導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律思維方式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說一名法律實(shí)踐者對屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國當(dāng)前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對法律思維方式重視的目的。

關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學(xué)界目前對“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認(rèn)識社會的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索

法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止?fàn)?。法學(xué)的研究對象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個明確的法律結(jié)論。

2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會引起預(yù)期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來對抗虛擬事實(shí)。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實(shí)體

法律對利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。

（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個法律問題有兩個以上理由和結(jié)論時，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。

（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義

法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察

以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進(jìn)有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨(dú)特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律?！彼J(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

篇2

論文關(guān)鍵詞：高職學(xué)生；法律思維方式；職業(yè)道德；培養(yǎng)

近年來，越來越多的高職院校認(rèn)識到培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的重要性，并積極探索培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑。高職學(xué)生畢業(yè)后要完全勝任工作和得到用人單位的認(rèn)可，就要不僅具有基本的專業(yè)技能，還必須具有良好的職業(yè)道德素質(zhì)，能夠自覺遵守相關(guān)行業(yè)的職業(yè)道德。高職院校要積極培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，只有這樣，學(xué)生的職業(yè)化水平才能得到充分提高，學(xué)生才有可能成為德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)勞動者。筆者基于對法律思維方式以及法律與道德的密切關(guān)系的認(rèn)識，試圖探討法律思維方式在高職學(xué)生職業(yè)道德培養(yǎng)方面的作用。

法律思維方式之辨

所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）觀察、分析和解決涉法性問題的思維方式。作為法律實(shí)踐活動方式的觀念形態(tài)，法律思維方式是伴隨法律職業(yè)化的發(fā)展而逐漸形成的一種獨(dú)特的思維方式，是法律職業(yè)共同體獨(dú)特性思維定勢和思維模式的固化和凝結(jié)。不同于經(jīng)濟(jì)思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權(quán)衡和道德思維方式偏重于善與惡的評價，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質(zhì)特征，合法性強(qiáng)調(diào)要以法律為準(zhǔn)繩來思考與處理涉法性問題，面對任何涉法性社會矛盾和糾紛，基本任務(wù)在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權(quán)利與義務(wù)分析為線索，最終做出權(quán)利安排和義務(wù)界定。合法性是對法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區(qū)分開來。

現(xiàn)代社會的發(fā)展，使“法治是人類文明進(jìn)步的標(biāo)志”這一判斷日益成為社會的共識。法治的實(shí)現(xiàn)離不開一系列復(fù)雜的條件，如市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業(yè)共同體的形成等，也離不開全民法治觀念的確立。“只有當(dāng)人們能夠自覺地而不是被動地、經(jīng)常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質(zhì)上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問題的基本思維方式，是法治得以真正實(shí)現(xiàn)的必要條件。

法律思維方式是法律職業(yè)共同體形成的思維方式基礎(chǔ)，也是法律職業(yè)共同體基本資質(zhì)的內(nèi)在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業(yè)共同體所獨(dú)占。從思維主體的角度來說，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會大眾是遵從法律行為規(guī)范的一般社會成員，他們的法律思維方式是未經(jīng)專門職業(yè)訓(xùn)練而逐漸養(yǎng)成的一種法律價值觀和法律判斷力，是一個民族、一個社會和一個國家法律文化的重要內(nèi)容?？梢姡伤季S方式既是專業(yè)的，又是大眾的。法治的實(shí)現(xiàn)需要經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練的法律職業(yè)共同體，也離不開未經(jīng)專門職業(yè)化訓(xùn)練而具有一定法律思維能力的普通社會大眾。高職教育作為我國高等教育的重要組成部分，承擔(dān)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、管理和服務(wù)第一線的高素質(zhì)、技能型人才的重要使命。高等職業(yè)教育當(dāng)前已占我國高等教育的半壁江山，應(yīng)自覺培養(yǎng)高職學(xué)生的法律思維方式，這既是培養(yǎng)學(xué)生健全人格的需要，也是依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的必然要求。

職業(yè)道德與法律之互助共生

在現(xiàn)代社會，法律和道德共同構(gòu)成兩大基本的行為規(guī)范，兩者共同為社會的有序運(yùn)行保駕護(hù)航。在人心目中至高無上的法律，既是人們思考和認(rèn)識法律問題的前提，又是人們思考和認(rèn)識的對象。沒有法律，也就無所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學(xué)理論，法律是由國家制定或認(rèn)可并有國家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的，它通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序。

道德是一種社會現(xiàn)象，是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系最終決定、按照善惡標(biāo)準(zhǔn)來評價并依靠社會輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣維持的規(guī)范、原則和意識的總稱。職業(yè)道德是社會道德在職業(yè)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，它是從事一定職業(yè)的人們在職業(yè)活動中應(yīng)該遵循的，依靠社會輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣和內(nèi)心信念來維持的行為規(guī)范的總和。職業(yè)道德內(nèi)容豐富，具體包括職業(yè)理想、職業(yè)態(tài)度、職業(yè)義務(wù)、職業(yè)良心、職業(yè)紀(jì)律、職業(yè)榮譽(yù)、職業(yè)作風(fēng)等基本構(gòu)成要素。職業(yè)化是社會分工發(fā)展的必然結(jié)果，由于任何職業(yè)活動都包含著復(fù)雜的社會關(guān)系，涉及多方面的利益，其發(fā)展也必然會面臨各種各樣的矛盾和問題，這樣，職業(yè)道德規(guī)范也就應(yīng)運(yùn)而生。職業(yè)道德是職業(yè)活動發(fā)展的產(chǎn)物，它要求從業(yè)人員在職業(yè)活動中必須自覺承擔(dān)相應(yīng)的職業(yè)責(zé)任，履行職業(yè)義務(wù)，遵守職業(yè)紀(jì)律，展現(xiàn)職業(yè)作風(fēng)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、知識化、信息化的不斷發(fā)展，整個社會對從業(yè)人員的道德要求越來越高，職業(yè)道德素質(zhì)已經(jīng)成為各行各業(yè)錄用人才的必要條件之一。按職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)行事，是各行業(yè)從業(yè)者應(yīng)具備的一種最重要的職業(yè)素養(yǎng)。 　作為職業(yè)生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業(yè)道德猶如車之兩輪，鳥之兩翼，兩者相輔相成、相互促進(jìn)、互助共生。一方面，遵紀(jì)守法常常構(gòu)成社會職業(yè)道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規(guī)范中的一些條文也是道德規(guī)范所要求的內(nèi)容，從業(yè)者職業(yè)道德水平的提高，在一定程度上能有效促進(jìn)法治建設(shè)的發(fā)展。另一方面，法律是職業(yè)道德的重要載體，職業(yè)道德所提倡的內(nèi)容會在一些法律規(guī)范中出現(xiàn)，同時，法律制裁的威力也有助于職業(yè)道德觀念的形成和發(fā)展。當(dāng)某一行為沖破了職業(yè)道德的底線，做出了嚴(yán)重危害他人、用人單位和社會秩序的違法犯罪行為時，為了維護(hù)用人單位及社會的正常秩序，就要動用法律手段對這一行為進(jìn)行強(qiáng)制制裁和懲罰。

法律思維方式是培養(yǎng)高職學(xué)生職業(yè)道德的重要保障

盡管人們對職業(yè)道德的具體規(guī)范理解可能各有不同，但在基本范圍內(nèi)也存在著深刻的共識，敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等方面成為各行業(yè)職業(yè)道德的一般要求。高職院校要培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，必須在敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑，努力促使學(xué)生形成契合職業(yè)化要求的職業(yè)道德素質(zhì)和職業(yè)道德行為。

按照一般德育理論，道德的培養(yǎng)是一個知、情、信、意、行相互作用的過程，“知”是基礎(chǔ)，“行”是關(guān)鍵。這樣，幫助高職學(xué)生深刻理解職業(yè)道德基本規(guī)范的含義，是培養(yǎng)其職業(yè)道德的內(nèi)在要求。由于職業(yè)道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強(qiáng)制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業(yè)、誠信、公道、紀(jì)律等的法律意義，必將為高職學(xué)生職業(yè)道德的培養(yǎng)提供法律思維方式的保障。

敬業(yè)是一切職業(yè)道德基本規(guī)范的基礎(chǔ)，也是做好本職工作的重要前提。敬業(yè)就是要尊重、尊崇自己的職業(yè)崗位，以負(fù)責(zé)的態(tài)度對待自己的工作，做到盡職盡責(zé)，要有強(qiáng)烈的職業(yè)責(zé)任感和職業(yè)義務(wù)感。職業(yè)與責(zé)任如影隨形，一個敬業(yè)的從業(yè)者，必須強(qiáng)化自身的責(zé)任意識，其中包括道義責(zé)任，也包括法律責(zé)任。具體來說，一方面，從業(yè)者要做好分內(nèi)的事情，如履行職責(zé)、完成任務(wù)等；另一方面，如果沒有做好自己的工作，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)。履行職責(zé)，是敬業(yè)的具體體現(xiàn)，也是職業(yè)責(zé)任的本質(zhì)要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業(yè)，還可能違背用人單位的規(guī)章制度，甚至觸犯國家的法律法規(guī)。

誠信是一種人人必備的優(yōu)良品格，是職場從業(yè)者的道德底線。誠信的本質(zhì)內(nèi)涵是尊重實(shí)情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業(yè)生活中，誠信要求從業(yè)者尊重事實(shí)、真誠不欺、講求信用。其實(shí)，誠信也是我國現(xiàn)行法律的一個重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)范中有明確的規(guī)定。由于其適用范圍廣，對其他法律原則具有指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)的作用，因此又被稱為“帝王規(guī)則”。顯然，在誠信成為法律規(guī)范的時候，違反它所承受的將是一種法律上的責(zé)任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財產(chǎn)性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。

篇3

關(guān)鍵詞：探究式教學(xué)；實(shí)例；自主參與；總結(jié)

探究式課堂教學(xué)是以探究為基本特征的一種教學(xué)活動形式。具體說，它是指教學(xué)過程在教師的啟發(fā)誘導(dǎo)下，以學(xué)生獨(dú)立自主學(xué)習(xí)與合作討論為前提，以現(xiàn)行教材為基本探究內(nèi)容，以學(xué)生周圍世界和生活實(shí)際為參照對象，為學(xué)生提供充分自由表達(dá)、質(zhì)疑、探究、討論問題的機(jī)會，讓學(xué)生通過個人、小組、集體等多種解難釋疑嘗試活動，將自己所學(xué)知識應(yīng)用于解決實(shí)際問題的一種教學(xué)形式。探究式課堂教學(xué)重視教師的主導(dǎo)和學(xué)生的主體作用。

開展探究式課堂教學(xué)的意義

政治課的教學(xué)效果依然不盡如人意，根本原因是教師要學(xué)生學(xué)、要學(xué)生想，而不是學(xué)生自己主動學(xué)、主動想。因此，政治課新課程改革的根本任務(wù)應(yīng)該是調(diào)動學(xué)生參與教學(xué)的積極性，發(fā)揮學(xué)生的主體作用，發(fā)揮自主學(xué)習(xí)的能動性，使課堂教學(xué)煥發(fā)出生機(jī)。

課堂教學(xué)選用探究式，教師營造自由與開放式的追問風(fēng)氣，讓學(xué)生在“活動”中學(xué)習(xí)，在“主動”中發(fā)展，在“合作”中增知，在“探究”中創(chuàng)新；教學(xué)過程中，師生互動、生生互動、相互交流，通過師生共同探究來促進(jìn)學(xué)生掌握知識；課堂成為學(xué)生展示自我風(fēng)采、表達(dá)內(nèi)心世界情感的舞臺。因此，探究式課堂教學(xué)為學(xué)生主動學(xué)習(xí)創(chuàng)造了條件和氛圍，可以調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)積極性，讓學(xué)生體驗(yàn)政治課堂的樂趣。這對提高教學(xué)效果，促進(jìn)學(xué)生發(fā)展具有重要的意義。同時，學(xué)生的參與，賦予了課堂生命力，使政治課教學(xué)煥發(fā)出生機(jī)勃勃的活力和效力。

作為新課改的實(shí)施者，筆者在政治課教學(xué)中，精心選擇適合探究式的教學(xué)內(nèi)容，大膽采用探究式教學(xué)模式，在充分了解學(xué)生相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，設(shè)計探究式學(xué)習(xí)活動。在此以《正當(dāng)防衛(wèi)》的教學(xué)實(shí)踐為例，談?wù)劸唧w的做法與思考。

《正當(dāng)防衛(wèi)》課的教學(xué)設(shè)計

（一）課前準(zhǔn)備：確定探究方式

政治課探究式課堂教學(xué)一般多以社會調(diào)查、角色扮演、開展辯論、資料查詢等探究方式展開。無論哪種探究方式，師生都應(yīng)做好充分的準(zhǔn)備。筆者在開展探究式課堂教學(xué)時，一般先布置學(xué)生自學(xué)課本知識，并且通過多渠道搜集資料，進(jìn)一步學(xué)習(xí)和解惑。探究是從一定的知識開始，以獲得更多的知識的活動。有知識基礎(chǔ)的探究才會更深入。之后，讓學(xué)生提出疑難問題，以提高教學(xué)的針對性。最后，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容和學(xué)生的實(shí)際情況確定探究的方式，設(shè)計好教學(xué)流程。

