導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇書面合同和電子合同的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    電子商務(wù)雖然正在以難以置信的速度滲透到人們的日常生活,但是至今也沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為電子商務(wù)是以電子及電子技術(shù)為手段,以商務(wù)為核心,交易各方不通過當(dāng)面交換或直接面談方式,而是把原來(lái)傳統(tǒng)的銷售、購(gòu)物渠道移到互聯(lián)網(wǎng)上來(lái),打破國(guó)家與地區(qū)有形無(wú)形的壁壘,使生產(chǎn)企業(yè)達(dá)到全球化、網(wǎng)絡(luò)化、無(wú)形化、個(gè)性化。通俗意義上講,電子商務(wù)是指利用簡(jiǎn)單、快捷、低成本的電子通信方式,買賣雙方不謀面地進(jìn)行的各種商業(yè)和貿(mào)易活動(dòng)。電子商務(wù)以數(shù)據(jù)(包括文本、聲音和圖像)的電子處理和傳輸為基礎(chǔ),包含了許多不同的活動(dòng)(如商品服務(wù)的電子貿(mào)易、數(shù)字內(nèi)容的在線傳輸、電子轉(zhuǎn)賬、商品拍賣、協(xié)作、在線資源利用、消費(fèi)品營(yíng)銷和售后服務(wù)等)。它涉及產(chǎn)品(消費(fèi)品和工業(yè)品)和服務(wù)(信息服務(wù)、財(cái)務(wù)與法律服務(wù))、傳統(tǒng)活動(dòng)與新活動(dòng)(虛擬商場(chǎng))。具體而言電子商務(wù)涵蓋廣泛的業(yè)務(wù)范圍,包括:信息傳遞與交換;售前、售后服務(wù),如提品和服務(wù)的細(xì)節(jié)、產(chǎn)品使用技術(shù)指南及回答顧客意見等;網(wǎng)上交易;網(wǎng)上支付或電子支付,如電子轉(zhuǎn)賬、信用卡、電子支票、數(shù)字現(xiàn)金;運(yùn)輸:如商品的配送管理、運(yùn)輸跟蹤以及采用網(wǎng)上方式傳輸產(chǎn)品;組建虛擬企業(yè),組建一個(gè)物理上不存在的企業(yè),集中一批獨(dú)立的中小公司的權(quán)限,提供比任何單獨(dú)公司多得多的產(chǎn)品和服務(wù),并實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資源共享等。

    二、電子商務(wù)合同的概念和基本原則

    一般認(rèn)為,電子合同是指合同當(dāng)事人通過電子數(shù)據(jù)交換或電子郵件擬定的合同,即達(dá)成設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。其實(shí)現(xiàn)過程就是用戶將有關(guān)數(shù)據(jù)從自己的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)傳送到有關(guān)交易方的計(jì)算機(jī)方信息系統(tǒng)的過程。關(guān)于電子合同的形式問題,《合同法》第10條第1款規(guī)定當(dāng)事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。同時(shí),《合同法》第11條規(guī)定,書面形式指合同書、信箋、數(shù)據(jù)電子(包括電極、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件)等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。電子合同實(shí)際上是《合同法》規(guī)定的書面合同的一種。

    傳統(tǒng)的合同形式包括口頭形式和書面形式兩種。電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面形式和口頭形式在法律上有著許多明顯的區(qū)別,有著許多新的特點(diǎn)。

    其一,邀約承諾通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行,合同雙方當(dāng)事人都通過網(wǎng)絡(luò)在虛擬的市場(chǎng)上運(yùn)轉(zhuǎn),其身份依靠密碼的辨認(rèn)或者認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證,表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。

    其二,電子合同和傳統(tǒng)合同的定立、變更、解除方式有很大的不同。傳統(tǒng)的形式有書面和口頭兩種,法律有著嚴(yán)格的規(guī)定。電子合同的訂立沒有嚴(yán)格的形式要求,不同情況有不同的表現(xiàn)形式。標(biāo)的額小,關(guān)系簡(jiǎn)單的交易表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購(gòu)、付款,如利用網(wǎng)絡(luò)直接購(gòu)買軟件。

    其三,傳統(tǒng)合同和電子商務(wù)合同在合同成立的地點(diǎn)上有著明顯的不同。傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn),電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定,一般做法是以收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn),沒有主營(yíng)業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。

    三、電子商務(wù)合同的成立和效力

    一般而言,要約和承諾是訂立一項(xiàng)合同的兩個(gè)必要環(huán)節(jié),也是一項(xiàng)合同得以成立的基本程序。任何一項(xiàng)合同其實(shí)都是當(dāng)事人通過要約和承諾所作出的真實(shí)一致的意思表示。電子商務(wù)合同的成立也必須遵循這一基本程序,只是要約和承諾都是通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞、瞬間完成的,當(dāng)事人的意思表示主要是以電子方式自動(dòng)作出。這就使得在認(rèn)定電子商務(wù)合同是否成立時(shí)首先應(yīng)明確電子商務(wù)合同訂立過程中要約可否被撤回或撤銷。要約的撤回與撤銷都是使要約喪失法律效力的行為,撤回發(fā)生在要約人發(fā)出要約之后,要約生效之前;而撤銷發(fā)生在要約生效之后,被要約人做出承諾之前。電子商務(wù)合同的特別的訂立方式,使我們需要在此問題上根據(jù)其特征,確定適用于電子商務(wù)發(fā)展的要約規(guī)則。

    在電子商務(wù)的特殊環(huán)境下,由于通信方式和傳輸速度的快捷,接受訂單的計(jì)算機(jī)是自動(dòng)處理信息并通知有關(guān)方面進(jìn)行作業(yè)的,要約的發(fā)出和接受也都是由計(jì)算機(jī)自動(dòng)進(jìn)行,撤回和撤銷顯然無(wú)法實(shí)現(xiàn);點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中,合同的成立是由消費(fèi)者或客戶的點(diǎn)擊“確認(rèn)”而實(shí)現(xiàn)的,合同成立的即時(shí)性使商家發(fā)出要約后,撤銷和撤回就更無(wú)可能。作為《合同法》,對(duì)要約的撤回和撤銷作出規(guī)定,其目的在于維護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益,體現(xiàn)合同訂立時(shí)平等、合意的原則。然而,對(duì)于電子商務(wù)合同的考慮則不能單純地像傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務(wù)作為一種新的商業(yè)交易形式,特點(diǎn)就在于快速、便捷,人們認(rèn)可電子商務(wù),使用電子商務(wù)合同也就是看重了這一特點(diǎn)。在這樣的前提下,若非要將電子商務(wù)合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中,承認(rèn)要約的撤回和撤銷,不但在現(xiàn)實(shí)中無(wú)法實(shí)現(xiàn),而且也不適應(yīng)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)。因而本文認(rèn)為對(duì)于電子商務(wù)合同中的要約,原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是不可撤銷或撤回的。

    在原則認(rèn)為電子商務(wù)合同中的電子要約是不可撤銷或撤回的同時(shí),應(yīng)允許特殊情況的存在,例如要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約,受要約人收到要約后,并沒有馬上答復(fù)作出承諾,此時(shí)要約人可以撤銷要約,只要要約人撤銷其意思表示的通知在對(duì)方答復(fù)之前達(dá)到對(duì)方。但若受要約人使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng),對(duì)符合條件的要約自動(dòng)進(jìn)行回復(fù),則要約人可能無(wú)法撤銷要約。對(duì)于合同而言,承諾一經(jīng)生效合同即宣告成立,因而電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題也就是電子商務(wù)合同中承諾生效的時(shí)間和地點(diǎn)問題。

    關(guān)于承諾生效的問題,通常有兩種情況,即到達(dá)主義和投寄主義。“到達(dá)主義”,即受要約人發(fā)出的承諾到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)時(shí)承諾生效。據(jù)此,合同成立于承諾到達(dá)之時(shí),合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。根據(jù)“到達(dá)主義”,要約人收到承諾通知時(shí)承諾才生效,合同才成立,如果由于郵局、電報(bào)局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤,一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。根據(jù)“投寄主義”,一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)信筒或者把承諾的電報(bào)交給電報(bào)局,則承諾生效、合同成立,不論要約人是否收到。因此,承諾發(fā)出之地和時(shí)間即為合同成立之地之時(shí)間。承諾的通知如果因?yàn)猷]局、電報(bào)局或者其他原因遲延、丟失,后果由要約人承擔(dān)。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn),“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難,許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時(shí)隨地地發(fā)出或接受信息,這樣如果還采用“投寄主義”,則會(huì)造成合同成立地點(diǎn)的不確定性。在電子商務(wù)交易中,由于電子商務(wù)合同形式的多樣性使情況變得復(fù)雜化了。在EDI合同中,當(dāng)事人雙方的信息傳遞速度極其迅速,并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng),因而采用“到達(dá)主義”原則來(lái)判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同中,消費(fèi)者一旦在網(wǎng)頁(yè)上點(diǎn)擊“確認(rèn)”,無(wú)論商家是否收到了消費(fèi)者確認(rèn)的信息,則合同都已經(jīng)成立,顯然應(yīng)該適用“投寄主義”原則。

    在電子郵件式電子商務(wù)合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務(wù)器,而一般是通過其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的設(shè)置在他們服務(wù)器上的郵箱來(lái)收發(fā)郵件的。在這種情況下,如果使用“到達(dá)主義”原則來(lái)判斷承諾生效與否,則對(duì)“到達(dá)”這一概念無(wú)法認(rèn)定,因?yàn)槿魞H僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認(rèn)為是已經(jīng)“到達(dá)”了顯然沒有道理,因?yàn)樾畔⒉]有到達(dá)當(dāng)事人控制的范圍內(nèi);而如果認(rèn)為只有當(dāng)事人閱讀到了這些信息才算到達(dá),則又會(huì)使到達(dá)的時(shí)間不確定,使信息的發(fā)出者對(duì)發(fā)出的信息處于無(wú)法期待的狀態(tài),這樣一來(lái)合同的成立與否也就難以確定了。

    但是要是適用“投寄主義“原則,承諾人發(fā)出的承諾信息無(wú)需送到要約人就已經(jīng)生效。對(duì)于承諾方來(lái)說(shuō),該項(xiàng)原則無(wú)疑對(duì)之有利,但是對(duì)要約方而言,他收到的電子郵件的時(shí)間無(wú)法確定,甚至可能根本無(wú)法收到承諾信函。這對(duì)于要約方來(lái)說(shuō)是很不合理的。由此可見,對(duì)于包括多種形式的電子商務(wù)合同而言,統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時(shí)間采用“到達(dá)主義”或“投寄主義”都無(wú)法將所有電子商務(wù)合同中的要約與承諾問題適當(dāng)?shù)慕忉尅Ｄ壳皩?shí)踐中這個(gè)問題大部分還是通過當(dāng)事人之間訂立協(xié)議來(lái)解決的。但是通過訂立協(xié)議來(lái)解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務(wù)合同,對(duì)于其它的電子商務(wù)合同,特別是點(diǎn)擊式電子商務(wù)合同,由于其基本上都是涉及金額很小的交易,并且存在著交易人不確定的情況,雙方不可能預(yù)先訂立協(xié)議來(lái)專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時(shí)間的確定標(biāo)準(zhǔn)也是不可能的。

    作為合同特殊形式的電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定條件:

    其一,訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人,他們既可以是未來(lái)的合同當(dāng)事人,亦可是合同當(dāng)事人的人。對(duì)于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力,有人從保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方當(dāng)事人利益的角度考慮,認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無(wú)行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是,這樣無(wú)疑會(huì)鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫,非但保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方當(dāng)事人的初衷不會(huì)實(shí)現(xiàn),反而會(huì)損害雙方當(dāng)事人的利益,而且這樣也與無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此,一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無(wú)效或效力待定的合同。

    其二,電子意思表示真實(shí)。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實(shí)意思表示的情形。意思表示由兩個(gè)因素構(gòu)成:一是內(nèi)心意思之主觀要件,二是此意識(shí)外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步,當(dāng)事人可能運(yùn)用機(jī)械的或自動(dòng)化的方式來(lái)為要約或承諾作出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日,計(jì)算機(jī)程序或主機(jī)在其程序設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)自行“意思表示”,而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過程,此為“電子人”,電子人應(yīng)獨(dú)立代表個(gè)人的意思表示或接受意思表示,其所代表的個(gè)人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

篇2

何謂電子商務(wù)安全？眾說(shuō)紛紜，見仁見智。為實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)安全，許多計(jì)算機(jī)專家、密碼專家、  安全軟件生產(chǎn)商提出了各種解決方案和安全技術(shù)，如防火墻技術(shù)、數(shù)據(jù)加密技術(shù)、智能卡技術(shù)等。但本人以為從技術(shù)角度上實(shí)現(xiàn)安全誠(chéng)然重要，但這種“安全”只是相對(duì)的。Citicorp計(jì)算機(jī)科學(xué)家Lenstra說(shuō)：“一旦你能解密某種事物，那么在相對(duì)較短的時(shí)間內(nèi)，就會(huì)出現(xiàn)很多人可以將之破譯。我相信，破譯密碼遲早會(huì)變成一件很普通的事。”因此，完整意義上的安全應(yīng)從技術(shù)和法律兩方面考慮：一方面用先進(jìn)的安全技術(shù)保障交易安全；另一方面，運(yùn)用法律手段保障交易的合法性，保證電子證據(jù)的有效性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，電子商務(wù)更需法律手段來(lái)約束。當(dāng)前，交易雙方發(fā)生的交易行為絕大多數(shù)是以合同形式發(fā)生的，我國(guó)新《合同法》更是明確規(guī)定電子合同的有效性，因此電子合同已成為保障電子商務(wù)運(yùn)行的重要手段。本文從技術(shù)和法律兩個(gè)層面上分析在現(xiàn)有法律環(huán)境下，如何實(shí)現(xiàn)電子合同的有效性，并通過法律手段保障電子商務(wù)交易主體的安全。

二、電子合同的有效性

何謂電子合同？根據(jù)聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》第二條：“‘?dāng)?shù)據(jù)電文’系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真。”我國(guó)新《合同法》將“電子合同”歸入合同的“書面形式”：“合同書、信件、和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形表示所載內(nèi)容的形式”。所以我們可以這樣認(rèn)為，即“電子合同是指經(jīng)電子、光學(xué)、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞并能夠以有形的形式表現(xiàn)所載內(nèi)容的合同。”

在電子技術(shù)引進(jìn)之前，法律很少碰到文件在什么中介載體上呈現(xiàn)的問題。電報(bào)、電傳、傳真由于產(chǎn)生了書面的通訊紀(jì)錄，收方得到了反映通訊內(nèi)容的通訊記錄紙，則足以形成書面證據(jù)。電子商務(wù)利用的電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換與電報(bào)、傳真類似，都以一系列電子脈沖傳遞信息。但由于電子合同不以原始紙張作為記錄憑證，而將信息儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)中，或記錄于軟盤等介質(zhì)中。因此，電子合同具有自身的特點(diǎn)：如電子數(shù)據(jù)的易消失性；電子數(shù)據(jù)的易改動(dòng)性；電子合同的局限性，傳統(tǒng)的書面合同只是受到當(dāng)事人保護(hù)程度和自然侵蝕的限制，而電子合同不僅會(huì)受到物理災(zāi)難的威脅，還有可能受到計(jì)算機(jī)病毒等無(wú)形災(zāi)難的攻擊。

我國(guó)現(xiàn)行法律體系對(duì)于電子合同的有效性是予以肯定的?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！钡珜?shí)際應(yīng)用中，我們還應(yīng)注意分析電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別，以利于更好地開展電子商務(wù)。

無(wú)論是電子商務(wù)合同還是傳統(tǒng)合同，其作為合同的意義和作用都沒有改變，但其形式卻發(fā)生極大的變化。訂立合同雙方或多方大多是互不見面的，所有的買方和賣方都是在虛擬市場(chǎng)上運(yùn)作，其信用則依賴于密碼技術(shù)和認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。傳統(tǒng)合同的口頭形式常表現(xiàn)為店堂交易，并將商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)；而電子商務(wù)中關(guān)系簡(jiǎn)單，金額較小的交易也沒有具體的合同形式，表現(xiàn)為直接利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行訂購(gòu)、付款，如網(wǎng)上訂票、網(wǎng)上購(gòu)買軟件等。目前還不存在電子發(fā)票，電子合同、電子票據(jù)的有效性通過電子簽字實(shí)現(xiàn)，傳統(tǒng)簽字蓋章方式為電子簽字所替代；關(guān)于合同生效地，傳統(tǒng)合同生效地點(diǎn)一般為合同成立地點(diǎn)，而采用電子合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地一般為合同成立地點(diǎn)，沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立地點(diǎn)。

三、通過CA認(rèn)證實(shí)現(xiàn)電子合同的有效性

盡管目前我國(guó)已通過法律確認(rèn)電子合同的有效性，但對(duì)于電子合同的簽字仍無(wú)具體規(guī)定，這是電子商務(wù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是本文研究的重點(diǎn)。

合同須當(dāng)事人簽章才有效，然而，在網(wǎng)絡(luò)上無(wú)法傳遞當(dāng)事人的親筆簽名，各國(guó)的立法者和電子專家們推出“電子簽名”這一概念。

“電子簽名”是法律上的重要的創(chuàng)新概念，將其作為種種電子認(rèn)證技術(shù)在法律上的總括，得到許多國(guó)家的采納。不僅如此，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)工作組一直以《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》作為擬定草案的標(biāo)題，并得到為數(shù)眾多國(guó)家的一致認(rèn)同，而歐盟相關(guān)指令也同樣以“電子簽名”為題。自世界上第一部電子簽名立法-美國(guó)猶它州《數(shù)字簽名法》頒布實(shí)施以來(lái)，迄今為止，國(guó)家級(jí)的電子商務(wù)立法有意大利的《數(shù)字簽名法》、德國(guó)《電子簽名法》和《電子簽名條例》、馬來(lái)西亞《數(shù)字簽名法》、新加坡《電子交易法》、韓國(guó)《電子商務(wù)基本法》、美國(guó)《電子簽名法》、愛爾蘭的《電子簽名法》等。從內(nèi)容上判斷，這些法律以對(duì)電子簽名（數(shù)字簽名）與認(rèn)證機(jī)構(gòu)相關(guān)規(guī)定為主，不僅多數(shù)立法文件直接以“電子簽名”或“數(shù)字簽名”為標(biāo)題，就連某些旨在電子商務(wù)整體框架的法律也同樣如此。例如，新加坡《電子交易法》分為首部、電子記錄和電子簽名的一般規(guī)定、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供人的責(zé)任、電子合同、可靠電子記錄和電子簽名、數(shù)字簽名的效力、與數(shù)字簽名相關(guān)的一般義務(wù)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的義務(wù)、用戶的義務(wù)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的規(guī)定、政府使用電子記錄與電子簽名、一般規(guī)定十二大部分。大部分內(nèi)容與電子簽名直接或間接相關(guān)。其他國(guó)家的法律基本大同小異。

所謂“電子簽名”，我們可以這樣認(rèn)為：“電子簽名是指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，和與數(shù)據(jù)電文有關(guān)系的任何方法，它可用于鑒別與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字持有人和表明此人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息。①”“電子簽名”具有以下特點(diǎn)：

（1） 在其使用范圍內(nèi)，對(duì)簽名持有人而言獨(dú)一無(wú)二；

（2） 由簽名持有人或以簽名持有人單獨(dú)掌握的方法所制造并附以數(shù)據(jù)電文中；

（3） 其制造及與有關(guān)數(shù)據(jù)電文的連接方式對(duì)電文的完整性提供可靠的保證。

參照傳統(tǒng)簽名在紙張環(huán)境中所具有的功能：確定一個(gè)人的身份；確認(rèn)該簽名系其本人所為；使該人承認(rèn)該簽名與文件內(nèi)容有聯(lián)系。因此電子簽名需滿足以下功能：“在電子環(huán)境下，只要使用一種方法來(lái)鑒別數(shù)據(jù)發(fā)端人，并證實(shí)該發(fā)端人認(rèn)可了該數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容，即可達(dá)簽名的基本法律功能。②”同時(shí)，考慮到靈活性原則，“數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人與收件人之間的任何協(xié)議只要可靠，就適宜于生成或傳遞高數(shù)據(jù)電文所要達(dá)到的目的。③”概括地說(shuō)，電子簽名需實(shí)現(xiàn)兩個(gè)基本功能：一時(shí)確認(rèn)文件作者的身份；二是證實(shí)該作者同意文件之內(nèi)容。

作為電子商務(wù)法律的基礎(chǔ)設(shè)施之一，電子簽名法不僅能解決電子合同的法律效力、電子交易中風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分配等基本問題，而且能行之有效地維護(hù)電子商務(wù)領(lǐng)域中的國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益，在電子商務(wù)整體法律中占有重要地位。

四、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的功能

認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供認(rèn)證服務(wù)的做法是為用戶頒發(fā)身份證書，用以標(biāo)識(shí)其在網(wǎng)上的身份，運(yùn)用證書實(shí)現(xiàn)簽名、加解密功能，使電子合同等數(shù)據(jù)電文符合訴訟對(duì)證據(jù)的要求，獲得法律的認(rèn)可。

目前世界通用的做法是由在法律上取得合法地位的認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）提供這項(xiàng)服務(wù)。CA確保認(rèn)證書的可靠性并達(dá)到法律要求的安全性標(biāo)準(zhǔn)。這種技術(shù)采用公開密鑰加密體制，即利用一對(duì)互相匹配的密鑰進(jìn)行加密、解密。每個(gè)用戶自己設(shè)定一把特定的僅為本人所知的私有密鑰（私鑰），用它進(jìn)行解密或簽名；同時(shí)設(shè)定一把公共密鑰（公鑰）并由本人公開，為一組用戶所共享，用于加密或驗(yàn)證簽名。當(dāng)發(fā)送一份保密文件時(shí)，發(fā)送方使用接收方的公鑰對(duì)數(shù)據(jù)加密，而接收方則使用自己的私鑰解密，這樣信息就可以安全無(wú)誤地到達(dá)目的地了。用戶也可以采用自己的私鑰對(duì)信息加以處理，由于密鑰僅為本人所有，這樣就產(chǎn)生了別人無(wú)法生成的文件，也就形成了數(shù)字簽名。利用HASH算法，一份簽過名的文件如有改動(dòng)，就會(huì)導(dǎo)致數(shù)字簽名驗(yàn)證過程的失敗，這樣就保證了文件的有效性。以數(shù)字證書為核心的數(shù)字簽名、數(shù)字信封、安全傳輸?shù)燃用芗夹g(shù)，使得在Internet網(wǎng)上數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩浴⒖煽啃?、保密性、真?shí)性以及交易的不可抵賴性可以實(shí)現(xiàn)。

CA運(yùn)行的好壞關(guān)系到電子商務(wù)發(fā)展的成敗，為保障電子商務(wù)的安全，結(jié)合國(guó)際上電子商務(wù)立法先例，認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般需承擔(dān)以下義務(wù)：

（一）信息披露與通知義務(wù)

信息披露制度的根本目的是維護(hù)社會(huì)公共利益和保護(hù)信息弱勢(shì)群體。證書關(guān)系到社會(huì)公眾的重大利益，認(rèn)證機(jī)構(gòu)需承擔(dān)一定的信息披露與通知義務(wù)：

1、 包含由于私鑰相配的公鑰的證書（此私鑰系認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽署另一份證書之用），即認(rèn)證機(jī)構(gòu)的根證書；

2、 任何有關(guān)的認(rèn)證做法說(shuō)明（CPS）；

3、 認(rèn)證機(jī)構(gòu)證書的作廢、中止和撤銷同志（CRL）；

4、 任何其他實(shí)質(zhì)上相反地影響證書可信度或機(jī)構(gòu)提供服務(wù)能力的事實(shí)。

（二）安全義務(wù)：

安全可信度是公眾對(duì)CA要求，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用能夠滿足下列目的的安全系統(tǒng)：

1、 確認(rèn)數(shù)據(jù)電文的歸屬；

2、 從某一特定時(shí)刻開始，保證數(shù)據(jù)電文在傳遞、接收和儲(chǔ)存中完整性不被篡改；

3、 合理的避免被侵入和人為破壞；

4、 既有合理的安全程序。

（三）保密義務(wù)：

除非應(yīng)法院或有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的要求，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不得對(duì)外披露以下信息：

1、 證書用戶在申請(qǐng)數(shù)字證書時(shí)向認(rèn)證機(jī)構(gòu)披露的身份信息及有關(guān)信息；

2、 證書用戶的密鑰。

此外，CA還負(fù)有其他義務(wù)，如舉證義務(wù)：  網(wǎng)上作業(yè)主體在使用證書作業(yè)時(shí)發(fā)生糾紛，認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)交易雙方或其中的一方的要求，為其提供舉證服務(wù)。提出舉證要求的請(qǐng)求方方必須為認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供必要的交易日志（該日志必須保留完整的簽名），由認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行驗(yàn)證并出據(jù)驗(yàn)證報(bào)告。

五、作為訴訟證據(jù)的電子合同

我國(guó)訴訟證據(jù)學(xué)對(duì)證據(jù)的要求體現(xiàn)為“三性說(shuō)”：客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性。由于用戶私鑰匙唯一的，并且確認(rèn)只有其本人才能使用自己的私鑰，因而確定用戶使用私鑰產(chǎn)生的數(shù)字簽名是其本人意思的真實(shí)表示，符合證據(jù)學(xué)關(guān)于客觀性的要求。同時(shí)，由于摘要函數(shù)的不可逆性，任何對(duì)電子信息所做的微小改動(dòng)都將導(dǎo)致不同的電子簽名，從而確認(rèn)用戶所做的簽名與該文件內(nèi)容有客觀聯(lián)系，體現(xiàn)了關(guān)聯(lián)性。取得合法地位的認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供的電子簽名為法律所承認(rèn)，達(dá)到法律要求的標(biāo)準(zhǔn)，使用該技術(shù)形成的電子合同等電子證據(jù)則滿足訴訟法關(guān)于證據(jù)合法性的要求。

司法實(shí)踐中由于我國(guó)現(xiàn)階段執(zhí)法人員和專業(yè)技術(shù)人員的實(shí)際水平還很難做到電子證據(jù)遭破壞后還原，所以，在很多情況下，電子證據(jù)常常作為間接證據(jù)使用。間接證據(jù)雖不能單獨(dú)、直接地證明待證事實(shí)，但在電子商務(wù)爭(zhēng)端的仲裁或訴訟中卻具有很重要的意義，因?yàn)殡娮由虅?wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同和單證都是采用電子形式的。《民事訴訟法》規(guī)定：“證據(jù)有以下幾種：一、書證；二、物證；三、視聽資料；四、證人證言；五、當(dāng)事人的陳述；六、鑒定結(jié)論；七、勘驗(yàn)筆錄?！彼痉▽?shí)踐中將電子證據(jù)歸入“視聽資料”中。我國(guó)《民事訴訟法》第69條規(guī)定“人民法院對(duì)視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”由于電子證據(jù)容易被偽造、篡改，再加上電子證據(jù)由于人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響容易出錯(cuò)。因此，《合同法》第32條規(guī)定，合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立，但對(duì)“簽字或蓋章”是否包括電子簽名未做明確規(guī)定；該條還規(guī)定，當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書視為合同成立。

參考文獻(xiàn)：

① 聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第2條。

篇3

摘 要 在線消費(fèi)方式是近年來(lái)逐漸走紅的一種新興的消費(fèi)形態(tài)，在普通消費(fèi)者的日常生活中已經(jīng)變得日益重要。正因?yàn)樗且环N新的交易模式，由此必然出現(xiàn)的法律規(guī)范空白也暴露于大家的眼前。為了維護(hù)在線消費(fèi)者的合法權(quán)益，反悔權(quán)制度的建立和完善已經(jīng)迫在眉睫，反悔權(quán)的理論研究也有待于結(jié)合我國(guó)實(shí)際進(jìn)一步的展開深化。

關(guān)鍵詞 在線消費(fèi) 消費(fèi)者 反悔權(quán)

隨著電子信息技術(shù)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、電視購(gòu)物等眾多的在線（Online）消費(fèi)方式在廣大消費(fèi)者的生活中已經(jīng)變得越來(lái)越普遍。這種方便快捷且商品價(jià)格相對(duì)低廉的新興的購(gòu)物方式一經(jīng)產(chǎn)生，已如野火燎原之勢(shì)蓬勃發(fā)展起來(lái)。但是這種虛擬形態(tài)的消費(fèi)方式，使得消費(fèi)者在購(gòu)物的過程中無(wú)法通過視覺、聽覺、知覺等感覺對(duì)商品有一個(gè)綜合全面的分析和客觀真切的判斷，更甚的是在線消費(fèi)方式存在較大的交易風(fēng)險(xiǎn)，在線消費(fèi)者的權(quán)益也很難得到保障，所以在線消費(fèi)者的反悔權(quán)對(duì)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)來(lái)說(shuō)顯得尤為重要。

1994年起施行的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂如今已經(jīng)提上了日程，現(xiàn)行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的相關(guān)規(guī)定對(duì)于一些全新的消費(fèi)模式，特別是在線消費(fèi)這種普及率高，交易量大的消費(fèi)模式，起不到其應(yīng)有的規(guī)制作用，對(duì)在線消費(fèi)者的權(quán)益的保護(hù)也顯得頗為無(wú)力。所以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二次修改稿中明確提出：“非固定場(chǎng)所的銷售方式購(gòu)買的商品，消費(fèi)者有權(quán)在收到商品后三十日內(nèi)退回商品，并不承擔(dān)任何費(fèi)用?！敝链耍诰€消費(fèi)者的反悔權(quán)有望在新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中得到法律的確認(rèn)。

一、在線消費(fèi)方式下消費(fèi)者反悔權(quán)概述

反悔權(quán)對(duì)于我國(guó)消費(fèi)者而言尚屬于一個(gè)十分陌生的概念。反悔權(quán)，又稱撤銷權(quán)、撤回權(quán)，是指消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者達(dá)成交易協(xié)議且雙方履行協(xié)議義務(wù)后，根據(jù)法律規(guī)定賦予消費(fèi)者一方的權(quán)力或者雙方事前的約定，消費(fèi)者在一定期限內(nèi)可以無(wú)條件解除與經(jīng)營(yíng)者之間的協(xié)議，并無(wú)須承擔(dān)違約責(zé)任。反悔權(quán)的必備要件應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：首先，反悔權(quán)只能由消費(fèi)者一方所享有，與消費(fèi)者相對(duì)應(yīng)的經(jīng)營(yíng)者則不得享有該權(quán)利；其次，反悔權(quán)必須基于法律的明確規(guī)定或者交易雙方事前的約定；再次，反悔權(quán)必須在一定期限內(nèi)形式，享有權(quán)力一方的消費(fèi)者逾期不行使該權(quán)利，則該權(quán)利歸于消滅。

從性質(zhì)上分析，反悔權(quán)屬于形成權(quán)，一直以來(lái)被視為是一種“特殊的合同解除權(quán)”。在交易過程中，經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者屬于私法范疇內(nèi)意思自治、契約自由的平等主體。依照民法原理，合同交易雙方互附給付義務(wù)，給付履行完畢則義務(wù)歸于終止。而反悔權(quán)的行使期間為給付履行完畢后、法定或約定期限結(jié)束之前，在這一時(shí)段內(nèi)交易雙方所訂立的合同可以認(rèn)是一種“已經(jīng)生效的待定狀態(tài)”，合同生效尚未確定，需要消費(fèi)者做出相應(yīng)的意思表示進(jìn)行“追認(rèn)”。所以反悔權(quán)必須得以法律明文規(guī)定，才能真正成為保障消費(fèi)者的合法權(quán)益的有利工具。

二、在線消費(fèi)者反悔權(quán)之理念乃民法原則之升華

現(xiàn)代私法三大原則之一的合同自由原則要求在交易過程中合同雙方主體意志獨(dú)立、行為自主，依自己的內(nèi)心確信設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系。合同自由原則也是合同法最為核心、基本的內(nèi)容。合同自由原則賦予了合同雙方主體各種自由，其中就包括了撤銷合同和解除合同的自由。

