其他主體的認同和尊重，即使是司法機關(guān)也不例外。當然，行政立法獲得司法適用力的前提是其必須在憲法及法律的授權(quán)范圍內(nèi)，甚至必須有明示的法律依據(jù)。在法國，行政機關(guān)可以制定執(zhí)行性的行政條例、自主性的行政條例。執(zhí)行性的行政條例的制定首先受法律的限制，不能與法律相抵觸；而自主性的行政條例所規(guī)定的事項是法律以外的事項，其法律效力不由法律規(guī)定，只受制于憲法，但受法的一般原則的限制。德國的委任立法不能直接根據(jù)憲法，必須有具體法律的明確授權(quán)。而根據(jù)我國憲法、立法法的規(guī)定，我國的行政法規(guī)、行政規(guī)章不得與憲法、法律相抵觸，否則無效。行政法規(guī)和行政規(guī)章的制定，也需要以法律授權(quán)為基矗可見，行政立法權(quán)的行使并不能超出法律的控制，需以立法機關(guān)事先設定的目的、范圍、程序進行，這是行政規(guī)范行為司法適用力產(chǎn)生的前提。

一、緊密結(jié)合廣州司法行政工作進入破解難題階段的實際推動各項工作科學發(fā)展，要著眼于牢固樹立社會主義法治理念的高度，加快推進全系統(tǒng)創(chuàng)新體系的建立

在多次組織學習科學發(fā)展觀的過程中，我深刻認識到，樹立和落實科學發(fā)展觀，著力點在于一個“真”字。就是對于廣州司法行政工作發(fā)展進程中遇到的這些問題和矛盾要實事求是地應對，不能回避，時間拖得越長，就會越積越多，風險也會越高，解決問題的成本就會越大。當前，廣州律師工作、勞教工作、公證工作、法律宣傳等工作都不同程度地面臨著制約發(fā)展的突出矛盾和問題，廣州司法行政工作進入破解發(fā)展難題的關(guān)鍵時刻。破解這些難題，當然不能用過去的老觀念、土辦法，關(guān)鍵要盡快在全系統(tǒng)內(nèi)部培育一種創(chuàng)新文化，建立一套行之有效的創(chuàng)新體系。為此，在年初謀劃工作發(fā)展時，我就提出，全市司法行政工作的主旋律是，“創(chuàng)新、管理、規(guī)范、發(fā)展”，提出了要在全系統(tǒng)內(nèi)建立一套包括“戰(zhàn)略創(chuàng)新、理念創(chuàng)新、組織創(chuàng)新和文化創(chuàng)新”的創(chuàng)新體系。在這個問題上，要防止兩個錯誤的傾向，一個是急于求成，不要指望這個體系在一年半載就能夠建立，我們的計劃是用五年左右的時間；一個是教條主義，要堅決克服“照抄照搬”的現(xiàn)象，注重搞好結(jié)合，體現(xiàn)廣州的實際，突出廣州的特色。比如，廣州律師業(yè)的發(fā)展方向，就不能照搬照抄北京、上海的模式，一味追求規(guī)?；１本┦钦沃行?，上海是外貿(mào)中心，在地緣優(yōu)勢上廣州沒法和他們比。但我們也有自己的特色，要做出自己品牌。

首先要在工作定位上實現(xiàn)戰(zhàn)略創(chuàng)新。要推動全系統(tǒng)都樹立一種觀念，就是廣州司法行政工作不能簡單看作是一個副省級城市的職能工作，而是要努力打造圍繞全市中心工作、帶動全省、輻射華南乃至全國的司法行政工作品牌。比如在對基層司法所定位思考上，我提出要以提高基層履行職能的能力作為體制創(chuàng)新的突破口，著眼于構(gòu)建完整的基層司法行政體制，通過激發(fā)活力，催生活力，使各級基層司法行政機關(guān)主動融入到基層黨委政府的中心工作中，在人民調(diào)解、社區(qū)矯正、安置幫教、法制宣傳等領域發(fā)揮越來越大的作用。今年，借市委大力加強基層“兩所一庭”政權(quán)建設的東風，我們積極協(xié)調(diào)有關(guān)部門，全面落實了司法所“三年規(guī)劃”建設的資金，到年底基本上可以完成全市164個司法所建設達標任務。

重點要在執(zhí)法執(zhí)業(yè)上牢固樹立社會主義法治理念。比如勞教工作，我們就要求要突破就場所安全講安全的歷史工作思路，逐步在全勞教系統(tǒng)隊伍中樹立包括隊伍安全、執(zhí)法安全、經(jīng)濟安全在內(nèi)的“大安全”理念。