例如，在《正當(dāng)防衛(wèi)》的教學(xué)中，課本的內(nèi)容只有一段“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@里面所包含的信息量有限，學(xué)生通過其他渠道去學(xué)習(xí)提出了很多問題，如“在遇到歹徒時，你比歹徒先動手，是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？”，“如何確定是否防衛(wèi)過當(dāng)？”，“防衛(wèi)過當(dāng)是否要負(fù)責(zé)任？”，“對防衛(wèi)過當(dāng)有何處罰？”“通常什么案件不存在正當(dāng)防衛(wèi)？”等等，還有很多是具體的案例他們不知是否為正當(dāng)防衛(wèi)。學(xué)生有強(qiáng)烈的探究欲望，而選擇貼切的探究方式會保護(hù)學(xué)生的求知欲和探究欲。筆者選擇角色扮演方式，通過學(xué)生角色扮演，豐富課本內(nèi)容，讓干巴巴、枯燥乏味的法律條文因?qū)W生為其賦予了情感和生命而生動起來。學(xué)生也因角色體驗(yàn)和感悟更深刻地理解含義。這種以演促學(xué)的方式，能夠創(chuàng)設(shè)熱烈的課堂教學(xué)情境，渲染濃烈的課堂教學(xué)氣氛，優(yōu)化課堂教學(xué)結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)政治課的課堂魅力。

（二）創(chuàng)設(shè)情境：學(xué)生積極參與到課堂中，展示探究風(fēng)采

創(chuàng)設(shè)引人入勝的情境，可以調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，讓學(xué)生開拓思維，發(fā)揮想象，激發(fā)學(xué)生的探究欲望。筆者通過Flash創(chuàng)設(shè)了這樣的情境：在一個月黒風(fēng)高的晚上，一片沉寂，王某在街上游蕩，兩只賊眼溜來溜去，伺機(jī)作案。這時梁某手提公文包，邊走邊打手機(jī)過來了。于是王某就尾隨著梁某，梁某看有人尾隨便加快了腳步。王某也加快了腳步，梁某跑，他也跑……案情進(jìn)一步會怎樣發(fā)展，以正當(dāng)防衛(wèi)為中心，讓學(xué)生發(fā)揮想象，進(jìn)行角色扮演。學(xué)生興致勃勃，躍躍欲試，充分發(fā)揮想象力和表演力。他們表演的案情有以下幾種：1.王某對梁某實(shí)施搶劫，梁某把王某打致重傷。2.王某對梁某實(shí)施搶劫，梁某將王某打傷，王某倒地，梁某再把王某打成重傷甚至死亡。3.梁某以為王某要搶劫，先下手為強(qiáng)，把王某打傷。4.梁某以為王某要搶劫，先下手為強(qiáng)，把王某打傷，王某逃跑，梁某追上把王某打成重傷甚至死亡。

學(xué)生的學(xué)習(xí)潛力是巨大的，教師的心有多大，學(xué)生的舞臺就有多大。教師在創(chuàng)設(shè)情境時，只要貼近學(xué)生的生活實(shí)際，學(xué)生就容易進(jìn)入情境，進(jìn)行合理的想象。他們的表現(xiàn)會出乎意料，他們的探究會不斷地接近真理。這堂課，學(xué)生積極自主參與，展示自我風(fēng)采，激情投入的表演贏得陣陣掌聲。他們非常愉悅，體驗(yàn)到學(xué)習(xí)和成功的樂趣，成為學(xué)習(xí)的主人。

（三）討論交流：進(jìn)行學(xué)生個別探究、小組探究和師生交流探究

這個階段是滲透在前兩個階段中的。

個別探究學(xué)生在學(xué)習(xí)時，根據(jù)自己的知識經(jīng)驗(yàn)、情感體驗(yàn)和生活經(jīng)驗(yàn)、興趣愛好，多渠道對課本知識進(jìn)行深入探究，解決疑難問題。

小組探究小組合作學(xué)習(xí)是探究式課堂的價值所在，因?yàn)樾〗M合作學(xué)習(xí)增加課堂中動態(tài)因素之間的互動。小組成員在個別探究的基礎(chǔ)上，積極發(fā)表自己的見解，學(xué)生之間相互討論，各抒己見，相互交換思想，形成信息互動的立體交流網(wǎng)絡(luò)，大大增強(qiáng)了課堂的信息容量和知識容量。筆者把全班學(xué)生分成8個小組，選出1名組長作為負(fù)責(zé)人，上課時以小組為單位坐在一起，課后一些作業(yè)也是由小組集體完成。此堂課，在情境創(chuàng)設(shè)后，學(xué)生以小組的形式先討論案情會如何發(fā)展，再推選表演者。每次表演完后，教師會針對情境提出問題，例如“王某的行為是什么行為？梁某的行為是什么行為？是否正當(dāng)防衛(wèi)？”。同時，把課前提出的問題放到相關(guān)的情境中，讓學(xué)生進(jìn)行討論交流。學(xué)生討論熱烈，思維活躍。從上文他們所設(shè)想的案情就可以看到他們交流的深度和廣度，再通過情境表演后的討論，他們對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識也更加清晰明確了。

師生交流探究在學(xué)生探究過程中教師會適時地參與討論，對有困難的小組及時進(jìn)行幫助指導(dǎo)，以保證學(xué)生的探究活動能順利完成。更重要的，教師要善于給學(xué)生制造一些信息差，讓他們多角度去看問題，為學(xué)生的思維制造一些麻煩，再引向明朗，以達(dá)到真正掌握知識之目的。所以，筆者會在學(xué)生都認(rèn)為明白時提出反問。例如，對案情一學(xué)生都認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，筆者提出疑問“梁某是否出手太重了？他是否防衛(wèi)過當(dāng)了？”學(xué)生經(jīng)過討論交流后認(rèn)為王某使用了暴力，當(dāng)時的情況危急，梁某的防衛(wèi)行為不過當(dāng)。學(xué)生對知識的掌握非常深刻。

在這個階段，通過大家思維的碰撞和教師的整合，學(xué)生知道案情一是正當(dāng)防衛(wèi)，案情二是假想防衛(wèi)，案情三是違法行為，案情四是故意犯罪行為，相應(yīng)的法律處理也清楚了。他們對正當(dāng)防衛(wèi)的前提、時間、限度、對象等因素已掌握。

（四）總結(jié)評價：探究升華

及時總結(jié)與評價會促進(jìn)學(xué)生提升認(rèn)識，使探究升華。

本節(jié)課，筆者就學(xué)生的案情設(shè)計、角色表演、討論交流、參與程度進(jìn)行總結(jié)評價，以表揚(yáng)學(xué)生為主，同時也指出不足的地方。播放Flash展示案情的一些發(fā)展情況，讓學(xué)生自己對照判斷，加深認(rèn)識，促進(jìn)內(nèi)化。還通過課件向?qū)W生展示正當(dāng)防衛(wèi)的有關(guān)知識點(diǎn)，使學(xué)生對正當(dāng)防衛(wèi)有一個全面的、系統(tǒng)的、準(zhǔn)確的了解，在頭腦中形成清晰的認(rèn)識，做到學(xué)法、懂法、用法，樹立自覺運(yùn)用法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益的法律意識。

（五）課后反饋：探究延伸

探究是無止境的。在課堂上的探究總是有限的，教師應(yīng)當(dāng)延伸課堂探究，把學(xué)生引向更高、更廣的境界。

筆者設(shè)計作業(yè)“你覺得法律給予我們正當(dāng)防衛(wèi)有何意義？”作為本課課后探究延伸。一方面增強(qiáng)學(xué)生法律意識和能力，另一方面把知識與生活聯(lián)系起來，使學(xué)生學(xué)會正視生活現(xiàn)實(shí)，發(fā)揮法律的積極作用。

（六）進(jìn)行發(fā)展性評價。在課堂上已進(jìn)行了師評，學(xué)生在課后進(jìn)行自評和他評，以幫助學(xué)生總結(jié)和發(fā)展，教師也能不斷完善教學(xué)設(shè)計。筆者設(shè)計了以下問題作為評價的指標(biāo)，同時也作為教學(xué)效果的反饋。

1.本節(jié)課，你參與活動了嗎？在小組中起什么作用？

2.通過學(xué)習(xí)，你的收獲是什么？

3.請選出最佳表現(xiàn)的小組和個人。

4.請對本節(jié)課學(xué)習(xí)不足的地方提出建議。

開展探究式教學(xué)活動的反思與總結(jié)

（一）關(guān)于探究式課堂教學(xué)效果的思考

探究式課堂教學(xué)是否能取得實(shí)效，歸根到底是以學(xué)生是否參與，怎樣參與，參與多少來決定的。只有學(xué)生主動參與教學(xué)，才能收到良好的教學(xué)效果。所謂學(xué)生主動參與就是給學(xué)生自主探究的權(quán)利，不要教師設(shè)框框，把“學(xué)生手腳捆綁”起來，讓學(xué)生按照教師預(yù)先設(shè)計好的一套去運(yùn)行。相反，每步探究先讓學(xué)生嘗試，把學(xué)生放到主動位置，放手讓學(xué)生自己學(xué)習(xí)，教學(xué)過程主要靠學(xué)生自己去完成。

（二）關(guān)于探究式課堂教學(xué)價值的思考

教學(xué)的真正價值是引導(dǎo)學(xué)生在學(xué)習(xí)中獲得感受、體驗(yàn)情感、提高認(rèn)識，并轉(zhuǎn)化成智慧，最終形成自己豐富的精神世界。我們的課堂不僅應(yīng)該是知識、技能的載體，而且應(yīng)該是師生之間、生生之間情感交流、心靈溝通、生命對話的平臺。因此，衡量探究式課堂教學(xué)的價值，不在于學(xué)生學(xué)到多少知識，達(dá)到了哪個層面，而在于學(xué)生在探究式課堂中，有所學(xué)、所思、所疑、所問、所探，有自己獨(dú)特的感受，有不同程度和不同側(cè)重點(diǎn)的真實(shí)體驗(yàn)。學(xué)生那些對學(xué)習(xí)充滿興趣的真真切切的體會，讓筆者體會到教學(xué)的意義。教學(xué)或許并未能讓每位學(xué)生達(dá)到統(tǒng)一的教學(xué)目標(biāo)要求，但是有一點(diǎn)是可以肯定的，學(xué)生通過探究學(xué)習(xí)獲得了自我發(fā)展。

我們都知道在教學(xué)中要尊重學(xué)生的主體地位，發(fā)揮學(xué)生主體作用，但實(shí)際上我們總是難以突破“教師中心論”。探究式課堂教學(xué)就是要教師真正放權(quán)，要充分體現(xiàn)學(xué)生學(xué)習(xí)的自主性：讓學(xué)生自主提出問題，自主尋找方法，自主探究思路，自主解決問題。

教與學(xué)是對立統(tǒng)一的，探究式課堂教學(xué)模式是教師課堂的教學(xué)方式，也是學(xué)生的學(xué)習(xí)方式。教師和學(xué)生在共建探究式課堂的過程中，使這對矛盾統(tǒng)一起來。一方面教師的教學(xué)之路越走越寬，另一方面學(xué)生的學(xué)習(xí)也從機(jī)械被動中解脫出來，成為學(xué)習(xí)的主人、知識的主人，在思考、體驗(yàn)、探究中獲得自我發(fā)展和個性發(fā)展。教與學(xué)步入良性發(fā)展的軌道。

（三）關(guān)于探究式課堂教學(xué)應(yīng)注意的問題

“問題”往往被視為探究式學(xué)習(xí)的核心。然而，“問題”在探究式學(xué)習(xí)中的重要性主要體現(xiàn)在它對學(xué)生合適與否，而不在于它是否一定是由學(xué)生探究得來的。即使探究的問題直接來自教師或其他途徑，學(xué)生也完全可以進(jìn)行探究性的學(xué)習(xí)活動。

探究教學(xué)強(qiáng)調(diào)學(xué)生的自主性，但并不排斥教師的指導(dǎo)。只是教師要掌握好介入的時機(jī)。介入得過早，阻礙了學(xué)生本可以自主發(fā)現(xiàn)的機(jī)會，介入過晚則會使學(xué)生過久地處于無助狀態(tài)。

開展探究活動時，教師要注意觀察學(xué)生的行為，防止一部分優(yōu)秀的學(xué)生控制和把持局面，要注意引導(dǎo)每一個人都對探究活動有所貢獻(xiàn)，讓每一個學(xué)生分享和承擔(dān)探究的權(quán)利和義務(wù)。

不必一次探究透徹、探究完成。允許學(xué)生針對某一問題，螺旋式地、分階段地開展不斷的探究活動。如果在教師引導(dǎo)下的探究，學(xué)生仍不能理解，那么就不必急于讓學(xué)生強(qiáng)行記住這一新概念，而應(yīng)該待他日適當(dāng)?shù)臅r候再進(jìn)一步開展這一題目的探究。

參考文獻(xiàn)