大陸法系合同法上的撤銷權(quán)以重大誤解和顯示公平為前提，意在維護(hù)意思表示不真實(shí)的合同一方當(dāng)事人的基本權(quán)益不受到損害。若一方當(dāng)事人以欺詐脅迫之手段或者在乘人之危的情形下達(dá)成的合同，另一方受損的當(dāng)事人則可以行使撤銷權(quán)。在線消費(fèi)形式下消費(fèi)者的反悔權(quán)看似是合同法上的撤銷權(quán)的特殊化，實(shí)則還是存在不少差異的。反悔權(quán)并不以一方的欺詐、脅迫或者乘人之危的行為為實(shí)質(zhì)要件，它只是處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者一方在對(duì)商品信息掌握不完全的情況下基于消費(fèi)沖動(dòng)而倉(cāng)促做出的購(gòu)物決定。盡管經(jīng)營(yíng)者不一定存在法定的撤銷事由，但是給予在線消費(fèi)者類似的撤銷合同的權(quán)利，也是為了減少經(jīng)營(yíng)者因消費(fèi)沖動(dòng)獲得的不正當(dāng)利益，挽回消費(fèi)者因?qū)ι唐沸畔⒄莆詹粔蚨斐傻牟槐匾膿p失。

反悔權(quán)與合同解除權(quán)的區(qū)別則體現(xiàn)在權(quán)利的行使方面，解除權(quán)的行使途徑必須通過人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以確認(rèn)，不得由當(dāng)事人自行決定，而在線消費(fèi)方式下的消費(fèi)者如果以這種形式進(jìn)行維權(quán)，無(wú)疑會(huì)付出高昂的代價(jià)，使得消費(fèi)者們知難而退，權(quán)益很難得到維護(hù)和保障。反悔權(quán)一旦法定化，權(quán)利行使一方的消費(fèi)者可以無(wú)任何理由向經(jīng)營(yíng)者一方于法定期限內(nèi)要求解除交易關(guān)系，并不必承擔(dān)除退貨之外的相關(guān)費(fèi)用。這樣既保護(hù)了消費(fèi)者的利益，又使得合同自由原則能在日新月異的交易形式中的靈活運(yùn)用。

在線消費(fèi)者享有反悔權(quán)是法律賦予在交易中處于相對(duì)弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的一種特殊的權(quán)益，它表面上雖然有悖于傳統(tǒng)民法理論上的公平交易原則，但是確立反悔權(quán)的目的卻是為了追求實(shí)質(zhì)的公平。消費(fèi)者的弱勢(shì)地位主要體現(xiàn)在交易信息、糾紛解決等方面，在線消費(fèi)方式下，消費(fèi)者的弱勢(shì)地位尤為明顯。經(jīng)營(yíng)者作為“經(jīng)濟(jì)人”，交易目的是追求利益最大化，與消費(fèi)者具有天然的利益沖突關(guān)系，在交易中，二者掌握的信息嚴(yán)重不對(duì)稱，產(chǎn)生交易糾紛時(shí)消費(fèi)者的維權(quán)成本以及舉證難度明顯高于經(jīng)營(yíng)者。特別是在線消費(fèi)形式下，消費(fèi)者不能直觀地認(rèn)識(shí)判斷商品信息，而在線營(yíng)銷的經(jīng)營(yíng)者們普遍存在“王婆賣瓜，自賣自夸”的特點(diǎn)，對(duì)出售的商品肆意夸張描述、虛假宣傳，這本身就打破了傳統(tǒng)意義上的平等交易。所以法律賦予在線消費(fèi)者享有反悔權(quán)，實(shí)則是為了達(dá)到實(shí)質(zhì)公平的目標(biāo)，并不違背私法之精神。

三、在線消費(fèi)者反悔權(quán)的發(fā)展與現(xiàn)狀

法律賦予在線消費(fèi)者享有反悔權(quán)最早出現(xiàn)于法國(guó)1988年7月6日的法律規(guī)定“遠(yuǎn)程買受人在收到其訂貨后7日內(nèi)，有權(quán)將其購(gòu)買的商品退還給出賣人并要求退還貨款”。德國(guó)是消費(fèi)者反悔權(quán)發(fā)展相對(duì)成熟的國(guó)家之一，《德國(guó)民法典》第355條規(guī)定了上門銷售、遠(yuǎn)程銷售、電子商務(wù)等集殊形式的在線銷售的消費(fèi)者可在法律明示的條件下可無(wú)條件撤回訂立交易合同的意思表示，只要以在一定期限內(nèi)以書面形式做出即可；德國(guó)《遠(yuǎn)程銷售法》（含《網(wǎng)絡(luò)及其余電子交易特別規(guī)定》）中同時(shí)也明確賦予了消費(fèi)者解約權(quán)。1997年歐盟委員會(huì)制定的《第97/7/EC號(hào)指令》，也稱《遠(yuǎn)程銷售指令》，其中第六條規(guī)定了遠(yuǎn)程消費(fèi)者無(wú)需任何理由可在7個(gè)工作日內(nèi)取消合同且無(wú)須承擔(dān)除撤回成本以外的費(fèi)用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《消費(fèi)者保護(hù)法》第十九條直接明確規(guī)定了郵購(gòu)買賣或者訪問買賣消費(fèi)者的解約權(quán)，此類消費(fèi)者對(duì)不愿買受所購(gòu)商品可于收受商品7日內(nèi)退回商品，或者以書面形式告知經(jīng)營(yíng)者解除買賣契約，且無(wú)須說(shuō)明任何理由以及承擔(dān)任何的費(fèi)用。

在我國(guó)，部分地方性消費(fèi)法規(guī)中已經(jīng)對(duì)在線消費(fèi)者的反悔權(quán)做出了明文規(guī)定，《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》以及北京市的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》均賦予了在線消費(fèi)者們?cè)诤侠砥谙迌?nèi)無(wú)條件退回所購(gòu)商品的規(guī)定。如今，修訂中的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二次征求意見稿第九條內(nèi)容如下：“對(duì)通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場(chǎng)所的銷售方式購(gòu)買的商品，消費(fèi)者有權(quán)在收到商品后三十日內(nèi)退回商品，并不承擔(dān)任何費(fèi)用，但影響商品再次銷售的除外?！边@無(wú)疑是對(duì)在線消費(fèi)者的反悔權(quán)做出的明文規(guī)定。另外，我國(guó)的幾大在線購(gòu)物平臺(tái)的交易條款中都或多或少對(duì)在線消費(fèi)者的反悔權(quán)做出書面承諾。例如淘寶網(wǎng)加入“七天無(wú)理由退換貨”的商家就必須遵循基于“買家的主觀原因不愿意完成此次交易，買家有義務(wù)向買家提供退換貨服務(wù)”這一規(guī)定。全國(guó)最大的電視購(gòu)物平臺(tái)――湖南衛(wèi)視旗下的快樂購(gòu)則向購(gòu)買其商品的消費(fèi)者承諾“十天鑒賞期免費(fèi)退/換貨”，消費(fèi)者在收受所購(gòu)商品十天鑒賞期內(nèi)有所猶豫，只要保證商品全新且不影響二次銷售以及購(gòu)物單據(jù)完整，則享有反悔權(quán)。

由此可見，我國(guó)在線消費(fèi)者反悔權(quán)的立法工作已十分迫切，通過建立完善的反悔權(quán)制度來(lái)保障在線消費(fèi)者的合法權(quán)益也已勢(shì)在必行。

四、我國(guó)有關(guān)立法之探析

如前所述，正在修訂過程中的我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》擬對(duì)在線消費(fèi)者反悔權(quán)做出規(guī)定。消息一出，在社會(huì)各界引起了不同的看法與聲音。據(jù)新浪網(wǎng)的專項(xiàng)調(diào)查顯示，有六成參與投票的網(wǎng)友贊成新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的這一變革，但同時(shí)也有半數(shù)以上的網(wǎng)友對(duì)此條款能否執(zhí)行表示擔(dān)憂，更有專家指出在線消費(fèi)者維權(quán)難。應(yīng)該如何建立完善的在線消費(fèi)反悔權(quán)制度，要從如下幾個(gè)方面去考慮：

（一）消費(fèi)商品種類的明確化

縱觀所有的在線消費(fèi)方式，并不是所有的商品都適合采用反悔權(quán)制度得以解決。例如容易變質(zhì)的食品、容易損耗的貴重商品等特殊種類的商品都不能適用反悔權(quán)制度。因?yàn)閺膶?shí)質(zhì)公平的角度出發(fā)，經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)利益也不得隨意受到損害，如果過分倚重保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，則違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初衷，使得法律對(duì)市場(chǎng)的規(guī)制協(xié)調(diào)作用適得其反。

（二）反悔期限需在合理范圍之內(nèi)

修訂中的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二次征求意見稿第九條所提出的三十天反悔權(quán)行使期限的設(shè)想，筆者認(rèn)為有不合理之處。國(guó)際上普遍選擇的合理期限為7天或者7個(gè)工作日之內(nèi)為最佳。三十天的期限對(duì)于部分商品迅速的更新?lián)Q代以及季節(jié)性需求變化而言，實(shí)屬過長(zhǎng)。為了不影響商品的二次銷售的最佳時(shí)機(jī)以及減少消費(fèi)者存留選擇退貨商品的難度、降低存留商品的成本，反悔權(quán)的期限必須經(jīng)過合理的考究更計(jì)算。

（三）建立與之相對(duì)應(yīng)的糾紛解決機(jī)制

反悔權(quán)設(shè)立的初衷就是為了高效率、低成本、通過交易雙方自由協(xié)商的一個(gè)糾紛解決方式，無(wú)需通過法院、仲裁委員會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)等中立機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)。但是在雙方未能就糾紛處理意見達(dá)成一致的情況下，有沒有一種機(jī)制最終來(lái)做出平等的判斷，有待立法機(jī)關(guān)的思考。

參考文獻(xiàn)：

[1]張學(xué)哲.消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則――以中國(guó)民法法典化為背景.比較法研究.2009(6).

[2]曹智.電子商務(wù)中消費(fèi)者退貨權(quán)之法律探要.消費(fèi)經(jīng)濟(jì).2007(6).

篇4

合同自由原則體現(xiàn)了公民在經(jīng)濟(jì)上享有的自由權(quán)利,新《合同法》把這一原則確定為《合同法》的原則是我國(guó)合同立法的重要飛躍.因?yàn)榻ㄔO(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo),離不開公民權(quán)利觀念的覺悟。同時(shí)， 面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國(guó)在迎來(lái)發(fā)展契機(jī)的同時(shí)也面臨諸多挑戰(zhàn)。這不僅僅直接沖擊到我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對(duì)我國(guó)現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國(guó)尚不健全的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。合同法作為私法中最具代表性的一項(xiàng)法律制度，當(dāng)然受到的沖擊更大。而合同自由原則作為合同法基本原則之一，是貫穿合同法始終的靈魂，具有十分重要的地位。因此，對(duì)這一原則進(jìn)行深入的探究，現(xiàn)實(shí)意義非凡！本文將圍繞合同自由原則的含義、淵源、價(jià)值、地位等方面進(jìn)行論述。

關(guān)鍵詞： 合同法 合同自由原則

一、合同自由原則概述

<一>、合同自由的含義

所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國(guó)家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。因此，我們必須深入探討合同自由的含義；具體而言，合同自由包括以下五方面內(nèi)容：

第一、締結(jié)合同的自由。雙方當(dāng)事人均有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由是決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。

第二、選擇相對(duì)人的自由。當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同。此種自由通常可以包括在締結(jié)合同的自由之中，但也可以與其相分立。例如，在現(xiàn)代社會(huì)某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競(jìng)爭(zhēng)，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同方式從事交易時(shí)，消費(fèi)者則別無(wú)選擇。也就是說(shuō)，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說(shuō)，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有區(qū)別的。也正是這種區(qū)別，使我們看到，要真正實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)自由，必須以市場(chǎng)交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項(xiàng)自由能否在市場(chǎng)交易中實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個(gè)充分的完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)存在。

第三、決定合同內(nèi)容的自由。雙方當(dāng)事人有權(quán)決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由決定合同內(nèi)容上說(shuō)，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)商，改變法律的任意性規(guī)定，同時(shí)也可以在法律規(guī)定的有名合同之外，訂立無(wú)名合同或者混合合同。但是，合同的內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定和社會(huì)公共利益的要求，則將被宣告無(wú)效。

第四、變更和解除合同的自由。當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。如前所述，當(dāng)事人享有的合同自由，首先包括締結(jié)合同的自由和決定合同內(nèi)容的自由。既然當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同，當(dāng)然也可以通過協(xié)商自由解除合同；當(dāng)事人可以決定合同的內(nèi)容，同樣可以通過協(xié)商變更合同的內(nèi)容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。

第五、選擇合同方式的自由。

指締結(jié)合同的形式由雙方當(dāng)事人自由選擇。古代法律曾經(jīng)十分注重合同的締結(jié)形式及程序，如古羅馬法對(duì)買賣的儀式做了具體規(guī)定，被稱做“曼兮帕蓄”。(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經(jīng)濟(jì)生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來(lái)越注重交易形式的簡(jiǎn)化、實(shí)用、便捷、經(jīng)濟(jì)，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。(2)

<二>合同自由原則的起源

合同自由原則最早源于羅馬法，優(yōu)士丁尼的《民法大全》有關(guān)諾成契約 的規(guī)定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認(rèn)始于近代民法。合同自由原則以亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想為其經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)，以18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)為其哲學(xué)基礎(chǔ)，以資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

首先，亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想是合同自由觀念的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)。亞當(dāng)斯密在其1776年出版的《國(guó)富論》中，提倡徹底的自由經(jīng)濟(jì)，他認(rèn)為每一個(gè)經(jīng)濟(jì)人在追求自己的利益時(shí)都被一只無(wú)形的手引導(dǎo)著去促進(jìn)并非屬于他原來(lái)意圖的目的，因此，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是自由主義經(jīng)濟(jì)，政府干預(yù)有害而無(wú)利。每個(gè)人平等的進(jìn)行自由競(jìng)爭(zhēng)，既促進(jìn)社會(huì)的繁榮，也使個(gè)人利益得到滿足，國(guó)家的職責(zé)在于保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)而非干預(yù)競(jìng)爭(zhēng)，這種經(jīng)濟(jì)自由主義思想為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)理論淵源。

其次，18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。理性哲學(xué)認(rèn)為，人生而平等自由(天賦人權(quán))。每人都有自己的意志自由，這是個(gè)人行為的基礎(chǔ)，個(gè)人必須在自己自由選擇下，按照自己的意志才能承擔(dān)義務(wù)，接受約束，法律的職責(zé)就是賦予當(dāng)事人在其合意中表達(dá)的意志自由以法律效力，對(duì)這種自由限制越少越好。這是合同自由原則的哲學(xué)基礎(chǔ)。

再次，資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是合同自由原則的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展使市場(chǎng)突破國(guó)界，達(dá)到全球，這為合同自由原則提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

二、合同自由原則的價(jià)值

<一>、合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)

在新合同法出臺(tái)之前，強(qiáng)調(diào)國(guó)家有權(quán)干預(yù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，嚴(yán)格限制當(dāng)事人的合同自由。新合同法取代舊法是一個(gè)重大進(jìn)步:

1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對(duì)合同的行政干預(yù)。

政府對(duì)合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。原經(jīng)濟(jì)合同法設(shè)有“經(jīng)濟(jì)合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規(guī)定第127條列入總則?？梢?，從立法體例上看，相對(duì)于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對(duì)合同的行政干預(yù)。

2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統(tǒng)、完整的規(guī)定了要約與承諾制度。

要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當(dāng)事人意志自由、雙方的合意本身即可構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現(xiàn)；另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴(yán)格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實(shí)現(xiàn)提供了堅(jiān)強(qiáng)有力的保障。

3、對(duì)合同形式的規(guī)定，新合同法采取了十分寬容的態(tài)度。

原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，除即時(shí)清結(jié)者外，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式（第3條）。涉外經(jīng)濟(jì)合同法也規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)采用書面形式。至于口頭合同和其他各種非書面合同是否應(yīng)被法律允許是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。新合同法對(duì)合同的形式采取非常寬容的態(tài)度。該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！辈⑶倚潞贤ňo跟時(shí)展的步伐，對(duì)以數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等）形式訂立的合同也予以認(rèn)可。應(yīng)該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應(yīng)了現(xiàn)代商業(yè)運(yùn)作的便捷和經(jīng)濟(jì)的要求，而且在更大程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人的締約自由。

4、在合同內(nèi)容方面，新合同法對(duì)合同主要條款只做一般性規(guī)定，使得當(dāng)事人有充分的自由決定締約內(nèi)容。

原經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)具備以下條款… …”涉外經(jīng)濟(jì)合同法第12條規(guī)定：“合同一般應(yīng)當(dāng)具備以下條款… …”從立法語(yǔ)言上來(lái)看，經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定較強(qiáng)硬，涉外經(jīng)濟(jì)合同法較之有所松動(dòng)，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當(dāng)事人有權(quán)決定締約內(nèi)容的自由；新合同法第12條明確規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款… …”可見，新合同法充分尊重當(dāng)事人決定締約內(nèi)容的自由。

5、在違約責(zé)任制度方面，新合同法充分體現(xiàn)合同自由。

違約責(zé)任的承擔(dān)，主要是通過支付違約金的方式得以實(shí)現(xiàn)。合同違約金在原經(jīng)濟(jì)合同法與涉外經(jīng)濟(jì)合同法中有不同的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為違約金的作用應(yīng)是懲罰性，賠償性僅居第二。（見經(jīng)濟(jì)合同法第31條）涉外經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為，違約金只能用以賠償損失，雙方均無(wú)權(quán)對(duì)對(duì)方進(jìn)行懲罰。（見涉外經(jīng)濟(jì)合同法第19條）新合同法基本上采納了原涉外經(jīng)濟(jì)合同法的觀點(diǎn)，對(duì)違約責(zé)任的規(guī)定表現(xiàn)出很大程度上的任意性（見新合同法第114條第1款），即當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)一方的違約責(zé)任可以做出事先安排。具體表現(xiàn)在，當(dāng)事人可以事先約定違約金的數(shù)額幅度，也可以預(yù)先約定損害賠償額的計(jì)算方法。對(duì)于違約責(zé)任的事先約定，從根本上說(shuō)是合同自由原則決定的。而原經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為違約金具有懲罰性作用的觀點(diǎn)明顯帶有國(guó)家意志向合同違約責(zé)任制度滲透的傾向。因此說(shuō)，新合同法在違約責(zé)任制度中，充分體現(xiàn)了合同自由原則。

6、在平衡當(dāng)事人意志與國(guó)家意志方面，新合同法充分尊重當(dāng)事人意志。

新合同法允許當(dāng)事人的意志在一些條件下不同于國(guó)家意志，這主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

規(guī)定了大量的“當(dāng)事人另有約定除外”的條款和當(dāng)事人有約定的，“按照其約定”的條款。

新合同法的一些規(guī)定只適用于當(dāng)事人沒有約定或約定不明的情況；也就是說(shuō)，只有當(dāng)事人意志不明時(shí)，某些國(guó)家意志才得以適用。

〈二〉、確立合同自由的意義

1、確立合同自由原則，是打破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，鞏固改革成果，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求和必由之路，在中國(guó)具有劃時(shí)代的歷史意義。

統(tǒng)一的市場(chǎng)，呼喚統(tǒng)一的法律；競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，要求自由的原則。統(tǒng)一合同法確立了合同自由原則，打破了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下市場(chǎng)的條塊分割，由統(tǒng)一的法律來(lái)規(guī)范市場(chǎng)行為；同時(shí)，新合同法賦予市場(chǎng)主體充分的自由，最大程度的調(diào)動(dòng)市場(chǎng)主體的參與意識(shí)和競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，這必將使交易更加活躍，社會(huì)財(cái)富極大增長(zhǎng)，市場(chǎng)也必將隨之繁榮。因此說(shuō)，統(tǒng)一合同法確立合同自由原則，在中國(guó)具有劃時(shí)代的意義！

2、確立合同自由原則，是中國(guó)不斷擴(kuò)大對(duì)外開放，逐步適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化挑戰(zhàn)，與國(guó)際接軌的必然結(jié)果，這對(duì)中國(guó)加入WTO具有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。

一定意義上講，世界貿(mào)易組織就是一系列制度和規(guī)則的集合。中國(guó)要想實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，要想建立自由開放的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須從傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)陰影中走出，這必然要求中國(guó)的法律與國(guó)際接軌。加入WTO，要求中國(guó)必須按市場(chǎng)原則辦事，必須遵守統(tǒng)一的規(guī)則。合同自由原則的確立，與國(guó)際通行立法以及WTO規(guī)則相符合，因此，合同自由的確立對(duì)中國(guó)加入WTO具有重大的現(xiàn)實(shí)意義！

3.確立合同自由原則，在保障人權(quán)方面也具有一定的進(jìn)步意義和促進(jìn)作用。合同自由也是保障人權(quán)的一種表現(xiàn)形式。

三、合同自由原則的地位

在我國(guó)統(tǒng)一合同法的制定過程中，合同自由原則在合同法中的地位是學(xué)者爭(zhēng)論較多的間題之一。(3)一些學(xué)者認(rèn)為，合同自由原則“是合同法的精神內(nèi)涵和實(shí)踐綱領(lǐng)，是合同法的一項(xiàng)最基本的原則?！睉?yīng)“將合同字由原則確認(rèn)為我國(guó)統(tǒng)一合同法的首要原則?！?4)它“是解釋其他原則基礎(chǔ)，”“公平原則也好，誠(chéng)信原則也好，都不能動(dòng)搖合同自由原則為合同法的最基本原則地位?！?5)筆者認(rèn)為，在西方，‘近代合同法中的絕對(duì)合同自由原則如今已遭到全面的打擊而日趨衰落。合同自由原則對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)既有積極的促進(jìn)作用，也有消極的阻礙作用，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的社會(huì)主義性質(zhì)和現(xiàn)階段的具體國(guó)情，也決定了合同自由原則只是我國(guó)合同法的基本原則之一，我們必須避免將其絕對(duì)化、神圣化的傾向，從中國(guó)國(guó)情和合同法基本原則的相互關(guān)系來(lái)看，合同自由原則僅是我國(guó)合同法的墓本原則之一。

確立合同自由原則在我國(guó)合同法中的地位，必須考慮我國(guó)的具體國(guó)情，因?yàn)楹贤ǖ幕驹瓌t及其地位是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件決定的。

首先，在我國(guó)所要建立的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的社會(huì)主義性質(zhì)不容許不適當(dāng)?shù)靥Ц吆贤杂稍瓌t在合同法中的地位。為了矯正“市場(chǎng)失靈”，保護(hù)交易中的弱者，實(shí)現(xiàn)交易公正，維護(hù)社會(huì)利益，國(guó)家必須對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)，限制合同自由，以保證我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。準(zhǔn)確確定合同自由的地位，限制合同自由原則，就是在合同法領(lǐng)域運(yùn)用法律手段進(jìn)行宏觀調(diào)控的重要體現(xiàn)?？梢哉f(shuō)，如果沒有合同自由，就沒有真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就沒有經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和高效率，而如果沒有國(guó)家干預(yù)，片面抬高合同自由原則的地位，就會(huì)阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和高效率的實(shí)現(xiàn)。美國(guó)是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國(guó)家，“然而從一開始，’美國(guó)政府就沒有聽任過市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展。相反，為了克服經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的各種間題，加速經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，美國(guó)政府采用了強(qiáng)有力的非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)手段來(lái)控制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。可見，合同自由與國(guó)家干預(yù)是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，二者不可偏廢。

其次，我國(guó)正處在建立和完善比較成熟的充滿活力的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的歷史時(shí)期，市場(chǎng)主體的行為有待于規(guī)范，為了保障正常的交易秩序，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有必要加強(qiáng)國(guó)家干預(yù)，限制合同自由原則。比如限制合同當(dāng)事人對(duì)合同形式選擇的自由，不論是將書面形式作為合同有效成立的要件，還是將其作為證據(jù)上的要求，都對(duì)確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，預(yù)防爭(zhēng)議，減少不必要的紛爭(zhēng)，維護(hù)正常的交易秩序有積極的意義。20世紀(jì)中葉以來(lái)，西方國(guó)家出現(xiàn)了合同形式主義的復(fù)興‘“越來(lái)越多的合同被要求必須或‘應(yīng)當(dāng)’采用書面形式。一些合同（尤其是轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合同）被要求必須予以公告，否則便不得對(duì)抗第三人?！薄６覀冇趾我栽诮y(tǒng)一合同法制定過程中主張“不規(guī)定合同的法定形式，使當(dāng)事人對(duì)合同形式有選擇的自由”呢？東施效攀，不僅沒有結(jié)合自身的實(shí)際，也沒有真正學(xué)到別人的東西。

最后，我國(guó)的生產(chǎn)力發(fā)展水平也決定了不應(yīng)該將合同自由原則的地位抬高到不適當(dāng)?shù)乃?。在西方?guó)家合同自由原則已經(jīng)衰落的今天，我們?nèi)舴炊Ц咂涞匚槐泔@得不合時(shí)宜。合同自由原則的地位可以通過它與合同法的其他基本原則的關(guān)系反映出來(lái)，合同法究竟應(yīng)包括哪些基本原則，學(xué)者的論述很不一致，筆者擬通過多數(shù)學(xué)者贊同的誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則的地位及其與合同自由原則的關(guān)系來(lái)揭示合同自由原則的地位。

合同自由原則與誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則的關(guān)系主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：a、誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則對(duì)合同自由原則有限制作用，貫徹合同自由原則，不得違反誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則的要求，否則，當(dāng)事人自由締結(jié)的合同就不具有法律效力，．不僅得不到法律的保護(hù)，而且還有可能受到懲罰．b、真正的合同自由要靠誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則來(lái)保障．合同自由是雙方當(dāng)事人的自由，而不是一方當(dāng)事人的自由。如果當(dāng)事人一方采取欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立合同，或者訂立的合同顯失公平，這不僅違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則，而且也不是真正的合同自由。如前文所述，有的學(xué)者主張合同自由原則是合同法的．“最基本原則”或“首要原則”，意即合同自由原則在合同法基本原則中的地位最高，’而我們從合同法基本原則的關(guān)系中，不僅看不到它的這種地位，倒是了解到合同自由的法律命運(yùn)是由誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則決定的。

四、結(jié)論

綜上所述，合同自由原則在我國(guó)法制進(jìn)程中具十分重要的價(jià)值，其地位要有辨證眼光去看待不能將其絕對(duì)化、神圣化。而且在保障人權(quán)方面也具有一定的進(jìn)步意義和促進(jìn)作用。合同自由原則對(duì)建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)更具有深遠(yuǎn)的意義。

注釋：

(1)曼兮帕蓄(mancipatio）：即以買賣的形式完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，是一種傳來(lái)取得的方式，是羅馬法中最古老的轉(zhuǎn)移所有權(quán)方式?！?見《羅馬法基礎(chǔ)》p136 江平 米健 著 中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版)

(2)見李永軍著《合同法原理》p41 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版

(3)參見梁慧星：《中國(guó)合同法起草過程中的爭(zhēng)論點(diǎn)》，《法學(xué)》1996年第2期；張廣興：《中華人民共和國(guó)合同法的起草》，《法學(xué)研究》1995年第5期；王利明：《統(tǒng)一合同法制定中若干疑難間題的探討》，《政法論壇》1996年第4期。

(4)焦富明：《試論合同自由原則的地位》，《法學(xué)雜志》1997＿年第2期。

(5)郭明瑞：《論合同自由原則》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第2期。

主要參考書目：

梁慧星《民法總論》　法律出版社1998年版

篇5

首先對(duì)消費(fèi)者實(shí)行特別保護(hù)的需要。在到18世紀(jì)以前，西方國(guó)家的民法對(duì)消費(fèi)關(guān)系的調(diào)整，堅(jiān)持一個(gè)原則，即商人和消費(fèi)者之間，要使用民法的有關(guān)合同一般規(guī)則，采用了一種叫做買者當(dāng)心的原則。民法認(rèn)為，我不管你是消費(fèi)者還是非消費(fèi)者，你和商人之間發(fā)生了買賣關(guān)系，我對(duì)你沒有什么特別的保護(hù)措施，你自己要當(dāng)心。在商人和消費(fèi)者之間適用“買者當(dāng)心”原則。

19世紀(jì)以來(lái)，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況的變化，這樣一個(gè)原則越來(lái)越感覺到不合適。在現(xiàn)代社會(huì)里，隨著大公司、大企業(yè)的蓬勃興起，消費(fèi)者和這些大公司、大企業(yè)在交易的時(shí)候，表面上他們是形式上的平等，實(shí)際消費(fèi)者是處于弱者的地位，他們?nèi)狈蛯?duì)方討價(jià)還價(jià)的能力。這些大公司、大企業(yè)，常常采用格式條款，消費(fèi)者只能被迫接受。特別由于技術(shù)的發(fā)展，對(duì)于許多產(chǎn)品的瑕疵，因?yàn)檫@些瑕疵造成了損害，最后也很難舉證，很難尋求保護(hù)。加上消費(fèi)者勢(shì)單力薄，在受到損害以后，往往很難從那些大公司、大企業(yè)里獲得賠償。正因?yàn)檫@些原因，從19世紀(jì)以來(lái)，對(duì)消費(fèi)者特別保護(hù)需要的壓力越來(lái)越大。

其次，本世紀(jì)五、六十年代，伴隨著西方國(guó)家的經(jīng)濟(jì)繁榮，爆發(fā)了消費(fèi)者權(quán)利運(yùn)動(dòng)。西方國(guó)家如美國(guó)、英國(guó)，強(qiáng)烈要求立法對(duì)消費(fèi)者給予特別保護(hù)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》逐漸從民法里分離出來(lái)，成為獨(dú)立的法律。從《消法》的內(nèi)容和性質(zhì)來(lái)看，也應(yīng)該成為一門獨(dú)立的法律，不適合于把它完全包括在民法里面。消費(fèi)者的權(quán)利很難說(shuō)都是一些民事權(quán)利，它已經(jīng)超出了民法所確認(rèn)的民事權(quán)力的范疇。過去我們出現(xiàn)一些案例，有時(shí)候在法院打官司的時(shí)候，法官在判決被告承擔(dān)民事責(zé)任的時(shí)候，是不是能夠直接引用《消法》，曾經(jīng)引起過討論。比如，涉及到一些權(quán)益的侵害，買東西沒有如實(shí)告知有關(guān)產(chǎn)品的使用方法等等，法院能不能直接援引《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里的知情權(quán)，判對(duì)方承擔(dān)民事責(zé)任。我個(gè)人看法，如果民法有直接規(guī)定，還應(yīng)該直接援引民法。因?yàn)?，民事?zé)任來(lái)源于對(duì)于民事義務(wù)的違反，民事義務(wù)對(duì)民事權(quán)利的侵害，直接由民法確認(rèn)的，根據(jù)是民法。《消法》有些跟民法不完全一樣，有它特別的特殊性。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，所以《消法》一定要從民法里分離出來(lái)。例如，有關(guān)沒有告知產(chǎn)品使用方法，這個(gè)在《合同法》里有規(guī)定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情權(quán)打官司，因?yàn)橄M(fèi)者權(quán)利和民事權(quán)利是不完全一致的。

另外，有一些對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的措施，這也不都是民事責(zé)任能包括的。比較典型的，像許多國(guó)家在《消法》里確認(rèn)召回制度。有很多人說(shuō)，是不是可以將“召回”寫在我們的民法里面，包括我們正在搞民法典的制定。我個(gè)人的看法，它不是民事責(zé)任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域里所采用的措施，不應(yīng)該在民法里，它跟民事責(zé)任有很多區(qū)別，民事責(zé)任有一個(gè)前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請(qǐng)求，才產(chǎn)生民事責(zé)任。像召回這樣的措施，必定要產(chǎn)生糾紛。

比如汽車出現(xiàn)瑕疵，主要你的生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)有瑕疵，即使現(xiàn)在沒有產(chǎn)生糾紛，你也應(yīng)該履行召回的義務(wù)，應(yīng)該把有瑕疵、有危險(xiǎn)的汽車召回。同時(shí)民事責(zé)任必須有一方提出請(qǐng)求，才能采用這個(gè)條例。但是對(duì)于召回來(lái)說(shuō)，不一定一方提出請(qǐng)求，或者沒有受害人提出請(qǐng)求的情況下，生產(chǎn)者應(yīng)該負(fù)有把有瑕疵汽車召回的義務(wù)。而且民事責(zé)任通常不需要政府機(jī)關(guān)介入，因?yàn)槭芎θ酥苯拥椒ㄔ簩で笱a(bǔ)救，政府一般不干預(yù)。但是召回制度有政府的干預(yù)，你不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)干預(yù)。這和民法的民事責(zé)任也不太一樣。