又比如律師工作。這些年來，一些律師也包括一些從事律師管理工作的同志，在執(zhí)業(yè)理念和管理觀念等方面產(chǎn)生了一些模糊認識。有的同志片面認為律師法律服務是一種單純的法律業(yè)務活動，忽視其固有的政治屬性，在律師執(zhí)業(yè)活動要堅持法律效果和社會效果相統(tǒng)一的問題上不明確、不堅定；有的同志盲目地以為律師法律服務是一種經(jīng)濟活動，忽視其法律職業(yè)性和社會性、公益性，在律師工作的功能定位、為誰服務、如何服務等問題上存在商業(yè)化、功利化傾向；有的同志錯誤提出律師是自由職業(yè)者，忽視其社會主義法律工作者的本質(zhì)屬性，在隊伍建設、法律服務監(jiān)管等問題上存在認識偏差；有的同志簡單照搬別國做法，忽視國情，在吸收借鑒外來經(jīng)驗，完善我國律師制度的問題上，存在簡單拿來的思想和心理。這些都在一定程度上對廣州律師工作的發(fā)展產(chǎn)生了影響。事實上，我國律師制度是社會主義律師制度，它所形成的理念應該反映人類社會最先進、最科學的思想理論成果，也就是要堅持用發(fā)展著的馬克思主義指導律師工作。社會主義法治理念是建立在馬克思主義理論基礎上的、反映和指導中國特色社會主義法治實踐的先進法治理念，是對馬克思主義法學理論的繼承、發(fā)展和創(chuàng)新。堅持用發(fā)展中的馬克思主義指導律師工作，就必須確立和堅持社會主義法治理念在廣州律師工作中的指導地位。

二、緊密結(jié)合司法行政工作促進和保障社會主義和諧社會建設的實際發(fā)揮職能作用，要從著眼于長遠規(guī)劃的高度有新的思路

提要隨著我國民主政治和市場經(jīng)濟的發(fā)展，作為實現(xiàn)國家對社會經(jīng)濟管理的非權(quán)力行政的活動形態(tài)——行政合同在我國社會生活領域大量涌現(xiàn)。對這種新型的合同制度，需要進行規(guī)范化研究，尤其是有關(guān)行政合同的司法審查成為新近行政法學迫切需要研究的重心問題。本文就行政合同司法審查的理論和實踐問題作一粗淺的探討，以期加深我們對行政合同理論的研究，并能對有關(guān)合同立法提供一些參考。

關(guān)鍵詞行政合同司法審查

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一行政合同司法審查的理論依據(jù)

自從黨的十二屆三中全會強調(diào)了指導性計劃和市場調(diào)節(jié)作用后，我國出現(xiàn)了行政合同和有關(guān)行政合同的法律規(guī)范。十三大報告又明確提出“無論實行哪種經(jīng)營責任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間的責權(quán)利關(guān)系?！?988年國務院先后頒布了兩個行政法規(guī)以規(guī)范行政合同〔1〕。隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入，商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展，行政合同的范圍和種類亦不斷擴展和增加，隨之而來的行政合同糾紛亦不斷發(fā)生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當事人按照訂立合同事先規(guī)定的辦法協(xié)商解決，有的經(jīng)過行政復議或直接向法院起訴。然而法院解決此類案件尚未與一般經(jīng)濟合同案件相區(qū)分，仍按民事訴訟程序由經(jīng)濟庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經(jīng)濟合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規(guī)則和程序，在各級人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經(jīng)濟庭審理，就不會從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時也缺乏相應的理論依據(jù)。行政合同的性質(zhì)和特點決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國家管理權(quán)的一種具體行政行為，體現(xiàn)了行政合同的行政性特征。