篇4

【關(guān)鍵詞】普法教育 公民意識 法律信仰 法律思維

普法教育作為我國依法治國的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工程，至今已經(jīng)持續(xù)開展了二十多年。二十多年來，普法教育取得了顯著的成績，“公民的法律意識得到空前提升，各項(xiàng)依法治理工作穩(wěn)步推進(jìn)?！钡牵辗ń逃且豁?xiàng)長期性、系統(tǒng)性的工作，面對社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，社會管理方式不斷變革的新形勢，普法教育在各方面亟待創(chuàng)新。未來的普法教育，有必要在繼承傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，不斷創(chuàng)新普法教育的理念，進(jìn)一步提高普法教育的實(shí)效性。

一、普法教育的目標(biāo)是培養(yǎng)公民意識

普法教育已經(jīng)進(jìn)行了二十多年，我們普法教育的目標(biāo)到底是什么？是讓老百姓知道我國有多少部法律，把法律知識灌給老百姓嗎？還是讓老百姓知道自己有哪些基本權(quán)利？這些以追求表面內(nèi)容為主的普法教育都是膚淺的，不符合現(xiàn)代法治本質(zhì)要求的。那么我們的普法教育要追求的是什么呢？普法教育不是讓每一個人都知道《刑事訴訟法》《婚姻法》又一次被修改，而是讓人們明白修改這些法律真正意味著什么；也不僅僅是讓老百姓了解訴訟法的具體操作程序，更重要的是讓人們認(rèn)識到程序優(yōu)先在法治進(jìn)程中意味著什么。所以，筆者認(rèn)為我國未來普法教育的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是培養(yǎng)公民意識?！八^公民意識，主要指公民對自己的身份和政治角色及其相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)的認(rèn)知和社會價值取向?！惫褚庾R涵蓋了法治意識，是法治國家的思想基礎(chǔ)。我國依法治國目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，不僅要依靠完善的法律體系，還需要公民自覺地遵守和維護(hù)現(xiàn)有法律。這里所說公民意識，不是泛指公民的意識，而是特指具有憲法理念和法律精神的意識，他既包括公民對自己和他人權(quán)利的認(rèn)知，也包括對尊嚴(yán)和價值的認(rèn)知，以及對國家和社會的責(zé)任感?！耙粋€國家要進(jìn)入法治化狀態(tài)，不僅要以體現(xiàn)正義的良法為基礎(chǔ)，而且要以理解法的精神的公民為社會基礎(chǔ)。”在未來普法教育過程中積極培養(yǎng)公民意識，能夠積極推動我國依法治國的實(shí)現(xiàn)。

二、普法教育的重點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)法律的內(nèi)化，確立法律信仰

英國著名法學(xué)家哈特把人們對法律的態(tài)度分為兩種不同的觀點(diǎn)：一種是外在觀點(diǎn)，持這種觀點(diǎn)的人對法律的態(tài)度是內(nèi)心并沒有真正接受法律而只是觀察法律，他們將法律的要求視為一種外在的強(qiáng)迫，出于無奈而接受；另一種是內(nèi)在觀點(diǎn)，持這種觀點(diǎn)的人對法律的態(tài)度是從內(nèi)心接受并且以法律為其指導(dǎo)，他們將法律的要求內(nèi)化為自覺的行為，并以法律的要求作為評價自己行為的標(biāo)準(zhǔn)。哈特的這種區(qū)分給我們研究普法教育提供了另一個視角?！胺尚叛鍪侨藗兓趯Ψ傻恼J(rèn)識而形成的對法律深信不疑和確信服從的一種價值取向，是人們在對法律認(rèn)識和對法律功能評判的基礎(chǔ)上，所形成的一種對法律規(guī)則與法律功能的確信狀態(tài)?！笨v觀我們二十多年的普法教育，更多注重普及的是法律的具體內(nèi)容，局限于使人們知法和懂法的狀態(tài)。大多數(shù)狀態(tài)下法律并沒有被內(nèi)化，而成為對法律規(guī)則持外在觀點(diǎn)的人，是出于無奈而接受法律，從內(nèi)心抵觸、規(guī)避法律。筆者認(rèn)為我國的普法教育現(xiàn)在已經(jīng)基本完成了讓人民群眾知道法律、懂法律的第一步任務(wù)，下一步普法教育的重點(diǎn)應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)法律的社會內(nèi)化，著眼于使人們從對待法律規(guī)則的外在觀點(diǎn)向內(nèi)在觀點(diǎn)轉(zhuǎn)化。也就是說，使法律規(guī)則成為人們“心中的法”，使法律規(guī)則被人們從內(nèi)心真心接受，并且將法律的要求內(nèi)化為自覺地行動。具體來說我國今后的普法教育要從普及法律知識向弘揚(yáng)法治理念與法律精神轉(zhuǎn)變，要將法治的理念和法律的精神向國人普及，讓人們理解現(xiàn)代法治的真正內(nèi)涵，進(jìn)而在全社會建立普遍的法律信仰。

三、法律思維方式的培養(yǎng)是普法教育的必然趨勢

法律思維方式作為思維方式的一種，它與其他思維方式相比有許多獨(dú)特的特點(diǎn)?！胺伤季S方式以維護(hù)社會的公平和正義為根本價值取向，重在維護(hù)權(quán)利、制約權(quán)力、契約自由、保障人權(quán)，反對義務(wù)本位、官本位?！薄叭绻f，政治思維方式的重心在于利與弊的權(quán)衡，經(jīng)濟(jì)思維方式的重心在于成本和收益的比較，道德思維方式的重心在于善與惡的評價，那么，法律思維方式的重心則在于合法性的分析。”法律思維作為一種特定的思維方式，是尊重人的主體地位，以權(quán)利和義務(wù)為核心，按照法律的邏輯來分析和解決問題。在法治社會里法律思維方式必然將成為占主導(dǎo)地位的思維方式。我國經(jīng)過二十多年的普法教育，社會正向法治化邁進(jìn)，國民的法律意識不斷提高，人們對法律的需求也在不斷變化，普法教育的重點(diǎn)也由注重具體知識傳授轉(zhuǎn)向宣傳法治理念。這種轉(zhuǎn)變恰恰與法律思維的價值取向相吻合，社會中普遍的法律思維方式的養(yǎng)成需要長時間的法制教育，法律思維是我國社會主義法治國家和建設(shè)法治社會的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，在未來普法教育中注重公民法律思維方式的培育是必然的趨勢。

總之，我國的普法教育是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，不可能一蹴而就，需要全社會的參與和支持，未來的普法教育肩負(fù)的責(zé)任更加重大。今后一個時期，普法教育必須不斷賦予新的時代內(nèi)涵，積極開拓新路徑，以創(chuàng)新的精神、創(chuàng)新的思維來部署落實(shí)，努力開創(chuàng)普法教育新局面。

【參考文獻(xiàn)】

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篇5

一（略）（一）（略）

（二）“請求權(quán)”思維方法培養(yǎng)的欠缺法律思維是思維的一種形式，主要屬于理性思維，其與法律思維方式同義，而法律思維方式主要包括：法律思維結(jié)構(gòu)（主體借助法律知識和觀念建構(gòu)起來的概念框架）、法律思維方法（可分為站在立法者立場上的法律思維方法和站在司法者立場上的針對個案生成法律的思維方法）和法律思維程序（從法律出發(fā)，根據(jù)法律進(jìn)行思維，最終達(dá)到維護(hù)法治的目的）。③民事法律思維，同樣是按照法律的邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。④民事法律思維的培養(yǎng)與我國大陸法系民法體系密切相關(guān)。眾所周知，大陸法系民法的立法采用由抽象到具體、由一般到特殊的方式，具有層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系。首先，大陸法系民法體系的構(gòu)建以法律關(guān)系為主線。“民法總則”規(guī)定的是法律關(guān)系的一般規(guī)則，概括歸納民事主體、民事客體和民事行為；民法分則分別規(guī)定債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承權(quán)。民法總則與分則相輔相成，共同構(gòu)成一個完整、靜態(tài)的法律關(guān)系網(wǎng)絡(luò)；其次，基于民事法律關(guān)系的流轉(zhuǎn)將會引起權(quán)利義務(wù)的變動，為實(shí)現(xiàn)這種變動，民法學(xué)中締造了一種處理實(shí)例的思維方法：“請求權(quán)方法”。請求權(quán)分析方法是一種非常重要的法律思維方式。請求權(quán)方法，是指處理實(shí)例應(yīng)以請求權(quán)基礎(chǔ)（或稱請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)）作為出發(fā)點(diǎn)。這種分析方法適合實(shí)務(wù)需要；同時，其可從法律的立場去思考問題，避免個人主觀的價值判斷及未受節(jié)制的衡平思想。以請求權(quán)方法去分析案例中的法律關(guān)系，更能用體系性的思維去領(lǐng)會民法知識性內(nèi)容與思維方式，形成法律的思維能力，進(jìn)而運(yùn)用這種系統(tǒng)的法律知識和思維能力去解決爭議。⑤然而現(xiàn)有的民法教學(xué)模式，主要為一種“經(jīng)院式”的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式，能夠較好的建立法律思維結(jié)構(gòu)，但無法幫助學(xué)生建立法律思維方法，也不利于培養(yǎng)學(xué)生通過法律思維程序解決實(shí)踐問題的能力。由于欠缺請求權(quán)分析方法的培養(yǎng)，學(xué)生局限于死記硬背民法知識，無法領(lǐng)會民法的精神實(shí)質(zhì)，遇到案例往往無從下手。基于此，法學(xué)教育界也在進(jìn)行積極探討，嘗試綜合運(yùn)用多種教學(xué)模式來彌補(bǔ)“經(jīng)院式”法律教育模式的不足。其中包括了“案例教學(xué)法”，“法律實(shí)習(xí)”和“模擬法庭”等多種模式。其中，尤為值得注意的是，有不少法律院系已嘗試建立“診所式法律教育模式”這種英美法系的舶來品以彌補(bǔ)現(xiàn)有法律思維培養(yǎng)的不足。

二、診所式法律教育與相關(guān)培養(yǎng)方式的比較

診所式法律教育模式，即“將學(xué)生安排在直接面向社會從事法律服務(wù)的法律診所中，通過讓學(xué)生承辦真實(shí)案件，面對真實(shí)的客戶和真實(shí)的對方當(dāng)事人，以及教師在學(xué)生辦案過程中的具體指導(dǎo)，使學(xué)生掌握辦理法律案件的技巧和技能，了解什么是法律的責(zé)任心和敬業(yè)精神，從而為培養(yǎng)高水平的法律人才打下基礎(chǔ)的一種教學(xué)模式。”⑥與其他民事法律思維培養(yǎng)方式相比較，診所式法律教育具有自己獨(dú)有的特點(diǎn)和優(yōu)勢。

（一）診所式法律教育模式與案例教學(xué)法的比較案例教學(xué)法，是美國著名法律教育家蘭德爾所提倡并被廣泛采用的一種教學(xué)模式，一般認(rèn)為“案例教學(xué)法被認(rèn)為是講授與學(xué)習(xí)的最適合的方式，是它塑造了教師與學(xué)生相同的思維方式和觀念”⑦近年來案例教學(xué)法在法律教學(xué)中得到重視，但該教學(xué)模式在民事法律思維的培養(yǎng)方面仍存在需要互補(bǔ)、改善的地方，比如：由于沒有英美法系國家“判例法”體例的支撐，教學(xué)中較難通過案例匯編來傳授大陸法系偏向體系化和理論化的法律知識；案例教學(xué)法仍是通過虛擬真實(shí)案例情景，通過教師編制出來的案例素材進(jìn)行講授，這就導(dǎo)致學(xué)生與真實(shí)司法實(shí)踐的脫節(jié)。而診所式法律教育模式中，其教學(xué)目標(biāo)著重于學(xué)生法律職業(yè)技巧的形成和職業(yè)道德的培養(yǎng)。這種教學(xué)模式將學(xué)生置于真實(shí)的案件中，由學(xué)生扮演“準(zhǔn)律師”的角色，學(xué)生需要對案件中所遇到的問題利用已有法律知識，通過分析歸納并找出其中的線索來解決問題。學(xué)生是教學(xué)過程的主導(dǎo)，教師為指導(dǎo)者、輔助人和監(jiān)督者，教師采用比如提問式、對談式、模擬訓(xùn)練、個案分析等多種多樣的形式教學(xué)方式，更加突出了師生之間的互動。這種教學(xué)模式，尤其在學(xué)生職業(yè)法律思維，即“像律師或者法官那樣運(yùn)用法律基礎(chǔ)理論、專業(yè)術(shù)語、專業(yè)邏輯分析、判斷問題的思維方式”的培養(yǎng)方面具有案例教學(xué)法所不可比擬的優(yōu)勢。