所以，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是從民法里分立出來(lái)的一部，我們?cè)诜缮习阉Q為“特別法”。從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時(shí)也包括行政法規(guī)范，我們稱為經(jīng)濟(jì)行政法律，也有人稱“經(jīng)濟(jì)法”?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》就屬于“經(jīng)濟(jì)法”的范疇。

一、關(guān)于消費(fèi)者的概念

王海事情出現(xiàn)以后，消費(fèi)者概念引起廣泛的爭(zhēng)論，究竟什么是消費(fèi)者？首先消費(fèi)者只限于自然人，而不應(yīng)當(dāng)包括單位。單位因?yàn)橄M(fèi)而購(gòu)買商品或者接受服務(wù)，應(yīng)該受《合同法》的調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的調(diào)整。這個(gè)主要理由有這么幾點(diǎn)。

（一）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法宗旨，就是為了保護(hù)在現(xiàn)代消費(fèi)社會(huì)中的弱者。弱者指的是個(gè)體、單個(gè)的社會(huì)成員。單個(gè)的社會(huì)成員與大公司、大企業(yè)發(fā)生買賣關(guān)系、服務(wù)關(guān)系，始終處于弱者的地位，法律上應(yīng)該對(duì)他們傾斜。這就是消費(fèi)者，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》產(chǎn)生的根本原因。假如將消費(fèi)者范圍擴(kuò)大到單位，這樣將會(huì)改變《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》立法的宗旨。單位本身不是一個(gè)弱者，他們有足夠的力量能夠保護(hù)自己，法律上也沒有必要對(duì)他們進(jìn)行個(gè)別的保護(hù)。如果這些單位和經(jīng)營(yíng)者之間出現(xiàn)糾紛的話，雙方都可以通過合同來(lái)主張權(quán)利。假如對(duì)一方進(jìn)行特別的保護(hù)，反而違反了《民法》的公平原則。

（二）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法里所確認(rèn)的這些消費(fèi)者權(quán)益，都是和個(gè)人聯(lián)系在一起的。

消費(fèi)者權(quán)利這個(gè)概念，最早是美國(guó)總統(tǒng)肯尼迪1962年在《國(guó)情咨文》里提出來(lái)的，經(jīng)過發(fā)展和補(bǔ)充，現(xiàn)在形成了幾大消費(fèi)者權(quán)益，包括知情權(quán)、安全權(quán)、選擇權(quán)等等。我們國(guó)家的《消法》采納了這些經(jīng)驗(yàn)，具體列舉了各項(xiàng)，比如消費(fèi)者安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)等等，這些都是和個(gè)人聯(lián)系在一起的，都是個(gè)人享受的權(quán)利，不是賦予一個(gè)單位享有的，它不是一個(gè)團(tuán)體的概念。如果我們把消費(fèi)者概念擴(kuò)大到單位以后，有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益的概念都要發(fā)生變化。比如廣泛流行的對(duì)消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)，這實(shí)際是現(xiàn)代社會(huì)非常重要的概念。單位怎么可能享有隱私權(quán)呢？

（三）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中所稱的消費(fèi)是指?jìng)€(gè)人消費(fèi)，或者說(shuō)是直接消費(fèi)。而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費(fèi)而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說(shuō)不能從事某種生活消費(fèi)。

我認(rèn)為，在市場(chǎng)中，所謂消費(fèi)者是指非以盈利為目的的購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的人。從比較各國(guó)立法對(duì)消費(fèi)以及消費(fèi)者的定義來(lái)看，實(shí)際上，消費(fèi)者這個(gè)概念它在商品交易領(lǐng)域，它是和商人相區(qū)別的概念。消費(fèi)者就是指非以盈利為目的的購(gòu)買商品，或者接受服務(wù)的人。它不是以盈利為目的購(gòu)買商品和接受服務(wù)的人。消費(fèi)者購(gòu)買或者接受某種商品或者服務(wù)，只要不是用于交易，不是為了盈利為目的，都可以看作是一種消費(fèi)，不管他購(gòu)買這個(gè)商品是自己使用，是送人，是保存，是供自己欣賞還是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看作是消費(fèi)者。

這里法律只是劃了一個(gè)線，就是把他和商人區(qū)別開，只要買東西不是為了賣的，就是消費(fèi)者。至于這個(gè)東西買來(lái)以后，做什么用途，這個(gè)法律上稱為一種動(dòng)機(jī)，這個(gè)動(dòng)機(jī)不是我們考慮的重點(diǎn)，不能以動(dòng)機(jī)來(lái)劃分誰(shuí)是消費(fèi)者還是非消費(fèi)者。所以，考察各國(guó)消費(fèi)者定義，一般沒有考慮到動(dòng)機(jī)的問題。因此，我們不能夠說(shuō)我們買那個(gè)商品的時(shí)候，是因?yàn)榭赡芟胨髻r的，主張1＋1賠償?shù)?，所以我買這個(gè)商品就不是消費(fèi)者，不能這樣認(rèn)定。他在購(gòu)買的時(shí)候，究竟想做什么用途，這個(gè)是動(dòng)機(jī)，法律上很難判斷，也可能買來(lái)就是保存，就是欣賞，這個(gè)法律上也沒法干預(yù)它，不能將消費(fèi)者的概念變得太狹窄了。

二、消費(fèi)者保護(hù)在民法當(dāng)中的發(fā)展趨勢(shì)

（一）合同領(lǐng)域?qū)οM(fèi)者保護(hù)的一些新的發(fā)展趨勢(shì)

1、對(duì)格式合同和免責(zé)條款的限制。格式合同是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時(shí)不能與對(duì)方協(xié)商的條款，我們稱為格式合同。格式條款的標(biāo)的形式多種多樣。比如我們買到一張機(jī)票，機(jī)票上面的說(shuō)明，就是格式條款，它規(guī)定乘客應(yīng)該在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)到達(dá)機(jī)場(chǎng)，應(yīng)該只準(zhǔn)攜帶多少公斤托運(yùn)的行李等等，這是典型的格式條款；還有我們買東西的時(shí)候，商店貼出一些店堂的告示，還有掛出去“貨物出門，概不退換”；包括所謂“買一罰十”等等，這些都是格式條款。格式條款的制訂者通常是大企業(yè)、大公司，這些公司、企業(yè)使用格式條款，確實(shí)經(jīng)濟(jì)上有很大的好處，節(jié)省交易費(fèi)用。他預(yù)先制訂出來(lái)以后，可以以這個(gè)格式條款和大家訂合同，這樣就不需要和每個(gè)人一對(duì)一地談判。

格式條款首先是一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，就是說(shuō)格式條款在合同訂立之前就已經(jīng)制訂出來(lái)了，而不是雙方在反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上所制訂出來(lái)的。

（1）格式條款是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的。這就是說(shuō)，格式條款在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來(lái)，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來(lái)的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報(bào)稿上的發(fā)報(bào)須知、飛機(jī)票的說(shuō)明等。

（2）適用所有不特定的相對(duì)人，它不是為某個(gè)人制訂的，是為跟他訂約的所有的相對(duì)人制訂的。

（3）格式條款最重要的特點(diǎn)是定型化，這個(gè)條款在內(nèi)容上是固定的，是不可修改，不可變更的。常常我們判斷一個(gè)條款是格式條款還是非格式條款，關(guān)鍵我們要看對(duì)這個(gè)條款雙方能不能協(xié)商進(jìn)行修改，進(jìn)行變更，這是一個(gè)最重要的特點(diǎn)。我們有時(shí)候看到，有一個(gè)人問我買賣房屋的時(shí)候，雙方頂一個(gè)合同，后來(lái)開發(fā)商又搞了一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議主要是對(duì)車位的使用，他說(shuō)車位的使用應(yīng)該交費(fèi)，搞一個(gè)補(bǔ)充協(xié)議，給每個(gè)消費(fèi)者都發(fā)了一個(gè)。有的人拿到以后，在上面都簽字了，也有人對(duì)這個(gè)條款提出問題，也有人拿到通知跟開發(fā)商商量，最后把條款改了。

這個(gè)條款是不是應(yīng)該當(dāng)做格式條款處理，應(yīng)不應(yīng)該包括《消法》和《合同法》里有關(guān)格式條款的有關(guān)規(guī)定？這個(gè)我們就看這個(gè)條款本身是不是能修改的。如果開發(fā)商明確跟大家講，我們這個(gè)是根本不能改的，那這就是格式條款。如果這個(gè)通知發(fā)出來(lái)以后，可以跟他單個(gè)協(xié)商，可以改，那就不是格式條款。至于有人拿到以后，你不跟他協(xié)商，你就簽字了，這個(gè)只能說(shuō)你自己?jiǎn)适Я藚f(xié)商的權(quán)利，但是并不是說(shuō)你喪失了協(xié)商的權(quán)利，這個(gè)就是格式條款。格式條款的定型化是區(qū)別一般條款的主要特點(diǎn)。

過去一直有一條規(guī)定，因?yàn)榘l(fā)報(bào)出現(xiàn)了延誤，造成的損失，電報(bào)局僅以電報(bào)費(fèi)賠償，這對(duì)消費(fèi)者非常不公平。一個(gè)電報(bào)發(fā)錯(cuò)了，本來(lái)是發(fā)往重慶的，卻把款匯到成都了，中間耽擱，給人家造成幾十萬(wàn)的損失。最后電報(bào)局提出來(lái)，以2.8元發(fā)報(bào)費(fèi)來(lái)賠償。很長(zhǎng)時(shí)間一直是這樣，這個(gè)格式條款是不公平的。

（4）相對(duì)人在訂約的過程中，是處于附屬的地位。這個(gè)相對(duì)人主要是消費(fèi)者，他并不參與協(xié)商過程。只能對(duì)一方所制訂的格式條款，概括地表示接受或者不接受，而不能就這個(gè)條款討價(jià)還價(jià)。

格式條款的出現(xiàn)，可以說(shuō)是20世紀(jì)在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個(gè)嚴(yán)重的問題，它給條款制訂人帶來(lái)很大方便、節(jié)省交易費(fèi)用的同時(shí)，對(duì)消費(fèi)者保護(hù)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。消費(fèi)者盡管在和對(duì)方訂約的時(shí)候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合《民法》的平等原則。但是實(shí)際上，消費(fèi)者只能被迫接受，特別就條款本身來(lái)說(shuō)，我們要去發(fā)電報(bào)只能到這里發(fā)，到這里發(fā)報(bào)的時(shí)候，我又只能接受這個(gè)條款。表面我們兩個(gè)人之間好象是平等關(guān)系，實(shí)際是不平等的。

格式條款的運(yùn)用對(duì)民法的合同自由是一個(gè)沖擊，為了強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者保護(hù)，世界各國(guó)立法普遍都是都采取了對(duì)格式條款進(jìn)行限制的措施。我們國(guó)家《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》24條明確規(guī)定，不以格式合同做出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕免除其損害消費(fèi)者權(quán)益的民事責(zé)任。這個(gè)規(guī)定是非常必要的，當(dāng)然這里有一個(gè)問題，我們制定《消法》的時(shí)候，把通知、聲明、店堂告示等格式條款僅僅是一個(gè)書面的合同，僅僅理解成不可更改的書面條款。

格式條款不僅僅包括書面不可更改的條款，這里談到通知、聲明、店堂告知，只要他是可以成為未來(lái)合同里的組成部分，可以成為未來(lái)合同里的條款，那么它都是合同條款。所以，《消法》24條有一個(gè)毛病，它把這些從格式條款里排除出去，實(shí)際不是這樣，它也是格式條款的組成部分，格式條款的標(biāo)的是多種多樣的。店堂告知、通知、聲明這些都是格式條款的表現(xiàn)形式。

除了《消法》對(duì)格式條款做出限制以外，民法主要是《合同法》，專門又設(shè)置了一些限制性的規(guī)定?！逗贤ā返?9、40、41條對(duì)格式條款進(jìn)行了規(guī)定。這里，概括地給大家介紹一下對(duì)格式條款如何限制和保護(hù)消費(fèi)者利益。

民法主要確定這么幾個(gè)規(guī)則：

第一個(gè)規(guī)則要求格式條款的制作人，在使用格式條款訂約的時(shí)候，必須要滿足提請(qǐng)合理注意的義務(wù)，這是最基本的規(guī)則。在民法、《消法》上有這么一個(gè)原則，叫做沒有提醒合理注意，這個(gè)條款視為不存在。你沒有提醒我注意，我可以認(rèn)為你這個(gè)條款對(duì)我是不存在的，根本沒有訂立合同。

比如對(duì)有關(guān)保險(xiǎn)的處理?xiàng)l款，你提醒注意的時(shí)候，必須詳細(xì)向?qū)Ψ秸f(shuō)明，涉及到免除責(zé)任條款，必須向另一方詳細(xì)做出說(shuō)明。現(xiàn)在出現(xiàn)一些糾紛，投保人提出來(lái)，當(dāng)時(shí)我和他訂合同的時(shí)候，對(duì)方并沒有給我做出這些解釋，說(shuō)這些是免除條款，他沒有跟我解釋，我也不知道，他沒有跟我提醒注意，那我可以視為這個(gè)條款不存在。還有一些格式條款是印在收據(jù)反面。比如，有一些洗衣店有這樣的條款，“如果發(fā)生了把衣服洗壞了，僅以衣服五倍的價(jià)格賠償”。但是，它都是印在收據(jù)的反面。這樣從法律來(lái)說(shuō)，這個(gè)是沒有提醒合理注意，因?yàn)橐话闳烁静豢赡茏⒁獾?。首先認(rèn)為收據(jù)就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更何況你印在收據(jù)的反面，一般人很難注意到，在收據(jù)的反面會(huì)有這樣重要的格式條款存在。

第二個(gè)規(guī)則，如果格式條款不合理地免除條款制作人的責(zé)任，加重了相對(duì)人的責(zé)任，這個(gè)條款是無(wú)效的。比如我們前面告知“貨物出門概不退換”，這個(gè)我們解釋為不合理地免除制作人的責(zé)任，同時(shí)加重了相對(duì)人就是消費(fèi)者的責(zé)任，所以，這個(gè)條款無(wú)效。

我們根據(jù)《合同法》第40條，可以直接解釋這個(gè)合同是無(wú)效的。

第三個(gè)規(guī)則，格式條款不得排除相對(duì)人的主要權(quán)利。在這里主要是指對(duì)具體的合同關(guān)系中，所應(yīng)當(dāng)享有的主要權(quán)利。比如在買賣里，要求三包、退貨等等這些權(quán)利，以及有關(guān)《消法》里規(guī)定的消費(fèi)者所應(yīng)當(dāng)享有的，在具體交易關(guān)系里享有知情等這些權(quán)利，如果不合理地被排除，也可以認(rèn)為這個(gè)條款是無(wú)效的。

第四個(gè)規(guī)則，如果涉及到格式條款本身發(fā)生了爭(zhēng)議，這個(gè)條款本身是不清楚、不明確，在這個(gè)時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)按照有利于相對(duì)人，而不利于條款制作人的解釋來(lái)進(jìn)行解釋。

比如友人把一輛摩托車放在保管人那里保管，結(jié)果它在保管期間被偷走了，保管人提出：保管合同中有發(fā)生天災(zāi)、人禍概不負(fù)責(zé)的條款，摩托車被偷是人禍，所以不承擔(dān)責(zé)任。而委托人認(rèn)為，人禍的概念主要是指生病，不應(yīng)該包括東西被偷了。雙方發(fā)生爭(zhēng)議。

法律有規(guī)定，出現(xiàn)格式條款爭(zhēng)議以后，應(yīng)該對(duì)條款的制作人做不利的解釋。主要原因就是法律上考慮，條款的制作人在制定這個(gè)條款的時(shí)候，本身是盡可能朝著有利于自己的方面在考慮的。所以，這個(gè)條款已經(jīng)更多反映了他的利益要求，現(xiàn)在發(fā)生爭(zhēng)議的話，法律上要做出一種平衡的考慮，這樣有利于相對(duì)人，特別是有利于消費(fèi)者的解釋來(lái)進(jìn)行解釋，而不能有利于合同制作人的解釋進(jìn)行解釋。比如商品房買賣里面，經(jīng)常出現(xiàn)多退少補(bǔ)?，F(xiàn)在發(fā)生爭(zhēng)議，有的地方對(duì)多少有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，有的沒有規(guī)定。現(xiàn)在到法院打官司誰(shuí)也說(shuō)不清楚，多多少才是多，少多少才是少。這個(gè)我們建議應(yīng)該朝著有利于相對(duì)人，有利于消費(fèi)者的解釋來(lái)解釋。

我們《消法》24條明確規(guī)定，禁止不合理免除自己的責(zé)任，也就是對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行了限制。免責(zé)條款是合同法的概念，指當(dāng)事人雙方在合同中，事先約定的，目的在于限制和免除其未來(lái)責(zé)任的條款。免責(zé)條款比如剛才我們講的“貨物出門概不退換”，這也是一個(gè)免責(zé)條款，也是一個(gè)格式條款。當(dāng)然格式的不一定是免責(zé)的，免責(zé)的也不一定是格式。剛才說(shuō)的這個(gè)既是格式的，又是免責(zé)的。更多的合同條款里規(guī)定，由此造成的一切損失概不負(fù)責(zé)等等像這樣的規(guī)定都屬于免責(zé)條款。免責(zé)條款的使用，也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里遇到了一個(gè)問題。在現(xiàn)代社會(huì)中，特別是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，免責(zé)條款已經(jīng)被越來(lái)越廣泛地使用。

包括我們國(guó)家在內(nèi)的世界各國(guó)的《合同法》，也是鼓勵(lì)當(dāng)事人可以運(yùn)用免責(zé)條款。原因在于我們的《合同法》采取嚴(yán)格責(zé)任。所謂“嚴(yán)格責(zé)任”，合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時(shí)，有可能預(yù)見到未來(lái)會(huì)發(fā)生各種意外和風(fēng)險(xiǎn)，而合同法不承認(rèn)意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來(lái)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。如果當(dāng)事人不對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)就顯得非?？量獭６?dāng)事人對(duì)意外風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行控制的方法就是在事先達(dá)成免責(zé)條款。例如，某演員與某劇院訂立舉行一場(chǎng)演唱會(huì)，在演唱會(huì)舉行的前一天，劇院已經(jīng)將門票售完，但該演員突然患重感冒，不能按時(shí)演出，劇院要求該演員承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，該演員因患重感冒不能演唱已構(gòu)成履行不能，不能使其承擔(dān)實(shí)際履行的責(zé)任，然而并不能因此而免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。因?yàn)樵撗輪T在與劇院訂約時(shí)，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到其可能因?yàn)樯〉仍虿荒苎莩?，如果他希望在出現(xiàn)這些意外的風(fēng)險(xiǎn)以后被免除責(zé)任，則不可能通過尋求法定的免責(zé)條件來(lái)免除責(zé)任。而只能通過事先與對(duì)方達(dá)成免責(zé)條款，一旦出現(xiàn)意外的風(fēng)險(xiǎn)則可以基于免責(zé)條款而免除責(zé)任。反過來(lái)說(shuō)，如果當(dāng)事人事先不達(dá)成免責(zé)條款，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任而承擔(dān)責(zé)任。這樣免責(zé)條款的達(dá)成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險(xiǎn)提供了便利。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟(jì)合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定和計(jì)算其生產(chǎn)成本、利息、免除負(fù)擔(dān)、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本、降低消耗。正因?yàn)槊庳?zé)條款具有上述作用，因此其運(yùn)用的范圍也日益廣泛。所以，免責(zé)條款在法律上是被鼓勵(lì)的。但是鼓勵(lì)免責(zé)條款以后，又帶來(lái)一個(gè)新的問題，大公司、大企業(yè)很有可能利用免責(zé)條款來(lái)侵害消費(fèi)者的權(quán)利。怎么辦？這樣法律上就要有一些專門的規(guī)則，對(duì)免責(zé)條款的使用進(jìn)行特別地限制，從而強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。

在《消法》以及《合同法》53條里，都對(duì)免責(zé)條款做出了特別限制性規(guī)定。比如《合同法》53條確定了這樣兩個(gè)規(guī)則：

第一個(gè)規(guī)則，凡是免除造成對(duì)方人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款無(wú)效。當(dāng)然這個(gè)案例可能不涉及到消費(fèi)者保護(hù)，實(shí)際《合同法》的本意主要解決這方面的問題。比如一個(gè)人去醫(yī)院看病，醫(yī)生給必須做皮試，才能打青霉素這個(gè)藥，這個(gè)人說(shuō)我害怕做皮試，這樣吧，你給我直接打吧，出了問題，跟你沒關(guān)系。醫(yī)生說(shuō)這不行，我們有程序，必須要先做皮試才能打，他說(shuō)沒關(guān)系，我寫一個(gè)書面的東西，出了問題一切由我負(fù)責(zé)，因?yàn)橐郧拔乙泊蜻^。寫了一個(gè)東西，凡是出了問題都由我責(zé)任。結(jié)果醫(yī)生給他打，一打出了問題，現(xiàn)在到法院打官司。這就涉及到他寫的這個(gè)，出具的書面承諾我們?cè)诜删褪且粋€(gè)免責(zé)條款，這個(gè)是不是有效？按照《合同法》，它是無(wú)效的，因?yàn)樗獬巳松韨Φ呢?zé)任。你這樣承諾，實(shí)際上造成了一些人身傷害死亡的后果都不負(fù)責(zé)任，這個(gè)在法律上是不允許的。這就是免責(zé)條款一個(gè)重要的規(guī)矩。

前幾年我們出現(xiàn)的案例，在商店里貼一個(gè)告示，“本店保留搜查、搜身的權(quán)利，發(fā)現(xiàn)可疑的人有搜查搜身的權(quán)利”，這個(gè)也可以認(rèn)為是侵害了人身這樣一種條款，當(dāng)然它不是免責(zé)條款，但是這個(gè)和那個(gè)性質(zhì)一樣，都是講法律要保護(hù)個(gè)人的人身，你侵害個(gè)人人身?xiàng)l款都是無(wú)效的，免責(zé)條款也是這樣。

第二個(gè)規(guī)則，因?yàn)楣室夂椭卮筮^失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損害的免責(zé)條款，也是無(wú)效的。合同里我們規(guī)定了，對(duì)方交貨后，貨物的瑕疵造成的所有損失概不負(fù)責(zé)，這些條款都是無(wú)效的。這是我談合同里的第一個(gè)問題。

2、強(qiáng)制締約義務(wù)

強(qiáng)制締約義務(wù)也稱為強(qiáng)制性的合同，它指?jìng)€(gè)人或者企業(yè)依法應(yīng)當(dāng)負(fù)有必須和對(duì)方訂約的義務(wù)，很多國(guó)家的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及民法里都有規(guī)定。我們國(guó)家《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、民法、《合同法》有專門規(guī)定。比如《合同法》289條規(guī)定，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人，不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。產(chǎn)生一個(gè)強(qiáng)制性的締約義務(wù)是非常必要的。在現(xiàn)代社會(huì)，隨著大公司、大企業(yè)的發(fā)展，一方面這些大公司、大企業(yè)使用格式條款，消費(fèi)者沒有選擇的余地。另一方面這樣法律上要對(duì)這些大公司、大企業(yè)可能會(huì)濫用格式條款進(jìn)行限制。

法律上考慮到，對(duì)公共服務(wù)的領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，有一些大公司、大企業(yè)，如果允許他們可以隨便選擇訂約的對(duì)象，或者選擇消費(fèi)者，我愿意和你訂約就和你訂約，不喜歡你就不和你訂約，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)非常不利，因?yàn)楹芏喙卜?wù)領(lǐng)域是壟斷性的。比如供電、供水、供氣等等，假如這些壟斷性的企業(yè)和消費(fèi)者訂合同的時(shí)候，可以挑三揀四，喜歡你就和你訂，不喜歡就不和你訂。你不訂，消費(fèi)者找誰(shuí)去，他從哪里獲得這個(gè)服務(wù)？實(shí)際是嚴(yán)重剝奪消費(fèi)者將會(huì)享有的這些權(quán)利。

對(duì)這個(gè)問題怎么解決？法律上采取兩個(gè)辦法：一個(gè)辦法是對(duì)格式條款進(jìn)行限制。另一個(gè)辦法是確立強(qiáng)制訂約的義務(wù)。消費(fèi)者只要提出了要求服務(wù)的請(qǐng)求，提供這些公共服務(wù)的企業(yè)就必須要和他訂立合同，沒有拒絕訂約的權(quán)利。這是一個(gè)新的發(fā)展，在法律上保護(hù)消費(fèi)者所確定的一個(gè)新的規(guī)則，這在我們合同法里好幾條都涉及到這個(gè)問題。

如果你拒絕訂約，消費(fèi)者有權(quán)在法院提訟，這個(gè)訴訟當(dāng)然不是一種根據(jù)合同提訟，可以根據(jù)法律上有一個(gè)特別的制度，締約過失要求你承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這樣做的目的，就是進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者保護(hù)。

3、在電子商務(wù)交易中對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)問題。這可以說(shuō)是新的問題。電子商務(wù)是近幾十年來(lái)發(fā)展的新領(lǐng)域，而且將來(lái)會(huì)越來(lái)越重要。電子商務(wù)的發(fā)展，確實(shí)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)提出了很高的要求，有一些特殊的要求。從現(xiàn)在兩大法系，在電子商務(wù)領(lǐng)域里對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，主要強(qiáng)調(diào)了以下四個(gè)方面：

（1）進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的知情權(quán)。出賣人要盡各種披露的義務(wù)，盡可能地對(duì)自己出售的商品以及提供的服務(wù)，對(duì)消費(fèi)者提供各種信息，做出各種披露，使消費(fèi)者提供的商品得到了解，防止他們上當(dāng)受騙，強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)，這是各國(guó)立法普遍采取的做法，而且要求非常嚴(yán)格。

（2）法律進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，要尊重和確保消費(fèi)者的自主、自愿。因?yàn)樵陔娮由虅?wù)里，廣泛應(yīng)用格式條款，比如說(shuō)互連網(wǎng)中的“點(diǎn)擊”里有大量的格式條款，這些格式條款有時(shí)候根本看不明白。但是，它下面有一個(gè)點(diǎn)擊，我同意，點(diǎn)擊了以后，你就承認(rèn)這個(gè)條款，這個(gè)很麻煩，對(duì)消費(fèi)者非常不利。怎么辦呢？要求采取一系列限制措施，必須要求消費(fèi)者明確的做出同意，不僅僅是點(diǎn)擊我同意就行了，還要求消費(fèi)者進(jìn)一步做出單獨(dú)的表示，我愿意接受這些條款。有些國(guó)家的法律對(duì)這個(gè)做出規(guī)定，這個(gè)進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的自主、自愿，保護(hù)消費(fèi)者和防止他在締約過程中上當(dāng)受騙。

（3）確立了反悔期，也有人稱為賦予消費(fèi)者后悔的權(quán)利，就是消費(fèi)者通過互聯(lián)網(wǎng)訂立合同，同意購(gòu)買商品以后，還要給消費(fèi)者一個(gè)反悔的期限，給他一個(gè)期限。比如法國(guó)可以定貨以后七天內(nèi)可以反悔，可以不要，我盡管同意了，但是七天內(nèi)你可以再提出來(lái)，我不要這個(gè)貨了。歐盟也規(guī)定七天。這個(gè)是民法里沒有的，民法和《合同法》不允許反悔，你定了合同必須接受，怎么能反悔呢，這樣合同就不做數(shù)了，但是電子商務(wù)里出現(xiàn)了特殊的情況。為什么出現(xiàn)這個(gè)？當(dāng)然解釋很多，有的學(xué)者解釋，因?yàn)檫@是一種遠(yuǎn)程的買賣，消費(fèi)者沒有直接和現(xiàn)貨見面，都是在網(wǎng)上看到菜籃子里有這個(gè)貨、那個(gè)貨，介紹這樣那樣，實(shí)際它沒有見貨，這個(gè)時(shí)候你應(yīng)該允許消費(fèi)者在知道現(xiàn)貨的實(shí)際情況以后反悔。即使他沒有發(fā)現(xiàn)，他了解有關(guān)情況以后，他愿意反悔，這個(gè)應(yīng)當(dāng)尊重消費(fèi)者這樣一種自主、自愿，這也進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。這確實(shí)是必要的，正是因?yàn)檫@種電子商務(wù)不是一種直接的交易和一般直接現(xiàn)貨的交易不一樣，它有一定的特殊性。法律也確定一個(gè)反悔權(quán)的概念，電子商務(wù)消費(fèi)者有一個(gè)特殊的反悔權(quán)。

（4）進(jìn)一步尊重消費(fèi)者的隱私權(quán)。因?yàn)殡[私這個(gè)概念，這是現(xiàn)在社會(huì)里非常重要的概念。最早隱私是在1890年由哈佛大學(xué)的兩位教授，布藍(lán)代斯和歐文在哈佛評(píng)論上提出隱私權(quán)的概念，這個(gè)在法學(xué)上稱為“偉大的發(fā)現(xiàn)”。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越重視隱私的保護(hù)，特別隨著電子商務(wù)的發(fā)展，它確實(shí)對(duì)信息的傳播帶來(lái)非常大的方便，造成了信息爆炸。但是對(duì)個(gè)人隱私可能會(huì)形成侵害，通過計(jì)算機(jī)可以很容易搜集個(gè)人的各種隱私（各種數(shù)據(jù)都是個(gè)人隱私）。一旦隱私受到侵害的話，后果非常嚴(yán)重。同時(shí)計(jì)算機(jī)的使用使得這種數(shù)據(jù)傳播變得非常便捷，很容易從網(wǎng)上下載，向全世界傳播，這個(gè)后果是不堪設(shè)想的。另外，高科技的發(fā)展對(duì)隱私的保護(hù)也提出非常嚴(yán)峻的問題。

最近我們討論所謂針孔攝像機(jī)的使用，包括透視照相機(jī)，可以窺探別人身體部位的隱私，這個(gè)是很可怕的現(xiàn)象。高科技的發(fā)展，還包括安裝各種竊聽器，有的商家被發(fā)現(xiàn)在商場(chǎng)里安裝各種竊聽器、攝像機(jī)，有的甚至在廁所里都安裝了，當(dāng)然它為了防盜，但對(duì)個(gè)人隱私是一個(gè)侵害，這個(gè)也是法律上探討的重要問題。

隨著社會(huì)的發(fā)展，隱私的概念會(huì)越來(lái)越重要，也越來(lái)越寬泛。過去我們想到隱私，在歐文他們提出隱私概念時(shí)，主要是指?jìng)€(gè)人私生活的秘密，后來(lái)發(fā)展到身體部位，現(xiàn)在擴(kuò)大到個(gè)人的生活安寧、寧?kù)o等等，這些都是對(duì)隱私的侵害。比如你非法跟蹤、盯梢、窺探，有的地方還出現(xiàn)了什么公司，專門幫助別人查是不是不正當(dāng)關(guān)系，這也同樣涉及到是不是構(gòu)成對(duì)隱私侵害的問題，這個(gè)侵害的是個(gè)人正常的生活或者安寧，屬于隱私權(quán)的范圍。

現(xiàn)代社會(huì)的隱私越來(lái)越重要，特別在電子商務(wù)里，各國(guó)立法專門強(qiáng)調(diào)，很多國(guó)家專門制定了計(jì)算機(jī)與隱私權(quán)保護(hù)條例和法規(guī)，美國(guó)專門有這樣的規(guī)定。這又成為對(duì)付因?yàn)橛?jì)算機(jī)的廣泛使用和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展造成隱私權(quán)的侵害。

4、這里我簡(jiǎn)單談一下和電子商務(wù)有關(guān)的，在《消法》里出現(xiàn)一個(gè)概念——無(wú)店鋪銷售，這也是《消法》里一個(gè)新的概念。在現(xiàn)代市場(chǎng)交易里，出現(xiàn)了一種不需要通過店鋪銷售的買賣形式，這種不需要店鋪銷售的買賣形式，主要包括電子商務(wù)，還有在美國(guó)訪問買賣，就是敲門推銷，還有所謂的住家誘買等等，也主要指的是敲門推銷這種形式。