一、我國軟件專利的立法選擇與司法保護狀況

1．諾基亞訴華勤案的特征

當前，我國的軟件基本上都以授權(quán)許可的方式運行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權(quán)訴訟，很多IT公司都對此案高度關(guān)注，認為其反映了我國當前對軟件專利的司法保護態(tài)度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內(nèi)容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設備，通信設備檢查用戶輸入內(nèi)容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據(jù)檢查結(jié)果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據(jù)涉案專利的內(nèi)容可知，該專利不涉及通信設備硬件的改進，發(fā)明涉及的設備實施的步驟都是通過軟件的運行實現(xiàn)。專利說明書中也多處提到通信設備實施的步驟由下載到設備中的軟件實施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規(guī)定涉案專利已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過實質(zhì)審查授予專利權(quán)；同時，該專利在侵權(quán)訴訟過程中經(jīng)歷了無效宣告審查，專利復審委員會對涉案權(quán)利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創(chuàng)造性等內(nèi)容進行了審理，最后作出了維持涉案權(quán)利要求有效的決定?？梢?，涉案專利具備專利法和審查指南規(guī)定的授權(quán)條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權(quán)利要求具有軟件專利的普遍性涉案權(quán)利要求是采用方法步驟（計算機流程）限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。對于計算機產(chǎn)品權(quán)利要求，審查指南只要求按照反映計算機流程的方法權(quán)利要求一致的方式撰寫裝置（產(chǎn)品）權(quán)利要求，這種裝置權(quán)利要求應被理解為實現(xiàn)程序流程各步驟建立的功能模塊，不應被理解為通過硬件方式的實體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進行描述9。涉案權(quán)利要求為產(chǎn)品權(quán)利要求，其采用與方法權(quán)利要求一致的產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進，所以并未在說明書中描述硬件結(jié)構(gòu)，涉案專利權(quán)利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規(guī)定。涉案專利中產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權(quán)。（4）涉案專利沒有獲得司法保護涉案專利在尋求侵權(quán)司法保護時，法院沒有將涉案專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進行對比，直接認定侵權(quán)不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認為，權(quán)利要求7是產(chǎn)品權(quán)利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進行限定，在文義上應該將“被配置為”理解為使具備或達到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何“被配置為”的具體實施方式。因此，原告專利權(quán)利要求的保護范圍結(jié)合說明書仍然不能確定。無需對其進行侵權(quán)比對，可以直接認定侵權(quán)控告不成立。

2．該案體現(xiàn)出我國軟件專利立法選擇與司法保護的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認可了軟件的專利保護地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細規(guī)定；另一方面，經(jīng)過實質(zhì)審查和無效程序確認符合專利法和審查指南規(guī)定的專利權(quán)，卻被法院認定不能確定保護范圍，無需進行侵權(quán)比對，直接認定侵權(quán)不成立?？梢姡壳拔覈浖＠嬖诹⒎ㄟx擇和司法保護的明顯沖突，一項符合專利法及審查指南規(guī)定的專利權(quán)，可能在尋求侵權(quán)司法保護時，權(quán)利的合法性與正當性得不到法院的認可。事實上，軟件專利技術(shù)公開、激勵創(chuàng)新和抑制競爭、增加社會成本方面的關(guān)系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應該給軟件專利設置怎樣的撰寫規(guī)則，以實現(xiàn)權(quán)利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當前的立法者已經(jīng)給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規(guī)定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應該得到社會認可和司法保護。在軟件專利獲得授權(quán)時，公民便獲得了該項財產(chǎn)權(quán)利，在尋求司法保護時，被司法機關(guān)判定權(quán)利不具有保護范圍，相當于變相架空甚至剝奪了該項財產(chǎn)權(quán)利。立法選擇后的軟件專利財產(chǎn)權(quán)無法獲得司法保護，這體現(xiàn)了在軟件專利上兩者的沖突和不協(xié)調(diào)。

二、我國軟件專利司法保護的社會影響

一、行政司法監(jiān)督的困局及其成因

（一）行政司法監(jiān)督的困局

簡單地說，中國行政司法監(jiān)督的困局主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．法律制備不完善

在現(xiàn)行的與行政訴訟、行政司法監(jiān)督有關(guān)的國家法律，只有1989年4月4日由第七屆令國人大第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，二十多年來，法學界要求對該法進行修改的呼聲很高，但一直未進行。2000年最高人民法院曾對該法的適用作出一個原則性的司法解釋，雖對該法的適用性有所改善和提高，但司法解釋并不能改變該法的基本結(jié)構(gòu)。從行政司法監(jiān)督的意義上來說，該法的最大欠缺之處在于，它沒有賦予人民法院在審理行政訴訟案件中必不可缺的抽象行政行為的審查權(quán)。由于行政審判法律制備的不完善，人民法院在實行行政審判時，無法可依的狀況很突出，造成了行政司法監(jiān)督存在很大的法律障礙。