（二）診所式教育模式與傳統(tǒng)實(shí)踐教學(xué)模式的比較1.診所式法律教育模式與法律實(shí)習(xí)的比較我國各個法律院系均安排有學(xué)生的法律實(shí)習(xí)，然而法律實(shí)習(xí)雖然一定程度上彌補(bǔ)了學(xué)生對于法律職業(yè)的疏離感，但是實(shí)質(zhì)上這些活動并不能稱之為課程，因?yàn)樗揪筒回瀼胤椒ㄖ笇?dǎo)問題，只是學(xué)生到一個實(shí)習(xí)單位進(jìn)行自我體驗(yàn)而已。⑧與法律實(shí)習(xí)相比較，診所式法律教育有其系統(tǒng)的教學(xué)安排，學(xué)生是診所式法律教育的主導(dǎo)者而非輔助人。因此，如果說法律實(shí)習(xí)能夠帶給學(xué)生法律實(shí)際工作環(huán)境的初步體驗(yàn)；那么診所式法律教育則是把學(xué)生置于法律人的地位，在教師的帶領(lǐng)下讓學(xué)生以“法律人”的思維方式去思考。2.診所式教育模式與模擬法庭的比較。模擬法庭根據(jù)教學(xué)需求，有針對性的選取假設(shè)的案件，通過由一部分學(xué)生扮演原告、被告、辯護(hù)人、法官等不同角色，其余學(xué)生進(jìn)行觀看，以期訓(xùn)練學(xué)生多方位思考的能力，使學(xué)生更加生動地理解在課堂所學(xué)的相關(guān)法條。但由于案件是假設(shè)化的，無法給予學(xué)生實(shí)踐能力的鍛煉。同時，模擬法庭的使用，僅是對專業(yè)課程的輔助，無法像診所式法律教育那樣作為一門單獨(dú)的課程進(jìn)行全面的學(xué)習(xí)。因此，診所式法律教育模式與模擬法庭相比較，在法律思維的培養(yǎng)方面具有很大的差異性。

三、診所式法律教育對民事法律思維的培養(yǎng)實(shí)踐

篇6

在當(dāng)下中國，對于何為法律思維，仁者見智。根據(jù)亞里士多德對思維的界定，思維可以分為理論思維和實(shí)踐思維。理論思維可以使人們獲得對事物的認(rèn)識，體現(xiàn)了人類的理論理性；而實(shí)踐思維可以使人們做出正確的判斷和決策，體現(xiàn)了人類的實(shí)踐理性［1］。人類思維的路徑是依循這種二元模式展開的，且二元思維是交互存在的。根據(jù)思維的二元路徑，從法律思維的不同層面來講，法律思維可分為思維方式和思維方法。思維方式包括思維習(xí)慣、思維定勢、思維形態(tài)和思維模式等內(nèi)容；思維方法是指邏輯推演或形象把握細(xì)致的技術(shù)和策略［2］。在一定程度上，“思維方式是一個復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，語言乃其淺表，這是通常所說的意識層面；處于語言層下的還有情感、意志等暗流；暗流之下，則是以潛意識狀態(tài)存在的關(guān)務(wù)態(tài)度，它是人類心智的深層結(jié)構(gòu)”［3］。思維方法則是“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”［4］。從整體上看，法律的思維路徑是一個科學(xué)發(fā)展的過程。其中，思維方式與思維方法相互支撐，互為基礎(chǔ)和條件，兩者緊密結(jié)合在一起，共同構(gòu)筑法律思維的整體景觀：“當(dāng)法律思維作為思維方式，它的一端便是連接著法律的形而上層面，聯(lián)系著法律和法律人的文化內(nèi)涵、品格和精神需求；當(dāng)法律思維作為思維方法時，它的一端便連接著法律的形而下層面，它在對解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排”［5］。正是法律的思維方法與思維方式的互動性影響，使法律思維成為兩者之間的橋梁，使理論理性與實(shí)踐理性結(jié)合在一起，實(shí)現(xiàn)法律思維的交往理性。因而，法律思維是法律人抑或法律共同體成員對法律的認(rèn)知態(tài)度，從法律的角度思考、審視社會和生活，并以法律的方式方法去解決問題。

二、法律思維的自然屬性

作為法律人的職業(yè)化的專屬性思維，法律思維是一種法治思維。從法律職業(yè)共同體的角度分析，法律思維區(qū)別于其他思維，有自己的自然屬性。

（一）法律思維是以法律為基點(diǎn)的規(guī)范性思維事實(shí)上，“所有思維都是有規(guī)范的思維，沒有規(guī)范的思維是不存在的”［6］。法律思維也是一種規(guī)范性思維，法律共同體對于法律問題的思考必須以該社會存在的制定法為依據(jù)，不能離開制定法的基本框架而試圖以一種超越制定法的姿態(tài)去尋找現(xiàn)實(shí)法律問題的解決路徑。換言之，制定法是法律人思考的起點(diǎn)和落腳點(diǎn)，解決現(xiàn)實(shí)糾紛必須在法律的疆域內(nèi)進(jìn)行，超越法律范圍的解決之道是沒有法律依據(jù)的。因而，制定法既是法律思維的起點(diǎn)，也是法律思維的終點(diǎn)。法律人應(yīng)當(dāng)始終將自己的視域限定在法律的范圍內(nèi)去提出問題、分析問題和解決問題。但這并不意味著法律人不能擁有自己的想象空間，在很多時候，法律人可以在彰顯法律精神和法律價值的基礎(chǔ)上，張開法律思維的翅膀，盡情翱翔。正如德國法學(xué)家拉倫茨指出：“假如法學(xué)不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學(xué)，或者以社會哲學(xué)為根據(jù)的社會理論，而想維持其法學(xué)的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的。……它所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時也是致力于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來實(shí)現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實(shí)上他就不應(yīng)該與法學(xué)打交道?！保?］作為理論理性的法學(xué)是這樣，作為具有實(shí)踐理性的法律人更應(yīng)如此。因?yàn)椋扇说乃季S應(yīng)當(dāng)且必須是一種規(guī)范性的法律思維。

（二）法律思維是一種理性思維法律思維是理論理性與實(shí)踐理性的互相結(jié)合。法律案例的解決需要理論理性與實(shí)踐理性，理論理性以純粹知識的說理為導(dǎo)向，實(shí)踐理性以經(jīng)驗(yàn)問題為導(dǎo)向。理論理性解決法律知識的合法性基礎(chǔ)問題，是問題展開的依據(jù)；實(shí)踐理性解決法律知識的程序性問題，是問題展開的經(jīng)驗(yàn)性前提。法律思維的整個過程，是原因解釋和理由論證的統(tǒng)一。法律思維的任務(wù)不單是獲得一個能夠解決法律問題的結(jié)論，更重要的是，能夠獲得一個支持結(jié)論所成立的正當(dāng)理由。所以，在法律思維中，有理由就有結(jié)論，無理由便無結(jié)論。換言之，法律思維的步驟必須遵循“理由在前，結(jié)論在后”的原則。為此，任何理性的思維都必須運(yùn)用科學(xué)正當(dāng)?shù)睦碛蓙碇嗡@得的結(jié)論，法律思維的運(yùn)作過程是“是什么”、“怎么辦”、“為什么”。解決法律思維的科學(xué)性和正當(dāng)性問題的關(guān)鍵在于法律思維必須是一種理性思維，這種理性思維的展開必須有充分的理由和科學(xué)的論證。首先，法律問題上的理由必須是公開的，不能是秘密的。其次，理由必須有法律上的依據(jù)，在法律上是一個具有合法性的能夠成立的理由，而不是一個道德情感或社會倫理上的理由。最后，法律問題上的理由必須具有說服力和社會可接受性。社會公眾認(rèn)可這個理由，是因?yàn)榈贸龅慕Y(jié)論是來自法律的邏輯推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因?yàn)槿绱?，法律思維與其說是尋求解決法律問題的結(jié)論，毋寧說是探究據(jù)以得出結(jié)論的理由———包括法律人在內(nèi)的社會公眾都能夠接受的理由。因此，只有結(jié)論而沒有理由的思維方式不能成為法律的思維方式。據(jù)此而論，只有實(shí)踐理性而沒有理論理性的思維只能說是一種“斷片性”思維，不是一種整體性思維，因?yàn)樗荒艹蔀榉傻睦硇运季S。

（三）法律思維是以利益衡量為價值尺度的評價性思維所有的法律問題都可以歸結(jié)為利益沖突。法律人要解決問題，必須進(jìn)行以價值尺度為標(biāo)準(zhǔn)的利益衡量，追求和揭示反映人類價值觀、價值傾向和價值意義的社會性事實(shí)。社會性事實(shí)是一種評價性事實(shí)，因而，法律思維的展開離不開評價。法律人總會根據(jù)人們的行為做出評價，評價其行為是否合乎法律的規(guī)定。在法律的規(guī)定中，要尋求一種較為科學(xué)、正當(dāng)、合理的解釋至關(guān)重要，而科學(xué)正當(dāng)?shù)慕忉尣粌H要考慮社會效果，還要考慮法律效果或政治效果。因而，法律思維的運(yùn)作機(jī)理在于，在形而上和形而下的共同作用下，發(fā)揮價值導(dǎo)向的積極作用，正確衡量各方利益。這種正確的利益衡量要求法律人的思維能夠充分反映法律的公平、正義、秩序等價值，利益衡量的根本在于尋求一種能夠使當(dāng)事人獲得雙贏的價值，使雙方獲得最大的利益。在利益衡量中，不僅要遵循法律之善，還要考慮道德之美、倫理之德等。但不管出于何種考慮，法律思維的起點(diǎn)和終點(diǎn)以及中間的運(yùn)作過程都離不開利益衡量。所以，在一定程度上講，法律思維就是一種評價性思維，法律思維的主觀色彩注定其必須限定在以利益衡量為圭臬的價值尺度上。馬克思的至理名言早已道出了人們行為的真諦：“人們奮斗所爭取的一切，都同他的利益有關(guān)?！保?］法律思維的外化就是行為，法律行為必定關(guān)涉利益衡量，利益衡量必定涉及價值評判，從法律行為與法律思維的相互性來講，法律思維也必定是以利益衡量為價值尺度的評價性思維。

三、法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中法律思維的型塑

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，由傳授知識轉(zhuǎn)向傳授能力由于法學(xué)教育的模式、教育理念的功利主義和實(shí)用主義的熏染與影響，使法科教學(xué)漸失了應(yīng)有的理論熏陶和思維浸染，特別是近幾年來，法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)飽受詬病。因?yàn)?，沒有建構(gòu)起科學(xué)系統(tǒng)的評價體系，法科畢業(yè)生的法律思維及其能力受到了質(zhì)疑，質(zhì)疑的背后就是法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中沒有很好地型塑學(xué)生的法律思維?！笆谥贼~”的知識并沒有轉(zhuǎn)換為“授之以漁”的實(shí)踐能力，知識始終停留在紙上談兵的階段，并沒有向?qū)W生傳授真正的法律思維，而學(xué)生所理解的法律思維也只停留在理論層面，這是經(jīng)院式的教條主義。為此，要擺脫這種困境，必須轉(zhuǎn)變教學(xué)理念。其一，要從學(xué)會法律知識轉(zhuǎn)為會學(xué)法律知識，培養(yǎng)法科學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力。由于社會發(fā)展異常迅猛，法律的出臺和修訂始終不能做到與實(shí)踐同步，因此，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)所傳授的教育理念必定是長期的終身教育。學(xué)生在校的學(xué)習(xí)時間非常有限，更多的法律后續(xù)知識只能依靠自主學(xué)習(xí)來完成。其二，實(shí)踐教學(xué)不只是教學(xué)生學(xué)會解決幾個案例，而是要教會若干類案例的分析方法。在分析過程中，將法律思維融入案例分析之中，特別是一些復(fù)雜的案件，教師分析不能只停留在法律層面，要在實(shí)現(xiàn)法律價值的基礎(chǔ)上超越法律，教會學(xué)生如何在糾紛的利益衡量中盡可能伸張正義，進(jìn)而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。其三，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的場所應(yīng)凸顯職業(yè)性，可以到法院、檢察院、司法局等單位親身參與或旁聽，領(lǐng)悟法律知識是如何轉(zhuǎn)化為實(shí)踐能力的秘笈。同時，可以借助地方的法律援助中心，教師與學(xué)生共同案例，通過案件的實(shí)戰(zhàn)，使學(xué)生盡快熟悉法律的運(yùn)作程序，學(xué)會解決糾紛的藝術(shù)和技巧。

（二）秉承法教義學(xué)的思維模式，培養(yǎng)學(xué)生的法律認(rèn)知能力現(xiàn)有的法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)，基于理論教學(xué)的思維慣性，往往灌輸法條主義中的教條理念，這種形式意義上的法條主義教學(xué)模式固守的是法律效果。但并非所有的糾紛都可以通過法律來化解，法律也不是包打天下的良藥。事實(shí)上，針對一些疑難復(fù)雜案件，特別是一些法律公案，法官經(jīng)常會按照民意去判案，此舉會帶來一個戕害司法的結(jié)果：壓力型裁判。如劉涌案、李昌奎案等，完全是司法機(jī)關(guān)遷就、屈從民意的結(jié)果，法官的這種法律思維是基于社會效果的考慮。當(dāng)然，單純的法律效果和單純的社會效果都不是科學(xué)的法律思維模式，如何解決糾紛，兼顧法律效果與社會效果，是法律思維的應(yīng)有之義。濫觴于德國的法教義學(xué)，為法律思維的科學(xué)展開及運(yùn)行提供了理論基礎(chǔ)和實(shí)踐范本。法教義學(xué)是一種通過綜合平衡理論來實(shí)現(xiàn)法律的均碼正義［10］，以期法律的規(guī)則正義與社會正義得到實(shí)現(xiàn)。按照德國法學(xué)家阿列克西的經(jīng)典概述，法教義學(xué)包括三個層面的內(nèi)涵：一是對現(xiàn)行有效法律的描述，二是對法律之概念－體系的研究，三是提出解決法律案件的建議。法教義學(xué)也可以總結(jié)為：描述－經(jīng)驗(yàn)的維度，邏輯－分析的維度，規(guī)范－實(shí)踐的維度［11］。法教義學(xué)通過法律體系和法律論證的容慣性以及最小損害原則來解決法律問題，力求在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，既顧及法律解釋正當(dāng)性和司法裁判可預(yù)期性所凸顯的法律效果，又顧及司法決策中利益衡量之后的社會效果［12］。