有的國(guó)家在《消法》里，還有郵購(gòu)買賣。主要是通過發(fā)信直接郵寄給你，這都屬于無(wú)店鋪銷售的類型。無(wú)店鋪銷售有幾個(gè)好處，首先無(wú)店鋪節(jié)省了交易成本，極大降低了銷售成本。對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，不但可以購(gòu)買到不包含銷售成本的、價(jià)格上比較優(yōu)惠的一些商品，而且購(gòu)物更為便捷、方便。所以無(wú)店鋪買賣，現(xiàn)在也越來(lái)越流行，從今后的趨勢(shì)來(lái)看，可能會(huì)越來(lái)越重要。同時(shí)，這也對(duì)我們消費(fèi)者保護(hù)提出一些新的挑戰(zhàn)。

有人預(yù)測(cè)，將來(lái)這種無(wú)店鋪銷售會(huì)成為買賣重要的形式。從立法上來(lái)看，現(xiàn)在一些國(guó)家的《消法》里，主要是確定無(wú)店鋪銷售的情況下，賦予購(gòu)買人一種后悔權(quán)，這個(gè)是我們前面談的，進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，給他一種后悔權(quán)，這是一個(gè)特殊的規(guī)則。主要因?yàn)檫@些銷售，有時(shí)候消費(fèi)者可能是在匆忙之中做的交易。包括挨家挨戶上門推銷，他花言巧語(yǔ)講的很好，所以法律賦予了再給消費(fèi)者一個(gè)期限的權(quán)利，讓他去考慮，這樣產(chǎn)生后悔期和后悔權(quán)的問題。

（二）有關(guān)侵權(quán)這個(gè)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢(shì)

前面我們談的是合同領(lǐng)域，第二塊是侵權(quán)的領(lǐng)域。

1、產(chǎn)品責(zé)任。早期有關(guān)產(chǎn)品因?yàn)殍Υ迷斐上M(fèi)者損害，都是使用合同責(zé)任，甚至在美國(guó)30年代也是如此。因此，消費(fèi)者如果認(rèn)為產(chǎn)品瑕疵造成損害以后，可以去找和合同有關(guān)的經(jīng)營(yíng)者，而且只能根據(jù)合同來(lái)告他。合同怎么規(guī)定，你就根據(jù)合同怎么。

30年代，特別是消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)發(fā)展以后，產(chǎn)品的責(zé)任概念出現(xiàn)。產(chǎn)品責(zé)任概念就是指消費(fèi)者或者說(shuō)因?yàn)楫a(chǎn)品的缺陷，造成了財(cái)產(chǎn)和人身傷害或者死亡，買受人、消費(fèi)者有權(quán)向生產(chǎn)者或者銷售者求得賠償。因?yàn)楫a(chǎn)品責(zé)任這個(gè)概念的出現(xiàn)，使得消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品造成損害以后，不僅僅可以直接根據(jù)合同關(guān)系向經(jīng)營(yíng)者提出請(qǐng)求，而且可以不考慮合同關(guān)系，向沒有合同關(guān)系的生產(chǎn)者提出請(qǐng)求、提出索賠。

當(dāng)他向生產(chǎn)者提出索賠的時(shí)候，他的依據(jù)就是侵權(quán)責(zé)任，合同是不考慮合同責(zé)任、合同關(guān)系的，這種責(zé)任我們?cè)诜缮戏Q之為產(chǎn)品責(zé)任。從狹義上，我們理解就是侵權(quán)責(zé)任，不用考慮合同關(guān)系，對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)非常有利。消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品造成傷害以后，可以以侵權(quán)告生產(chǎn)者。因?yàn)楫a(chǎn)品的瑕疵，可能很多是在生產(chǎn)領(lǐng)域里面出現(xiàn)的，而且生產(chǎn)者或者說(shuō)廠家，通常具有足夠的賠償能力，而且他們確實(shí)知道究竟毛病出在什么地方。所以，消費(fèi)者直接告生產(chǎn)者，這對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是非常有利的。

產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，可以說(shuō)是民法也是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里面新的發(fā)展趨勢(shì)。進(jìn)一步地強(qiáng)化了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。我們國(guó)家的《消法》目前主要確定的是一種合同責(zé)任，我們的《消法》第40條規(guī)定，當(dāng)向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)存在缺陷的時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照合同責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任。這是《消法》的主要規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)產(chǎn)品瑕疵造成損害的情況下，消費(fèi)者直接找經(jīng)營(yíng)者，按照我們《消法》現(xiàn)在的規(guī)定，依據(jù)《消法》直接可以找經(jīng)營(yíng)者，然后由經(jīng)營(yíng)者再找生產(chǎn)者。這個(gè)思路還是一種合同的思路。當(dāng)然這種考慮有它的道理。它的道理在哪里？我們是考慮到消費(fèi)者是和經(jīng)營(yíng)者相對(duì)應(yīng)的，《消法》主要是解決消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系，沒有引入生產(chǎn)者這個(gè)的概念，沒有考慮到生產(chǎn)者和消費(fèi)者是什么關(guān)系，這是有它的道理。

另一方面我們也必須要考慮到這個(gè)問題，消費(fèi)者由于產(chǎn)品的缺陷造成損害，僅僅只是找經(jīng)營(yíng)者，這對(duì)消費(fèi)者保護(hù)還是不利、不夠的。所以，我個(gè)人也是建議，在未來(lái)《消法》修改里面，應(yīng)當(dāng)考慮把產(chǎn)品領(lǐng)域挪到流通領(lǐng)域去，我們不一定規(guī)定生產(chǎn)者有關(guān)具體的義務(wù)等等，這些沒有必要重復(fù)的。因?yàn)?，這些完全可以在《產(chǎn)品質(zhì)量法》里面有具體規(guī)定。但是，應(yīng)該賦予消費(fèi)者這種權(quán)利，他可以直接找生產(chǎn)者的權(quán)利。所以，直接要求生產(chǎn)者索賠的權(quán)利，應(yīng)該在《消法》里把它寫得更具體一點(diǎn)，對(duì)消費(fèi)者保護(hù)還是非常有利的。

2、因?yàn)楫a(chǎn)品者概念的產(chǎn)生，這樣也出現(xiàn)了一個(gè)新的概念，我們把它稱之為責(zé)任競(jìng)合的概念。

一旦消費(fèi)者因?yàn)楫a(chǎn)品缺陷造成損害的時(shí)候，它可以在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間進(jìn)行一種選擇。這個(gè)概念現(xiàn)在已經(jīng)在我們的《合同法》里把它確定下來(lái)了。《合同法》第122條規(guī)定了責(zé)任競(jìng)合。但是，在《消法》里面對(duì)這一點(diǎn)還沒有規(guī)定，沒有規(guī)定允許消費(fèi)者對(duì)兩種責(zé)任進(jìn)行一種選擇。

舉個(gè)例子，比如說(shuō)啤酒瓶爆炸了造成的損害;電視機(jī)爆炸了造成了損害，這不僅造成了財(cái)產(chǎn)損失，還造成了人身傷害甚至是死亡。從對(duì)消費(fèi)者保護(hù)這個(gè)角度來(lái)考慮，首先它可以找經(jīng)營(yíng)者；其次應(yīng)該允許他可以找生產(chǎn)者。當(dāng)他找生產(chǎn)者的時(shí)候，就是我們前面談到的，實(shí)際上他是產(chǎn)品責(zé)任，而不是合同責(zé)任了。同時(shí)當(dāng)他找經(jīng)營(yíng)者的時(shí)候，假如他不愿意找生產(chǎn)者，這個(gè)時(shí)候應(yīng)當(dāng)允許消費(fèi)者有一種選擇。

找經(jīng)營(yíng)者的時(shí)候，他究竟應(yīng)該根據(jù)合同來(lái)，還是根據(jù)侵權(quán)來(lái)？在不同的情況下，對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)是很不一樣的。

比如，你要是以合同來(lái)，根據(jù)《合同法》是不能對(duì)精神損害進(jìn)行賠償?shù)?，這是世界各國(guó)的一個(gè)基本原則，我們國(guó)家的《合同法》也有這條。按照《合同法》不能賠償精神損失，為什么？道理很簡(jiǎn)單，合同是一種交易關(guān)系，交易關(guān)系要強(qiáng)調(diào)有一個(gè)“最佳”，精神損失不是在“最佳”的范圍之內(nèi)。尤其是《合同法》里，因?yàn)檫@是一種交易，所以法律要上鼓勵(lì)大家交易，盡可能訂立更多的合同。但是，假如說(shuō)合同里面也可以賠償精神損害，就會(huì)非常麻煩。當(dāng)事人在訂立合同的時(shí)候，就會(huì)遇到一個(gè)很大的風(fēng)險(xiǎn)。將來(lái)一旦違反了合同，不知道要賠償多少精神損失，這樣一來(lái)風(fēng)險(xiǎn)是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同責(zé)任包括賠償精神損害，則不利于鼓勵(lì)交易。

根據(jù)合同法是不能賠償精神損害的。但是，合同也有它的好處，你要按照合同的時(shí)候，因?yàn)楹贤?zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任。舉證是比較容易，我只要按合同來(lái)對(duì)照，你是不是違反了合同？如果你違反了合同，那么我就應(yīng)該要求你索賠，非常簡(jiǎn)單，不像侵權(quán)。侵權(quán)還要證明你是不是過錯(cuò)，侵權(quán)的舉證就非常復(fù)雜了。用合同舉證來(lái)有合同的好處。

現(xiàn)在我們給消費(fèi)者一個(gè)選擇，這兩種情況都存在。比如，你買啤酒，啤酒瓶爆炸了，你要去告那個(gè)出賣人，你既可以按合同來(lái)告他，也可以按侵權(quán)來(lái)告他，這是兩種情況，你自己去選擇。你覺得哪一種對(duì)你更有利，你可以進(jìn)行選擇。對(duì)消費(fèi)者這種選擇權(quán)，實(shí)際上就是來(lái)強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。但是，這個(gè)規(guī)則現(xiàn)在只是在《合同法》里寫到了，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里沒有提到這個(gè)問題。我個(gè)人的看法，將來(lái)應(yīng)該在《消法》修改里面，是不是也應(yīng)當(dāng)增加這個(gè)規(guī)則，這個(gè)對(duì)消費(fèi)者非常有利，讓消費(fèi)者自己去選擇。

合同領(lǐng)域的第二個(gè)情況是欺詐，對(duì)欺詐的侵權(quán)加以規(guī)定，也是很有意思的一個(gè)現(xiàn)象。欺詐這種行為是我們現(xiàn)在社會(huì)，也可以說(shuō)并不講信用的行為。我們現(xiàn)在正在講關(guān)于守信這個(gè)問題，不講信用，很嚴(yán)重的就是欺詐。欺詐在民法當(dāng)中主要是以《合同法》的規(guī)定，從我們國(guó)家民法規(guī)定來(lái)講，我們現(xiàn)在把欺詐在合同里面規(guī)定講一下，這個(gè)主要是在合同里面的無(wú)效和可撤銷的角度來(lái)理解。

我們國(guó)家民法為什么這么考慮？主要的原因，就是因?yàn)槠墼p這種行為通常是在交易中產(chǎn)生的。因?yàn)?，欺詐都伴隨著一種合同關(guān)系。我們考慮欺詐都是在做生意里面出現(xiàn)的，我和你做生意，我騙你。因?yàn)?，我向你告知了虛假情況或者隱瞞了真實(shí)情況，這樣來(lái)騙你和我訂了合同，收取了預(yù)付款跑了。

法律上認(rèn)為，首先得解決合同的效率問題，就是說(shuō)把合同宣告無(wú)效或者撤銷以后，再進(jìn)一步解決欺詐行為人的責(zé)任。如果，不解決合同的效力，就沒有辦法進(jìn)一步去要求欺詐行為人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)?，合同如果是有效的，這樣你怎么去確定欺詐人承擔(dān)責(zé)任，這就很麻煩了。

問題就在于，僅僅通過合同是不是能夠解決欺詐現(xiàn)象或者是欺詐行為人所造成的責(zé)任問題？看來(lái)是不行的。原因就在于有一些欺詐，不一定是在交易中產(chǎn)生的，而且也有一些欺詐，不一定就都產(chǎn)生合同，或者這些欺詐內(nèi)容，比如隱瞞、告知虛假的內(nèi)容，在合同里都得到表現(xiàn)，這樣當(dāng)事人完全按合同來(lái)提出，將遇到很大的麻煩。

最典型的例子，現(xiàn)在好多人都遇到這個(gè)問題，就是商品房買賣，做了一些廣告，廣告里面說(shuō)，將來(lái)你買了我這個(gè)房子，門前有一大片綠地，還有網(wǎng)球場(chǎng)，還有什么高爾夫球場(chǎng)，結(jié)果買了以后，什么都沒有。但是，有關(guān)綠地的描述，這都是在廣告里面做的，沒有寫到合同里面，這是在訂立合同的時(shí)候都沒有的，消費(fèi)者都不知道，或者知道了也沒有辦法，這種現(xiàn)象發(fā)生了很多。如果按照合同，合同里沒有規(guī)定，你沒辦法。廣告按照我們國(guó)家現(xiàn)在規(guī)定，在一般情況下，商業(yè)廣告只是一種“要約邀請(qǐng)”，不是“要約”。如果連要約都不是，只是一個(gè)廣告，消費(fèi)者的接受根本構(gòu)不成承諾，不是合同問題了，這就提出一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的問題，就是說(shuō)消費(fèi)者根據(jù)什么來(lái)，出現(xiàn)這個(gè)情況，怎么樣來(lái)尋求一種保證。按照我們現(xiàn)行民法規(guī)定，是得不到保護(hù)，甚至是很困難，找不到法律的依據(jù)。

國(guó)外一些新的立法，像荷蘭《民法典》、魁北克《民法典》，都規(guī)定了虛假陳述的侵權(quán)責(zé)任，把此種情況作為侵權(quán)處理。我看了一些解釋，說(shuō)明就是針對(duì)著我們剛才講的三個(gè)方面情況，它說(shuō)允許消費(fèi)者可以作為侵權(quán)來(lái)訴訟，要求賠償。

這個(gè)現(xiàn)象是很有意思，我們?cè)谟懻?，在制訂《民法典》也考慮到關(guān)于侵權(quán)這方面，也確實(shí)感覺到恐怕有必要對(duì)一些欺詐行為，如果合同上解決不了，不能對(duì)受害人提供保護(hù)，是不是能夠允許受害人將其作為侵權(quán)提出賠償、索賠的要求，我們覺得是必要的。

這個(gè)恐怕將來(lái)在我們的《消法》里面，我們建議修改的時(shí)候，是不是可以考慮借鑒這種經(jīng)驗(yàn)。否則現(xiàn)在消費(fèi)者沒有辦法，你打官司的時(shí)候打不贏，找不到根據(jù)?，F(xiàn)在有的地方，業(yè)主都聯(lián)名告狀、抗議，有的甚至影響社會(huì)安定，甚至鬧得還很嚴(yán)重，就是法律上缺乏規(guī)定造成的。

3、專家責(zé)任

專家責(zé)任是具有混合性的問題，是發(fā)展很快的一個(gè)領(lǐng)域，是指具有特殊知識(shí)和技能的專業(yè)人員，在履行專業(yè)職能的過程中，給他人造成損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。專家責(zé)任和消費(fèi)者保護(hù)也是聯(lián)系在一起的，這是因?yàn)樵诤芏囝I(lǐng)域，像律師、醫(yī)師、會(huì)計(jì)師等等，他們有的直接面對(duì)消費(fèi)者，有的是間接面對(duì)消費(fèi)者。對(duì)專家責(zé)任的確定，也涉及到對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。建議我們的《侵權(quán)法》應(yīng)該對(duì)專家責(zé)任做出相應(yīng)的規(guī)定。

這里面有一個(gè)很重要的問題，就是涉及有關(guān)醫(yī)療糾紛是不是應(yīng)當(dāng)使用《消法》的問題。前一段討論非常熱烈，有各種不同看法，爭(zhēng)論確實(shí)很大。從總體上來(lái)說(shuō)，我們可以把醫(yī)患關(guān)系它看成是消費(fèi)關(guān)系。對(duì)于醫(yī)患關(guān)系使用《消法》還是有道理的。主要有這么幾個(gè)理由：

（1）醫(yī)療關(guān)系本質(zhì)上，還是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，在這種醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)生是提供服務(wù)的一方，患者是接受服務(wù)的一方，雙方實(shí)際上有一個(gè)“最佳關(guān)系”存在，盡管這種“最佳關(guān)系”不一定完全符合市場(chǎng)的價(jià)值。因?yàn)獒t(yī)院現(xiàn)在沒有完全走向市場(chǎng)，也沒有完全市場(chǎng)化，不能完全按照市場(chǎng)來(lái)收費(fèi)。但是它既然是一種合同關(guān)系，就具有交易的特點(diǎn)。應(yīng)該說(shuō)，從本質(zhì)上還是等價(jià)的交易。從這個(gè)意義上說(shuō)，它是一種消費(fèi)關(guān)系。

（2）患者也在一定程度上具有消費(fèi)者的特點(diǎn)?；颊咴卺t(yī)院里接受服務(wù)，同在其它有關(guān)飯店里接受服務(wù)沒有本質(zhì)的區(qū)別，符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條所規(guī)定的，消費(fèi)者為生活消費(fèi)的需要而購(gòu)買使用商品和接受服務(wù)，這里是接受服務(wù)。尤其是《消法》所規(guī)定的，有關(guān)消費(fèi)者的各項(xiàng)權(quán)益也完全可以由患者所享有。比如說(shuō)，有關(guān)消費(fèi)者的安全權(quán)利、知情權(quán)利、選擇權(quán)利、公平交易權(quán)利、索賠權(quán)等等，包括監(jiān)護(hù)權(quán)在內(nèi)完全可以由患者享有。那么，在醫(yī)患關(guān)系里，患者也是處于一個(gè)弱者的地位。因?yàn)獒t(yī)療服務(wù)的技術(shù)含量比較高，信息也不對(duì)稱，消費(fèi)者實(shí)際上處于缺少選擇的被動(dòng)地位，也可以說(shuō)是一種弱者，需要特別保護(hù)。

（3）醫(yī)療單位現(xiàn)在已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營(yíng)者的特點(diǎn)。醫(yī)療行為盡管具有高科技、高風(fēng)險(xiǎn)等等這些特點(diǎn)，特別是在我們國(guó)家現(xiàn)行體制下，醫(yī)院具有某種服務(wù)的性質(zhì)。但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及醫(yī)療體制的改革，大部分醫(yī)院都要逐步從這種福利性、純事業(yè)單位走向社會(huì)化、市場(chǎng)化和企業(yè)化運(yùn)行的軌道。盡管贏利不是它唯一的目標(biāo)，恐怕也要逐漸地成為醫(yī)院維持生存和發(fā)展的必不可少的，特別是像我們國(guó)家現(xiàn)在許多私人開醫(yī)院，個(gè)體行醫(yī)大量地出現(xiàn)，而且他們的活動(dòng)主要目標(biāo)恐怕是贏利。所以，市場(chǎng)化的這些醫(yī)院已經(jīng)逐漸地具有了經(jīng)營(yíng)者的特點(diǎn)。

（4）把醫(yī)患關(guān)系作為消費(fèi)關(guān)系來(lái)考慮，是有好處的。如果患者作為消費(fèi)者，在他們的權(quán)益受到侵害以后，特別是因?yàn)獒t(yī)院的重大過失引起了醫(yī)療事故，造成了病人的人身傷害，可以允許得到消協(xié)等消費(fèi)者團(tuán)體的保護(hù)。這對(duì)患者保護(hù)來(lái)說(shuō)，還是很必要的。

在我們國(guó)家現(xiàn)在的醫(yī)患糾紛太多了，而很多糾紛長(zhǎng)期不能得到解決，造成很嚴(yán)重的問題，甚至有一些引發(fā)了很嚴(yán)重的社會(huì)動(dòng)亂。過去我們醫(yī)療事故鑒定辦法非常不合理，鑒定的機(jī)構(gòu)基本上是醫(yī)院的醫(yī)療行政部門以及醫(yī)院的人組成的。有些法官碰到這樣的問題，患者本來(lái)不是一個(gè)有大毛病的人，最后被醫(yī)成了一個(gè)植物人，鑒定又不是醫(yī)療事故，沒辦法打官司，患者天天到法院鬧，天天找市政府。這種問題很難得到解決。

我們說(shuō)讓他找一找消費(fèi)者協(xié)會(huì)，當(dāng)然不一定能解決得了，多少是一個(gè)保護(hù)的渠道。通過消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解，多少對(duì)患者的保護(hù)還是有利的。我個(gè)人認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系是一種消費(fèi)關(guān)系，并不一定說(shuō)出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛以后，都可以使用《消法》第49條的規(guī)定，就采取所謂懲罰性賠償。我個(gè)人看法也不一定，也不一定醫(yī)患糾紛最后都可以使用1＋1的賠償。在醫(yī)療糾紛里面，沒有辦法來(lái)確定這個(gè)賠償?shù)幕鶖?shù)，是以掛號(hào)費(fèi)為基礎(chǔ)，還是醫(yī)療費(fèi)用或者手術(shù)費(fèi)，都很難確定。

更多的考慮，我們是把醫(yī)療關(guān)系作為消費(fèi)關(guān)系，更多是強(qiáng)調(diào)患者享有消費(fèi)者權(quán)利，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较麉f(xié)的保護(hù)。至于1＋1賠償，只有在特殊的條件下，比如說(shuō)醫(yī)院賣出的藥，如果確實(shí)是假藥，這個(gè)倒是可以考慮，可以實(shí)行1＋1的賠償。除此之外，其它情況是不能適用的。

有關(guān)醫(yī)療糾紛的問題，法律有一個(gè)具體的規(guī)則，對(duì)醫(yī)療糾紛引起的侵權(quán)訴訟，應(yīng)該按照倒置的辦法，就醫(yī)療行為和損害者之間存在的醫(yī)療關(guān)系以及存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)規(guī)定現(xiàn)在引起了社會(huì)上很大的反響。在很多報(bào)紙都在討論這個(gè)問題。這個(gè)規(guī)則應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)患者保護(hù)是很有利的。過去很多地方患者現(xiàn)在出現(xiàn)了醫(yī)療糾紛，到醫(yī)院里拿不到病例，有的醫(yī)院根本不給病例，甚至把病例改了。這個(gè)規(guī)則出來(lái)以后，發(fā)生醫(yī)療糾紛，舉證將由醫(yī)院來(lái)完成，非常有利于保護(hù)患者。

另一方面，這個(gè)規(guī)則也有一些不太完善的地方，就是完全將舉證的責(zé)任都加在醫(yī)院身上，恐怕也是不合適的。我個(gè)人看法，病人也要有一定的舉證責(zé)任。比如，事實(shí)上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來(lái)舉證的。發(fā)生醫(yī)療糾紛以后，如果患者要到法院去，你首先還是需要證明你遭受了損害，而且你也要證明，這個(gè)損害與被告，就是醫(yī)院是有關(guān)系的。你連這個(gè)舉證都不負(fù)，你怎么打官司，怎么確定是這家醫(yī)院，而不是另一家醫(yī)院有責(zé)任呢。所以，事實(shí)上的因果關(guān)系，還是應(yīng)該由病人來(lái)承擔(dān)的。當(dāng)然關(guān)于醫(yī)院是不是有過錯(cuò)的問題，應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證倒置。

4、關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}。

實(shí)際上是指賠償?shù)臄?shù)額超出了實(shí)際損害數(shù)額的賠償。懲罰性賠償和一般性賠償，是相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。所謂的一般性賠償，是指以實(shí)際的損害為基礎(chǔ)所做出的賠償，這個(gè)叫一般性賠償，就是我給你造成多少損害，我就給你賠償多少損失。懲罰性賠償不一樣，懲罰性賠償是說(shuō)，他可以不完全考慮實(shí)際的損害，最終的賠償數(shù)額可以超過實(shí)際損害，這樣的賠償，我們把它稱為叫懲罰性的賠償。它和實(shí)際損害區(qū)別，是它可以超過實(shí)際損害。同時(shí)在功能上，實(shí)際的損害賠償主要是一種補(bǔ)償?shù)墓δ埽褪茄a(bǔ)償受害人所遭受的損失。

懲罰性補(bǔ)償?shù)墓δ懿煌耆茄a(bǔ)償，還包括了懲罰和制裁功能。它的功能很大程度上是對(duì)非法行為的一種懲罰。同時(shí)因?yàn)檫@種懲罰和制裁來(lái)遏制不法行為的發(fā)生，所以它還具有一種遏制的功能。懲罰性賠償現(xiàn)在主要是在美國(guó)使用。美國(guó)采用這個(gè)以后，現(xiàn)在逐漸發(fā)展了到英國(guó)以及其它國(guó)家采用。大部分法制國(guó)家，現(xiàn)在只是在非常意外的情況下行使。但是現(xiàn)在美國(guó)，懲罰性賠償很多是運(yùn)用在對(duì)消費(fèi)者保護(hù)里面，例如，70年代有一個(gè)很著名的懲罰性案件，某汽車公司制造了一輛汽車，發(fā)動(dòng)機(jī)里面有一點(diǎn)毛病，但不是非常嚴(yán)重。可是這個(gè)毛病如果一旦出現(xiàn)了，將會(huì)造成車毀人亡的后果，消費(fèi)者經(jīng)過有關(guān)的技術(shù)鑒定以后，認(rèn)為汽車公司制造的汽車確實(shí)存在著這種隱患。后來(lái)法官經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)汽車制造廠在制造汽車的時(shí)候，當(dāng)時(shí)知道這個(gè)隱患。法院就判決巨額的懲罰性賠償。理由就是，公司已經(jīng)知道了有這樣的隱患，還賣出這個(gè)汽車，這是毫無(wú)顧及消費(fèi)者的人身安全。所以，應(yīng)該做出一種懲罰性賠償，賠償數(shù)額非常大。

懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用，很多人感覺到有一點(diǎn)不太令人理解。為什么汽車這點(diǎn)隱患，就賠償幾百萬(wàn)元美金的賠款。理由在什么地方？首先，我們說(shuō)強(qiáng)調(diào)對(duì)消費(fèi)者保護(hù)；還有一個(gè)非常重要的理由，這是我要解釋一下。在現(xiàn)代社會(huì)，兩極分化，貧富差距越來(lái)越大，按照一般法官的看法一般的懲罰性賠償，完全是按照交易的法則建立起來(lái)的，本質(zhì)上就是我給你造成多少損害以后，我出多少錢，把我給你造成的損害，把它買回來(lái)，這從性質(zhì)上就是一種交易。一般性的賠償不能達(dá)到給損害者以懲戒的目的。

我把你的電視機(jī)砸壞了，我賠你一個(gè)電視機(jī)就完了。實(shí)際上，我通過賠償電視機(jī)，把我給你造成的后果買回來(lái)了。有很多法律專家包括法官都認(rèn)為，一般的賠償在正常情況下是公正的，反映了一種公平的要求。但是在特殊情況下，可能對(duì)有錢的人來(lái)說(shuō)，起不到遏制作用，對(duì)有錢的人來(lái)說(shuō)，可能就會(huì)使他享有一種、獲得一種可以給人家造成損害的權(quán)利。我因?yàn)橛绣X，我給你造成了損害也無(wú)所謂，我拿這個(gè)錢來(lái)賠償就完了，這個(gè)對(duì)我來(lái)說(shuō)，沒有什么了不得。

所以，達(dá)到什么程度才能形成一種警戒？就是罰得他心疼的時(shí)候，才能對(duì)他起到一種刻骨銘心的警戒作用。從這一點(diǎn)考慮，確實(shí)是有它的合理性。這幾年我一直呼吁，我們的很多領(lǐng)域?qū)嶋H上都可以引入懲罰性賠償，遺憾的是，我們的法律沒有引入這一條。

比如說(shuō)打人這個(gè)現(xiàn)象，在美國(guó)凡是打人一定是要受到懲罰性賠償。我們到美國(guó)一看，每天都報(bào)一些打架斗毆，當(dāng)然都是消費(fèi)者消費(fèi)時(shí)候的小債務(wù)。但是對(duì)于打人，只要告到法庭，只要承認(rèn)你是打人的，法官不管三七二十一，那都是懲罰性賠償，小額法庭最高懲罰是5000美金。法官馬上就判決，你只要打了耳光，哪怕一個(gè)耳光，就5000美金。打人的說(shuō)，我打人是因?yàn)樗R我，所以才打他。法官說(shuō)不要說(shuō)罵不罵人，如果他是罵你，你可以另外他，告他誹謗，現(xiàn)在只要是打人就是5000美金。

為什么打人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一種高額的賠償？因?yàn)檫@樣，他才知道打人是要付出巨大代價(jià)的。我們?cè)谶@點(diǎn)上做得太不夠了。打人到法院以后，我們的很多法官說(shuō)，不就打了一個(gè)耳光嗎，沒什么大不了的，這種案件還跑到法院里來(lái)。事實(shí)上，這是觀念的誤區(qū)，打人一個(gè)耳光，不是受點(diǎn)皮肉之痛，在西方來(lái)看，這是嚴(yán)重的侮辱人格問題，不是簡(jiǎn)單皮肉之痛的問題。我建議如果我們的社會(huì)將來(lái)要有這樣的懲罰性賠償，打人的情況會(huì)少很多，人民也會(huì)文明很多。

現(xiàn)在我們的《消法》49條規(guī)定懲罰性賠償，這是一個(gè)很大的進(jìn)步，盡管現(xiàn)在有一些人對(duì)這條提出批評(píng)，我一直是說(shuō)這個(gè)規(guī)定是非常好的，對(duì)消費(fèi)者保護(hù)非常必要。

現(xiàn)在有一個(gè)爭(zhēng)論問題，對(duì)知假買假的行為，能不能使用49條的規(guī)定。現(xiàn)在引起了廣泛的爭(zhēng)論。據(jù)說(shuō)有的地方甚至還出現(xiàn)了什么打假公司等等，很多人對(duì)此提出強(qiáng)烈的批評(píng)。這個(gè)問題我有一點(diǎn)不同看法，我的想法也不一定對(duì)。因?yàn)樵趯W(xué)術(shù)界看法也不一樣。

去年王海在北京打了一個(gè)官司，最后判他敗訴了。對(duì)于這些判決，我最近寫了幾篇文章，也提了不同的看法。判決認(rèn)為首先消費(fèi)者的這個(gè)概念，認(rèn)為只能限于在自己使用，不包括知假買假，我認(rèn)為這個(gè)問題恐怕是值得商榷。我理解的消費(fèi)者概念，還是不應(yīng)該考慮動(dòng)機(jī)。第二點(diǎn)，對(duì)于這種即便是知假買假，使用《消法》49條，允許他獲得1＋1賠償是必要的，最主要是考慮有這么幾個(gè)理由：

（1）《消法》第49條也沒有要求區(qū)分知假買假和非知假買假，沒有這樣的區(qū)分，而且對(duì)于“明知”問題，本身就是很難判斷的問題。誰(shuí)能說(shuō)清楚他購(gòu)買的時(shí)候是明知道是假還買，這個(gè)“明知”是怎么判的。王海不承認(rèn)，誰(shuí)說(shuō)得清楚。銷售者怎么能夠知道它是明知，就因?yàn)槲屹I多了就是“明知”。我看也很難說(shuō)，也可能我自己拿去送人，可能是儲(chǔ)藏，可能是欣賞呢，這是我的權(quán)利，你怎么能夠說(shuō)我一定是在明知是假而買假。

（2）從立法意圖來(lái)看，第49條的目的主要是在于對(duì)銷售假冒偽劣等等這些行為進(jìn)行制裁。它的著重點(diǎn)，就是通過這種雙倍的賠償來(lái)遏制假冒偽劣這些欺詐行為。從立法意圖考慮，我們對(duì)這種糾紛考慮問題的時(shí)候，首先考慮到怎么樣才能夠?qū)︿N售假冒偽劣的行為進(jìn)行制裁，這是考慮的一個(gè)重心。

如果我們的判決判的是最后，因?yàn)槟愕膭?dòng)機(jī)不純，所以不給你加以賠償，那豈不是放縱了那些已經(jīng)構(gòu)成假冒偽劣欺詐行為的人，反而他不必要1＋1賠償。在一定程度上，怎么能夠體現(xiàn)對(duì)他的制裁呢，不能體現(xiàn)對(duì)他的制裁的話，怎么符合我們符合立法的目的呢?，F(xiàn)在假冒偽劣這么嚴(yán)重，49條就是要起到一種懲戒、遏制作用。你把這種情況說(shuō)成不能賠償，那豈不是放縱了假冒偽劣。