2．行政審判機構(gòu)的弱勢地位比較突出

一、科學立法：律師參與須強化制度機制

其一，律師參與立法有利于代表民眾表達訴求。律師一般都經(jīng)過專門的法律知識的學習和思維訓練，尤是在現(xiàn)代法治社會，國家與社會即公權(quán)與私權(quán)的二元構(gòu)造中，律師、代言、代議等行為始終站在公民一邊，而且律師在為不同社會階層提供法律服務的辦案過程中，最為了解和發(fā)現(xiàn)法律實施的不足。從這個角度上講，律師群體應是民眾參與立法的天然者，能夠代表公民就立法發(fā)出有力聲音。其二，律師參與立法有助于防止立法的部門主義。立法的部門主義是一種客觀存在的現(xiàn)象。施行法治首先要有良法，這就必然要排除部門主義及可能蘊藏的“多數(shù)人暴政”，在法律框架內(nèi)實現(xiàn)社會公眾利益的最大化。作為新社會組織，律師服務對象頻繁變動和工作的流動性決定了他們的利益獨立性，除受司法行政部門指導監(jiān)督外，不受任何單位和個人干預。因而這種內(nèi)在邏輯決定律師不會成為某一部門或地方固定利益的代表，能夠較為公正地從立法原理和技術(shù)的角度進行法律的規(guī)則設計，使立法博弈向著民意化、合理化發(fā)展，促進立法科學。從另一個角度看，律師參與立法還能夠防止專家立法的學術(shù)化、理論化、抽象化，淡化立法的學究色彩和理想主義。其三，律師的工作屬性要求參與立法。“律師作為受過專門訓練的法律工作者，又極貼近于生活，法學嗅覺靈敏，有審慎對待現(xiàn)行立法的能力，可以成為演進立法的力量。①”良法是律師職業(yè)的堅實基礎和依靠，最好最優(yōu)最精良的法律制度有助于律師實現(xiàn)職業(yè)使命及利益、價值追求。因而立法有必要聽取法律運用者的意見，哪怕是反對的意見。因為“律師對不同利益的準確把握，對論辯技巧的熟練運用，必將使其成為立法機關(guān)審議法律法規(guī)以及對行政、司法進行監(jiān)督的最活躍的力量。②”從歷史沿革看，律師參與立法由無到有、由少到多，刑法、刑訴法、合同法、物權(quán)法、民訴法等一大批立法項目都有律師參與，提供了許多建設性的意見，在一些地方立法中律師還直接參與起草，立法貢獻有目共睹，不可代替。較為遺憾的是，律師參與立法至今還沒有形成長效的制度機制，呈現(xiàn)偶然性和不確定性，碎片化現(xiàn)象明顯，這不利于律師積極參與立法。從律師參與立法的特殊重要性考慮，建議隨著律師隊伍的進一步擴大，條件成熟時，司法部和全國律協(xié)要積極爭取在人大和政協(xié)中單獨設立律師界別。這樣，律師就能以一個結(jié)構(gòu)性的界別直接參與立法、提出立法建議。修改《立法法》、《律師法》，明確賦予律師參與立法的權(quán)利，為律師參與立法建議稿起草、決策、評價的全過程提供制度保障。借鑒、總結(jié)各地律師參與立法的經(jīng)驗和模式③，進一步完善律師接受委托起草法律法規(guī)草案或提出修改意見的制度。當前，要積極鼓勵律師提出立法建議④，同時，探索律師為人大代表、政協(xié)委員及其常委、領導等擔任法律顧問制度⑤，直接以律師的法律智慧為立法提供專業(yè)的法律意見和立法技術(shù)支持。