（三）推行社區(qū)法律診所教育，增強(qiáng)學(xué)生的法律實(shí)務(wù)能力法律診所教育起源于美國，是效仿醫(yī)學(xué)院學(xué)生臨床實(shí)習(xí)而創(chuàng)制的一種新型教育模式。其旨在通過“望、聞、問、切”多元化的教學(xué)方法，突出培養(yǎng)法科學(xué)生的實(shí)踐能力。鑒于法律診所教育在法學(xué)教育中的積極作用，中國許多高校的法學(xué)院系都力推這一教學(xué)模式。但問題在于，絕大部分高校法律診所教育的場所都設(shè)在學(xué)校內(nèi)部，如此一來，高度模擬化的仿真教學(xué)還是難以擺脫理論教學(xué)的諸多束縛。因?yàn)?，模擬化教學(xué)，即便案例是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的，但場景卻在現(xiàn)實(shí)生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以嘗試推行社區(qū)法律診所教育模式，在現(xiàn)實(shí)生活中解決糾紛，用實(shí)踐能力來檢驗(yàn)理論教學(xué)。畢竟，法科學(xué)生終究要走向社會，而要更好地解決社會法律問題，就決不能與社會生活脫離。美國大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！保?3］經(jīng)驗(yàn)來自于實(shí)踐的不斷積累。推行社區(qū)法律診所教育模式，可以將實(shí)踐教學(xué)的課堂搬到社區(qū)中，近距離了解社情民意，進(jìn)而將法律知識融入社會糾紛的解決之中。基于社區(qū)法律診所具有的社會性和開放性，能使學(xué)生多角度、深層次地思考法律知識的社會價值，鍛煉學(xué)生的思辨能力和識別能力，從而為步入法律職業(yè)舞臺積累社會經(jīng)驗(yàn)、增強(qiáng)實(shí)務(wù)能力奠定良好基礎(chǔ)。社區(qū)的鮮活案例為實(shí)踐教學(xué)提供了較為理想的教學(xué)平臺。一方面，解決案例教學(xué)中的案源之苦，所有的案例都是真實(shí)的；另一方面，學(xué)生親身體驗(yàn)案件處理的整個過程，可以大幅度提高學(xué)習(xí)法律知識的興趣。因?yàn)閷W(xué)生深刻地認(rèn)識到，要為當(dāng)事人提供多重法律服務(wù)，不可能只用一種法律知識。而且，在多重法律知識的綜合運(yùn)用中，學(xué)生的法律思維會不斷地彌散，并不斷地集中認(rèn)同，將法律之理、社會之情、案件之實(shí)進(jìn)行有效融合，融會貫通，最終做出盡可能雙贏的抉擇。

四、結(jié)語

篇7

刑事責(zé)任的地位問題實(shí)際上是罪責(zé)刑三者關(guān)系的問題。德日刑法并沒有“刑事責(zé)任”一詞，刑事責(zé)任的內(nèi)容體現(xiàn)于犯罪成立的要素中，因此不存在我國關(guān)于罪責(zé)刑三者關(guān)系如何的紛爭聚訟。本文所講之刑事責(zé)任是在與犯罪的關(guān)系此一意義上使用的，刑事責(zé)任的地位即是在與犯罪的關(guān)系中其居于何種地位的問題，這實(shí)際上也是刑事責(zé)任的法律地位問題。無論罪責(zé)刑三者具體關(guān)系如何，刑事責(zé)任與犯罪均具有密切的關(guān)系，這使得犯罪論中犯罪構(gòu)成的發(fā)展變化必然會對兩者的關(guān)系產(chǎn)生影響，在某種程度上，刑事責(zé)任的地位是依附于犯罪構(gòu)成的，傳統(tǒng)刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系即清楚的表明了這一點(diǎn)。因此談刑事責(zé)任的地位必然會涉及犯罪構(gòu)成問題，在我國犯罪構(gòu)成目前面臨重構(gòu)的情況下，刑事責(zé)任的地位究竟如何，是犯罪構(gòu)成重構(gòu)背景下必然需要解決的另一個問題，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成語境下已經(jīng)無法對此予以恰當(dāng)解決，而層階式犯罪構(gòu)成基本成為我國犯罪構(gòu)成重構(gòu)的方向，在這種理論背景重大轉(zhuǎn)換的情況下，比較分析不同法系刑事責(zé)任的地位或許能對犯罪構(gòu)成的重構(gòu)提供一種新的支撐和論證。本文以刑事責(zé)任地位形成之思維上的深層次原因作為研究路徑，來探討其他地位問題。

在我國刑法理論上，刑事責(zé)任的地位一直存在較大爭議?？偟膩砜?，都是在罪責(zé)刑三者關(guān)系之間解決刑事責(zé)任的地位，爭議較大。張旭教授將其歸納為添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有將刑事責(zé)任作為犯罪之后果的學(xué)者，{2}49-50替代模式中雖不直接使用刑事責(zé)任一詞，而使用責(zé)任的概念，但從其內(nèi)容看，仍然屬于刑事責(zé)任論研究的范疇。{1}99這三種刑事責(zé)任地位的模式，實(shí)際上只是解決刑事責(zé)任地位的方式或者說是方法技術(shù)，就刑事責(zé)任的地位來看，替代模式實(shí)際上是以模糊刑事責(zé)任地位問題的方法，將此問題回避，況且替代模式中的責(zé)任實(shí)際上也并不是我國刑法理論下的刑事責(zé)任。修正模式雖然將刑事責(zé)任的內(nèi)容予以修正，但從主張修正模式的觀點(diǎn)來看，一種是將刑事責(zé)任作為犯罪的后果，另外一種是否認(rèn)刑事責(zé)任作為犯罪后果，而將其作為刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論置于犯罪論之前。{3}15但從持該種觀點(diǎn)的學(xué)者對刑事責(zé)任的概念“體現(xiàn)國家對犯罪的否定性評價由犯罪人來承受的刑事上的負(fù)擔(dān)”此觀點(diǎn)看，刑事責(zé)任仍然是一種后果，況且，持該種觀點(diǎn)的學(xué)者也同時承認(rèn)“把刑事責(zé)任歸結(jié)為責(zé)任或法律后果，或義務(wù)或責(zé)任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事責(zé)任的法律地位上，除了替代模式回避刑事責(zé)任的地位外，添加模式和修正模式實(shí)際上都認(rèn)為刑事責(zé)任是犯罪的后果，是懲罰本身的載體。因此我國刑法中的刑事責(zé)任具有結(jié)果的性質(zhì)，其以犯罪為前提，是由犯罪所引起的一種結(jié)果。{4}49故而刑事責(zé)任成為犯罪和刑罰的聯(lián)系橋梁成為基本一致的觀點(diǎn)，這一點(diǎn)在我國刑法學(xué)各種統(tǒng)編教材中體現(xiàn)的尤其明顯。

由此看來，刑事責(zé)任的地位在我國是一元決定的，其真實(shí)本質(zhì)在于它是犯罪的后果，在規(guī)范性的表述上，我國學(xué)者將刑事責(zé)任理解為否定評價、責(zé)難、譴責(zé)、法律后果或者刑事義務(wù)、制裁等觀念，實(shí)際上是此一元本質(zhì)決定的結(jié)果主義的體現(xiàn)。如果從內(nèi)容上看，刑事責(zé)任與犯罪構(gòu)成并沒有直接的關(guān)系，刑事責(zé)任自始至終作為一個獨(dú)立的整體單獨(dú)存在著，其內(nèi)容一直沒有發(fā)生變遷和分化，這也導(dǎo)致了其具有靜態(tài)性特征—犯罪成立之后，此結(jié)果就會出現(xiàn)，責(zé)任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事責(zé)任在我國不具有動態(tài)性。在我國刑法上，犯罪成立之后責(zé)任才成立，它無法反應(yīng)責(zé)任成立的過程。

在德日刑法理論中，并不存在我國刑法上所謂“刑事責(zé)任”之稱謂。責(zé)任一詞在日本刑法理論中通常認(rèn)為是對行為人符合構(gòu)成要件的違法行為施加無價值判斷的非難或有非難的可能性，{6}218而且刑法上的責(zé)任與刑事責(zé)任基本是同一概念。{6}47在大陸法系刑法上，責(zé)任或有責(zé)性是犯罪成立的第三個要件，是責(zé)任能力、故意與過失以及期待可能性的復(fù)合體。由于主觀的違法要素之發(fā)現(xiàn)、目的行為論之提倡及社會生活的變遷等原因，使得作為責(zé)任要素的故意和過失，其在犯罪論體系中經(jīng)歷了從責(zé)任到違法再到構(gòu)成要件的轉(zhuǎn)移。{7}103-107故意向構(gòu)成要件的移轉(zhuǎn)使得主觀的構(gòu)成要件要素出現(xiàn)，并使構(gòu)成要件具有了故意規(guī)制機(jī)能和犯罪個別化機(jī)能，故意的這種變遷也使構(gòu)成要件的理論從不包含主觀要素的單純的行為構(gòu)成要件說發(fā)展到違法類型說，再到違法有責(zé)類型說。而違法性論中主觀的違法性論和客觀的違法性論中主要的區(qū)分實(shí)際上在于責(zé)任主體的責(zé)任能力的有無問題上，行為人的內(nèi)心意思或內(nèi)心態(tài)度也對行為無價值、結(jié)果無價值理論產(chǎn)生重要影響。關(guān)于正當(dāng)化事由成立的條件，在德國和日本一部分學(xué)者認(rèn)為，具備主觀正當(dāng)化要素是其成立的必要條件，{8}153而主觀正當(dāng)化要素的存在實(shí)際就是不具備罪責(zé)的故意要素而已，因此構(gòu)成要件原中性無價值色彩和“違法是客觀的責(zé)任是主觀的”一般觀念至犯罪論體系的最終成熟已經(jīng)發(fā)生了顛覆性變化。并且此種轉(zhuǎn)移也促成了責(zé)任對犯罪成立的其他兩個要件的塑造，責(zé)任的內(nèi)容向構(gòu)成要件和違法性兩個條件的滲透，使得責(zé)任的內(nèi)容貫穿于犯罪成立的三個要件的始終，可以說在與犯罪的關(guān)系上，責(zé)任體現(xiàn)為犯罪成立的過程。如果說在我國刑法理論中，犯罪的成立導(dǎo)致產(chǎn)生刑事責(zé)任進(jìn)而到刑罰這一結(jié)果的話，則在德日刑法中，犯罪的成立同時就意味著責(zé)任的成立，發(fā)生從犯罪到刑罰的直接后果，因此責(zé)任即犯罪的意味極其明顯。從這個角度來看，我國刑法關(guān)于“罪責(zé)刑”還是“罪行”的刑事責(zé)任地位的爭議實(shí)際上是在不同理論背景的不同平臺下探討此一問題的，因此忽視了討論前提的同一性問題，將刑事責(zé)任視為有無的問題實(shí)際上是將刑事責(zé)任膚淺化的結(jié)果。因此，德日刑法中的刑事責(zé)任實(shí)際上是從犯罪成立的整體性上進(jìn)行的綜合式分析，在犯罪成立的三個所有要件中全面展現(xiàn)和豐富了刑事責(zé)任的內(nèi)容，在犯罪成立的整體結(jié)構(gòu)中從三個不同的層次分別構(gòu)建了刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，以此表明了刑事責(zé)任的存在方式和存在結(jié)構(gòu)，所以刑事責(zé)任存在的過程性顯示了刑事責(zé)任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事責(zé)任實(shí)際上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的層次性故而決定了責(zé)任存在的層次性，在其存在的三個層次中，刑事責(zé)任之原初意義上的可責(zé)難性分別具有轉(zhuǎn)化為以罪責(zé)為基礎(chǔ)的不同意義：重構(gòu)了構(gòu)成要件要素和違法要素，這使得刑事責(zé)任具有了對犯罪構(gòu)成的塑造和規(guī)范功能，在犯罪成立的三個不同層次的條件中，分別展現(xiàn)了刑事責(zé)任在犯罪構(gòu)成不同要件上的意義，構(gòu)成了當(dāng)今大陸法系刑法中刑事責(zé)任的完整內(nèi)容，在犯罪成立的三個條件的方向上，責(zé)任也分別具有了獨(dú)立的意義。在犯罪成立的三個不同層面中，作為罪責(zé)的主觀方面成為貫穿三者的重要線索，構(gòu)成要件是違法類型還是違法有責(zé)類型正是罪責(zé)地位的變遷導(dǎo)致的結(jié)果，這體現(xiàn)著責(zé)任存在的結(jié)構(gòu)性和層次性特征。犯罪的成立同時意味著責(zé)任的成立，犯罪與責(zé)任同義，在這個意義上，責(zé)任又是以犯罪成立這一方式得到表現(xiàn)的。如上所言，在德日刑法中并不存在我國刑法中的“刑事責(zé)任”此一稱謂，在德日刑法中也不存在諸多的“應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任”等表述，關(guān)于刑事責(zé)任是結(jié)果、義務(wù)還是負(fù)擔(dān)等的概念性爭議同樣也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事責(zé)任是以間接的方式存在于犯罪成立的三個條件之中，注重的是責(zé)任成立的過程。因此犯罪成立的層次性和結(jié)構(gòu)性決定了責(zé)任構(gòu)成的結(jié)構(gòu)性，犯罪成立同時意味著責(zé)任的成立，因此不需要從犯罪到刑事責(zé)任此一轉(zhuǎn)化的過程，這樣刑事責(zé)任的結(jié)果意味自然就不存在，在結(jié)果意義上的刑事責(zé)任概念的爭議自然也就不會存在。