（3）這個(gè)懲罰性賠償都有一個(gè)共同的功能。我們1＋1賠償跟美國(guó)的懲罰性賠償，實(shí)際上這一點(diǎn)都是相似的。它要通過一種必要的機(jī)制，促進(jìn)受害人主動(dòng)地去尋求一種補(bǔ)救，從而對(duì)不法行為進(jìn)行遏制，這就是說(shuō)懲罰性賠償。

在美國(guó)有一些懲罰性賠償，有的是給受害人，有的是給國(guó)家的，有是的給當(dāng)?shù)卣?，也有的地方?guī)定可以給個(gè)人的。通過一種利益的刺激、引誘、鼓勵(lì)，這樣會(huì)使受害人主動(dòng)地去尋求一種救濟(jì)，通過尋求這種救濟(jì)，這樣能夠主動(dòng)揭發(fā)、暴露不法行為。因?yàn)樵谑袌?chǎng)、在消費(fèi)領(lǐng)域，這個(gè)數(shù)額可能常常不是太大，消費(fèi)者不愿去打官司，因?yàn)椴蝗ゴ蚬偎?，所以使這些不法行為不能夠得到有效的暴露。懲罰性賠償在很大程度上就是來(lái)刺激大家去告發(fā)，對(duì)不法行為形成一種有效的遏制，國(guó)家也不需要?jiǎng)佑眉{稅人的一分錢，起到一種社會(huì)的監(jiān)督責(zé)任和力量，這種作用是執(zhí)法部門的監(jiān)督是難以期待替代的。從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，它可以起到很好的執(zhí)法效果，應(yīng)該允許有這種利益刺激機(jī)制。

假如說(shuō)我們所謂考慮動(dòng)機(jī)，因?yàn)槟愕膭?dòng)機(jī)不純，所以最后就不予保護(hù)。這樣一來(lái)，實(shí)際上在很大程度上，使利益機(jī)制不能很好地發(fā)揮作用。從這一點(diǎn)來(lái)看，和懲罰不完全符合，沒有達(dá)到懲罰性賠償?shù)哪康暮托Ч?，打假是政府的行為，怎么能夠由個(gè)人來(lái)行使，是不是越權(quán)？我個(gè)人不是這樣認(rèn)為。他到法院去告發(fā)，這是行政權(quán)利嗎？不是，還是在行使一種民事權(quán)利。因?yàn)榈椒ㄔ喝フ?qǐng)求，本身就是尋求一種民事權(quán)利，絲毫沒有代替政府部門的職責(zé)。

他出來(lái)打假，實(shí)際上是動(dòng)用社會(huì)力量打假，打假不一定完全都是政府部門的事。如果都是政府部門的事，就太狹窄了，打假應(yīng)該是社會(huì)上的事，由大家提出請(qǐng)求，到法院告發(fā)，只要是合法的，是有法律依據(jù)的，都是應(yīng)該鼓勵(lì)的，只要能夠有效地遏制這種假冒偽劣行為，這都是對(duì)社會(huì)有益的。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種知假買假的行為，好像是為了自己的消費(fèi)行為獲得賠償，在道德上，要進(jìn)行賠償是不誠(chéng)實(shí)守信的。我有點(diǎn)看法，只要是合法，我們就不好說(shuō)它不是誠(chéng)信的。只要對(duì)打擊假冒偽劣有利，我們就要鼓勵(lì)。

從消費(fèi)者保護(hù)和發(fā)展的趨勢(shì)，關(guān)于小額訴訟和仲裁的問題，我們前面提到為什么《消法》要從民法中獨(dú)立出來(lái)。其中一個(gè)重要的原因，是因?yàn)橄M(fèi)者保護(hù)的特殊需要，消費(fèi)者保護(hù)特殊的需要還包含一個(gè)原因，完全按照民法來(lái)尋求救濟(jì)，是很困難的。其中有消費(fèi)者自身的原因，因?yàn)閿?shù)額不是太大，消費(fèi)者自身也不愿意提起民事訴訟，覺得不值得。另一方面，集體訴訟遇到很多舉證上的困難和麻煩。正是由于這些原因，有些國(guó)家《消法》里面規(guī)定，有關(guān)的在消費(fèi)者實(shí)行小額訴訟，就是通過小額法庭專門審理有關(guān)消費(fèi)者在消費(fèi)過程中，發(fā)生的這些糾紛。這在美國(guó)是非常流行的。

對(duì)于小額法庭的訴訟，很多州是規(guī)定采取“一裁終結(jié)”，不實(shí)行“兩審終審”。認(rèn)為幾塊錢、一二十塊錢的東西要搞兩次、兩輪，要實(shí)行二審，從成本效益或者從司法效益上講是非常不合適的。我們國(guó)家也討論，在報(bào)紙上炒作很厲害，是一分錢的官司，一毛錢的官司，還有一塊錢的官司，鼓勵(lì)大家打一塊錢的官司，有利于鼓勵(lì)人們能夠主動(dòng)地捍衛(wèi)自己的權(quán)利，能夠增強(qiáng)一種權(quán)利的意識(shí)。但另一方面我們必須要考慮司法是有成本的，司法應(yīng)該是講求效率，你為一塊錢打官司，從效率的角度講，是不是合算？我建議，我們是不是要搞小額法庭的問題。同樣在訴訟程序上，是不是應(yīng)該采取“一裁終結(jié)”？完全按照民法、《消法》來(lái)操作是很困難。當(dāng)然美國(guó)有些個(gè)別州也有這樣一些規(guī)定，原則上不實(shí)行兩審、終審。但是如對(duì)提訟的一方來(lái)說(shuō)，他要敗訴了，就不能夠上訴。

另外，為了解決消費(fèi)數(shù)額小、人數(shù)又多的問題，在消費(fèi)訴訟里面增設(shè)了集團(tuán)訴訟和代表訴訟，也允許有關(guān)的消費(fèi)者協(xié)會(huì)代表消費(fèi)者來(lái)進(jìn)行訴訟，出臺(tái)這些辦法來(lái)鼓勵(lì)消費(fèi)者。比如有的電話卡銷售出去是有問題，但是賣給了很多人。消費(fèi)者說(shuō)，為了幾十塊錢不愿意去打官司。但是當(dāng)人數(shù)眾多以后，如果有一個(gè)機(jī)構(gòu)出來(lái)能夠代表他們打官司，很多人是會(huì)愿意去打官司。

最后，還有一個(gè)仲裁的問題。臺(tái)灣有一個(gè)學(xué)者曾經(jīng)提出這樣的看法，在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著消費(fèi)時(shí)代的來(lái)臨，人人都可能是消費(fèi)者，一個(gè)人一輩子可能很難有機(jī)會(huì)去打幾百萬(wàn)元的官司。但是，每個(gè)人可能每天都會(huì)遇到自己所買的東西、或者所交易的物品有瑕疵，可能會(huì)受到這些糾紛的困擾，可能不要打官司，這是很難解決的問題。那么怎么解決？確實(shí)是我們法律上要面對(duì)的一個(gè)問題，能不能實(shí)行小額仲裁，這也是值得研究。

我個(gè)人看法，覺得小額仲裁可能是一個(gè)辦法,都是仲裁，一裁終結(jié)，成本很低廉，而且非常及時(shí)、簡(jiǎn)便，也有利于消費(fèi)者的保護(hù)。

三、加入WTO與中國(guó)保護(hù)消費(fèi)者關(guān)系的問題

WTO規(guī)則是具體建立一個(gè)公平和有序競(jìng)爭(zhēng)的體制。WTO規(guī)則主要是針對(duì)政府的，就是規(guī)范政府的行為。WTO協(xié)議里面并沒有直接針對(duì)有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)做出具體的規(guī)定。WTO協(xié)議里面，沒有對(duì)各成員國(guó)提出有關(guān)提高消費(fèi)者保護(hù)水準(zhǔn)的這些要求。但是，我們必須要看到，加入WTO對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)也是有關(guān)系的。這是因?yàn)椋?/p>

（一）WTO的宗旨和消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)是一致的。因?yàn)閃TO致力于通過在國(guó)際貨物貿(mào)易里面削減關(guān)稅和其它障礙，促進(jìn)締約方的生產(chǎn)和發(fā)展，從而保證充分的就業(yè)，保證實(shí)質(zhì)的收入和有效需求大幅度提高，從而提高生產(chǎn)生活水準(zhǔn)。可以看出，達(dá)到這個(gè)目標(biāo)和消費(fèi)者的保護(hù)目標(biāo)是完全一致的。

（二）我們?cè)诩尤隬TO所進(jìn)行的談判過程中，承諾逐步地降低關(guān)稅以及開放金融、保險(xiǎn)、電信、旅游等市場(chǎng)。開放市場(chǎng)實(shí)際上最終就是要使消費(fèi)者受益。因?yàn)橄M(fèi)者必然要能夠從市場(chǎng)開放，特別是有關(guān)服務(wù)業(yè)的開放過程中，最終受益的實(shí)際上是消費(fèi)者。消費(fèi)者會(huì)從市場(chǎng)進(jìn)一步開放中得到更多的實(shí)惠，消費(fèi)者實(shí)際的選擇權(quán)也會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大。

（三）加入WTO以后，我們政府在履行入世承諾過程中，要遵守一些規(guī)則，這些規(guī)則盡管不是專門為保護(hù)消費(fèi)者的利益所設(shè)置的，但是對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)也是非常必要，也是有利的。比如像Trips協(xié)議里面有關(guān)馳名商標(biāo)的保護(hù)，擴(kuò)大到不相類似的商品或者服務(wù)，這些保護(hù)客觀上都有利于防止消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的誤認(rèn)，也有利于保護(hù)消費(fèi)者的利益等等。

總體上說(shuō)，加入WTO，對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)還是十分有利的。在加入WTO以后，從保護(hù)消費(fèi)者的利益考慮，我們還需要采取這么幾個(gè)措施。

1、我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益的意識(shí)，以及對(duì)消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的意識(shí)。在這點(diǎn)上，我們還需要做更多的宣傳，包括對(duì)消費(fèi)者享有各項(xiàng)權(quán)益的普及?，F(xiàn)在有人講，不要把我們的消費(fèi)者搞得斤斤計(jì)較，動(dòng)不動(dòng)就打官司，動(dòng)不動(dòng)就告狀，對(duì)我們的社會(huì)沒有什么好處。這個(gè)看法我是不贊成的，權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，這是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)。實(shí)際上是對(duì)我們依法治國(guó)，建立法制國(guó)家都是非常必要的。

2、我們需要進(jìn)一步地借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在總結(jié)我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，要進(jìn)一步修改和完善我們的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。我們《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》總體上是非常好。但是，有些現(xiàn)在確實(shí)需要進(jìn)一步完善。另外，我們可以形成消費(fèi)者保護(hù)周密的機(jī)制，有些問題不光是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》里規(guī)定的，可以在民法里詳細(xì)的規(guī)定。

3、我們需要利用WTO的規(guī)則，加強(qiáng)政府的管制和監(jiān)督。加入WTO最大的挑戰(zhàn)，實(shí)際上是對(duì)政府的挑戰(zhàn)，就是政府要不得任意地規(guī)定關(guān)稅稅率或者任意地控制進(jìn)出口的配額和許可證，這是違背WTO的規(guī)則。政府制定的一些規(guī)則也必須要有透明度，有可預(yù)測(cè)性。但是，我們必須要強(qiáng)調(diào)，加入WTO并不是意味著政府在經(jīng)濟(jì)事務(wù)中無(wú)所作為，更不是撒手不管，而只是對(duì)政府管理提出更高、更嚴(yán)格的要求。

在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，我們?cè)诩尤隬TO以后，政府實(shí)際上要做的事情還是很多。就保護(hù)消費(fèi)者利益來(lái)說(shuō)，僅僅通過法律制度，消費(fèi)者個(gè)人或者消費(fèi)者組織還是不夠的，還有許多方面也需要政府的介入。完全讓消費(fèi)者自己去，要求賠償有些方面還是不夠的。比如說(shuō)，對(duì)一些存在隱患產(chǎn)品的通告，對(duì)于產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷的那些檢驗(yàn)、鑒定，對(duì)于訴訟中證據(jù)的提供，都是可以發(fā)召回，召回制度和政府的干預(yù)是密切聯(lián)系在一起的。你不召回，政府應(yīng)該有權(quán)干預(yù)。

另外，政府對(duì)于一些進(jìn)出口的商品，特別是進(jìn)口的商品進(jìn)行及時(shí)的檢驗(yàn)，如果發(fā)現(xiàn)有缺陷，應(yīng)當(dāng)及時(shí)地把關(guān)，特別是對(duì)一些像什么洋垃圾、洋食品的進(jìn)口，政府應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)，這些都不是消費(fèi)者能夠做的，要強(qiáng)化對(duì)這些方面的功能。

篇6

【論文關(guān)鍵詞】 海運(yùn)單 提單 UCP600 海運(yùn)單是在20世紀(jì)70年代初期，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、造船技術(shù)的提高與航海速度的加快而產(chǎn)生的一種運(yùn)輸單證。

它雖然已產(chǎn)生有30余年，但是與海運(yùn)提單數(shù)百年歷史相比，年輪實(shí)在短淺。由于人們對(duì)其認(rèn)識(shí)生疏，加之相關(guān)的法律法規(guī)尚不十分完備，因此在國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐中海運(yùn)單未能發(fā)揮出其應(yīng)有的巨大作用。尤其是在我國(guó)，對(duì)海運(yùn)單的使用率極低，我們應(yīng)該了解它的特點(diǎn)、相關(guān)的法規(guī)以及在貿(mào)易實(shí)踐中存在的問題，這對(duì)于我們?cè)谫Q(mào)易實(shí)踐中正確地運(yùn)用海運(yùn)單會(huì)有很大幫助，進(jìn)而促進(jìn)進(jìn)出口貿(mào)易的蓬勃發(fā)展。 一、海運(yùn)單的產(chǎn)生背景 1.運(yùn)輸技術(shù)的提高 第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展，新科技被廣泛地應(yīng)用于航海領(lǐng)域，使船舶的安全性能大大提高，航海的速度大大地加快。集裝箱運(yùn)輸方式的迅猛發(fā)展，世界各大港口裝卸設(shè)備的現(xiàn)代化，使得港口的裝卸效率提高，國(guó)際海上貨物運(yùn)輸所需的時(shí)間大大縮短。

因而經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)代表貨物的提單晚于貨物到達(dá)目的港的情況，尤其是在近洋貿(mào)易當(dāng)中，這種現(xiàn)象就更加普遍。由于提單的制作流程冗長(zhǎng)而復(fù)雜，造成貨到而提單未到的情況，使得買方無(wú)法及時(shí)提貨。這不僅給港口造成貨物滯留的情況，而且也給買方增加了額外的費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)。為了解決這種難題，貿(mào)易界出現(xiàn)了銀行擔(dān)保提貨、電放等“偏方”，這種方式不僅違反了提單“見單交貨”的原則，而且還會(huì)造成在發(fā)生貿(mào)易糾紛時(shí)，當(dāng)事人得不到法律保護(hù)的嚴(yán)重后果。海運(yùn)單就是在這種情況下產(chǎn)生的，它的出現(xiàn)在緩解了提單晚于貨物到港的問題。 2.傳統(tǒng)的以船舷為界的交貨界限有所改變 20世紀(jì)70年代以來(lái)，集裝箱運(yùn)輸方式風(fēng)靡全球，被人們稱之為運(yùn)輸史上的一次革命。隨著運(yùn)輸技術(shù)的不斷革新，特別是集裝箱運(yùn)輸和國(guó)際多式聯(lián)運(yùn)方式的迅速發(fā)展，使得傳統(tǒng)的海洋運(yùn)輸由以往的“港至港交貨”，變?yōu)榧b箱“貨運(yùn)站至貨運(yùn)站(CFS to CFS)”或“堆場(chǎng)至堆場(chǎng)(CY to CY)”，以至于發(fā)展到“賣方庫(kù)門到買方庫(kù)門(Door to Door)”的交貨方式。

在這種情況下，以“船舷”為界的傳統(tǒng)交貨方式有所改變，而提單的出具仍然要等到貨物上船后才能辦理，這種傳統(tǒng)的提單流轉(zhuǎn)程序難以滿足國(guó)際海運(yùn)發(fā)展的要求。 3.推廣普及電子商務(wù)的需要 電子商務(wù)是企業(yè)通過運(yùn)用現(xiàn)代信息科技，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)，使得商務(wù)活動(dòng)所涉及的貿(mào)易當(dāng)事人，通過網(wǎng)絡(luò)傳遞單證信息，從而實(shí)現(xiàn)商務(wù)活動(dòng)的“無(wú)紙化交易”。但是由于提單具有物權(quán)憑證的這一重要功能，在目前要通過電子數(shù)據(jù)傳輸來(lái)體現(xiàn)這一功能尚有一定困難。

因?yàn)樽鳛殡娮訑?shù)據(jù)的電子提單既無(wú)法進(jìn)行正本手簽，又不能進(jìn)行背書轉(zhuǎn)讓。提單的物權(quán)憑證這一功能，成了網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代電子提單發(fā)展的一大障礙。因此，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易與發(fā)展會(huì)議主張?jiān)谶M(jìn)出口貿(mào)易中，特別是在近洋貿(mào)易，如果能肯定貨物不在路途中銷售，而且到貨目的港明確，積極鼓勵(lì)使用海運(yùn)單。因?yàn)楹＿\(yùn)單不具備物權(quán)憑證這一功能，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)運(yùn)輸單據(jù)的網(wǎng)上操作。 二、海運(yùn)單與提單的區(qū)別 為了適應(yīng)國(guó)際貿(mào)易環(huán)境的發(fā)展，國(guó)際海事委員會(huì)(Committee Maritime International CMI)于1983年制定了《關(guān)于并入海運(yùn)單或其他類似單證的統(tǒng)一規(guī)則草案》，在1990年召開的國(guó)際海事委員會(huì)大會(huì)上進(jìn)一步討論修改并通過了《國(guó)際海事委員會(huì)海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》。

規(guī)則共八條，包括適用范圍;常用關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)的定義;;當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任;貨物說(shuō)明;支配權(quán);交付;效力等。該規(guī)則為海運(yùn)單的實(shí)施提供了法律依據(jù)。 海運(yùn)單(Sea Waybill)是證明國(guó)際海運(yùn)貨物運(yùn)輸合同和貨物由承運(yùn)人接管或裝船，以及承運(yùn)人保證將貨物交給指定的收貨人的一種不可流通的單據(jù)。由于海運(yùn)單不可流通的特點(diǎn)，因此它不能等同于提單的職能，與提單相比，海運(yùn)單有如下不同的特點(diǎn)。

1.提單具有貨物收據(jù)、運(yùn)輸合同證明、物權(quán)憑證的三項(xiàng)功能，而海運(yùn)單只具有提單的貨物收據(jù)和 運(yùn)輸合同這兩種性質(zhì)，它不是物權(quán)憑證。 2.提單是物權(quán)憑證，可以作成指示性抬頭，通過背書進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，具有流通性，而且只有持有人才能提取貨物。而海運(yùn)單不是物權(quán)憑證，不能作指示性抬頭，不能流通轉(zhuǎn)讓。因此，海運(yùn)單上的收貨人欄(Consignee)內(nèi)必須詳細(xì)標(biāo)明具體收貨人的名稱、住址和其他能夠辯明收貨人身份的事項(xiàng)。提貨時(shí)不需要出示海運(yùn)單，但需出示提貨單上標(biāo)明的收貨人身份證明。 3.提單有全式和簡(jiǎn)式之分，而海運(yùn)單是簡(jiǎn)式單證，即它的背面不列詳細(xì)條款。海運(yùn)單的正面及各欄目格式與海運(yùn)提單基本相同，海運(yùn)單和提單都可以作成“已裝船(shipped on board)”形式或“收妥備運(yùn)(received for shipment)”形式。海運(yùn)單背面不列詳細(xì)貨運(yùn)條款，但載有一條可援用海運(yùn)提單背面內(nèi)容的條款。 4.在提單的分類中，有“記名提單”，記名提單同樣不能背書轉(zhuǎn)讓，這與海運(yùn)單相同。但它們有著本質(zhì)的不同，記名提單是物權(quán)憑證，而海運(yùn)單不具備這一性質(zhì)。在提貨時(shí)，收貨人須持記名提單提貨，而海運(yùn)單不是提貨的必需單據(jù)。

三、海運(yùn)單的優(yōu)越性 海運(yùn)單不能背書轉(zhuǎn)讓，屬于不可買賣的單證，不具有流通性和有價(jià)證券的性質(zhì)。簽發(fā)海運(yùn)單的提貨程序通常是：船公司在船舶到達(dá)目的港之前，向海運(yùn)單上注明的具體收貨人發(fā)出到貨通知，收貨人簽署到貨通知后退還給船務(wù)，船務(wù)根據(jù)簽署過的到貨通知向收貨人簽發(fā)提貨單(Delivery Order)，憑此提貨單在目的港向承運(yùn)人提貨。當(dāng)然，承運(yùn)人有責(zé)任、有義務(wù)對(duì)指定收貨人進(jìn)行嚴(yán)格的核實(shí)并將貨物交到托運(yùn)人指定的收貨人手中，因此海運(yùn)單具有一定的安全性。海運(yùn)單僅涉及托運(yùn)人、承運(yùn)人、收貨人三方，程序簡(jiǎn)單，操作方便，有利于貨物的運(yùn)轉(zhuǎn)。

從上述海運(yùn)單流轉(zhuǎn)程序可以看出，海運(yùn)單提貨具有快捷、簡(jiǎn)便、安全的特點(diǎn)，與提單相比有如下優(yōu)點(diǎn)。 1.提貨快捷 海運(yùn)單項(xiàng)下，收貨人在目的港提貨時(shí)，不需要出示正本海運(yùn)單，只需出示船務(wù)根據(jù)到貨通知簽發(fā)的提貨單以及能夠證明本身的證明即可提貨。承運(yùn)人只要小心謹(jǐn)慎地將貨物交給海運(yùn)單上所列明的收貨人，就視為完成了交貨義務(wù)。提貨快捷對(duì)于收貨人來(lái)說(shuō)非常重要，能夠節(jié)省貨物在碼頭的滯期費(fèi)、倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)等開支。 2.程序簡(jiǎn)便 在單據(jù)交接程序方面，使用提單時(shí)，由于托運(yùn)人必須向收貨人交付全套正本提單，而提單的簽發(fā)又是在貨物裝船之后，因而影響提了收貨人的提貨速度。而海運(yùn)單由托運(yùn)人保存，不需要向收貨方提交，因此其他單據(jù)，如保險(xiǎn)單、商業(yè)發(fā)票等，可以在裝完貨之后直接發(fā)給有關(guān)當(dāng)事人，加快了單據(jù)的傳遞速度，從而能緩解近洋貿(mào)易中貨到而提單不到的現(xiàn)象。

3.相對(duì)安全 在風(fēng)險(xiǎn)方面，采用提單時(shí)通行的做法是見單交貨，如果提單丟失或被盜至使貨物被冒領(lǐng)，承運(yùn)人對(duì)此并不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槌羞\(yùn)人的義務(wù)是憑單交貨，這對(duì)收貨人來(lái)講風(fēng)險(xiǎn)較大。由于海運(yùn)單的不可轉(zhuǎn)讓性，即使海運(yùn)單丟失或被盜，拾得者或盜竊者也不能憑海運(yùn)單提貨，海運(yùn)單的收貨人明確，這就杜絕了偽造運(yùn)單騙取貨物的可能，從這種意義上講，海運(yùn)單是一種相對(duì)安全的憑證。 四、海運(yùn)單在實(shí)際貿(mào)易運(yùn)用中的問題 事物總是一分為二的，盡管海運(yùn)單具有快捷、簡(jiǎn)便和相對(duì)安全的優(yōu)點(diǎn)，為托運(yùn)人和收貨人雙方免去了諸多不便，大大地提高了工作效率;但由于海運(yùn)單出現(xiàn)的時(shí)間與提單相比十分短暫，在實(shí)際業(yè)務(wù)運(yùn)作中難免存在一些問題。以下從出口方托運(yùn)人、進(jìn)口方收貨人以及相關(guān)銀行等三方面加以論述。

1.從托運(yùn)人角度看 海運(yùn)單是托運(yùn)人與承運(yùn)人之間簽署的一種運(yùn)輸貨物契約。根據(jù)《國(guó)際海事委員會(huì)海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第六條第一款的規(guī)定：“托運(yùn)人如果不將對(duì)貨物的支配權(quán)轉(zhuǎn)讓，他便是惟一的有權(quán)就運(yùn)輸合同向承運(yùn)人發(fā)出指示的當(dāng)事人。他有權(quán)在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人請(qǐng)求提取貨物之前的任何時(shí)候，改變收貨人的名稱”，從這一點(diǎn)來(lái)看，海運(yùn)單項(xiàng)下運(yùn)輸貨物，對(duì)托運(yùn)人很有利。 但是，由于海運(yùn)單的操作方式簡(jiǎn)便，省去了許多復(fù)雜的審單過程，貨到目的港之后，根據(jù)規(guī)則第七條規(guī)定“承運(yùn)人憑收貨人出示的適當(dāng)?shù)纳矸葑C明交付貨物”，收貨人是否付款贖單，并不是提貨的必要條件，這一點(diǎn)對(duì)托運(yùn)人十分不利。從這種意義上講，如果收貨人的信譽(yù)不良，就會(huì)給出口方造成貨、款兩空的危險(xiǎn)。 因此，海運(yùn)單運(yùn)輸方式適合于和信譽(yù)良好、有長(zhǎng)時(shí)間業(yè)務(wù)關(guān)系的老客戶做的，也適合于在預(yù)付貨款或一些無(wú)需擔(dān)心收付貨款母子公司之間做的貿(mào)易。

2.從收貨人角度看 海運(yùn)單運(yùn)輸方式對(duì)收貨人的最大好處是提貨快捷，可以避免近洋貿(mào)易中提貨單據(jù)晚于貨物到港而產(chǎn)生額外費(fèi)用，以及因提貨遲而失去商機(jī)。然而，對(duì)收貨人來(lái)講也存在著一定的風(fēng)險(xiǎn)。 首先，由于運(yùn)輸合同是出口托運(yùn)人與承運(yùn)人之間簽訂的，收貨人與承運(yùn)人無(wú)直接的契約關(guān)系，雖然《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第三條規(guī)定：“托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同，不僅代表自己，同時(shí)也代表收貨人，并且向承運(yùn)人保證他有此權(quán)限”，但這也只是一種關(guān)系。再因收貨人憑身份證明提貨，所以收貨人不持有海運(yùn)單，一旦貨物發(fā)生貨損和滅失，收貨人向承運(yùn)人提出索賠，便會(huì)有一定的難度。這與提單相比，收貨人在海運(yùn)單中所受到的法律保護(hù)要脆弱許多，如果發(fā)生糾紛，往往是收貨人的利益得不到充分保護(hù)。

其次，《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第六條第一款規(guī)定：“ 托運(yùn)人是惟一的有權(quán)就運(yùn)輸合同向承運(yùn)人發(fā)出指示的當(dāng)事人。他有權(quán)在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人請(qǐng)求提取貨物之前的任何時(shí)候，改變收貨人的名稱”，這對(duì)收貨人來(lái)說(shuō)極為不利。如果托運(yùn)人收到貨款后，向承運(yùn)人書面提出變更收貨人，則原上收貨人無(wú)訴訟權(quán)。 因此，在采用海運(yùn)單的運(yùn)輸方式時(shí)，買方要在簽訂的貿(mào)易合同中附加一些保護(hù)自己的條款。 3.從銀行角度看 海運(yùn)單如果用于如托收、匯付等非信用證結(jié)匯方式下，對(duì)銀行來(lái)說(shuō)不存在太大的風(fēng)險(xiǎn)。而目前國(guó)際貿(mào)易中大部分的貨物買賣是通過跟單信用證方式進(jìn)行的，由于海運(yùn)單不具備物權(quán)憑證這一性質(zhì)，使用海運(yùn)單可能會(huì)使開證銀行的利益受到損害。因?yàn)樵谑褂煤＿\(yùn)單時(shí)，收貨人無(wú)需提交海運(yùn)單，根據(jù)《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第七條第一款規(guī)定：“承運(yùn)人憑收貨人出示適當(dāng)?shù)纳矸葑C明交付貨物。”收貨人向銀行付款贖單并不是提貨的必要條件;再加上《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第六條第一款的規(guī)定：托運(yùn)人有權(quán)在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人提取貨物之前的任何時(shí)候，都可以改變收貨人的名稱，這會(huì)使開證銀行的債權(quán)落空。盡管《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP600號(hào))第21條已有接受海運(yùn)單的規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)業(yè)務(wù)當(dāng)中，銀行仍然不愿意接受海運(yùn)單;即使接受，勢(shì)必也要給開證申請(qǐng)人附加一些苛刻的條件;或者在收到貨款之后再付款給受益人，銀行會(huì)把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給他人。

為了保護(hù)銀行的利益，目前在實(shí)際業(yè)務(wù)操作中有一些“偏方”做法。如，在海運(yùn)單上載明銀行作為收貨人，使開證行擁有貨物的支配權(quán)，待買方付清貨款后，再把收貨人名改為買方等。然而，偏方畢竟是偏方，它不能代替法律法規(guī)，不能從根本上解決托運(yùn)人在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人請(qǐng)求提取貨物之前的任何時(shí)候，更改收貨人的名稱這一實(shí)質(zhì)問題。如果托運(yùn)人收到銀行的付款，而沒有將收貨人的名稱改為買方的話，從規(guī)則的角度來(lái)看也是無(wú)可挑剔的。由于海運(yùn)單不是物權(quán)憑證，海運(yùn)單項(xiàng)下開證行不能取得對(duì)貨物控制權(quán)。因此，海運(yùn)單更適合于付款條件是預(yù)付或延期付款的不隨附運(yùn)輸單據(jù)的貿(mào)易。 五、結(jié)束語(yǔ) 綜上所述，海運(yùn)單作為一種新的運(yùn)輸機(jī)制，既有其優(yōu)點(diǎn)，又有其不足。貿(mào)易實(shí)物界人士要充分了解海運(yùn)單的優(yōu)點(diǎn)和問題，要根據(jù)自己的實(shí)際情況，權(quán)衡利弊有選擇地運(yùn)用。比如，跨國(guó)公司的總分公司與子公司間的業(yè)務(wù)往來(lái);結(jié)匯方式為匯付或者不隨附運(yùn)輸單據(jù)的近洋貿(mào)易;往來(lái)已久、相互信任、關(guān)系密切的貿(mào)易伙伴間的業(yè)務(wù)等，應(yīng)該選擇使用海運(yùn)單。

篇7

關(guān)鍵詞： 商業(yè)秘密；商業(yè)秘密的保護(hù)；保密協(xié)議；保密協(xié)議的完善

在經(jīng)濟(jì)全球化的沖擊影響下，自我國(guó)加入WTO以來(lái)，我國(guó)的涉外貿(mào)易逐年增加，有關(guān)商業(yè)秘密的交易也日益增多，同時(shí)涉外的案件也越來(lái)越多，風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越多，機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存。特別是，特別是商業(yè)秘密作為一種商業(yè)經(jīng)營(yíng)或技術(shù)信息，成為國(guó)家和企業(yè)在全球化競(jìng)爭(zhēng)之中立于不敗之地的核心所在，商業(yè)秘密在促進(jìn)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面具有十分重要的戰(zhàn)略地位，西方發(fā)達(dá)國(guó)家具有十分成熟的商業(yè)秘密的法律保護(hù)措施和制度，然而我國(guó)有關(guān)商業(yè)秘密的法律保護(hù)只是散見于各種不同的相關(guān)法律中，沒有完善的法律救濟(jì)制度。

在我國(guó)的商業(yè)秘密法律保護(hù)制度還不完善的情況下，尊重當(dāng)事人意思高度自治的合同在保護(hù)商業(yè)秘密方面具有其他保護(hù)措施所不能企及的優(yōu)勢(shì)，怎樣完善商業(yè)秘密在合同中的保密問題對(duì)當(dāng)事人便具有了非常重要的現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值。

本文正是在這種背景下，對(duì)中西方有關(guān)國(guó)家的商業(yè)秘密的基本概念、特征、范圍、保護(hù)措施進(jìn)行了比較研究，然后總結(jié)出當(dāng)事人在涉外合同中怎樣完善有關(guān)商業(yè)秘密的保護(hù)措施。