二、嚴格執(zhí)法：建立“大法治部門”推進法治政府建設有幾個著力點

一是最基礎的，加大公務員普法力度，提升各級公務員的法治意識特別是提升領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力?！爸螄弑叵仁苤斡诜ā薄Ｐ姓芾砘顒討袷睾头莫毩⒂谛姓獾姆侨烁窕?，法律在公職人員思想和行動上保持尊重和無上的權(quán)威，凡事自覺依法律而行。這就需要應有的法治意識。二是最關(guān)鍵的，各部門應明晰執(zhí)法權(quán)力清單，遵循法律權(quán)限和程序行使權(quán)力，依法辦事，切實將權(quán)力關(guān)進制度的籠子。特別是應當加強執(zhí)法的制度精細化建設，突出執(zhí)法問責和執(zhí)法評價制度建設，確?！胺o律、無行政”，以此打通法律與執(zhí)行法律之間的制度通道。三是最核心的，各級政府及部門領導依法決策，加強決策的合法性審查，確保決策的民主化、法治化、科學化。律師作為政府法律顧問能較好地使用法理法據(jù)，幫助政府領導增強對法律的“內(nèi)信與外迫”，達致依法用權(quán)。從黨的十八屆三中全會的部署看，非常明顯的是，中央各項改革舉措凸顯法治思維，改革不可能離開法治。“在某種意義上，法治政府建設的成效已關(guān)乎改革的成敗⑥”，法治政府建設的質(zhì)量直接影響改革的質(zhì)量，這也就使得法治政府建設面臨前所未有的壓力和動力。法治政府建設涉及方方面面。然長期以來，政府系統(tǒng)的法治化建設“分條而治、各自為政”，缺乏整體和系統(tǒng)的推進，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)力度不夠大，縱向橫向沒有形成一體化。顯然，這樣的法治政府建設體制機制不能適應全面深化改革的需要。各級黨委政府應從全面深化改革的高度和系統(tǒng)論的角度推進法治政府建設。首當其沖是需建立一個統(tǒng)籌政府法治建設的機構(gòu)，一攬子實施政府立法、行政執(zhí)法、執(zhí)法監(jiān)督、法制宣傳、依法治理等法治政府建設工作，全方位對接各領域深化改革的需要。目前，法治政府建設的實際組織者是政府法制部門，卻沒有明確的法定職能依據(jù)⑦。這導致政府法制部門缺乏充分的法律依據(jù)，監(jiān)督指導手段不夠有力，且其機構(gòu)設置只到縣一級，不少縣級法制機構(gòu)只有1至2人，人力、財力保障不太健全。法制辦一般為政府的辦事機構(gòu)，在體制講究較為嚴格的政府系統(tǒng)，其統(tǒng)籌政府法治建設實際上存在較大難度。如果由司法行政部門牽頭實施法治政府建設，一是有省委法治辦作為依托，具有較為成熟的地方法治建設工作領導指導、督促考核機制；二是司法行政屬政府序列部門，省市縣鄉(xiāng)四級體系較為完善，人員力量、財政保障等相對較強；三是省委法治建設領導小組均由省委、省人大、省政府、省政協(xié)領導任領導小組組長、副組長或組員，法、檢及省直政府部門為領導小組成員單位，是堅持法治國家、法治政府、法治社會一體化建設較為理想的工作載體。由此，建議其一是在新一輪省級及以下的政府機構(gòu)改革中，以“大法治部門”理念為指引，參照省委農(nóng)村工作辦公室和省政府農(nóng)村工作辦公室一體設置的模式，進一步明確省委法治辦對法治政府建設的領導和指導職責，加強對法治政府建設的組織保障。其二是抓緊形成并運用法治建設指標體系和考核標準，重點推動法治政府建設，據(jù)此進一步完善依法行政考核制度、行政執(zhí)法監(jiān)督和追責等制度，強化法治政府建設的執(zhí)行力。其三是按照提出的“把能不能依法辦事、遵守法律作為考察識別干部的重要條件”，大膽賦予省委法治辦具有對領導干部選拔任用進行法治能力考察、鑒定的權(quán)力，進一步推動和強化領導干部依法行政、依法決策，從而既自上而下又自下而上地推進法治政府建設，不斷增強合力。其四是按照十八屆三中全會“普遍建立法律顧問制度”的要求，司法行政部門應設立專門的法律顧問工作部門，加強對法律顧問的工作指導。這已有基礎，如法律顧問湖南模式、吉林模式。因為從作用看，政府法律顧問能以其相對獨立的法律職業(yè)身份，對政府的行政決策、工作舉措等合法性進行客觀分析和發(fā)表意見，并可直接代表政府參與行政立法，這直接有利于依法行政，防止權(quán)力濫用亂用，以至有觀點稱，“只有通過建立政府律師制度，才能有助于各級政府機關(guān)克服權(quán)力行使中的弊端，促進依法行政，樹立各級政府在人民群眾心目中的良好形象。⑧”

三、公正司法：積極完善司法行政權(quán)