刑事責(zé)任是犯罪成立的結(jié)果和犯罪成立的過程由此成為刑事責(zé)任在我國和德日刑法中的兩種存在方式，在與犯罪的關(guān)系上，分別表現(xiàn)為犯罪成立的結(jié)果和犯罪成立的過程，這也會影響刑事責(zé)任在我國和大陸法系刑法中的地位。刑事責(zé)任的此種法律地位是由不同的思維方式?jīng)Q定的，這種思維方式是推動規(guī)范演進(jìn)的重要力量。

理論是思維的產(chǎn)物和定型，一定的思維方式?jīng)Q定著理論的特點(diǎn)和個性。刑事責(zé)任在德日和我國刑法中的地位實(shí)際上與思維方式具有重要關(guān)聯(lián)。人類的思維方式總的來看有整體主義和本質(zhì)主義兩種。{9}24在18世紀(jì)之前，西方一直以直線思維為主，{10}42此后發(fā)生轉(zhuǎn)變，整體主義思維方式風(fēng)行于西方20世紀(jì)的各種學(xué)科研究中，整體主義的思維不僅是對事物存在的整體進(jìn)行把握，更重要的是整體主義強(qiáng)調(diào)事物各部分的存在方式和存在結(jié)構(gòu)，通過此達(dá)到對事物整體的分析、反應(yīng)和構(gòu)造，以達(dá)到一個具體清晰的整體。其分析的過程從被領(lǐng)悟的整體始，以被掌握的整體終，是從整體到整體的思維。{9}41因此整體主義的思維方式重在強(qiáng)調(diào)事物存在的結(jié)構(gòu)性特征，從作為部分的結(jié)構(gòu)中領(lǐng)會整體的構(gòu)成和意義，以對部分的分析來把握整體，通過對作為部分的各結(jié)構(gòu)要素的關(guān)系尋找作為整體的事物是如何存在的，并且使存在方式通過存在結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來。同時整體主義思維將事物本質(zhì)問題暫時懸置起來，避免給事物下定義，只管“存在”，不顧“本質(zhì)”，{9}25注重過程，而不注重結(jié)果。{11}283整體性思維在我國也是由傳統(tǒng)思維傳承下來的一以貫之的思想，但我國傳統(tǒng)的整體思維強(qiáng)調(diào)的是“天人合一”的宇宙觀，{12}110注重的是國家和群體，因此在相當(dāng)程度上是忽視作為整體的組成部分的，更不專門關(guān)注部分的存在方式等問題。故而西方20世紀(jì)的整體主義思維和我國的整體思維并不是一回事，兩者之間存在理念上的重大差異。整體主義思維方式對于20世紀(jì)的各學(xué)科產(chǎn)生了深刻的影響，瑞士學(xué)者皮亞杰分析了整體性結(jié)構(gòu)主義在社會研究中的各種應(yīng)用，{13}83-90顯示了整體性結(jié)構(gòu)主義的方法論意義和其影響。

本質(zhì)主義思維方式是西方哲學(xué)思維的基礎(chǔ)，其將世界和事物一分為二：現(xiàn)象／本質(zhì)、個別／一般、普遍／特殊、必然／偶然、形式／內(nèi)容、表層與深層等，認(rèn)為純粹知識或科學(xué)的任務(wù)是去發(fā)現(xiàn)和描述事物的真實(shí)本性，即事物的本質(zhì)，其追求終極和絕對本質(zhì)的特征，如唯物論認(rèn)為的世界的本質(zhì)是“物質(zhì)”。{9}24。同時本質(zhì)主義注重抽象和事物的同一，注重結(jié)果而不關(guān)注過程。在二元區(qū)分中，本質(zhì)主義注重的是事物的本質(zhì)、內(nèi)容和深層次的東西，而事物的本質(zhì)正是這些東西決定的，因此，本質(zhì)主義的思維方式是基于二元分立的一元決定論的思維方式，正是由于對本質(zhì)的重視，致使作為事物構(gòu)成的現(xiàn)象要素在一定程度是被忽視的，因此不講求事物要素的存在方式和結(jié)構(gòu)方式等。由于在近代西方哲學(xué)中發(fā)生了非本質(zhì)主義的轉(zhuǎn)向，主客二分原則逐漸被打破，{14}12同時由于本質(zhì)主義思維方式知識霸權(quán)主義和知識專制主義的存在，{9}25以及整體主義思維方式在皮亞杰和海德格爾等大師的引領(lǐng)下，這使得本質(zhì)主義思維方式漸趨衰弱，整體主義思維仍呈強(qiáng)勢之態(tài)。但本質(zhì)主義思維方式在我國卻得到了強(qiáng)勁的發(fā)展。

在我國時下所謂哲學(xué)一般是指哲學(xué)，而絕不會有人想到是中國傳統(tǒng)哲學(xué)，目前大學(xué)中的哲學(xué)課程之“哲學(xué)”的稱謂也足以說明此點(diǎn)，高校的哲學(xué)教育除了專門的哲學(xué)專業(yè)外，介紹的均是哲學(xué)。哲學(xué)是隨著社會形態(tài)的變化而于時期進(jìn)人我國，中國人的思維模式開始發(fā)生深刻變革。{15}8更由于此思想的意識形態(tài)作用和其政治方向引領(lǐng)作用，也使得哲學(xué)在我國迅速普及。而分析哲學(xué)的內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)西方本質(zhì)主義思維方式和內(nèi)容占有相當(dāng)比例，比如主客二分、現(xiàn)象與本質(zhì)、整體與部分等本質(zhì)主義學(xué)說的內(nèi)容。這種通過政治方式普及本質(zhì)主義理論和思維的方式取得了極為明顯的效果，也使得本質(zhì)主義思維方式迅速成為學(xué)科研究的重要思路。這樣原本作為西方重要思維方式的本質(zhì)主義思想在借助于哲學(xué)的平臺下政治化的轉(zhuǎn)變成中國人自己的思維方式。本質(zhì)主義思維方式，實(shí)際上和我國傳統(tǒng)文化是吻合的。我國傳統(tǒng)文化觀的重要特征之一便是群體認(rèn)同和義務(wù)本位，漠視組成“家”的個人，因此講求整體性而不注重組成整體的部分，本質(zhì)主義思維和我國傳統(tǒng)文化因此具有了一定程度的契合。由此，由于我國傳統(tǒng)留下的生存土壤，也使得本質(zhì)主義思維方式迅速被接受。

從1906年貝林格《犯罪的理論》一書出版，犯罪構(gòu)成雛形出現(xiàn)。1915年邁耶《刑法總論》一書指出構(gòu)成要件的中性色彩和分層判斷犯罪成立，犯罪構(gòu)成的基本模式得以確立，1926年麥茲格《刑法構(gòu)成要件之意義》提出主觀構(gòu)成要件要素理論，新構(gòu)成要件論形成。1930年貝林格發(fā)表《構(gòu)成要件的理論》修正了原來構(gòu)成要件中性無色的特點(diǎn)，指出犯罪類型是由多種不同的要素構(gòu)成，既包括客觀要素，也包括主觀要素。此后，在20世紀(jì)30年代，威爾哲爾提出目的行為論，創(chuàng)立開放的構(gòu)成要件理論，主張故意和過失的構(gòu)成要件要素，將犯罪構(gòu)成理論推向深入。{16}88-92可以看出，犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展實(shí)際上就是責(zé)任的罪責(zé)要素向前逐漸滲透的過程，通過這種滲透使犯罪成立體系得到發(fā)展和成熟，同時也使得刑事責(zé)任獲得了不同角度和意義下的內(nèi)容，產(chǎn)生了刑事責(zé)任的完整形象和觀念，并且以自身的罪責(zé)要素聯(lián)系的犯罪成立的三個要件的關(guān)系體現(xiàn)了責(zé)任存在方式的過程性。因此責(zé)任以犯罪成立的形式表現(xiàn)，始終在犯罪成立的圈子中運(yùn)行，始自犯罪又終于犯罪。在犯罪成立的框架中，犯罪論體系的層次性顯示出整體性思維的結(jié)構(gòu)性、層次性，由于責(zé)任和犯罪的統(tǒng)一性，責(zé)任以犯罪的形式體現(xiàn)的，因此責(zé)任的存在自然也表現(xiàn)為一定的結(jié)構(gòu)性和層次性。因此，20世紀(jì)盛行的整體主義思維支配著責(zé)任地位的形成，在整體主義思維下，以犯罪形式存在的責(zé)任因此更多的是關(guān)注責(zé)任的存在過程，而不注重責(zé)任的結(jié)果意義，整體主義思維注重過程而不注重結(jié)果的特點(diǎn)尤為明顯。

在政治引領(lǐng)下，本質(zhì)主義思維方式和前蘇聯(lián)的刑法理論在同一時期進(jìn)人我國，并在與我國傳統(tǒng)義務(wù)文化契合的情況下，本質(zhì)主義思維方式在刑事責(zé)任的理論上迅速獲得支配地位。由于本質(zhì)主義思維方式注重結(jié)果而不關(guān)注過程，因此在我國刑事責(zé)任的存在是一個孤立的個體，其與犯罪幾乎不存在實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系，傳統(tǒng)上認(rèn)為的從罪到責(zé)再到刑的關(guān)系和過程實(shí)際上是空洞的，幾乎沒有任何實(shí)質(zhì)意義。因此在我國刑事責(zé)任理論中，刑事責(zé)任的內(nèi)容并不具有一定的層次和過程性。基于刑事責(zé)任內(nèi)容的空洞和理論地位的低下，有人提出以刑事責(zé)任論取代刑罰論，從而提高刑事責(zé)任的地位。{17}152但刑罰本來就是負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的形式而已，或者說二者在本質(zhì)主義的思維下本就是表層與深層的關(guān)系而已，在刑事責(zé)任的內(nèi)容沒有發(fā)生改變的情況下，是無法提高刑事責(zé)任的地位的。因此本質(zhì)主義的思維方式?jīng)Q定了刑事責(zé)任在我國刑法中的地位。

在犯罪構(gòu)成重構(gòu)的情況下，刑事責(zé)任的地位必須被重構(gòu)。在思維方式的非本質(zhì)主義視角的轉(zhuǎn)向下，刑事責(zé)任在我國刑法中的地位也必須得到改變。

我國刑事責(zé)任的地位如上而言是本質(zhì)主義思維下的產(chǎn)物，其將刑事責(zé)任看作是一種結(jié)果，一個孤立的存在，而且不具有任何層次性結(jié)構(gòu)，無法展現(xiàn)出可譴責(zé)性產(chǎn)生的過程。雖然理論界已經(jīng)認(rèn)識到刑事責(zé)任應(yīng)具有比目前其在刑法中更為重要的地位，且為此也進(jìn)行了相當(dāng)?shù)睦碚撗芯亢团?，但效果甚微，刑事?zé)任的內(nèi)容仍顯空洞，其根本原因在于受本質(zhì)主義思維支配的刑事責(zé)任之結(jié)果的法律地位所導(dǎo)致。目前無論何種理論，在前提上都是把刑事責(zé)任看作是犯罪的法律后果，即使將刑事責(zé)任提高到與刑法基本理論并列高度的理論，也是將刑事責(zé)任視為犯罪的結(jié)果出發(fā)的。{1}100-101這樣在形式上刑事責(zé)任的地位確有提高，但其內(nèi)容仍和原來一樣沒有任何改變。因此，這種改變只是表層的，是沒有根基的。如果將刑事責(zé)任單純看作是犯罪的法律后果，無論怎樣都不會改變刑事責(zé)任的弱勢地位。這是本質(zhì)主義思維方式的知識霸權(quán)主義和專制主義所導(dǎo)致的必然結(jié)果。要改變此點(diǎn)，必須改變刑事責(zé)任的弱勢地位，必須改變對刑事責(zé)任的認(rèn)識思路。

本質(zhì)主義思維方式和我國傳統(tǒng)群體認(rèn)同義務(wù)本位的文化觀是相契合的，其漠視組成整體的個體存在之特性使得其迅速被傳統(tǒng)中國接受。本質(zhì)主義思維下的刑事責(zé)任是一種承受懲罰、譴責(zé)此一結(jié)果的義務(wù)，故其在我國刑法中的概念雖有“責(zé)任”、“制裁”、“后果”等爭議，但實(shí)質(zhì)上都是一種義務(wù)而已，因此責(zé)任的內(nèi)容意味著行為人接受懲罰的非難性結(jié)果，而不是考慮行為人是否具有非難可能性。如果能夠考慮到對行為人的非難可能性，意味著在責(zé)任中考慮不處罰行為人的可能性，因此責(zé)任應(yīng)存在著出罪因素，這是符合現(xiàn)代刑法之人權(quán)保障理念的，而本質(zhì)主義思維賦予刑事責(zé)任結(jié)果的地位使其無法具有這一功能，故而要求責(zé)任的成立過程應(yīng)在責(zé)任是否能夠成立和是否不成立兩個方向上進(jìn)行。從此角度來看，本質(zhì)主義下的刑事責(zé)任之結(jié)果地位也必須被改變。