一、保密協(xié)議概述

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)外開放程度的提高，我國(guó)企業(yè)在對(duì)外交往中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，特別是在國(guó)際貿(mào)易、國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作等領(lǐng)域，與國(guó)外企業(yè)合作交往的機(jī)會(huì)越來(lái)越多，但是我國(guó)企業(yè)在商業(yè)秘密的保密方面認(rèn)識(shí)不足，對(duì)涉外合同、涉外法律缺乏必備的常識(shí)和了解，在同國(guó)外企業(yè)交往中，常常處于劣勢(shì)地位，不僅喪失很多合作機(jī)會(huì)，更重要的是可能還會(huì)導(dǎo)致自己的商業(yè)秘密被泄露，自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)也喪失殆盡，甚至當(dāng)面對(duì)國(guó)際糾紛時(shí)，也難以得到應(yīng)有的保護(hù)或賠償，在這種情況下，一份完備的保密協(xié)議就成為維護(hù)自己利益的不可或缺的重要的手段。

（一）保密協(xié)議的定義

在現(xiàn)實(shí)對(duì)外交往中，為保護(hù)自己的商業(yè)秘密或信息不被泄露，當(dāng)事人通常要簽訂保密合同、保密協(xié)議、保密承諾書或合同中的保密條款，在此統(tǒng)稱為保密協(xié)議。在國(guó)外保密協(xié)議又被稱為禁止披露協(xié)議（nondisclosure agreements）、保密披露協(xié)議（confidential disclosure agreements）或秘密協(xié)議（secrecy agreements），指的是當(dāng)事人簽訂的管理保密信息的合同，當(dāng)事人一方稱為披露方（disclosing party），另一方稱為接收方（receiving party）。保密的信息一般是具有價(jià)值性，不為公眾或競(jìng)爭(zhēng)者所知悉的信息，其范圍不僅僅是商業(yè)秘密，還包括其他的各種信息，但是商業(yè)秘密是其最重要的保密對(duì)象，在此，筆者所談到的保密信息僅指商業(yè)信息，以便在下文中易于論述。

保密信息通常是披露方和接收方在信任的基礎(chǔ)上通過友好談判達(dá)成的。披露方通常希望披露的信息越少越好，受保護(hù)的范圍越廣越好，保密期限越長(zhǎng)越好，而接收方希望接收到的信息越多越好，受保護(hù)的范圍越窄越好，保密期限越短越好，從而承擔(dān)的保密義務(wù)也會(huì)越少，責(zé)任越輕。所以保密協(xié)議是雙方當(dāng)事人通過艱難的談判，在雙方取舍的基礎(chǔ)上達(dá)成的。

披露方就是披露信息的一方當(dāng)事人，但是，披露方未必是保密信息的實(shí)際所有者，披露方也可能是合法占有該披露信息的人，或法律上允許其有權(quán)利披露該信息的人。

接收方就是接收披露方所披露的信息的人，接收方可能是個(gè)人也可能是企業(yè)或組織，如果接收方是組織，那接收信息的人可能就是企業(yè)所指定的接收該信息的人，但是被指定的接收人在企業(yè)或組織中未必承擔(dān)保密義務(wù)，企業(yè)或者組織應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)。

（二）保密協(xié)議的分類

根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)保密協(xié)議的分類也不同。

1、按照保密協(xié)議所牽涉的當(dāng)事人來(lái)分，分為單方保密協(xié)議、雙方保密協(xié)議和多方保密協(xié)議

單方保密協(xié)議指的是披露方僅僅向接收方披露信息，接收方僅僅接收披露方所披露的信息。

雙方保密協(xié)議指的是雙方當(dāng)事人互相向?qū)Ψ脚缎畔ⅲハ嘟邮諄?lái)自披露方所披露的信息。

多方保密協(xié)議指的是保密協(xié)議的當(dāng)事人多于兩方時(shí)，當(dāng)事人之間互相披露、互相接收所披露的信息。

2、根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的不同，分為勞動(dòng)合同性質(zhì)的保密協(xié)議和一般民事合同性質(zhì)的保密協(xié)議

勞動(dòng)合同性質(zhì)的保密協(xié)議一般是職工所在單位與在職職工之間訂立的保守商業(yè)秘密合同和競(jìng)業(yè)禁止合同。

一般民事合同性質(zhì)的保密協(xié)議是當(dāng)事人之間基于商業(yè)秘密開發(fā)、商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓、商業(yè)秘密許可使用、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)、買賣、承攬、保管、委托等民事關(guān)系而簽訂的保密協(xié)議。

保密協(xié)議的分類根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的劃分，筆者僅作簡(jiǎn)要分類。另外需注明的一點(diǎn)就是：本文僅分析具有一般民事合同性質(zhì)的保密協(xié)議。

（三）保密協(xié)議的作用

保密協(xié)議的作用就是雙方當(dāng)事人所簽訂的保密協(xié)議對(duì)雙方當(dāng)事人所產(chǎn)生的效果和作用。

1、保密協(xié)議是當(dāng)事人保護(hù)商業(yè)秘密的重要措施

商業(yè)秘密的價(jià)值性和秘密性要求其所有者或持有者對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，簽訂保密協(xié)議來(lái)確定當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)、商業(yè)秘密的范圍、保護(hù)期限、保密方式等，在保護(hù)商業(yè)秘密中起著首要的作用。

2、保密協(xié)議是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己利益和目標(biāo)的必要保證

為實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)和利益，雙方當(dāng)事人經(jīng)過談判達(dá)成協(xié)議，協(xié)議的達(dá)成有利于鞏固當(dāng)事人的民事關(guān)系，加深彼此的信任和關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)雙方在協(xié)議中所確立的目標(biāo)和利益。

3、保密協(xié)議是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利的保證

保密協(xié)議的當(dāng)事人之間一旦出現(xiàn)爭(zhēng)議，保密協(xié)議就成了確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的最重要的證據(jù)，有利于當(dāng)事人在司法救濟(jì)中尋求法律的保護(hù)和救濟(jì)，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

二、保密協(xié)議的完善

本文用例舉的方式，根據(jù)保密協(xié)議的一般順序，同時(shí)結(jié)合筆者在保密協(xié)議翻譯、起草和審查過程中的理解，對(duì)英文保密協(xié)議的完善進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，不可能窮盡所有形式，達(dá)到完美地步，關(guān)鍵的是在實(shí)踐中還需要當(dāng)事人進(jìn)行審慎的談判和起草。

一份完善的保密協(xié)議一般分為序言、正文和簽署三部分，本節(jié)也按照此順序來(lái)進(jìn)行分析。

（一）序言部分（Recitals）

序言部分一般包括當(dāng)事人的姓名、住址、聯(lián)系方式、簽約目的、簽約時(shí)間和簽約地點(diǎn)等。如：

This Confidentiality Agreement ( "Agreement"), is made on _____ 2007, by and between:___ (hereinafter referred to as "Disclosing Party") , whose registered office is situated at ___ and ____ (hereinafter referred to as "Recipient"), whose registered office is situated at ____.

本保密協(xié)議由以下雙方于2007年 月 日簽署：___ (在下文簡(jiǎn)稱為"披露方")，其主要營(yíng)業(yè)地位于：___和___（在下文簡(jiǎn)稱為"接受方"），其主要營(yíng)業(yè)地位于___)。

In consideration of the mutual promises and undertakings contained in this Agreement, the Parties agree as follows:

以雙方的承諾為約因，雙方達(dá)成以下協(xié)議：

該部分列明了協(xié)議簽署的時(shí)間、當(dāng)事人的姓名、地址和約因。特別需注意的是，協(xié)議簽署的時(shí)間、協(xié)議生效的時(shí)間和披露信息的時(shí)間、保密開始的時(shí)間之間的區(qū)別和聯(lián)系；簽約的地點(diǎn)關(guān)系著法律的管轄問題和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的問題；約因是英美法系中一個(gè)至關(guān)重要的因素，不可或缺，以上內(nèi)容看似簡(jiǎn)單，但是隱含著重要的內(nèi)容，雙方也應(yīng)仔細(xì)談判商討、不可輕而視之。

（二）正文部分

正文部分是整個(gè)協(xié)議的核心部分，包括保密的主體、客體、保密時(shí)間、保密方式、保密范圍和其他一些標(biāo)準(zhǔn)條款，以下進(jìn)行詳述：

1、保密客體

保密的客體也就是保密的對(duì)象和內(nèi)容。保密的信息必須明確具體，哪些是保密信息，哪些是例外情況，一般都是采取例舉的方式來(lái)詳細(xì)說(shuō)明，這樣就能把保密信息的范圍進(jìn)行限定，從而達(dá)到對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的目的。披露方和接收方所處地位不同，對(duì)保密信息的范圍也存在差異，披露方希望所保護(hù)的范圍越廣越好，披露給接收方的信息，無(wú)論重要與否，全部要求接收方保密，而接收方希望，保密的范圍越小越好，這樣承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的范圍就會(huì)越小，但是，協(xié)議的目的是方便執(zhí)行，雙方要在合理的標(biāo)準(zhǔn)下約定保密的內(nèi)容和范圍，也就是保密的客體。通常有兩種方式進(jìn)行約定，一種是從正面進(jìn)行約定，另一種是從反面進(jìn)行約定。如：

Confidential Information means all information of the Disclosing Party which is disclosed after the execution hereof in written, graphic, electronic or oral form to Recipient , including, but not limited to, agreements, contracts, analyses, reports, letters, data, financial statements, minutes of meetings, and other compilations , analyses, studies and reports prepared by Recipient or by any of its Representatives containing, or based in whole or in part on any such disclosed information.

"保密信息"是指在簽署本協(xié)議后，披露方以書面、圖紙、電子或口頭形式披露給接受方的所有信息，包括但不限于協(xié)議、合同、分析、報(bào)告、信函、數(shù)據(jù)、財(cái)務(wù)報(bào)表、會(huì)議記錄、礦樣、巖芯，以及接受方或其代表完成的含有這些信息的或在此信息基礎(chǔ)上形成的編輯、分析、數(shù)據(jù)等其他研究文件。

上面的例子是從正面的角度對(duì)保密信息進(jìn)行了限定，通常采取這種定義的方式進(jìn)行約定，有利于保護(hù)信息披露方的權(quán)利，并且也有利于合同的執(zhí)行。

下面是從反面對(duì)其進(jìn)行約定的例子，也稱為保密信息的例外情形或保密信息的排除情形，這種約定有利于接收方，所以接收方在此要爭(zhēng)取更大的談判的主動(dòng)權(quán)，使例外情形更有利于自己。如：

The Confidential Information shall not include any information which:

a)was in the public domain at the time of disclosure;

b)becomes part of the public knowledge after the time of disclosure through no breach of Recipient of its obligations hereunder;

c)was already in the possession of Recipient at the time of disclosure;

d)is disclosed to Recipient by a third party in the absence of a duty of confidence hereunder after the time of the disclosure;

e)is required to be disclosed by Recipient in accordance with applicable law, stock exchange regulations or by a governmental order, decree, regulation or rule provided that Recipient shall make reasonable efforts to give prompt written notice to the Disclosing Party prior to such disclosure.

"保密信息"不包括以下信息：

(1)披露時(shí)已進(jìn)入公共領(lǐng)域的信息；

(2)披露后非因信息接收方違反保密義務(wù)而為公眾知曉的信息；

(3)披露時(shí)已為信息接收方所擁有的信息；

(4)披露后由不承擔(dān)保密義務(wù)的第三方披露給信息接收方的信息；

(5)根據(jù)適用的法律、證券交易所法規(guī)或政府命令、法令或法規(guī)條例要求信息接收方披露的信息，但信息接收方應(yīng)盡力在披露前迅速書面通知信息披露方。

需要注意的是，對(duì)于已經(jīng)為公眾掌握的信息不屬于保密信息，起算時(shí)間點(diǎn)一般以披露之日為界，而不是協(xié)議簽訂之日或協(xié)議生效之日。

2、保密主體

保密主體就是對(duì)保密協(xié)議的內(nèi)容負(fù)有披露、保密義務(wù)的當(dāng)事人，其中簽約方是重要的主體，但保密主體并不完全等于簽約主體，簽約方的關(guān)聯(lián)企業(yè)如子公司、母公司以及各種咨詢公司、銀行等都有可能接觸到保密信息而成為保密信息義務(wù)人。但是根據(jù)合同的相對(duì)性原理簽約方不可能為簽約方之外的第三人設(shè)定權(quán)利或義務(wù)，一般采取以下三種方式來(lái)保護(hù)信息披露方的利益。

（1）信息再披露必須經(jīng)過信息披露方事先書面同意。如：

The Receiving Party shall not disclose the Confidential Information to anyone other than its own employees without a prior consent from the Disclosing Party.

除非事先獲得信息披露方同意，否則，信息接收方不得將該保密信息披露給除其雇員以外的任何人。

（2）同意信息接收方向關(guān)聯(lián)公司、咨詢公司等披露保密信息，但必須是為履行合同而有必要接觸保密信息的關(guān)聯(lián)公司、咨詢公司等第三方，從而達(dá)到限制接觸保密信息的主體。如：

The Receiving Party undertakes to disclose the Confidential Information furnished to it only to its employees who have a legitimate and absolute need to know the Confidential Information in order to perform their duties relating to the purpose set out herin.

信息接收方承諾，提供的保密信息只會(huì)披露給那些為履行與該協(xié)議所規(guī)定的目的有關(guān)的義務(wù)而合法且絕對(duì)有必要知曉該保密信息的員工。

（3）簽訂信息披露方可以直接執(zhí)行的保密協(xié)議。

該方法要求信息接收方對(duì)保密信息承擔(dān)保密義務(wù)，并且要求信息接收方在對(duì)其關(guān)聯(lián)公司等進(jìn)行再披露時(shí)與這些關(guān)聯(lián)公司等簽訂一個(gè)保密協(xié)議，該保密協(xié)議可以由原信息披露方直接執(zhí)行，也就是，該保密協(xié)議可以約束原保密信息披露方、原保密信息接收方和保密信息的再披露的接收方。如：

The Receiving Party shall be entitled to disclose the Confidential Information without the prior written consent of the Disclosing Party to such of the following persons to the extent that they have a clear need to know in order to carry out the Agreement:

(a)employees, officers and directors of the Receiving Party; or

(b)employees, officers and directors of the said Affiliated Company of the Receiving Party.

不經(jīng)披露方事先書面同意，信息接收方有權(quán)向下列人員披露保密信息，但應(yīng)限于這些人員為執(zhí)行合同目的而明確需要知道的范圍內(nèi)：（1）接收方的雇員、管理人員和董事；或（2）上述接收方關(guān)聯(lián)公司的雇員、管理人員和董事。

通過以上例子和分析，我們可以看到，通過限制保密的主體可以達(dá)到保護(hù)信息的目的，實(shí)踐中可以根據(jù)自己所處的地位，靈活運(yùn)用這些技巧。

3、保密時(shí)間

保密時(shí)間就是信息接收方承擔(dān)保密義務(wù)的時(shí)間。信息披露方希望時(shí)間越長(zhǎng)越好，但是接收方希望越短越好，實(shí)踐中，要根據(jù)合理原則來(lái)確定合理的保密時(shí)間，以有利于合同的執(zhí)行為目的。保密的期限可以是有限定的期限，也可以是無(wú)限定的期限。如：

This Confidentiality Agreement will take effect upon the exection hereof and will continue in full force and effect for 3 years.

本保密協(xié)議自本協(xié)議執(zhí)行日起生效并持續(xù)3年有效。

保密時(shí)間和協(xié)議的終止時(shí)間二者有時(shí)是不同的，協(xié)議可能3年終止了，但是保密時(shí)間可能還會(huì)繼續(xù)，這是為了保護(hù)自己的商業(yè)秘密的必要的手段，在協(xié)議中最好明確注明。如：

The confidential obligations contained in this Agreement will survive the expiry or termination of this Agreement for any reason.

本協(xié)議所規(guī)定的保密義務(wù)在本協(xié)議期滿或任何原因終止后繼續(xù)有效。

4、保密方式

保密方式就是通過約定當(dāng)事人的保密義務(wù)和使用方式來(lái)保護(hù)商業(yè)秘密的方式。具體列明雙方的義務(wù)，一般包括，禁止接收方使用該信息進(jìn)行創(chuàng)作或進(jìn)行有價(jià)值的開發(fā)；如使用該信息進(jìn)行創(chuàng)作或有價(jià)值的開發(fā)，其所有的權(quán)利應(yīng)歸屬信息披露方；接受方不得復(fù)制或企圖復(fù)制該披露的信息；接收方不得使用該信息從事有損披露方利益的義務(wù)等。如：

The Receiving Party shall use the Confidential Information solely for the purposes and not permit or assist a third party to make use of the Confidential Information for any purpose;

接收方僅為合同目的使用保密信息，不會(huì)因其他目的允許或幫助第三方使用保密信息。

當(dāng)事人通常還需要約定恰當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧﹣?lái)保護(hù)商業(yè)秘密。有的要求接收方按照對(duì)待自己的保密信息的方式來(lái)保護(hù)所接收到的信息；采取合理、恰當(dāng)?shù)拇胧﹣?lái)保證保密的安全；指定保密信息存儲(chǔ)的方式和地點(diǎn)；指定接觸保密信息的人員和程序等。如：

The Receiving Party shall maintain all Confidential Information in strict confidence at least to the extent that Receiving Party employs to protect confidential information of its own;

接收方應(yīng)嚴(yán)格保存保密信息，采取的保密程度不低于其對(duì)待自己的保密信息的保密程度；

All disclosed confidential information documents have unique identifier numbers and all marked, in red, "Confidential";

所有披露的信息應(yīng)設(shè)定密碼并用紅色標(biāo)注"保密"；

5、保密信息的返還與銷毀

當(dāng)因正常原因或非正常原因?qū)е卤Ｃ軈f(xié)議終止時(shí)或保密義務(wù)終止時(shí)，保密信息的返還與銷毀在此就具有非同一般的意義。通過返還或銷毀，可以防止保密信息的非正常途徑的披露或泄露，從而保護(hù)權(quán)益人的合法權(quán)益。當(dāng)事人在簽署保密協(xié)議時(shí)，通常都會(huì)對(duì)信息的返還與銷毀做出明確具體的規(guī)定。如：

Upon the request by Disclosing Party, the Receiving Party shall immediately return all Confidential Information and destroy the same, in whatever form,(including,but not limited to, any copies of the Confidential Information, as well as any note, summary,analysis, compilation and\ or memorandum prepared by Receiving Party and\or its Representatives on Confidential Information basis), and expunge all copies of the Confidential Information from any computer or other device.

一旦披露方提出書面返還要求，接收方及其代表應(yīng)立即向披露方返還該保密信息并且銷毀以任何形式存在的保密信息（包括，但不限于任何保密信息復(fù)印件以及由接收方和、或其代表依此完成的任何筆記、總結(jié)、分析、編輯、備忘錄），從計(jì)算機(jī)或其他裝置中擦去含有該保密信息的記錄。

在現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)和電子化的環(huán)境中，銷毀或返還信息有很大的操作難度，但是披露方為了在必要的時(shí)候擁有要求其返還的權(quán)利，一般會(huì)在協(xié)議中對(duì)此做出約定。

6、特別聲明

特別聲明部分通常是保密信息的披露方或接收方對(duì)保密信息的完整性、準(zhǔn)確性和其對(duì)保密信息的所有權(quán)的相關(guān)聲明，該部分對(duì)于確定保密信息的范圍保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利具有重要意義。如：

The Receiving Party agrees that all Confidential Information will remain the exclusive property of the Disclosing Party. Nothing contained in this Agreement shall be construed as granting or conferring right to the Receiving Party.

接收方承認(rèn)本協(xié)議所涉及的保密信息為披露方獨(dú)家所有，簽署本協(xié)議不代表授予接收方或向其轉(zhuǎn)讓任何權(quán)利。

It is expressly acknowledged and agreed that the Disclosing Party makes no express or implied warranties or representations directly or indirectly to the Receiving Party of any of the Confidential Information as to the accurancy or completeness of the information contained therein.

信息接收方明確知道并同意，披露方對(duì)于其向信息接收方披露的本協(xié)議規(guī)定的保密信息的準(zhǔn)確性和完整性并沒有直接或間接做任何明示或默示的陳述或保證。

7、法律救濟(jì)

法律救濟(jì)（remedies）有時(shí)也稱為爭(zhēng)議解決(settlement of disputes)指的是協(xié)議的當(dāng)事人對(duì)于將來(lái)可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議問題所采取的解決爭(zhēng)議的方法或途徑，最終目的還是為了合同的執(zhí)行，當(dāng)然，即使當(dāng)事人沒有在協(xié)議中明確約定爭(zhēng)議的解決方法，當(dāng)事人也會(huì)采取合理的方式去解決或者訴諸法律。如：

The Parties hereto all acknowledge and agree that damages would not obtain an adequate remedy for breach of the provision of this Agreement, and therefore Disclosing Party shall be entitled to enforce the provisions of this Agreeement by obtaining specific performance, injunctive relief, and other remedies for any actual breach of the provisions hereof.

本協(xié)議各方認(rèn)可并同意：如有違約，違約金不是唯一的救濟(jì)方式。披露方有權(quán)要求實(shí)際履行、獲得救濟(jì)令或其他方式對(duì)本協(xié)議的實(shí)際違約進(jìn)行法律救濟(jì)。

爭(zhēng)議的解決最常見的就是調(diào)解、仲裁和訴訟。在日常的商務(wù)實(shí)踐中，最常見的就是仲裁，因?yàn)橹俨迷趪?guó)際民商事實(shí)踐中的重要地位，筆者在下一節(jié)詳細(xì)講述，在此不再展開。

8、條款的獨(dú)立性

條款的獨(dú)立性是英文合同或協(xié)議中的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)條款，為避免合同或協(xié)議中某個(gè)條款無(wú)效或無(wú)法執(zhí)行而導(dǎo)致整個(gè)合同或協(xié)議無(wú)效而由當(dāng)事人訂立的條款。對(duì)此約定，大部分國(guó)家都承認(rèn)其效力，約定此條款，可以通過合同本身就可以看出該條款是否有效，而不必通過法院去認(rèn)定，從而為合同或協(xié)議的當(dāng)事人節(jié)省大量的時(shí)間和金錢。該條款的無(wú)效并不會(huì)影響合同或協(xié)議的其他條款或整個(gè)合同的執(zhí)行，從而有利于當(dāng)事人的合同目的，同時(shí)，也可以防止合同一方因?yàn)楹贤心承┎恢匾氖马?xiàng)不合法或無(wú)法執(zhí)行而逃避整個(gè)合同義務(wù)。如：

Should any portion or provision hereof prove to be invalid or unenforceable, the rest hereof shall not be affected by such invalidity or unenforceability.

如本協(xié)議的任何條款或規(guī)定被證明無(wú)效或不可執(zhí)行，本協(xié)議的其他條款不受此影響。

9、完整協(xié)議

在任何協(xié)議的結(jié)尾處，我們經(jīng)?？吹皆摋l款，完整協(xié)議條款是和英美法對(duì)合約的解釋密切相關(guān)的，因?yàn)橛⒚婪ㄖ薪忉尯贤騾f(xié)議的首要的原則是"four corner of the document"即"四角原則"也就是說(shuō)對(duì)合同或協(xié)議的解釋必須要根據(jù)合同或協(xié)議的本身，任何協(xié)議簽署前雙方達(dá)成的口頭或書面材料都不得作為解釋的證據(jù)，所有的解釋都必須以合同或協(xié)議本身為原則。如：

This shall constitue the entire agreement between both parties with respect to the Confidential Information and shall supersede any and all prior agreements and understanding of the parties relating thereto.

本協(xié)議構(gòu)成雙方就保密信息所達(dá)成的完整協(xié)議，并且將取代雙方之前就此達(dá)成的全部協(xié)議和諒解。

10、適用法律

根據(jù)英美合約的當(dāng)事人意思自制原則，當(dāng)事人可以約定合同或協(xié)議所適用的法律或稱為管轄法，當(dāng)事人都希望使用自己國(guó)家的法律或自己熟悉的法律來(lái)進(jìn)行管轄，但是在實(shí)踐中，不可能隨人所愿，有時(shí)候當(dāng)事人就約定使用第三國(guó)的規(guī)則或原則來(lái)管轄，其也是合同中的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)條款，在此不再贅述。如：

This Agreement shall be construed and governed in accordance with the laws of -------.

本協(xié)議將按照----法律解釋及關(guān)系。

（三）結(jié)尾

合同或協(xié)議的結(jié)尾部分通常包括協(xié)議所使用的語(yǔ)言及效力、簽署人的姓名、簽署的時(shí)間、協(xié)議的份數(shù)等條款。如：

This Agreement will be signed both in Chinese version and English version, and both versions shall be the same effect. If there remains unresolved conflict between two languages, the English version will prevail.

本協(xié)議以中英文書就，具有同樣效力，如存在沖突，英文為先。

在協(xié)議的最后，通常會(huì)見到"IN WITNESS WHEREOF"條款，通常放在主條款之后，簽署之前，在英國(guó)法律下，如果你希望該合同能成為"deed"(契約)，則最好規(guī)定該條款，如：

IN WITNESS WHEREOF the parties have caused this Confidentiality Agreement to be signed on the date first above written.

茲證明，本協(xié)議雙方已于文首所列日期簽署本保密協(xié)議。

三、仲裁的保密

商務(wù)仲裁的一個(gè)主要的特點(diǎn)就是當(dāng)事人可以自由約定解決爭(zhēng)議所適用的仲裁規(guī)則和程序，但是這種自由有時(shí)候卻會(huì)帶來(lái)不必要的麻煩，國(guó)際仲裁的程序和裁決書的保密問題就是一個(gè)值得關(guān)注的問題。有的國(guó)家承認(rèn)默示的保密義務(wù)，有的國(guó)家不承認(rèn)。

不承認(rèn)默示的保密義務(wù)的國(guó)家。瑞典最高法院在Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. V. AI Trade Finance Inc.,案件中裁決，在商務(wù)仲裁中不承認(rèn)默示的保密義務(wù)。澳大利亞和美國(guó)也不承認(rèn)這種商務(wù)仲裁的默示的保密義務(wù)。

承認(rèn)默示的保密義務(wù)的國(guó)家。新西蘭1996年仲裁法第14條規(guī)定：對(duì)本協(xié)議項(xiàng)下的與仲裁程序相關(guān)的信息或根據(jù)本仲裁程序所做的裁決，當(dāng)事人不得印刷、出版、披露或交流，除非當(dāng)事人另有約定。英國(guó)和法國(guó)承認(rèn)對(duì)這種默示的保密義務(wù)。中國(guó)《國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》第37條："不公開審理的案件，雙方當(dāng)事.人及其人、證人、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、仲裁委員會(huì)秘書局的有關(guān)人員，均不得對(duì)外界透露案件實(shí)體和程序進(jìn)行的情況。"我國(guó)的仲裁規(guī)則也是承認(rèn)默示的保密義務(wù)的。

為避免爭(zhēng)議最好的解決辦法就是在協(xié)議中明確約定仲裁的范圍、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁意思表示、仲裁效力、仲裁規(guī)則、仲裁語(yǔ)言、仲裁內(nèi)容的保密與否等。

（一）仲裁意思表示

當(dāng)事人在保密協(xié)議中約定了仲裁條款，就是做出了仲裁的意思表示。如：

The direct negotiations, mediation and arbitration required under this Agreement shall be kept strictly confidential by the Parties and must not be disclosed to third parties.

雙方根據(jù)本協(xié)議進(jìn)行直接的談判、調(diào)解和仲裁應(yīng)嚴(yán)格保密，不得披露給任何第三方。

（二）仲裁范圍

仲裁的范圍就是當(dāng)事人約定的需要提交仲裁的事項(xiàng)或內(nèi)容。如：

Any dispute related to the existence, validity, termination, and\or construction of the Agreement.

與本協(xié)議的存在、效力、終止和\或解釋方面的爭(zhēng)議。

約定了該仲裁的范圍，就是限定了保密信息的保密保密范圍，這在保護(hù)商業(yè)秘密中起著非常重要的作用。

（三）仲裁機(jī)構(gòu)

仲裁分為機(jī)構(gòu)仲裁和特別仲裁，世界上大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)機(jī)構(gòu)仲裁，但對(duì)特別仲裁卻有不同的規(guī)定，我國(guó)要求必須采用機(jī)構(gòu)仲裁，不承認(rèn)特別仲裁，但我國(guó)承認(rèn)在國(guó)外采用特別仲裁所做的裁決結(jié)果。目前世界上主要的仲裁機(jī)構(gòu)有國(guó)際商會(huì)仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院、美國(guó)仲裁協(xié)會(huì)、香港國(guó)際仲裁中心、英國(guó)倫敦國(guó)際仲裁院、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)。

（四）仲裁效力

各國(guó)對(duì)仲裁效力的認(rèn)定也不同，英美國(guó)家的仲裁庭通常都會(huì)裁定仲裁條款有效，除非該條款實(shí)在無(wú)法適用。但是我國(guó)對(duì)仲裁條款的效力要求比較嚴(yán)格，我國(guó)仲裁法規(guī)定，合同方應(yīng)該選定仲裁委員會(huì)，否則，該仲裁條款很可能被認(rèn)定為無(wú)效。如果適用中國(guó)的法律，最好指定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，約定仲裁地點(diǎn)和仲裁規(guī)則。下面是一比較全面的仲裁協(xié)議的保密內(nèi)容，僅供參考：

The direct negotiations, mediation, and arbitration required under this Agreement shall be kept strictly confidential by the Parties and must not be disclosed to third parties. This non-disclosure obligation includes the existence, content, or results of any dispute resolution proceeding or any materials prepared or submitted in connection with these proceedings. Disclosure may, however, be made to the extent necessary to accomplish any of the following:

(a)To enforce this Agreement, including arbitration agreement and any arbitration award or judgment.

(b)To apprise the Affiliates of a Party of the status of the proceedings.

(c) To respond to a request by the auditors of a Party.

(d) To comply with legal requirements, including subpoenas and orders of a court having jurisdiction.