司法工作必然要求一定的行政性保障，雖然司法工作及體系強調(diào)獨立性，但“其仍是國家體系的一部分，國家不可能為它單獨建立一個獨立于政府之外的保障體系，國家必須利用現(xiàn)有的行政體系為司法系統(tǒng)提供各種行政保障⑨”。因而在政府系統(tǒng)里為司法工作提供行政服務的工作即司法行政工作應然而生，與此相伴隨的是司法行政權(quán)。司法行政本就是司法同行政相分離、糾正司法權(quán)“行政化”的必然要求，是現(xiàn)代法治的基本特征。從建國初最廣義的“國家司法行政機關(guān)”，到后來的“法院司法行政機關(guān)”，再到今日“行使部分司法行政權(quán)的國家司法行政機關(guān)”，我國司法行政機關(guān)定位不斷變化，但司法行政權(quán)的不合理、不完善仍然客觀存在。黨的十八大強調(diào)，“進一步深化司法體制改革，堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機關(guān)、檢察機關(guān)依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)。”這既是對我國審判獨立、司法公正原則的重申，也是對當前司法工作重點和改革方向的明確。之前，黨的十六大明確提出，“改革司法機關(guān)的工作機制和人財物管理機制，逐步實現(xiàn)司法審判和檢察同司法行政事務相分離。”黨的十八屆三中全會提出，“改革司法管理體制，推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度，保證國家法律統(tǒng)一正確實施?！薄皟?yōu)化司法職權(quán)配置，健全司法權(quán)力分工負責、互相配合、互相制約機制，加強和規(guī)范對司法活動的法律監(jiān)督和社會監(jiān)督?！敝链耍烧J為各界呼吁多年的法、檢“去地方化”、“去行政化”邁出實質(zhì)性步伐。構(gòu)建審判、檢察與司法行政相分離的體制，首先須統(tǒng)一思想。一是在檢察、法院內(nèi)部實行司法與行政相分離。二是司法行政部門是否有能力管理。1982年司法行政事務收歸法院管理的重要原因是司法行政機關(guān)不熟悉業(yè)務，缺乏能力管理等。恢復重建30多年來，司法行政機關(guān)不僅在隊伍建設、經(jīng)費保障等方面快速發(fā)展，而且職能明顯增強、地位顯著提高。因此，將法院司法行政事務收歸司法行政管理的主要問題已得到有效解決。三是檢察同司法行政事務分離的時機已到。建國初，檢察機關(guān)自己負責司法行政事務，很重要的原因是源于其一般監(jiān)督職能和垂直領導體制。但這兩項制度已先后被廢除，司法行政與檢察合一體制的基礎已經(jīng)動搖或不復存在10。這種歷史條件改變或遲或早都會必然引起現(xiàn)行檢察體制的變化，這也會在一定程度上促進司法行政事務與檢察業(yè)務的分離加速。四是司法行政部門是否會干涉獨立審判?！笆聦嵣鲜歉静豢赡艿?。司法行政部門只是個‘收發(fā)室’，其只是把司法部門的意見和要求反映給政府有關(guān)部門，要求其提供保障，以保障司法部門能正常工作，然后再把這些部門的所有服務打包提供給司法部門。11”其中，司法行政部門是較為純粹的服務行為，而這樣的制度設計能把司法部門和有關(guān)政府權(quán)力部門進行“物理隔離”，防止后者干涉司法部門獨立辦案。因此，司法行政機關(guān)在理論和實踐上都是法、檢機關(guān)司法行政事務的合適管理者，成為其“組織部、宣傳部、教育部和后勤部”。第一，厘清司法業(yè)務與司法行政事務的各自范疇，實現(xiàn)審判、檢察業(yè)務與司法行政事務完全分離。審判、檢察業(yè)務由法院、檢察機關(guān)負責，其司法行政事務由司法行政機關(guān)主管，司法行政事務與司法業(yè)務自成體制鴻溝，從而保障法官、檢察官全部精力用于辦案，減少各方面的行政干預。法、檢機關(guān)的一般司法行政事務由司法行政機關(guān)主管，法、檢機關(guān)內(nèi)部可設立聯(lián)系部門，負責與司法行政事務管理部門進行協(xié)調(diào)并予以協(xié)助。第二，進一步完善國家司法考試制度，盡早形成法律職業(yè)人才的一體化選拔、培養(yǎng)、交流機制，為國家選拔高素質(zhì)法官、檢察官，實現(xiàn)公正司法提供人才保證。依據(jù)人民法院和人民檢察院組織法的相關(guān)規(guī)定，審判員、檢察員須由各級人大及其常委會任免，但其選拔、考試、培訓和工作考核等應由司法行政機關(guān)負責，使用權(quán)屬于法院、檢察院。健全法官、檢察官遴選機制是司法體制改革的方向之一，司法行政部門應成為遴選機制的主導。如果法官、檢察官遴選仍由法、檢機關(guān)負責，勢必會強化上下級的垂直領導，同法、檢獨立辦案的要求相違背。為實現(xiàn)“隨著司法體制和工作機制改革的不斷深化,我國司法職權(quán)配置將進一步優(yōu)化,偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)將在公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院、司法行政機關(guān)之間得到科學合理的配置,司法行政職能將得到進一步強化,更能反映司法行政內(nèi)在的邏輯和自身的規(guī)律性12”，在解決司法與司法行政事務相分離的基礎上，還要避免政法機關(guān)之間職權(quán)過多交叉、某些部門權(quán)力過于集中的問題，以促進司法行政權(quán)進一步完善。第一，推進看守所劃歸司法行政管理。公安機關(guān)的主要職能是偵查。公安機關(guān)在自己管理的看守所提審、訊問犯罪嫌疑人，同時行使著偵查、監(jiān)管等職權(quán)，缺乏有效的監(jiān)督制約機制。這是刑訊逼供禁而不止的重要原因之一。實行偵查與監(jiān)管主體分立，將看守所改由不承擔偵查、起訴、審判職能的司法行政機關(guān)管理，能從體制上強化監(jiān)督制約，有利于實現(xiàn)司法機關(guān)分工負責和互相配合、制約，保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。第二，裁判執(zhí)行統(tǒng)歸司法行政。在刑事裁判執(zhí)行由司法行政機關(guān)行使的基礎上,將民事、行政判決和裁定的強制執(zhí)行權(quán)劃歸司法行政機關(guān)統(tǒng)一行使，這具有較強的現(xiàn)實意義。法院裁判、執(zhí)行一體，一旦有司法腐敗、消極不作為等違法現(xiàn)象，執(zhí)行可能為錯誤的裁判遮臉護面，不利于監(jiān)督制約。再者，民事、行政裁判執(zhí)行改由司法行政機關(guān)執(zhí)行，當事人對執(zhí)行機關(guān)無故不履行職責就可以按照《行政訴訟法》提起訴訟，從源頭上增加執(zhí)行的壓力和動力，使現(xiàn)行法院執(zhí)行的“不可訴”變?yōu)椤翱稍V”，一定程度上緩解執(zhí)行難問題。第三，強化對法律服務的管理和指導。公正司法是司法制度和司法工作的生命力。律師、公證、司法鑒定、基層法律服務、法律援助等法律服務直接為司法活動提供技術(shù)性保障13，在促進公正司法中發(fā)揮著重要而特殊的作用。能否依法公正執(zhí)業(yè)、誠信執(zhí)業(yè)是法律服務行業(yè)服務公正司法的突出問題。司法行政機關(guān)應躬身自省，強化對法律服務行業(yè)的教育、監(jiān)管。建立健全教育制度，引導法律服務人員端正執(zhí)業(yè)理念、提升執(zhí)業(yè)素養(yǎng)。將執(zhí)業(yè)也關(guān)進制度的籠子，完善接案、收費、業(yè)務開展、質(zhì)量監(jiān)督等精細化管理標準，嚴把辦案質(zhì)量。運用市場辦法，探索建立法律服務行業(yè)誠信等級制度，實現(xiàn)法律服務機構(gòu)及人員基本信息公開和誠信狀況披露。同時，加大對困難群眾的法律援助力度，讓有理無錢的人也能打得起官司，同樣享受社會主義法治陽光。