如前所述，本質(zhì)主義思維方式和中國傳統(tǒng)義務(wù)文化具有契合性，但在目前之中國，群體認(rèn)同和義務(wù)本位已經(jīng)在發(fā)生變化，當(dāng)代中國社會的典型特征是主體覺醒和個人權(quán)利意識增長的時代，{18}7權(quán)利本位已經(jīng)成為中國21世紀(jì)民主發(fā)展的核心理念。{19}87這種變化是法治社會發(fā)展的必然，也是人權(quán)觀念在我國勃興的結(jié)果。在義務(wù)本位被逐漸祛除的背景下，與其相適應(yīng)的本質(zhì)主義思維方式也必然會被取代。

篇8

黨的十報告提出，“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、化解矛盾、推動發(fā)展、維護(hù)穩(wěn)定能力”，“要推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅(jiān)持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”。

一、什么是“法治思維”

法治思維，可以這樣理解：基于對法治的信任和信仰，運(yùn)用法治理念、精神、原則和邏輯來認(rèn)識、分析、判斷和解決問題的思維方式。法治思維與法律思維是不同的，法律思維是法律職業(yè)者的從業(yè)思維方式，根據(jù)法律思考問題，用法律規(guī)范與邏輯進(jìn)行思考、分析、解決問題。法治思維是基于以人為本或者人權(quán)的價值意義上的思考與判斷，而法律思維強(qiáng)調(diào)的是職業(yè)判斷；法治思維是一種治國理念方式，是執(zhí)政者或公權(quán)力行使者掌握和運(yùn)用的思維方式，是與人治思維相對應(yīng)的，法律思維是法律職業(yè)者掌握和運(yùn)用的，是在法律行為中的思維方式。

要真正理解法治思維，就要從它的特征出發(fā)：

第一，法治思維受到法律規(guī)范的約束、指引。法治思維，是“立足于法治、以法治為視角，實(shí)現(xiàn)依法治國”。立足于法治，就是要以現(xiàn)有的法律實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范為準(zhǔn)則，接受法的規(guī)范和社會作用，包括接受法的指引、評價、預(yù)測、強(qiáng)制和教育、維護(hù)社會公共利益、、維護(hù)社會公平正義和保護(hù)公民自由等。合法性、合理性、合目的性是法治思維不可或缺的，就是要在法律范圍內(nèi)從事，所有的公民尤其是行使公權(quán)力的人，要養(yǎng)成尊重法律的習(xí)慣，不能，以權(quán)代法。

第二，法治思維講究邏輯推理。法治思維是認(rèn)識、分析、判斷問題，并得到結(jié)論乃至解決問題的思維方式，講究邏輯推理、修辭論辯和解釋技術(shù)，而不是道德教化或者政治權(quán)威說教。運(yùn)用法律處理事情，做到合法有理，同時以邏輯的方式將道理一層一層講清楚明白。

二、法治思維是全民守法的基石

1.社會主義法治國家的基本要求

“社會主義法治國家”是在十八屆四中全會中明確提出的我國依法治國的總目標(biāo)，它并不是一個空泛的概念，而是有著豐富的內(nèi)涵：

第一、良法完備齊全。法律規(guī)范完備是基礎(chǔ)，一切工作必須以法律為前提，沒有足夠的法律，就不能確?！坝蟹梢馈?，就不能做到于法有據(jù)。良法是關(guān)鍵。良法應(yīng)當(dāng)包括人民、權(quán)力制約等重要內(nèi)容，堅(jiān)持“惡法非法”，反對惡法，做到“每一項(xiàng)立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護(hù)”。

第二、法律實(shí)施高效。法律的生命力在于實(shí)施，法律完備、規(guī)范齊全，但如果得不到實(shí)施和執(zhí)行，就是空談。“有法可依”只是前提，“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”才是關(guān)鍵。

第三、法治監(jiān)督嚴(yán)密。法律是否齊全、實(shí)施是否到位，離不開法治的監(jiān)督。要改變以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法，充分發(fā)揮法規(guī)的作用，就需要監(jiān)督的完善。人民是法治的監(jiān)督主體，人民的法治思維決定監(jiān)督的高度；專門的法治監(jiān)督機(jī)構(gòu)是重要協(xié)調(diào)機(jī)制，統(tǒng)籌安排監(jiān)督，分工合作，形成多方互動的良好局面。

第四、法治保障強(qiáng)勁。沒有法治保障體系，依法治國就像一輛車沒有了動力和方向，跑不動、開不快甚至脫離了軌道，越走越偏。確保法治的隊(duì)伍、經(jīng)費(fèi)和技術(shù)保障。黨委要為建設(shè)社會主義法治國家提供政治和組織保障；加強(qiáng)法治隊(duì)伍建設(shè)；明確經(jīng)費(fèi)來源，確保法治有堅(jiān)強(qiáng)的物質(zhì)基礎(chǔ)。

2.全民守法的意義

全面推進(jìn)依法治國，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。全民守法，顧名思義，就是全體公民學(xué)法、尊法、守法、用法。全民守法，就是任何組織或者個人都必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動，都要依照憲法和法律行使權(quán)利或者權(quán)力、理性義務(wù)或職責(zé)。全民守法要求所有的人都必須在法律制度內(nèi)，明確相互關(guān)系，相互制約，依法行事，尤其是要依法立法，依法行政，依法司法，依法監(jiān)督。全民守法，要讓公民以國家主人翁的態(tài)度，做到學(xué)法守法，信任立法、配合執(zhí)法，努力護(hù)法，更要在日常生活中，勇于拿起法律的武器，同各類違法活動和犯罪分子做斗爭。

維護(hù)社會穩(wěn)定、建設(shè)和諧社會、建設(shè)法治國家，離不開全民守法。法律是規(guī)范市場、調(diào)節(jié)利益、維護(hù)社會秩序的重要手段，社會秩序的好壞，關(guān)系到金錢物資的去留，關(guān)系到產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售的速度，關(guān)系到人與人之間的交流互動，關(guān)系到人們創(chuàng)業(yè)的成功與否，甚至直接關(guān)系到經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展快慢與國家的發(fā)展與強(qiáng)大。“人人守法、事事依法”是良好法治環(huán)境的表現(xiàn)，法治環(huán)境好，社會各類矛盾糾紛就能很好化解，交易就能順利進(jìn)行，和諧社會能夠?qū)崿F(xiàn)，法治國家才能建成。

3.法治思維是全民守法的基石

改革開放以來，我們通過不斷開展普法宣傳，人民群眾的法治觀念不斷得到增強(qiáng)，尊法守法已經(jīng)一步步成為全民的自覺行動。但是作為一個有著長期人治統(tǒng)治歷史和文化的國家，法治意識淡漠，遇事靠人不靠法找關(guān)系的情況比較多，有些人“官本位”思想嚴(yán)重，以權(quán)代法處理事物，導(dǎo)致部分群眾在遭遇糾紛矛盾時第一步不是找法維護(hù)權(quán)利，而是通過鬧、上訪等極端方式來解決。全民守法的道路還任重而道遠(yuǎn)。

要實(shí)現(xiàn)全民守法，首先是要不斷完善法律體系，做好科學(xué)立法工作；其次黨和政府以及公職人員要帶頭守法，起到示范作用，樹立法律權(quán)威；最后全民守法需要通過多種途徑落實(shí)，包括教育普法、鼓勵守法、培B法治信仰等，其中最重要的是要讓法治思維成為全民的行事思維，讓法律成為人民的信仰。法治思維進(jìn)入內(nèi)心，成為人們心中的信仰，人民才會遵守法律，法律的權(quán)威才能真正得到樹立，因?yàn)榉ㄖ嗡季S是全民守法的基石。

領(lǐng)導(dǎo)干部起表率作用，需要以法治思維作為標(biāo)準(zhǔn)思維。國家各級機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部在實(shí)現(xiàn)全民守法中要起到示范作用，做好“風(fēng)成于上，俗化于下”。目前部分領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維不強(qiáng)烈，守法意識比較淡薄，做決策拍腦袋搞一言堂，做工作只重結(jié)果不講程序，嚴(yán)重破壞了社會公眾對法治的信心。只有領(lǐng)導(dǎo)干部提高法治思維能力，才能做到心中有法、保持對法律的敬畏之心，辦事情、想問題、做決策能夠堅(jiān)持以法治為標(biāo)準(zhǔn)，摒棄人治思維和權(quán)力本位的錯誤觀念，堅(jiān)持依法行政。領(lǐng)導(dǎo)干部帶好頭了，其他人就能效仿，全民守法就邁出了一大步。

三、樹立法治思維，推進(jìn)全民守法

不斷樹立法治思維，大力推進(jìn)全民守法，讓守法成為全民自覺意識和真誠信仰，提升群眾學(xué)法知法遵法的自覺性，調(diào)動群眾用法崇法護(hù)法的主動性推進(jìn)依法治國、依法執(zhí)政、依法行政和法治國家、法治政府、法治社會建設(shè)。

加大普法力度，深化全民守法的認(rèn)識。讓廣大人民群眾能夠知法、懂法，掌握法律知識，在日常的工作生活中自覺用法，對全民守法有更深刻的認(rèn)識，法治觀念更深入人心。

強(qiáng)化法治實(shí)踐，樹立全民守法的信仰。嚴(yán)格按照法律程序解決工作中出現(xiàn)的矛盾和問題，以法服眾，以法說話，以法育人，將法律意識灌輸?shù)饺嗣袢罕姷哪X海中，增強(qiáng)對守法的信仰程度。

加強(qiáng)制度建設(shè)，營造全民守法的環(huán)境。以制度引導(dǎo)法治的正確方向，以制度監(jiān)督法治的成果。加強(qiáng)對領(lǐng)導(dǎo)干部的考核績效制度、問責(zé)制度建設(shè)，促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部養(yǎng)成法治思維。完善守法誠信褒獎機(jī)制、違法行為懲戒機(jī)制的建設(shè)，使尊法信法守法成為全體人民的共同追求和自覺行動，形成人人守法，事事用法的社會氛圍。

只有全民守法，人人參與，法治社會建設(shè)才能具有生機(jī)勃勃的發(fā)展活力。只有法治思維深入人心，全民守法才算做到，法治國家的目標(biāo)才會實(shí)現(xiàn)。

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篇9

維度是一個物理學(xué)概念，它通常是指事物存在或運(yùn)行的時間和空間位置和方向。本文的法治維度是指由法治思維本質(zhì)所決定和形成的關(guān)于法治思維的時間、空間范圍和不同指向以及對法治思維所具有的基本約束功能。法治通常包括時間維度和空間維度兩個方面，本文主要闡述法治的空間維度。法治的空間維度是指基于法治思維本質(zhì)而形成的思維的空間范圍和指向及其約束功能。法治的空間維度包括外在維度、內(nèi)在維度和綜合維度三個方面。遵循憲法和法律至上，保持法治思維優(yōu)位是法治思維的外在維度;以形式法治為思維主導(dǎo)和以實(shí)質(zhì)法治為必要補(bǔ)充，構(gòu)成法治思維的內(nèi)在維度;堅(jiān)持以合法性為思維底線，以正當(dāng)性為思維導(dǎo)向，以合目的性為基本保障，構(gòu)成法治思維的綜合緯度。法治思維空間維度的約束應(yīng)當(dāng)以外在維度為剛性約束，以內(nèi)在維度為柔性約束，以綜合維度為完整約束。

(一)法治思維外在維度及其約束功能

法治的外在維度所要解決的核心問題是法治思維與非法治思維之間的關(guān)系問題。所謂堅(jiān)持以法治的外在維度為剛性約束就是要以遵循憲法和法律至上，保持法治思維優(yōu)位作為剛性約束，排斥一切非法治的思維。具體包括三方面內(nèi)涵：

1. 從思維的方式而言，堅(jiān)持法治思維至上，即在社會思維系統(tǒng)中堅(jiān)持法治思維優(yōu)位，其它的神治思維、人治思維、力治思維、德治思維、權(quán)治思維等不得與法治思維相沖突;

2. 從思維的客體而言，堅(jiān)持法律規(guī)范至上，即在社會規(guī)范體系中堅(jiān)持憲法法律規(guī)范地位和效力優(yōu)位，其它的道德、宗教、習(xí)慣等社會規(guī)范不得與法律規(guī)范相沖突;

3.從思維的主體而言，法治思維的主體涵攝所有社會主體，一切公民、法人、社會組織、政黨必須普遍平等守法，任何人不得超越憲法和法律，法律面前不存在等級特權(quán)階層。由此可見，法治的外在維度的功能主要是直接剛性約束功能，具體包括在三方面：一是對思維方式的約束功能，在社會思維方式中保持法治思維方式的優(yōu)先地位，其他所有的社會思維方式必須與法治思維保持一致，不得發(fā)生沖突和違反情形;二是對思維對象或客體的約束功能，在社會規(guī)范體系中保持法律規(guī)范的優(yōu)先地位，其他所有的社會規(guī)范必須與法律規(guī)范保持一致不得發(fā)生沖突和違反情形;三是對思維主體的約束功能，一切社會主體都必須守法不得例外。