雙方對(duì)根據(jù)本協(xié)議要求進(jìn)行直接談判、調(diào)解和仲裁應(yīng)嚴(yán)格保密，不得向第三方披露。不得披露的內(nèi)容有爭(zhēng)議解決的存在、內(nèi)容和結(jié)果或準(zhǔn)備或提交的與這些爭(zhēng)議解決有關(guān)的材料。但如果為了下列目的，可以做必要披露：

（1）為執(zhí)行本協(xié)議，包括仲裁協(xié)議和仲裁裁決或判決；

（2）通知一方的關(guān)聯(lián)公司有關(guān)訴訟狀況；

（3）對(duì)一方的審計(jì)要求的回復(fù)；

（4）遵照法律要求，包括傳票和管轄法院的命令。

總之，仲裁的保密因?yàn)楦鲊?guó)有其不同的規(guī)則和要求，所以在此特做簡(jiǎn)要分析，根據(jù)具體環(huán)境和情況，當(dāng)事人還需慎重考慮做出有利于己方的約定。

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篇8

    [關(guān)鍵詞]獨(dú)立擔(dān)保 擔(dān)保法 保函

    一、獨(dú)立擔(dān)保對(duì)傳統(tǒng)擔(dān)保的挑戰(zhàn)

    隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化和經(jīng)濟(jì)交往電子化及信息時(shí)代的到來(lái)，在“效率優(yōu)先”理念的推動(dòng)下，國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往各方當(dāng)事人都不僅要求交易的達(dá)成和履行應(yīng)謹(jǐn)慎而快速，對(duì)違約的救濟(jì)也開始崇尚公平前提下的高效率。因此獨(dú)立擔(dān)保對(duì)傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保的突破可謂順應(yīng)時(shí)代的要求。根據(jù)傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保關(guān)系，債權(quán)人（受益人）必須首先證明基礎(chǔ)合同的債務(wù)人違約，在“一般保證”的場(chǎng)合，保證人甚至擁有先訴抗辯權(quán)，即受益人必須在用盡對(duì)債務(wù)人的一切追償手段仍未能滿足自己的債權(quán)要求時(shí)，才能要求保證人履行保證義務(wù)；即使在“連帶責(zé)任保證”中，受益人也須證明債務(wù)人在基礎(chǔ)合同中違約（如債務(wù)人未能償還到期債務(wù)），才能要求保證人付款。而且，無(wú)論是一般保證還是連帶責(zé)任保證，保證人都擁有許多針對(duì)受益人的抗辯權(quán)。這種費(fèi)時(shí)耗力的救濟(jì)方法，在經(jīng)濟(jì)全球化和信息化時(shí)代面前已顯得十分落后和低效，因此，自20世紀(jì)60年代以來(lái)，具有全新意義的、與基礎(chǔ)交易相脫離的、僅憑索賠書（或附以簡(jiǎn)單易得的單據(jù)）即可獲得賠付的獨(dú)立擔(dān)保便應(yīng)運(yùn)而生，并在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中被廣泛采用。這就是現(xiàn)代擔(dān)保對(duì)傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保的最嚴(yán)厲挑戰(zhàn)和最重要?jiǎng)?chuàng)新。

    在獨(dú)立擔(dān)保實(shí)踐的推動(dòng)下，自20世紀(jì)90年代以來(lái)，相關(guān)的國(guó)際慣例和條約相繼產(chǎn)生，其中最具影響力的即有1992年國(guó)際商會(huì)公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、1995年聯(lián)合國(guó)主持簽署的《獨(dú)立保函與備用信用證公約》和1998年國(guó)際商會(huì)公布的《國(guó)際備用信用證慣例》。[1]（P116—118）

    關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的內(nèi)涵，國(guó)內(nèi)外均未見統(tǒng)一的定義，但從其運(yùn)作過程可知，獨(dú)立擔(dān)保是擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人（基礎(chǔ)合同的債務(wù)人）的請(qǐng)求，向受益人（基礎(chǔ)合同的債權(quán)人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的單據(jù)時(shí)，立即無(wú)條件地向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的書面承諾。在國(guó)際融資擔(dān)保實(shí)踐中，獨(dú)立擔(dān)保的形式通常包括見索即付保函和備用信用證。（注：除另有說(shuō)明，本文的獨(dú)立保函或獨(dú)立擔(dān)保包括見索即付保函、備用信用證及其他具有類似法律效果的擔(dān)保文書。）在獨(dú)立擔(dān)保中，擔(dān)保人承擔(dān)著不可撤銷、無(wú)條件的付款責(zé)任，只要受益人提交了符合保函規(guī)定的證明文件（有時(shí)甚至只要求提示由受益人自行開立的申請(qǐng)人違約的證明和索賠書），擔(dān)保人就必須承擔(dān)付款責(zé)任。即擔(dān)保人是否承擔(dān)付款責(zé)任，并不是基于申請(qǐng)人在基礎(chǔ)合同中的實(shí)際違約，而是受益人提示了與獨(dú)立保函的要求相符的單據(jù)。因此，擔(dān)保人不能以調(diào)查申請(qǐng)人在基礎(chǔ)合同中是否真正違約或以基于基礎(chǔ)合同的其他理由作為抗辯而拒絕或拖延付款。[2]（P2238，2247—2248）換言之，基礎(chǔ)合同的效力、修改、履行情況，以及基礎(chǔ)合同債權(quán)人放棄對(duì)債務(wù)人的某些權(quán)利（如抵押權(quán)）或解除某些責(zé)任人的責(zé)任（如解除其他擔(dān)保人的責(zé)任）等均不影響保函的效力和履行，擔(dān)保人仍應(yīng)依保函的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。[3]而在傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保中，基礎(chǔ)合同無(wú)效、被修改或已履行，以及受益人放棄其對(duì)基礎(chǔ)合同債務(wù)人的某些權(quán)利或解除其他責(zé)任人的某些責(zé)任，都將成為擔(dān)保人解除擔(dān)保責(zé)任的法定理由。

    可見，獨(dú)立擔(dān)保人依保函所應(yīng)承擔(dān)的付款責(zé)任是第一位的，而不是從屬于基礎(chǔ)合同債務(wù)人的，只要受益人在規(guī)定的期限內(nèi)提交了保函規(guī)定的索賠單據(jù)，擔(dān)保人即應(yīng)在獨(dú)立保函規(guī)定的金額范圍內(nèi)履行付款義務(wù)，除非存在受益人明顯的欺詐或?qū)τ嘘P(guān)單證的偽造，否則擔(dān)保人不得提出除獨(dú)立保函之外的其他任何抗辯。[4] （P751）這就是獨(dú)立擔(dān)保對(duì)傳統(tǒng)擔(dān)保的從屬性質(zhì)的最重大突破和創(chuàng)新。

    二、我國(guó)獨(dú)立擔(dān)保的實(shí)踐

    1.我國(guó)獨(dú)立擔(dān)保的業(yè)務(wù)實(shí)踐

    自20世紀(jì)80年代以來(lái)，我國(guó)在國(guó)際融資實(shí)踐中已開始引入獨(dú)立擔(dān)保方式。如1984年1月我國(guó)某公司為中國(guó)在香港合資設(shè)立的香港××電器有限公司的對(duì)外借款向國(guó)外××銀行出具的《擔(dān)保函》規(guī)定，擔(dān)保人“在此絕對(duì)地、不可撤銷地、無(wú)條件地向貸款人保證，如果借款人到期未能按照信貸合同償還債務(wù)，我公司將及時(shí)向貴行償付到期的所有債務(wù)”，“本擔(dān)保不論信貸合同是否有效、可強(qiáng)制執(zhí)行或修改或變更以及構(gòu)成免除擔(dān)保人的責(zé)任或形成對(duì)擔(dān)保人的保護(hù)等其他一切情況，均不影響其效力”。再如，1986年8月我國(guó)××國(guó)際信托投資公司為我國(guó)××酒店的對(duì)外借款向貸款人香港××貸款銀團(tuán)出具的《保證書》，明確規(guī)定“該保證為不附任何條件和不可撤銷的”，“擔(dān)保人同意在收到貸款銀團(tuán)之書面通知后10天內(nèi)以同一貨幣向貸款銀團(tuán)支付借款人應(yīng)付之款項(xiàng)”。又如，1986年10月中國(guó)× ×投資公司為國(guó)外××銀行通過香港××公司向國(guó)內(nèi)××飯店提供的貸款出具《擔(dān)保書》，規(guī)定擔(dān)保人“無(wú)條件地和不可撤銷地保證在貴方提出要求時(shí)，向貴方支付客戶未能就財(cái)務(wù)貸款應(yīng)向貴方支付的所有本金、利息和其他有關(guān)費(fèi)用”；擔(dān)保人的責(zé)任“不應(yīng)受下列事情影響：貴方和客戶之間的任何交易或貴方對(duì)客戶的權(quán)利有任何不足之處或任何其他情況”。[5]（P128—130，145—146，187—188）從這些擔(dān)保書的具體內(nèi)容可見，盡管表述方式有所不同，但它們都體現(xiàn)了作為典型的獨(dú)立保函的代表性規(guī)定，表明保函的獨(dú)立性、不可撤銷性和無(wú)條件性等獨(dú)立擔(dān)保特征。

    2.我國(guó)獨(dú)立擔(dān)保的立法實(shí)踐

    盡管自80年代以來(lái)，我國(guó)在國(guó)際融資擔(dān)保實(shí)踐中已大量存在以獨(dú)立擔(dān)保作為保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保方式，但是，在1986年我國(guó)頒布的《民法通則》（第89條）仍將擔(dān)保合同明確定位為屬于主合同的從合同。時(shí)隔10年，1995年頒布的《擔(dān)保法》雖然借鑒了國(guó)外擔(dān)保立法與慣例的先進(jìn)理念，尤其是注意到1992年國(guó)際商會(huì)公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》對(duì)實(shí)踐中大量存在的獨(dú)立擔(dān)保的專門規(guī)范，并在立法用詞方面為傳統(tǒng)、典型的擔(dān)保方式之外的擔(dān)保創(chuàng)新實(shí)踐留下一定的空間，但是在我國(guó)這一專門的擔(dān)保立法中仍未明確把獨(dú)立擔(dān)保作為獨(dú)立的擔(dān)保方式。（注：參見我國(guó)《擔(dān)保法》第5條第1款。另我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為典型的擔(dān)保方式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。）

    我國(guó)《擔(dān)保法》第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！边@一規(guī)定展示了我國(guó)《擔(dān)保法》為獨(dú)立擔(dān)保所留下的進(jìn)行司法解釋的制度空間，大部分學(xué)者甚至認(rèn)為，這就是法律賦予當(dāng)事人通過約定改變擔(dān)保合同的從合同地位的一項(xiàng)明確授權(quán)。[6]但是，在明確的司法解釋出臺(tái)之前，這一規(guī)定是否真的可以理解為法律授權(quán)擔(dān)保合同當(dāng)事人通過約定改變擔(dān)保合同的從屬性，確立擔(dān)保合同的獨(dú)立性，目前尚未定論。從2000年最高人民法院的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（下稱《擔(dān)保法解釋》）看，也未對(duì)“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”加以解釋，即對(duì)此處的“但書”未作出“擔(dān)保合同可以約定為非從屬性的獨(dú)立擔(dān)?！薄ⅰ爸骱贤瑹o(wú)效，擔(dān)保合同仍然有效”等明文解釋。甚至在該《擔(dān)保法解釋》第6條第5款規(guī)定：在對(duì)外擔(dān)保的場(chǎng)合，主合同變更，未經(jīng)擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。表現(xiàn)出解釋者排斥獨(dú)立擔(dān)保的基本思路。而1996年中國(guó)人民銀行的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》（下稱《管理辦法》），雖然明確規(guī)定境內(nèi)機(jī)構(gòu)可以以備用信用證對(duì)外提供擔(dān)保（第2條），但同時(shí)規(guī)定，只有“當(dāng)債務(wù)人未按合同約定償付債務(wù)時(shí)”，擔(dān)保人才履行償付義務(wù)。這一規(guī)定意味著我國(guó)的對(duì)外擔(dān)保（包括備用信用證）仍是傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保，而不是真正意義的獨(dú)立擔(dān)保。此外，該《管理辦法》在第13條規(guī)定，擔(dān)保人提供擔(dān)保后，債權(quán)人與被擔(dān)保人如果需要修改所擔(dān)保的合同，必須取得擔(dān)保人的同意，未經(jīng)擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除；擔(dān)保人提供擔(dān)保后，債權(quán)人未按照基礎(chǔ)合同履行義務(wù)的，擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)自行解除。由此可見，《管理辦法》雖然名義上規(guī)定了具有獨(dú)立擔(dān)保性質(zhì)的備用信用證，但其實(shí)際內(nèi)容仍未脫離從屬擔(dān)保的法律特征。

    3.我國(guó)獨(dú)立擔(dān)保的司法實(shí)踐

    在司法實(shí)踐中，最高法院也屢次以判決形式否定獨(dú)立擔(dān)保在國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的有效性。如在“湖南機(jī)械進(jìn)出口公司、海南國(guó)際租賃公司與寧波東方投資公司進(jìn)口合同案”（最高人民法院經(jīng)終字第184號(hào)判決書）的判決中指出：擔(dān)保合同中雖然有“本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е逻M(jìn)口協(xié)議書無(wú)效而失去擔(dān)保責(zé)任”的約定，但在國(guó)內(nèi)民事活動(dòng)中不應(yīng)采取此種獨(dú)立擔(dān)保方式，因此該約定無(wú)效。[7]目前，否認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保合同效力的主要理由是獨(dú)立擔(dān)保存在極大的欺詐和濫用權(quán)利的可能性，損害擔(dān)保人的權(quán)益。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，擔(dān)保人開出無(wú)條件付款的獨(dú)立保函無(wú)異于“自殺”。[8]

    而在新近的銀行擔(dān)保實(shí)踐中，幾乎所有的銀行貸款擔(dān)保合同都規(guī)定“擔(dān)保人不享有債務(wù)人基于基礎(chǔ)合同的抗辯權(quán)”：“擔(dān)保人應(yīng)對(duì)基礎(chǔ)合同無(wú)效所引起的債權(quán)人損失承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”：“擔(dān)保人承擔(dān)絕對(duì)、無(wú)條件、不可撤銷的付款責(zé)任”等。而正是這些規(guī)定，常被認(rèn)為違反《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定。（注：《擔(dān)保法》第5條規(guī)定：擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。）但是，如果法律允許當(dāng)事人通過約定排除“擔(dān)保合同是主合同的從合同”的規(guī)定，并確立擔(dān)保合同的獨(dú)立地位，或允許其通過約定排除“主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效”的規(guī)定，并達(dá)成“基礎(chǔ)合同無(wú)效，擔(dān)保合同仍有效”的合意，顯然沒有理由否定與獨(dú)立擔(dān)保合同特征相符的擔(dān)保人的獨(dú)立責(zé)任，包括擔(dān)保人不得行使基礎(chǔ)合同債務(wù)人的抗辯權(quán)，以及在基礎(chǔ)合同無(wú)效時(shí)就債權(quán)人的損失承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任（能證明債權(quán)人欺詐，或因債權(quán)人的行為而導(dǎo)致合同無(wú)效的除外）。因此，為了尋找獨(dú)立擔(dān)保約定的合法根據(jù)，關(guān)鍵在于考察《擔(dān)保法》規(guī)定的“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的確切含義。

    有些司法審判人員雖然承認(rèn)擔(dān)保合同當(dāng)事人可通過合同條款的約定否定基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的從屬關(guān)系，并約定擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無(wú)效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但同時(shí)認(rèn)為，擔(dān)保人對(duì)基礎(chǔ)合同債權(quán)的擔(dān)保與對(duì)債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無(wú)效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的擔(dān)保是兩種不同的責(zé)任，前者是對(duì)基礎(chǔ)合同債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保，后者是對(duì)基礎(chǔ)合同無(wú)效時(shí)債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的擔(dān)保。在基礎(chǔ)合同無(wú)效的情況下，前者因擔(dān)保合同的無(wú)效而無(wú)效；后者由于明確了是對(duì)債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無(wú)效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保，故擔(dān)保合同仍然有效，擔(dān)保人仍須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。換言之，在基礎(chǔ)合同無(wú)效的情況下，基礎(chǔ)合同債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已轉(zhuǎn)變?yōu)閲@對(duì)基礎(chǔ)合同無(wú)效應(yīng)負(fù)的責(zé)任而展開，此時(shí)若存在債務(wù)人應(yīng)履行的債務(wù)，則應(yīng)為債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無(wú)效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，對(duì)基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同之間的效力關(guān)系“另有約定”，只能是擔(dān)保人與債權(quán)人就是否對(duì)債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無(wú)效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行約定。也只有在這種約定的情況下，擔(dān)保合同的效力才具有獨(dú)立性，可以不因基礎(chǔ)合同的無(wú)效而無(wú)效。因?yàn)?，此時(shí)的擔(dān)保合同所針對(duì)的恰恰是基礎(chǔ)合同無(wú)效后的擔(dān)保責(zé)任，對(duì)其法律效力的認(rèn)定自然不受基礎(chǔ)合同無(wú)效的影響。據(jù)此，簡(jiǎn)單地規(guī)定擔(dān)保合同具有獨(dú)立性，但未明確在基礎(chǔ)合同無(wú)效的情況下，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人因基礎(chǔ)合同無(wú)效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則在我國(guó)現(xiàn)有擔(dān)保法律下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下（除非上述提到的明確約定才使得擔(dān)保合同具有獨(dú)立性），擔(dān)保合同是一種從合同，它以基礎(chǔ)合同的存在和生效為前提，基礎(chǔ)合同不成立，從合同就不能有效成立。[9]

    上述觀點(diǎn)對(duì)《擔(dān)保法》第5條的理解顯然存在片面性，該條規(guī)定的“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，應(yīng)是對(duì)同條前半段規(guī)定的“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效”的限制或作為其例外而存在，而不是對(duì)前半段規(guī)定中的某一部分或某個(gè)詞的限制或例外。從《擔(dān)保法》全文來(lái)看，都是針對(duì)“擔(dān)保合同是主合同的從合同”作出規(guī)定的，也只有針對(duì)“擔(dān)保合同”非為“主合同的從合同”的情況，才有必要作出例外規(guī)定（即規(guī)定為“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”）。

    三、我國(guó)獨(dú)立擔(dān)保制度的構(gòu)建和完善

    1.我國(guó)現(xiàn)有獨(dú)立擔(dān)保法律環(huán)境介評(píng)

    在我國(guó)國(guó)內(nèi)擔(dān)保立法與司法實(shí)踐中，基本上停留在傳統(tǒng)的保證范圍內(nèi)。盡管《擔(dān)保法》第5條有關(guān)于“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，但如前所述，最高法院的相關(guān)司法解釋，以及法院的審判實(shí)踐，從未認(rèn)可在國(guó)內(nèi)保證合同中約定的否定“擔(dān)保合同是主合同的從合同”的條款的法律效力。而在國(guó)際擔(dān)保實(shí)踐中，由于涉及擔(dān)保合同的法律適用問題，有可能出現(xiàn)因當(dāng)事人的選擇或沖突規(guī)范的指向而適用外國(guó)法或國(guó)際條約、國(guó)際慣例的情況，在此情形下，如果擔(dān)保合同所適用的法律（含條約、慣例）允許當(dāng)事人對(duì)“獨(dú)立擔(dān)保”的選擇，那么，擔(dān)保合同中的“獨(dú)立擔(dān)?！奔s定應(yīng)是確定有效的，因?yàn)檫@種準(zhǔn)據(jù)法的適用是各國(guó)法律普遍認(rèn)可的。但是，如果一項(xiàng)國(guó)際融資擔(dān)保合同選擇適用我國(guó)法律，合同中的獨(dú)立擔(dān)保約定的效力如何，便是值得討論的。

    如前所述，雖然《管理辦法》已有關(guān)于備用信用證的規(guī)定，但在具體闡述擔(dān)保合同關(guān)系、效力時(shí)，仍未脫離傳統(tǒng)保證的框架。如該《管理辦法》第2條規(guī)定，在基礎(chǔ)合同“債務(wù)人（被擔(dān)保人）未按照合同約定償付債務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人履行償付義務(wù)。”可見，即使約定備用信用證擔(dān)保方式，也以基礎(chǔ)合同債務(wù)人實(shí)際違約作為擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提，而不是規(guī)定的以債權(quán)人提示符合備用信用證規(guī)定的單據(jù)作為擔(dān)保人承擔(dān)付款責(zé)任的根據(jù)。又如《管理辦法》第13條規(guī)定：擔(dān)保人提供對(duì)外擔(dān)保后，債權(quán)人與被擔(dān)保人如需修改所擔(dān)保的合同，必須取得擔(dān)保人的同意，未經(jīng)擔(dān)保人同意的，擔(dān)保人的義務(wù)自行解除。同條規(guī)定：債權(quán)人未按照債務(wù)合同履行義務(wù)的，擔(dān)保人的義務(wù)自行解除。這些規(guī)定也都表明擔(dān)保合同并未獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，擔(dān)保人的責(zé)任仍直接受到基礎(chǔ)合同修改和履行情況的影響。此外，1997年12月國(guó)家外匯管理局頒布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》第7條第2款更明確規(guī)定：“對(duì)外擔(dān)保合同是主債務(wù)合同的從合同，主債務(wù)合同無(wú)效，對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效。對(duì)外擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！憋@然，這是《擔(dān)保法》第5條的翻版，對(duì)對(duì)外擔(dān)保并無(wú)明顯區(qū)別于國(guó)內(nèi)擔(dān)保的突破，仍以主合同和從合同來(lái)認(rèn)定基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系，只有在“另有約定”的情況下才可能有所突破。但同時(shí)也說(shuō)明，無(wú)論是《擔(dān)保法》，還是《管理辦法實(shí)施細(xì)則》，都允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保合同與基礎(chǔ)合同的關(guān)系以及基礎(chǔ)合同的效力對(duì)擔(dān)保合同的影響另行作出約定，所以問題的關(guān)鍵還是落到對(duì)“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的準(zhǔn)確理解。

    如前所述，對(duì)《擔(dān)保法》第5條及其相關(guān)解釋和配套規(guī)章的規(guī)定存在幾種不同理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定明確了這樣的涵義：如果擔(dān)保合同沒有特別約定，則擔(dān)保合同應(yīng)是基礎(chǔ)合同的從合同，主合同無(wú)效，從合同當(dāng)然無(wú)效。這是擔(dān)保合同與主合同關(guān)系的基本涵義。同時(shí)該條規(guī)定也包含這樣的涵義：法律授權(quán)當(dāng)事人可作出與上述“基本涵義”不同甚至相反的約定，而且如果當(dāng)事人作出特別約定，各方當(dāng)事人即應(yīng)依約定行使權(quán)利和履行義務(wù)。換言之，如果約定為獨(dú)立擔(dān)保，則無(wú)論基礎(chǔ)合同是否有效、是否履行、或基礎(chǔ)合同的未履行是何原因引起的，均不影響擔(dān)保人依擔(dān)保合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。[10]

    另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法》第5條，當(dāng)事人可對(duì)基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系作出與擔(dān)保的基本涵義不同的約定，但這種約定只能在國(guó)際擔(dān)保中才是有效的，在國(guó)內(nèi)擔(dān)保中，則尚缺乏獨(dú)立擔(dān)保的社會(huì)、法律環(huán)境。即國(guó)內(nèi)社會(huì)信用體系尚欠健全，現(xiàn)有的擔(dān)保制度已為人們所普遍接受，引入以單據(jù)索賠為特征的獨(dú)立擔(dān)保，將對(duì)現(xiàn)有擔(dān)保法律制度造成嚴(yán)重沖擊。[11]從目前司法解釋看，也不承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保合同的效力。（注：最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第8條規(guī)定：主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；……）至于國(guó)際擔(dān)保合同，則可依《合同法》第126條和《民法通則》第142條的規(guī)定認(rèn)定其效力，即當(dāng)事人首先可以選擇適用承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保合同效力的國(guó)家的法律（包括國(guó)際慣例）作為準(zhǔn)據(jù)法，如果當(dāng)事人選擇了中國(guó)法律，法院在審理獨(dú)立擔(dān)保合同糾紛時(shí)，也可在中國(guó)法律和中國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定時(shí)，適用國(guó)際慣例。即把目前我國(guó)法律關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定理解為對(duì)獨(dú)立擔(dān)保未作規(guī)定，同時(shí)我國(guó)也未批準(zhǔn)加入聯(lián)合國(guó)《獨(dú)立保函與備用信用證公約》，因此，中國(guó)法院在審理國(guó)際獨(dú)立擔(dān)保案件時(shí)，應(yīng)可根據(jù)國(guó)際商會(huì)的相關(guān)慣例對(duì)其加以認(rèn)定。這種觀點(diǎn)在解決國(guó)際擔(dān)保的獨(dú)立性方面無(wú)疑是可取的，但對(duì)同一法律條文（“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”）在國(guó)內(nèi)擔(dān)保和國(guó)際擔(dān)保中作出“內(nèi)外有別”的不同解釋，在法律解釋上顯然是缺乏根據(jù)的。

    最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)《擔(dān)保法》第5條的理解，不應(yīng)拘泥于國(guó)內(nèi)擔(dān)?；驀?guó)際擔(dān)保，而應(yīng)著力探究該條文的“真實(shí)意思”，即應(yīng)允許當(dāng)事人“另有約定”，但是這種約定又不能割裂基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同之間存在的“內(nèi)在關(guān)聯(lián)性”，即“另有約定”應(yīng)理解為約定擔(dān)保人對(duì)基礎(chǔ)合同無(wú)效的后果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。[9]如果當(dāng)事人的約定超出這一范圍，無(wú)論其為國(guó)際擔(dān)保還是國(guó)內(nèi)擔(dān)保，都應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。這一觀點(diǎn)的片面性已如前述，獨(dú)立擔(dān)保豈止是解決基礎(chǔ)合同無(wú)效的后果。按此觀點(diǎn)，除了對(duì)基礎(chǔ)合同無(wú)效的后果的約定，關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的其他約定都是無(wú)效的。如約定擔(dān)保人在基礎(chǔ)合同無(wú)效的情況下仍應(yīng)對(duì)債務(wù)人在基礎(chǔ)合同中應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，即為超過法律允許約定的范圍，因此應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。這一觀點(diǎn)與獨(dú)立擔(dān)保的國(guó)際公約及慣例的相關(guān)規(guī)定顯然難以相容。

    上述這些觀點(diǎn)畢竟只是學(xué)者的看法。遺憾的是，除了學(xué)者的觀點(diǎn)之外，任何官方的法律、規(guī)章、司法解釋及其他規(guī)范性文件均未對(duì)“另有約定”作出正面的解釋。也正因如此，才引起學(xué)者對(duì)相同法律條文的不同理解和長(zhǎng)期爭(zhēng)論?！敖忖忂€須系鈴人”，對(duì)相關(guān)規(guī)定的澄清還需由立法或司法部門以適當(dāng)?shù)姆绞阶鞒鰴?quán)威的解釋或?qū)υ瓧l文加以修訂、補(bǔ)充。但在出臺(tái)權(quán)威解釋或補(bǔ)充、修訂之前，對(duì)《擔(dān)保法》第5條的“另有約定”的理解，將直接影響當(dāng)事人的權(quán)益和法律的權(quán)威性。

    作為獨(dú)立擔(dān)保兩種典型形式的見索即付保函和備用信用證，已分別在歐洲大陸和美國(guó)被長(zhǎng)期采用。我國(guó)在80年代中期以來(lái)的國(guó)際擔(dān)保實(shí)踐中，也不乏采用獨(dú)立擔(dān)保的案例，司法實(shí)踐也普遍承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保在國(guó)際擔(dān)保實(shí)踐中的有效性，但在國(guó)內(nèi)擔(dān)保實(shí)踐中，則未有獨(dú)立擔(dān)保的效力被司法實(shí)踐所承認(rèn)的例子，即獨(dú)立擔(dān)保作為國(guó)內(nèi)擔(dān)保尚缺乏具有強(qiáng)制效力的司法解釋和審判實(shí)踐。但這并不能掩蓋許多國(guó)內(nèi)、涉外擔(dān)保合同中約定“獨(dú)立擔(dān)保”的事實(shí)，因此對(duì)此類國(guó)內(nèi)獨(dú)立擔(dān)保不能不聞不問或任其自生自滅，而應(yīng)給擔(dān)保各方當(dāng)事人一個(gè)明確的解釋，使其行為具有法律上的可預(yù)見性。

    綜觀《擔(dān)保法》第1條規(guī)定的宗旨（保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)）和第3條規(guī)定的原則（平等、自愿、公平、誠(chéng)信），筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定應(yīng)可從兩個(gè)方面理解。

    首先，當(dāng)事人對(duì)基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同之間的關(guān)系已作約定的，應(yīng)依約定。無(wú)論將其約定為主從關(guān)系還是獨(dú)立關(guān)系，都是符合該條規(guī)定的。因?yàn)樵摋l明確規(guī)定了“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。”除了主從關(guān)系的約定，在擔(dān)保實(shí)踐中還常有獨(dú)立關(guān)系的約定，即擔(dān)保合同生效后，獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，完全按擔(dān)保合同條款履行，基礎(chǔ)合同無(wú)效、變更、履行等情況均不對(duì)擔(dān)保合同的效力和履行構(gòu)成影響。這些內(nèi)容與《擔(dān)保法》第5條規(guī)定的主從關(guān)系的典型擔(dān)保完全不同，因此，只有在合同中明確約定，才能約束當(dāng)事人，即“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”。因此，只要是當(dāng)事人為了“保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”，基于平等、自愿、公平、誠(chéng)信原則，所作出的約定都應(yīng)是有效的，而不應(yīng)人為地將“另有約定”限制于國(guó)際擔(dān)保，或限制于因基礎(chǔ)合同無(wú)效給債權(quán)人造成的損失（即合同無(wú)效的后果）。必須結(jié)合《擔(dān)保法》的宗旨、原則和相關(guān)的規(guī)定加以解釋，而不是為了迎合某種“客觀存在”（如國(guó)內(nèi)信用體系不健全）而刻意對(duì)其作出有悖立法本意的縮小解釋。而這種縮小解釋的后果則是違背當(dāng)事人意思自治原則的（在法律允許范圍內(nèi)的雙方合意）。

    其次，如果擔(dān)保合同沒有對(duì)基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系作出約定，則兩者之間的關(guān)系只能是主從關(guān)系，在主合同無(wú)效時(shí)，擔(dān)保合同作為從合同當(dāng)然無(wú)效，在此并無(wú)第二種解釋。質(zhì)言之，基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的主從關(guān)系是典型的擔(dān)保模式的基本內(nèi)涵，整部《擔(dān)保法》的理解都必須按照這一涵義，非主從關(guān)系的其他約定都只能作為例外而存在，因此必須在合同中另行約定，才能得到法律的認(rèn)可。當(dāng)然這也表明法律對(duì)基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系作出另行約定的明確授權(quán)。如果當(dāng)事人未作出另行約定，則表明當(dāng)事人放棄此項(xiàng)授權(quán)，接受了法定的、典型的主從關(guān)系原則，并在基礎(chǔ)合同無(wú)效時(shí)，使擔(dān)保合同當(dāng)然無(wú)效，除非擔(dān)保人對(duì)基礎(chǔ)合同的無(wú)效有過錯(cuò)，否則不能要求其承擔(dān)責(zé)任。（注：最高人民法院的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條。）

    綜上所述，在擔(dān)保合同當(dāng)事人約定為獨(dú)立擔(dān)保時(shí)，首先應(yīng)認(rèn)定其有效性，而不論其為國(guó)內(nèi)擔(dān)保還是國(guó)際擔(dān)保（含對(duì)內(nèi)和對(duì)外擔(dān)保），也沒有理由將其限于就基礎(chǔ)合同的無(wú)效后果承擔(dān)責(zé)任，否則，不僅有違法律授權(quán)條款的效力，而且不利于保護(hù)本國(guó)受益人的利益。例如外國(guó)擔(dān)保人與我國(guó)受益人之間的擔(dān)保合同若選擇我國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法，豈非不承認(rèn)我國(guó)受益人依獨(dú)立擔(dān)保合同可享有的請(qǐng)求權(quán)，既違當(dāng)事人約定的初衷，也不利于保護(hù)我國(guó)受益人依獨(dú)立擔(dān)?？色@得的各種利益。

篇9

[摘要]網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念。因此有的觀點(diǎn)認(rèn)為，針對(duì)傳統(tǒng)證券經(jīng)紀(jì)公司的管理辦法只須稍作調(diào)整，完全可以適用于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，并不需要專門出臺(tái)針對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的管理辦法。鑒于我國(guó)的國(guó)情，我們認(rèn)為出臺(tái)專門的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司管理辦法還是必要的，但我們?cè)谥朴喯嚓P(guān)的管理辦法和對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實(shí)施監(jiān)管的過程中，需要充分認(rèn)識(shí)到網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司是動(dòng)態(tài)概念這一點(diǎn)。與此同時(shí)，在對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司和非網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實(shí)施監(jiān)督和管理方面，如何真正實(shí)現(xiàn)公平、公開和公正，在兩者之間求得很好的平衡，從而促進(jìn)我國(guó)證券業(yè)的持續(xù)、快速發(fā)展，是擺在監(jiān)管者面前的一大挑戰(zhàn)。

網(wǎng)上證券交易方式正逐漸為廣大投資者認(rèn)同和接受，網(wǎng)上證券交易呈現(xiàn)可喜的發(fā)展態(tài)勢(shì)。國(guó)內(nèi)的證券公司紛紛投入巨資拓展網(wǎng)上證券交易，IT公司等進(jìn)入網(wǎng)上證券交易市場(chǎng)的意愿日益高漲，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司呼之欲出。

2001年有幾項(xiàng)政策信息值得關(guān)注，一是中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年12月28日公布的《證券公司管理辦法》明確提出，可設(shè)立專門從事網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的證券公司，同時(shí)證券公司可向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立專門從事某一證券業(yè)務(wù)的子公司；二是2001年7月30日中國(guó)證監(jiān)會(huì)主席周小川在“中國(guó)證券業(yè)電子商務(wù)研討會(huì)”上指出，將允許IT公司發(fā)起設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司；三是《網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》(征求意見稿)已起草完畢，并多次征求業(yè)內(nèi)人士的意見和建議；四是2001年10月出臺(tái)的《證券營(yíng)業(yè)部審批規(guī)則》(征求意見稿)明確提出了“技術(shù)服務(wù)站點(diǎn)”的概念，這將為我國(guó)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立和發(fā)展創(chuàng)造十分有利的條件。所有這些都預(yù)示著我國(guó)將出現(xiàn)真正意義上的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。

1網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的界定

從美國(guó)、韓國(guó)、日本、香港、臺(tái)灣等海外國(guó)家和地區(qū)的情況看，開展網(wǎng)上證券交易的證券經(jīng)紀(jì)公司主要可以分為兩大類，一類是傳統(tǒng)的證券經(jīng)紀(jì)公司，另一類就是所謂的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。既然兩者都為客戶提供網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)，那么劃分傳統(tǒng)的非網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是什么呢?