2007年4月9日，子虛律師收到最高司法行政機關(guān)轉(zhuǎn)來的虛擬省司法廳的《行政復議答辯書》。針對司法廳的答辯書，子虛律師提出了如下反駁意見：

虛擬省司法廳答辯理由之一為：“尊重并采信審判機關(guān)的生效判決，因為司法行政機關(guān)沒有權(quán)力和法律依據(jù)去審查或否定審判機關(guān)的生效判決。”

子虛律師的反駁意見：①、“生效的判決”只是對該案被告人的判決，該判決不是對證人或其他利害關(guān)系人的判決。該判決認定的事實僅對該案被告生效，而對無抗辯權(quán)、上訴權(quán)、申訴權(quán)的證人或其他利害關(guān)系人無效。因為從我國訴訟法的立法原理上講，不可能讓一個公民對法院認定的事實無抗辯權(quán)、上訴權(quán)和申訴權(quán)。

②、司法行政機關(guān)作為案外人，當然沒有權(quán)力和法律依據(jù)去否定審判機關(guān)的生效判決，但依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條的規(guī)定：“行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查、收集有關(guān)證據(jù)”。其中“全面、客觀、公正”地收集證據(jù)的過程，就是對相關(guān)證據(jù)進行審查的過程。在本案中，法院的判決書僅僅是諸多證據(jù)中的一份證據(jù)，而不是全部證據(jù)。申請人提供的六份證據(jù)有照片、有書證、有證人證言，足以推翻判決書對律師與法官關(guān)系的認定，司法廳不應視而不見。

③、該判決書所涉案件在審理程序上存在明顯錯誤，即未通知作為證人的律師到庭質(zhì)證，甚至在律師書面申請到庭質(zhì)證的情況下，仍不讓律師到庭質(zhì)證，嚴重違反《刑事訴訟法》第四十七條：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言，并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)”之規(guī)定。

④、司法行政機關(guān)應該尊重的是共和國的法律，比如前面提到的《刑事訴訟法》第47條的規(guī)定，而不是存在明顯錯誤的基層法院的判決書，如果司法行政機關(guān)對國家的大法視而不見，而將后者當作《圣經(jīng)》去讀，那就不是執(zhí)法水平問題了，而是心態(tài)問題。沒有一個正常的心態(tài)，當然會誤讀法律。

論文關(guān)鍵詞：行政立法；控權(quán)；司法審查；程序規(guī)制

論文摘要：傳統(tǒng)法治主義否認行政自由裁量權(quán)的存在，主張“無法律即無行政”。但在現(xiàn)代社會，賦予行政機關(guān)立法權(quán)已是不爭的事實?，F(xiàn)代行政法所要探究的重點不在于應否賦予行政機關(guān)立法權(quán)，而是要如何有效地進行控權(quán)。我國目前無論是立法還是操作現(xiàn)狀，對行政立法的制約都存在一系列不足。本文對行政立法做了明確界定，探討了行政立法納入司法審查的合理性，進而提出了我國行政立法的控權(quán)模式，試圖為我國立法拋磚引玉。