二、行政管理體制創(chuàng)新及其法治困境

(一)行政管理體制創(chuàng)新的內(nèi)涵解析

關(guān)于行政管理體制創(chuàng)新內(nèi)涵存在不同認(rèn)識，主要包括四種代表性觀點(diǎn)：一是改革調(diào)整說，即認(rèn)為行政管理體制創(chuàng)新就是改變行政管理體制的要素構(gòu)成、調(diào)整要素之間的關(guān)系，以期革除其弊端。二是制度創(chuàng)新說, 即認(rèn)為行政管理體制創(chuàng)新是推動我國上層建筑更好適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的一項(xiàng)重要制度建設(shè)與創(chuàng)新。三是目標(biāo)說，即認(rèn)為行政管理體制創(chuàng)新就是按照建立和完善中國特色社會主義行政管理體制的理想目標(biāo)，建成服務(wù)政府、責(zé)任政府、法治政府和廉潔政府。四是綜合建構(gòu)說，即認(rèn)為行政管理體制創(chuàng)新就是通過行政管理體制的綜合改革，著力轉(zhuǎn)變職能、理順關(guān)系、優(yōu)化結(jié)構(gòu)、提高效能，形成權(quán)責(zé)一致、分工合理、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制。筆者以為，行政管理體制創(chuàng)新是指為了實(shí)現(xiàn)社會發(fā)展目標(biāo)變化發(fā)展的需求，或?yàn)榱顺浞职l(fā)揮現(xiàn)有行政管理體制的功能，對行政管理主體結(jié)構(gòu)體系的重構(gòu)和對行政管理權(quán)限劃分的調(diào)整。行政管理體制創(chuàng)新包括三方面內(nèi)涵：

1.行政管理體制創(chuàng)新是為了滿足社會發(fā)展目標(biāo)變化需求和促進(jìn)現(xiàn)有行政管理體制功能的充分發(fā)揮，對行政體制目標(biāo)的重新戰(zhàn)略定位。按照黨的十報告提出中國特色社會主義行政體制目標(biāo)，是深入推進(jìn)政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，建立職能科學(xué)、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、廉潔高效、人民滿意的服務(wù)型政府。

2.行政管理體制創(chuàng)新內(nèi)容主要表現(xiàn)在對現(xiàn)行管理主體結(jié)構(gòu)體系的重構(gòu)和對現(xiàn)行管理權(quán)限的劃分的調(diào)整。其中行政管理主體結(jié)構(gòu)體系重構(gòu)核心是實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)供給結(jié)構(gòu)上的多元化，建立政府、非政府組織和企業(yè)組織多元化主體治理結(jié)構(gòu);行政管理權(quán)力結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的核心是實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力結(jié)構(gòu)的分權(quán)化和自治化，建立行政決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)相對分離，地方自治與基層自治和社區(qū)自治相結(jié)合的行政權(quán)力結(jié)構(gòu)體系。

3.行政管理體制創(chuàng)新的性質(zhì)既是政治體制改革的重要內(nèi)容和組成部分，也是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革需要政府自身革命和超越。而從外延而言，行政管理體制創(chuàng)新根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)主要分為下列類型：1.基于創(chuàng)新動因不同，行政管理體制創(chuàng)新包括主動創(chuàng)新與被動創(chuàng)新;2.基于創(chuàng)新的方法不同，行政管理體制創(chuàng)新包括內(nèi)涵式創(chuàng)新與外延式創(chuàng)新。其中行政管理體制內(nèi)涵創(chuàng)新包括行政管理體制目標(biāo)創(chuàng)新、行政主體結(jié)構(gòu)體系創(chuàng)新、行政權(quán)力配置創(chuàng)新，而外延創(chuàng)新包括行政治理體制創(chuàng)新、行政組織管理體制創(chuàng)新、政府信息控制體制創(chuàng)新、社會矛盾防控與化解體制創(chuàng)新、社會安全維護(hù)體制創(chuàng)新等;

(3)基于創(chuàng)新模式不同，行政管理體制創(chuàng)新包括反應(yīng)型創(chuàng)新與強(qiáng)制型創(chuàng)新;或者政府推動型創(chuàng)新、社會促進(jìn)性創(chuàng)新、社會和政府互動型創(chuàng)新。多年來，我國行政管理體制創(chuàng)新基本模式主要是主動創(chuàng)新與政府推動型創(chuàng)新。

篇10

法治思維與法治方式的概念與關(guān)系

法治思維首先是一種思維方式和過程，是一種理性的思想活動。它可以用來進(jìn)行情況把握、價值判斷和統(tǒng)籌安排，既進(jìn)行認(rèn)知，又指導(dǎo)實(shí)踐。法治思維是一種特殊的思維形式。主要指運(yùn)用法律規(guī)則、法律原則和法治理念分析問題、綜合決策的邏輯思維活動，是官員在行使權(quán)力過程中需要恪守的理性要求和邏輯準(zhǔn)則。

思維指導(dǎo)實(shí)踐，觀念塑造行動。方式、方法是行為的類型化處理，法治方式本質(zhì)上也是一種行為方式，是指落實(shí)法治理念、精神的實(shí)踐活動和行為定勢，特別體現(xiàn)在政治領(lǐng)域，是運(yùn)用法律規(guī)則和法治理念進(jìn)行政治統(tǒng)治、改革發(fā)展、社會治理、糾紛解決的一種特殊的執(zhí)政行為方式。

法治思維和法治方式本質(zhì)上是一致和統(tǒng)一的，二者是內(nèi)在和外在的關(guān)系。法治思維是法治方式的內(nèi)在思想活動過程，進(jìn)行分析、判斷、統(tǒng)籌和決策，進(jìn)一步外化為具體行為，成為法治方式。因此，法治思維指導(dǎo)法治方式，相對而言，法治思維更為根本。

法治思維和法治方式的確立，能使抽象的法治原則轉(zhuǎn)化為具體的實(shí)踐準(zhǔn)則，有助于各級黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在具體工作中落實(shí)法治的要求和精神，有助于推進(jìn)改革發(fā)展、社會穩(wěn)定這些中心工作更好地開展，有助于法治在國家治理過程中生根發(fā)芽。

法治思維的內(nèi)涵

法治思維的核心是理解法治的概念和價值。法治是法律的統(tǒng)治，法律規(guī)則在治國理政過程中具有最高權(quán)威。而法律，是由國家制定或者認(rèn)可，以權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任為主要內(nèi)容，采取允許、命令或者禁止的方式，以公開、明確、穩(wěn)定的規(guī)則指引人們行為，用國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的正式準(zhǔn)則。法治的目的在于遏制公權(quán)力的專斷，用明確、穩(wěn)定的規(guī)則加以束縛，進(jìn)而提供一種確定性和可預(yù)期性，保障公民自主。這些基礎(chǔ)性理念給法治思維活動提供了標(biāo)準(zhǔn)和要求。

第一，法治思維是合法性思維。這是法治思維最本質(zhì)的特征。法治思維的首要標(biāo)準(zhǔn)在于拿到一件事情、處理一個問題、作出一項(xiàng)決定首先要依據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)考量。合法性以形式上是否符合實(shí)定法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，它要求官員在執(zhí)政施政時，首先考慮相對人的行為是否觸犯法律，沒有犯法不做處理，觸犯法律要嚴(yán)肅處理；進(jìn)一步，官員在采取行為時要看自己的行為是否于法有據(jù)，該權(quán)力的行使是否有合法性來源，要采取的行為內(nèi)容和程序是否合法；此外，官員在處理問題、作出決策、進(jìn)行裁判時要符合法律的規(guī)定，于法有據(jù)，依法而行。

第二，法治思維是規(guī)則思維。法律由規(guī)則構(gòu)成，法治是規(guī)則之治。因此，法治思維是典型的規(guī)則思維，要求圍繞實(shí)存規(guī)則進(jìn)行思維活動，而不是以其他諸如人的意愿、社會風(fēng)俗、血緣關(guān)系等為標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)則思維以明確的規(guī)則作為思維活動的標(biāo)尺和思維運(yùn)轉(zhuǎn)的中軸，以公開、明確、普遍、穩(wěn)定、不溯及既往的規(guī)則作為分析判斷、籌劃決策的依據(jù)，凡事講規(guī)則、找出處。

第三，法治思維是以權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任為分析框架的思維方式。法律規(guī)則以權(quán)利義務(wù)責(zé)任為主要內(nèi)容，對某些行為進(jìn)行允許、命令或者禁止。這是法律所特有的內(nèi)容模式，依照法律判斷對錯就是將行為納入這一思維框架進(jìn)行分析，在判斷、籌劃和處理問題時，考慮自己和相對人之間，都各自擁有什么樣的權(quán)利，權(quán)利要受到保障和支持；各負(fù)擔(dān)什么樣的義務(wù)，義務(wù)要履行和實(shí)現(xiàn)；最終要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，責(zé)任要落實(shí)。有人只指出了法治思維是權(quán)利思維，實(shí)際上并不完整。法律中權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任不可偏頗：義務(wù)也很重要，沒有義務(wù)的履行，權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)；而沒有責(zé)任的認(rèn)定和追究，義務(wù)就是空談，懲罰也沒有依據(jù)。

第四，法治思維是程序思維。法律有特定的要求，有著比道德、宗教更加嚴(yán)格的機(jī)制性設(shè)置，特別體現(xiàn)在法律嚴(yán)苛的程序上。法律不僅僅要求實(shí)體正義，還要求程序正義，實(shí)體正義往往是由程序正義保障的；如果程序非正義，得到的結(jié)果往往也是非正義的。因此，法治思維也是程序思維，要求公權(quán)力在行使過程中根據(jù)法定程序的要求按部就班進(jìn)行，每個步驟都必須避免程序瑕疵。

第五，法治思維是關(guān)于公正的思維活動。法律被看作是公平正義之術(shù)，歷來被當(dāng)做正義的代名詞，法律的價值正在于其公正性。因此，缺乏這一維度，法律就是不完善的，甚至是虛假的惡法。公正思維包括形式上的公平和實(shí)質(zhì)上的正義：一是自然正義，即程序的公平性，比如任何人不能成為自己的法官，類似情況類似處理、裁判應(yīng)當(dāng)公開等；二是消極的正義要求，比如法無明文規(guī)定不為罪，未經(jīng)法律程序不得剝奪任何人的財產(chǎn)和自由等；三是一種實(shí)質(zhì)的正義觀，關(guān)乎實(shí)質(zhì)平等，主要考慮弱勢群體和社會不利者，給予一定實(shí)質(zhì)性偏向，盡可能保證起點(diǎn)公平。

如何理解法治方式？

法治方式就是在合法性思維、規(guī)則思維、程序思維、權(quán)利義務(wù)責(zé)任思維和公正思維指導(dǎo)下具體的行為方式。法治方式多種多樣，本質(zhì)上是按照法律規(guī)定進(jìn)行行為的方式。法治方式一般遵循以下步驟：第一步，看權(quán)力的法律來源，有權(quán)了做，沒有權(quán)的不做；其次看法定程序，按照法律程序一步一步履行；第三，看法定權(quán)限，有授權(quán)則行為，同時考慮授權(quán)的程度，能做的做，不能做的不做；第四，看法律風(fēng)險，考慮行為可能造成的法律后果，如何能合法地施行，或者合理地規(guī)避法律風(fēng)險；第五，看法律后果，考察行為會承擔(dān)何種法律責(zé)任，帶來什么樣的法律懲罰。最典型的法治方式包括決策過程中的合法性審查，行政過程中法定權(quán)利的保護(hù)、法定義務(wù)的履行和法定責(zé)任的追究，以及司法過程中嚴(yán)格依法進(jìn)行裁判。

關(guān)鍵是，我們要明確什么不是法治方式。第一，人治的行為方式不是法治方式。人治是專斷的、偏私的、有特權(quán)的和講究關(guān)系的，而法治是確定的、公正的、剛正不阿的，要求相同情況類似處理，不因身份、地位等的不同而不同，任何人違法都要懲罰，體現(xiàn)一種必然性和剛性。

第二，主要依照政策、批示、文件等進(jìn)行政治治理的方式不是法治方式。法治主要靠公開、確定的規(guī)則作為行事的準(zhǔn)則。國家和地方治理過程中的重大事項(xiàng)不能只靠政策、批示、會議紀(jì)要來推進(jìn)，要把這些規(guī)范性文件的內(nèi)容依據(jù)法定程序轉(zhuǎn)化為法律和國家意志來推進(jìn)落實(shí)。

第三，單純追求效率的行為方式不是法治方式。法治方式要求首先進(jìn)行合法性審查，要于法有據(jù)、保障權(quán)利，不能因?yàn)樽非笮屎蛡€人權(quán)威而忽略了法治背后的公平正義。單純要求當(dāng)機(jī)立斷、立竿見影、彰顯權(quán)威的運(yùn)動式推進(jìn)不是法治方式。將工作的要求固化為明確的規(guī)則，用法律的強(qiáng)制力保障其貫徹和效率才是法治方式。