在現(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展，社會事務復雜多變。行政管理對社會干預的程度和范圍也日益加深和擴展。由代表民意的權(quán)力機關(guān)獨自承擔立法職能已無法適應變化萬端的社會需要，使其不得不制定一些抽象原則而將具體的實施規(guī)則委托給行政機關(guān)去補充完善。其結(jié)果就是“權(quán)力機關(guān)立法是骨架，政府機關(guān)立法是血肉”。行政立法已成為我國法律的重要淵源。行政法的功能之一就是權(quán)力的制衡。然而，權(quán)力實施主體與權(quán)力行使依據(jù)的制定者的同一性無疑使得對權(quán)力的制約成了一大盲點，而監(jiān)督主體的廣泛性又使得外部監(jiān)督出現(xiàn)了缺位。這些都為行政法治的實現(xiàn)設置了障礙。

一、我國行政立法現(xiàn)狀分析

(一)行政立法的內(nèi)涵與性質(zhì)分析

行政立法是指特定行政機關(guān)，依法律授權(quán)，針對不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。行政立法與其說是立法機關(guān)無能的結(jié)果，毋寧說是在社會發(fā)展的今天立法機關(guān)向行政機關(guān)所做出的一些妥協(xié)，更確切的說是立法機關(guān)和行政機關(guān)所達成的一個無言的契約。這在現(xiàn)代社會有一定的必然性。

［論文摘要］行政行為司法審查制度作為人類法治文明的共同成果，并非西方資本主義國家法治建設的“專利品”，“有權(quán)力必有限制”、“有限制必有監(jiān)督”是全部法治國家的共同規(guī)律，司法審查是所有國家權(quán)力“內(nèi)部分工”與“監(jiān)督制約”的必然要求。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》初步建立的“行政行為司法審查制度”，已經(jīng)不能適應新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政的基本要求，其固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”已經(jīng)不可逾越，并導致人民法院行政審判的虛無與錯亂、國家行政權(quán)力的擴張與濫用以及國家法治秩序的嚴重破壞。因此，結(jié)合我國國情，借鑒域外成熟的實踐經(jīng)驗，構(gòu)建科學而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設的重要舉措。

[關(guān)鍵詞]司法審查行政行為行政法訴訟資源

隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應這一新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機關(guān)所實施的行政行為，無法實施行之有效的司法監(jiān)督，并經(jīng)常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結(jié)果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會和諧、建設現(xiàn)代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構(gòu)建真正科學、合理而系統(tǒng)的司法審查制度的目標相差甚遠。

因此，切實厘清行政行為司法審查制度內(nèi)在的權(quán)力關(guān)系及邏輯聯(lián)系，真正構(gòu)建科學而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設的重要舉措，實乃大勢所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。

壹、域外司法審查制度的確立及其基本經(jīng)驗

從世界歷史的層面考察，一國司法審查制度的確立而且必要，是與這個國家的民主憲政、尤其是與“三權(quán)分立與制衡”這一政權(quán)組織模式的發(fā)展及其需要密不可分的。它最先產(chǎn)生于近代資本主義民主國家。近代資本主義民主國家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進一步鞏固自己的政治統(tǒng)治，防止封建君主集權(quán)專制的復辟，迫切需要解決“三權(quán)分立”政體運行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國政體運行特色的具體解析方案。

論文關(guān)鍵詞：行政征用公益目的程序正義司法審查

論文摘要：行政征用制度是各國出于發(fā)展社會公共事業(yè)的需要而設置的一種行政調(diào)控措施，是在城市化、工業(yè)化過程中獲取土地的主要方式。它涉及到法律調(diào)整、政府職能、公眾權(quán)利等諸多方面，涉及到廣大土地使用權(quán)人的切身利益，因此，規(guī)范行政征收工作，對于促進經(jīng)濟發(fā)展，維護社會穩(wěn)定具有十分重要的意義。本文在簡要分析我國目前司法和理論界有關(guān)行政征用制度的概念、特征的界定的基礎上，結(jié)合推行行政法治、保護相對人正當?shù)暮戏?quán)益，防止行政權(quán)的濫用和膨脹等問題，重新思考我國現(xiàn)行的司法審查制度，對目前我國構(gòu)建行政征用司法救濟機制提出了一些看法。

隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應這一新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查”鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機關(guān)所實施的行政行為，其結(jié)果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會和諧、建設現(xiàn)代法治文明的正常步伐。以下就行政征用來做以論述。

一、行政征用的概念和特征

(一)行政征用的概念

行政征用是一個涉及憲法學、行政法學、民法學、物權(quán)法學等多學科的概念。按照《辭海》的解釋，征用是指國家依法將土地或其他生產(chǎn)資料收作公用的措施。由于征用通常由行政部門來實施，因此在行政法學上也被稱為行政征用。關(guān)于行政征用的概念，我國目前學術(shù)界主要有以下幾種觀點：