傳統(tǒng)證券經(jīng)紀(jì)公司在為客戶提供電話委托、柜臺(tái)委托、磁卡委托等交易方式的同時(shí)，也為客戶提供網(wǎng)上交易方式；網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司在為客戶提供網(wǎng)上交易方式的同時(shí)，也為客戶提供電話委托等其他替代交易方式。兩者的區(qū)別在于，后者以電子信息交換網(wǎng)絡(luò)為主要手段。簡(jiǎn)單地說(shuō)，如果一家證券經(jīng)紀(jì)公司以電子交換信息網(wǎng)絡(luò)為主要手段向客戶提供證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)及相關(guān)業(yè)務(wù)，則其就歸入網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司范疇，

需要指出的是，在美國(guó)、韓國(guó)、臺(tái)灣等海外的證券界，由于發(fā)展歷史等方面的原因，人們習(xí)慣于將那些一開始主要借助互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)拓展市場(chǎng)的證券經(jīng)紀(jì)公司界定為網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。但隨著時(shí)間的推移，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與傳統(tǒng)證券公司日益融合，兩者之間的界限趨于模糊。

那么，網(wǎng)上交易所占比例不到20％的臺(tái)灣網(wǎng)路證券究竟應(yīng)歸入網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還是傳統(tǒng)證券公司范疇呢?網(wǎng)上交易所占比例超出60％的金華信銀和數(shù)位公誠(chéng)證券究竟應(yīng)歸入傳統(tǒng)證券公司還是網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司呢?按照不同的劃分方法，就會(huì)得出不同的結(jié)論，因此我們?cè)诜治鼍W(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司時(shí)需要注意這一點(diǎn)。

由此可見，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念。因此有的觀點(diǎn)認(rèn)為，針對(duì)傳統(tǒng)證券經(jīng)紀(jì)公司的管理辦法只須稍作調(diào)整，完全可以適用于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，并不需要專門出臺(tái)針對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的管理辦法。鑒于我國(guó)的國(guó)情，我們認(rèn)為出臺(tái)專門的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司管理辦法還是必要的，但我們?cè)谥朴喯嚓P(guān)的管理辦法和對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實(shí)施監(jiān)管的過程中，需要充分認(rèn)識(shí)到網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司是動(dòng)態(tài)概念這一點(diǎn)。與此同時(shí)，在對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司和非網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實(shí)施監(jiān)督和管理方面，如何真正實(shí)現(xiàn)公平、公開和公正，在兩者之間求得很好的平衡，從而促進(jìn)我國(guó)證券業(yè)的持續(xù)、快速發(fā)展，是擺在監(jiān)管者面前的一大挑戰(zhàn)。

1997年，我國(guó)個(gè)別傳統(tǒng)證券公司開始為客戶提供網(wǎng)上證券交易服務(wù)方式，現(xiàn)在已經(jīng)有約80家證券公司開通了網(wǎng)上證券交易。2001年11月，網(wǎng)上委托交易量占全國(guó)股票和基金交易總量的比例為6．17％，網(wǎng)上交易開戶數(shù)所占的比例達(dá)到9．94％?？紤]到2000年網(wǎng)上交易所占比例只有1%這一點(diǎn)，這組數(shù)據(jù)充分反映了我國(guó)網(wǎng)上證券交易發(fā)展速度之快。其中，華泰證券公司等少數(shù)證券公司的這一比例已經(jīng)達(dá)到了25％。當(dāng)然，目前我國(guó)還沒有一家真正意義上的純粹網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。

從業(yè)務(wù)范圍看，海外一些網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司所涉足的領(lǐng)域比較寬泛，業(yè)務(wù)多元化趨勢(shì)明顯。如美國(guó)的E*Trade，目前已成為一家“金融超市”，網(wǎng)上證券、網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上保險(xiǎn)，可謂無(wú)所不有。我國(guó)金融業(yè)實(shí)行的是分業(yè)經(jīng)營(yíng)和分業(yè)管理，既然屬于證券經(jīng)紀(jì)公司，因此網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的業(yè)務(wù)范圍不外乎證券買賣、登記開戶、證券的還本付息和分紅派息、證券代保管和鑒證、證券投資咨詢等。其中，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格還需要單獨(dú)提出申請(qǐng)，即只有在取得證券投資咨詢業(yè)務(wù)資格后，方可開展這方面的業(yè)務(wù)。當(dāng)然，隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和證券業(yè)的發(fā)展，我國(guó)證券市場(chǎng)將會(huì)出現(xiàn)網(wǎng)上路演、網(wǎng)上直接發(fā)行(DPO)、網(wǎng)上客戶理財(cái)、網(wǎng)上投資產(chǎn)品銷售等業(yè)務(wù)。我們建議在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)可以考慮允許網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司開展這些方面的業(yè)務(wù)。如果將來(lái)我國(guó)金融業(yè)允許混業(yè)經(jīng)營(yíng)，那么真正意義上的“網(wǎng)上金融超市”就會(huì)來(lái)到我們的身邊。

2網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立

設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司主要涉及兩個(gè)方面，一是網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主要出資人或發(fā)起人的資格，二是設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)具備的條件。

一、網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主要出資人或發(fā)起人

從海外網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的情況看，這些公司的主要出資人或發(fā)起人來(lái)自各個(gè)領(lǐng)域，有證券公司，有IT公司，有資訊服務(wù)公司，有工業(yè)類企業(yè)等。還有一些是由自然人發(fā)起設(shè)立，吸引風(fēng)險(xiǎn)投資基金投資發(fā)展起來(lái)的。

從我國(guó)的情況看，證券公司在資金實(shí)力、證券專業(yè)人才和投資咨詢等方面擁有明顯的優(yōu)勢(shì)，IT公司在信息技術(shù)、IT人才等方面擁有一定的優(yōu)勢(shì)，因此證券公司和IT公司將成為我國(guó)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主要出資人或發(fā)起人。《證券公司管理辦法》規(guī)定，“設(shè)立專門從事網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的證券公司，證券公司或經(jīng)營(yíng)規(guī)范、信譽(yù)良好的信息技術(shù)公司出資不得低于擬設(shè)立的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司注冊(cè)資本金的20％”。

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的業(yè)務(wù)與商業(yè)銀行、電信公司等有著一定的聯(lián)系。但是我國(guó)商業(yè)銀行受分業(yè)經(jīng)營(yíng)和分業(yè)管理的限制，參股網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司存在著法律法規(guī)方面的障礙。電信公司的對(duì)外投資可能也受到一定的制約。目前我國(guó)證券公司的股東名單中就很少有電信公司。

我們認(rèn)為，目前比較可行的做法是，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立以證券公司為發(fā)起人和主要出資人，IT公司參與發(fā)起，同時(shí)吸引其他公司和管理層參股。這是由于IT公司的資本金實(shí)力比較差，同時(shí)不太熟悉證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)方面的流程，作為網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的第一大股東并不合適。

當(dāng)然，就證券公司向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)子公司而言，《證券公司管理辦法》規(guī)定，證券公司持有股份不得低于51％。證券公司可根據(jù)需要設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)全資子公司，或者采取吸收其他股東參股的方式組建網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)子公司。

二、設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)具備的條件

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)是一個(gè)資金、技術(shù)和智力密集型的產(chǎn)業(yè)，設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)具備相應(yīng)的條件?！蹲C券公司管理辦法》對(duì)設(shè)立專門的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的證券公司所應(yīng)具備的條件作出了規(guī)定。我們認(rèn)為，資本金實(shí)力、技術(shù)條件和人才資源是設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主要條件。

1.注冊(cè)資本金。證券業(yè)對(duì)資金量的要求往往是比較高的，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司自然也不例外。技術(shù)開發(fā)投入，計(jì)算機(jī)軟、硬件投入，證券從業(yè)人員和專業(yè)技術(shù)人才的吸引，服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的設(shè)立等等，都需要大量的資金投入?？紤]到我國(guó)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司今后一段時(shí)間在發(fā)展規(guī)模、客戶數(shù)量和客戶資金量等方面的增長(zhǎng)會(huì)非常迅速，同時(shí)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司所面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任比非網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司要大，一旦發(fā)生償付能力方面的危機(jī)，影響面往往比較大，會(huì)對(duì)社會(huì)造成一定的沖擊。因此，為了確保網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的償付能力，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)證券市場(chǎng)的持續(xù)發(fā)展，需要對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的注冊(cè)資本金設(shè)置一個(gè)“門檻”限制，同時(shí)設(shè)定網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管指標(biāo)。

在注冊(cè)資本金方面，《證券公司管理辦法》沒有作具體的規(guī)定，原先《證券公司管理辦法》(征求意見稿)要求網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的注冊(cè)資本金不低于5000萬(wàn)元人民幣。我們認(rèn)為，對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司注冊(cè)資本金要求應(yīng)適當(dāng)提高，是否可以考慮將進(jìn)入“門檻”設(shè)置在1億元人民幣?《證券公司管理辦法》規(guī)定經(jīng)紀(jì)類證券公司的對(duì)外負(fù)債(不包括客戶存放的交易結(jié)算資金)不得超過其凈資產(chǎn)額的3倍；同時(shí)經(jīng)紀(jì)類證券公司在對(duì)外負(fù)債超過其凈資產(chǎn)兩倍時(shí)，必須在3個(gè)工作日內(nèi)報(bào)告中國(guó)證監(jiān)會(huì)，并說(shuō)明原因和對(duì)策。很顯然，這一要求同樣適用于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。考慮到我國(guó)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的特點(diǎn)，我們認(rèn)為財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管指標(biāo)要求可以適當(dāng)提高，即網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的負(fù)債總額(不包括客戶存放的交易結(jié)算資金)不得超過其凈資產(chǎn)額的280%，同時(shí)其流動(dòng)資產(chǎn)余額不得低于其流動(dòng)負(fù)債余額(不包括客戶存放的交易結(jié)算資金)。

2．技術(shù)條件。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司對(duì)技術(shù)條件的要求相當(dāng)高，同時(shí)又是全方位的。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立，必須：(1)有符合要求的網(wǎng)絡(luò)交易硬件設(shè)備和軟件系統(tǒng)；(2)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)系統(tǒng)中有關(guān)數(shù)據(jù)傳輸安全、身份識(shí)別等關(guān)鍵技術(shù)產(chǎn)品必須通過權(quán)威機(jī)構(gòu)的安全性測(cè)評(píng)，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)系統(tǒng)及維護(hù)管理制度必須通過權(quán)威機(jī)構(gòu)的安全性認(rèn)證；(3)具有控制網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)、管理和業(yè)務(wù)等方面的有效措施；(4)擁有完善的系統(tǒng)故障應(yīng)急方案，包括信息傳播及委托方式的轉(zhuǎn)移、數(shù)據(jù)及系統(tǒng)的恢復(fù)措施等；(5)擁有比較完善的技術(shù)服務(wù)支持體系、技術(shù)崗位管理制度、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)管理制度、應(yīng)急管理體系和實(shí)時(shí)監(jiān)控系統(tǒng)等。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司所涉及的技術(shù)問題比較復(fù)雜，專業(yè)性很強(qiáng)，在評(píng)估網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的技術(shù)條件過程中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)廣泛聽取技術(shù)專家的意見。

3．人才資源。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立和運(yùn)作需要多方面人才，證券交易專家、投資咨詢專家、技術(shù)和管理人才、法律專家、市場(chǎng)推廣人才等，都是必不可少的。中國(guó)證監(jiān)會(huì)主席周小川在“中國(guó)證券業(yè)電子商務(wù)研討會(huì)”上強(qiáng)調(diào)，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的設(shè)立需要大量的專業(yè)人才。從我國(guó)目前的情況看，證券公司擁有大量的證券交易和投資咨詢等方面的專家，IT公司擁有一批高素質(zhì)的技術(shù)人才。因此證券公司和IT公司共同發(fā)起設(shè)立網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，可以很好地實(shí)現(xiàn)兩者在人才資源方面的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。

《證券公司管理辦法》規(guī)定，設(shè)立經(jīng)紀(jì)類證券公司，具備證券從業(yè)資格的從業(yè)人員不少于15人，并有相應(yīng)的會(huì)計(jì)、法律、計(jì)算機(jī)專業(yè)人員；設(shè)立專門從事網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的證券公司，還要有10名以上計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)人員并能確保硬件設(shè)備和軟件系統(tǒng)安全、穩(wěn)定運(yùn)行，同時(shí)高級(jí)管理人員中至少有一名計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)人員。我們認(rèn)為，這一要求適用于所有的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，同時(shí)要對(duì)技術(shù)負(fù)責(zé)人的資格作出專門的規(guī)定和要求。為了吸引和留住人才，應(yīng)允許網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實(shí)施員工持股計(jì)劃和建立股票期權(quán)制度。開戶，交易與清算

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司向投資者提供證券經(jīng)紀(jì)服務(wù)，涉及多個(gè)方面的環(huán)節(jié)，其中主要的環(huán)節(jié)是：

1．開戶

與傳統(tǒng)證券公司一樣，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司必須為客戶分別開立資金賬戶和證券賬戶。傳統(tǒng)證券公司主要采取直接開戶方式，即客戶持本人有效身份證件到證券公司下屬營(yíng)業(yè)部開戶。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司除了可以通過直接方式為客戶開戶外，還可以通過網(wǎng)絡(luò)方式和方式為客戶開戶。

海外網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的開戶非常簡(jiǎn)單，程序基本上是這樣的：(1)從網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的主頁(yè)申請(qǐng)開戶申請(qǐng)表；(2)公司送來(lái)開戶申請(qǐng)表；(3)將填寫好的開戶申請(qǐng)表發(fā)回公司；(4)公司發(fā)來(lái)交易時(shí)需用的用戶ID和密碼。在辦完這些手續(xù)后，只要向網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司匯入一定的錢款，客戶就可以進(jìn)行交易了。

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司通過網(wǎng)絡(luò)方式為客戶開戶，需要對(duì)客戶的身份予以核實(shí)。目前，我國(guó)電子商務(wù)立法明顯滯后，缺乏電子簽名等各方面的法律規(guī)定，因此，網(wǎng)絡(luò)開戶方式還面臨一定的挑戰(zhàn)。這就需要尋求商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司以及CA認(rèn)證機(jī)構(gòu)等的支持與協(xié)作，利用投資者在銀行的儲(chǔ)蓄賬戶、保險(xiǎn)單以及CA認(rèn)證等第三方權(quán)威機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)資料，對(duì)申請(qǐng)網(wǎng)上開戶的客戶身份加以驗(yàn)證。

在我國(guó)，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司通過方式為客戶開戶，是一個(gè)比較可行并值得推廣的做法。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司可以委托那些營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)多、信譽(yù)好的商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、郵局和電信公司等機(jī)構(gòu)開戶。當(dāng)然，委托第三方開戶，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司須與被委托方簽訂委托協(xié)議，明確雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)明確具體的操作流程。

另外，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司也可以通過下屬服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)直接為客戶辦理開戶手續(xù)。服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)同時(shí)還可以承擔(dān)與開戶機(jī)構(gòu)聯(lián)絡(luò)、接受開戶機(jī)構(gòu)客戶資料等職能。

2．交易

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司開展證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，須向證券交易所申請(qǐng)獨(dú)立的證券交易席位。至于證券公司控股的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)子公司，我們認(rèn)為也需要向證券交易所申請(qǐng)獨(dú)立的證券交易席位，以便于監(jiān)督和管理。

除了電子信息交換網(wǎng)絡(luò)這一主要手段外，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還必須為客戶提供電話委托等其他必要的替代交易方式，以切實(shí)保護(hù)投資者的合法權(quán)益。當(dāng)然，這方面涉及長(zhǎng)途話費(fèi)等問題，需要網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與電信等部門開展合作；或者是通過銀證合作，充分利用銀行網(wǎng)點(diǎn)的資源，為客戶提供更多的選擇。

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還應(yīng)向客戶提供與證券交易相關(guān)的信息查詢服務(wù)，包括委托、成交、清算、資金與股份余額等交易相關(guān)數(shù)據(jù)的查詢。同時(shí)，應(yīng)定期向客戶提供書面對(duì)賬單。

3．轉(zhuǎn)托管、撤銷指定交易及銷戶

根據(jù)客戶指令，在確定客戶的有效身份后，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司可以通過網(wǎng)絡(luò)方式、方式和直接方式為客戶辦理轉(zhuǎn)托管、撤銷指定交易及銷戶手續(xù)，具體的做法(尤其是銷戶)與開戶手續(xù)比較類似。

4.清算

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)根據(jù)相關(guān)的規(guī)定，在具備資格的商業(yè)銀行設(shè)立客戶交易結(jié)算資金專用存款賬戶和清算備付金賬戶。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)統(tǒng)一管理客戶交易結(jié)算資金賬戶和清算備付金賬戶。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與商業(yè)銀行開通客戶交易結(jié)算資金自動(dòng)劃轉(zhuǎn)系統(tǒng)或銀證轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)，雙方應(yīng)簽訂合作協(xié)議，明確責(zé)任、義務(wù)和有關(guān)的流程。

網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司與客戶之間的證券交易結(jié)算資金劃轉(zhuǎn)可以采取網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬、電話轉(zhuǎn)賬和銀行匯款等方式。采取網(wǎng)絡(luò)或電話轉(zhuǎn)賬方式的，客戶的交易結(jié)算資金在客戶交易結(jié)算資金賬戶與儲(chǔ)蓄賬戶之間通過因特網(wǎng)方式或電話方式進(jìn)行劃撥，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)就此與商業(yè)銀行、客戶簽訂協(xié)議。服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)對(duì)于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司來(lái)說(shuō)，設(shè)立有形服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)是十分必要的。服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的設(shè)立，可以提高網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的信用度，開展與證券經(jīng)紀(jì)相關(guān)的業(yè)務(wù)。與此同時(shí)，海外網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的發(fā)展表明，擁有有形服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司，發(fā)展一個(gè)客戶的平均成本遠(yuǎn)低于沒有有形服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司。正因?yàn)槿绱?，海外很多原先沒有設(shè)立服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司紛紛設(shè)立相當(dāng)數(shù)量的服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)。

與傳統(tǒng)證券公司下屬的證券營(yíng)業(yè)部相比，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的功能應(yīng)有所調(diào)整，規(guī)模趨于減小，表現(xiàn)在服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)不為客戶辦理現(xiàn)金存款，不辦理柜臺(tái)交易和交割，不為客戶提供大、中戶交易室和營(yíng)業(yè)大廳等經(jīng)營(yíng)性的證券交易場(chǎng)所。同時(shí)服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)應(yīng)突出其在網(wǎng)上交易演示等技術(shù)方面的功能。這一定位基本符合網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的發(fā)展需要。

《證券營(yíng)業(yè)部審批規(guī)則》(征求意見稿)提出證券公司可以申請(qǐng)?jiān)O(shè)立技術(shù)服務(wù)站點(diǎn)，規(guī)定“技術(shù)服務(wù)站點(diǎn)是證券公司對(duì)客戶從事網(wǎng)上證券交易提供技術(shù)及相關(guān)服務(wù)的分支機(jī)構(gòu)”，“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立技術(shù)服務(wù)站點(diǎn)的證券公司應(yīng)取得網(wǎng)上委托業(yè)務(wù)資格”。《證券營(yíng)業(yè)部審批規(guī)則》(征求意見稿)同時(shí)對(duì)設(shè)立技術(shù)服務(wù)站點(diǎn)應(yīng)具備的條件、申請(qǐng)時(shí)應(yīng)提交的材料、可以經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)作出了相應(yīng)的規(guī)定。

一段時(shí)期以來(lái)，我國(guó)蘭州、西安等地先后出現(xiàn)了一系列的證券交易“黑市”事件，嚴(yán)重?fù)p害了中小投資者的利益，擾亂了我國(guó)證券市場(chǎng)的正常秩序?？紤]到網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的特點(diǎn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的監(jiān)管。建立“防火墻”，不允許服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)與客戶直接發(fā)生現(xiàn)金往來(lái)，關(guān)注機(jī)構(gòu)的資信情況，同時(shí)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的派出機(jī)構(gòu)應(yīng)定期或不定期地檢查當(dāng)?shù)氐木W(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)情況，特別是要防止有人假冒網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的名義欺騙投資者。在條件許可的情況下，我們建議可以設(shè)立一家從屬于中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)或者獨(dú)立的專門機(jī)構(gòu)，通過互聯(lián)網(wǎng)站及時(shí)披露有關(guān)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的情況，同時(shí)開通電話查詢，方便投資者識(shí)別服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的真?zhèn)危员Ｗo(hù)投資者的合法權(quán)益。另外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)對(duì)投資者的教育，提高投資者的辨別能力，同時(shí)建立投資者舉報(bào)制度。

3證券交易傭金政策

一段時(shí)期以來(lái)，證券交易傭金政策一直是一個(gè)十分敏感的話題，市場(chǎng)上的猜測(cè)和傳聞很多。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的出現(xiàn)，必然會(huì)引發(fā)我國(guó)證券交易固定傭金制度的變革。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司和傳統(tǒng)證券公司的傭金政策，主要有以下幾種選擇：

1．兩者均實(shí)行現(xiàn)行的固定傭金制度。當(dāng)前，我國(guó)固定傭金制度的改革迫在眉睫，允許證券公司根據(jù)市場(chǎng)和自身的情況對(duì)傭金的收取作適當(dāng)調(diào)整是大勢(shì)所趨。網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司出現(xiàn)以后繼續(xù)實(shí)行固定傭金制度，顯然不利于網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)這一新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，這一方案是不可行的。

2．兩者均實(shí)行自由浮動(dòng)傭金制度，不設(shè)上、下限，公司可自主決定。海外證券市場(chǎng)，特別是發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的證券市場(chǎng)普遍采取這一做法。這是我國(guó)證券市場(chǎng)今后的發(fā)展方向，但在目前證券業(yè)普遍缺乏自律和規(guī)范的情況下，我們尚不具備完全實(shí)施自由浮動(dòng)傭金制度的條件。一旦完全放開，就必然會(huì)導(dǎo)致證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的注意力集中于價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，從而忽視服務(wù)水平的提高。在這方面，商業(yè)銀行高息攬存、保險(xiǎn)公司賠本競(jìng)爭(zhēng)的教訓(xùn)值得我們引以為戒。因此，這一方案也不可行。

3．傳統(tǒng)證券公司繼續(xù)實(shí)行現(xiàn)行的固定傭金制度，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實(shí)行自由浮動(dòng)傭金制度。巨大的反差同樣會(huì)引發(fā)我國(guó)證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的惡性價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，直接和公開的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)受到限制，傳統(tǒng)證券公司就會(huì)采取變相和隱蔽的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，從而對(duì)我國(guó)證券業(yè)的發(fā)展造成更大的危害，同時(shí)不符合證券市場(chǎng)的“三公”原則。

4．傳統(tǒng)證券公司和網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實(shí)行同樣的浮動(dòng)傭金制度，同時(shí)設(shè)定上限和下限(即浮動(dòng)區(qū)間)；或者是實(shí)行區(qū)間浮動(dòng)傭金制度，傳統(tǒng)證券公司和網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的浮動(dòng)區(qū)間有所差異?？紤]到當(dāng)前我國(guó)證券市場(chǎng)的實(shí)際情況，我們認(rèn)為這一方案是比較切實(shí)可行的。這既給證券經(jīng)紀(jì)公司留有一定的余地，同時(shí)又符合證券市場(chǎng)的“三公”原則。

總之，在出臺(tái)針對(duì)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的證券交易傭金政策時(shí)，需要考慮對(duì)原先的傭金政策實(shí)施相應(yīng)的調(diào)整。同時(shí)，我國(guó)證券交易傭金制度的改革可以分階段、分步驟加以實(shí)施。當(dāng)前，為了促進(jìn)我國(guó)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的發(fā)展，推動(dòng)我國(guó)證券業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，我們認(rèn)為，開始時(shí)可以考慮將傳統(tǒng)證券公司的傭金浮動(dòng)區(qū)間設(shè)置在0．2％、0．3％之間，將網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的傭金浮動(dòng)區(qū)間設(shè)置在0．15％&#0;0．25％之間；在網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)發(fā)展到相當(dāng)規(guī)模后，對(duì)傳統(tǒng)證券公司和網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司實(shí)行相同區(qū)間的浮動(dòng)傭金制度；待證券市場(chǎng)和證券業(yè)發(fā)展到比較成熟和規(guī)范的階段后，就可以考慮實(shí)行完全自由浮動(dòng)的傭金制度。

通過電子信息交換網(wǎng)絡(luò)方式買賣證券，其安全性能否得到切實(shí)有效的保障，往往是投資者最為關(guān)心的問題。網(wǎng)上證券交易的風(fēng)險(xiǎn)，大致包括實(shí)時(shí)通信線路的穩(wěn)定性，以及下單的可靠性和保密性等。其實(shí)從技術(shù)上講，相對(duì)于電話委托等其他證券交易方式，網(wǎng)上證券交易的安全性還是比較高的。一般人對(duì)安全性的擔(dān)憂主要源于對(duì)技術(shù)的不了解和新聞媒體對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑客攻擊的大肆渲染。

當(dāng)然，風(fēng)險(xiǎn)小并不意味著沒有風(fēng)險(xiǎn)。考慮到網(wǎng)上證券交易所涉及的資金量非常大，對(duì)可靠性和保密性的要求比較高，容不得出現(xiàn)一點(diǎn)點(diǎn)的誤差。因此，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司需要完善相關(guān)技術(shù)，加強(qiáng)管理。(1)對(duì)網(wǎng)上數(shù)據(jù)實(shí)施加密；(2)利用數(shù)字簽名的身份認(rèn)證，防止密碼攻擊；(3)將內(nèi)部業(yè)務(wù)系統(tǒng)與因特網(wǎng)等外部網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)格隔離，并監(jiān)控相互間的信息交換，建立有效的“防火墻”等安全防范措施；(4)建立實(shí)時(shí)監(jiān)控系統(tǒng)，采取網(wǎng)絡(luò)隔離等技術(shù)防范黑客攻擊和外部非法訪問；(5)完善應(yīng)急管理體系和故障恢復(fù)手段，采取切實(shí)有效的系統(tǒng)備份機(jī)制，保證網(wǎng)上證券交易業(yè)務(wù)通道的暢通；(6)加強(qiáng)管理，建立嚴(yán)格的崗位管理制度和技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)管理制度，以提高網(wǎng)上證券交易的安全性。

為了保護(hù)投資者及網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司自身利益，在接受客戶開戶時(shí)，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)與客戶簽訂“風(fēng)險(xiǎn)揭示書”，向客戶解釋相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，協(xié)議書應(yīng)采取《合同法》認(rèn)可的書面形式簽署。同時(shí)，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)通過入門網(wǎng)站和客戶終端軟件向市場(chǎng)充分揭示風(fēng)險(xiǎn)，包括：(1)所顯示的行情信息可能出現(xiàn)錯(cuò)誤和偏差；(2)客戶的身份有可能被仿冒，客戶的交易密碼可能遺失或被他人竊?。?3)因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)傳輸方面的原因，客戶發(fā)出的交易指令可能會(huì)出現(xiàn)延遲、停頓、中斷或數(shù)據(jù)出錯(cuò)等情況。

在與客戶交流和接受客戶咨詢時(shí)，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司的工作人員應(yīng)客觀地向客戶揭示網(wǎng)上證券交易方面的風(fēng)險(xiǎn)，不能故意回避和隱瞞相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，誤導(dǎo)和欺騙客戶。與此同時(shí)，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還應(yīng)對(duì)客戶進(jìn)行相關(guān)的教育和培訓(xùn)，提高他們的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，幫助客戶及時(shí)發(fā)現(xiàn)和排除安全方面的隱患，同時(shí)教會(huì)他們正確和熟練使用網(wǎng)上交易方式以及電話委托等其他替代交易方式。

此外，網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司還可以借助商業(yè)保險(xiǎn)來(lái)解決網(wǎng)上證券交易的安全性問題。美國(guó)大多數(shù)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)公司為自己的網(wǎng)上交易客戶提供高額的商業(yè)保險(xiǎn)，這在很大程度上消除了客戶對(duì)網(wǎng)上證券交易安全性的后顧之憂，極大地推動(dòng)了美國(guó)網(wǎng)上證券經(jīng)紀(jì)業(yè)的發(fā)展。

篇10

與此同時(shí)，我們還訪問了設(shè)在華盛頓的世界銀行有關(guān)機(jī)構(gòu)，與專題研究全球信用體系的資深專家進(jìn)行了比較深入的座談和討論，聽取了他們對(duì)全球范圍內(nèi)不同國(guó)家信用體系基本模式的分析，并得到了他們對(duì)歐洲及南美洲等國(guó)家和地區(qū)的公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)與私人信用調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行比較研究的相關(guān)報(bào)告。通過討論、座談和參考他們的研究結(jié)論，再結(jié)合對(duì)美國(guó)的實(shí)地考察，使我們對(duì)建立社會(huì)信用體系的模式問題有了初步的了解，得到了一些有益的啟示，并引發(fā)了我們的深入思考。

我國(guó)目前正處在建立社會(huì)信用體系的初期，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情和信用體系發(fā)育的現(xiàn)狀，選擇什么樣的信用體系模式確實(shí)是一個(gè)重要的問題。

一、公共征信系統(tǒng)與民營(yíng)征信系統(tǒng)：兩種不同的征信模式

（一）美國(guó)社會(huì)信用體系是以民營(yíng)征信服務(wù)為特征的市場(chǎng)化模式

考察中我們看到，美國(guó)已經(jīng)形成了比較成熟的社會(huì)信用體系，是以市場(chǎng)化運(yùn)作方式為主體的具有鮮明特點(diǎn)的征信國(guó)家。其具體表現(xiàn)是，不僅具備了較為完善的信用法律體系和政府監(jiān)管體系，而且與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相伴隨，形成了獨(dú)立、客觀、公正的，按照現(xiàn)代企業(yè)制度方式建立，并依據(jù)市場(chǎng)化原則運(yùn)作的征信服務(wù)主體。美國(guó)的征信服務(wù)機(jī)構(gòu)，都是獨(dú)立于政府之外的民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)（或稱為私人信用調(diào)查機(jī)構(gòu)），這些機(jī)構(gòu)具有如下明顯特征：

1.在機(jī)構(gòu)組成方面：美國(guó)的信用調(diào)查機(jī)構(gòu)主要由私人和法人投資組成。美國(guó)沒有公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，其信用調(diào)查報(bào)告幾乎全部由民營(yíng)調(diào)查機(jī)構(gòu)提供。從征信機(jī)構(gòu)的結(jié)構(gòu)看，在20世紀(jì)80年代以前，美國(guó)存在著數(shù)千家信用調(diào)查公司，在此之后，由于競(jìng)爭(zhēng)的加劇，特別是隨著電子信息技術(shù)的快速進(jìn)步，使得美國(guó)的征信行業(yè)進(jìn)入了一個(gè)明顯的市場(chǎng)整合期，通過兼并和合并，征信機(jī)構(gòu)數(shù)量大幅度減少。據(jù)美國(guó)消費(fèi)者信用協(xié)會(huì)（CDIA）提供的資料，消費(fèi)者信用調(diào)查機(jī)構(gòu)由原來(lái)的2000余家減少到目前的400家左右，由此帶來(lái)了征信市場(chǎng)集中程度的顯著提高。目前美國(guó)的消費(fèi)者信用報(bào)告主要由前述的三大征信機(jī)構(gòu)提供，其余的小型征信公司只在某類業(yè)務(wù)或在一個(gè)較小的區(qū)域范圍內(nèi)提供服務(wù)。在企業(yè)征信服務(wù)方面，鄧白氏公司則幾乎占據(jù)了美國(guó)絕大多數(shù)的市場(chǎng)份額。

2．在信息來(lái)源方面：民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)的信息來(lái)源廣泛。在美國(guó)，消費(fèi)者信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的信用信息除了來(lái)自銀行和相關(guān)的金融機(jī)構(gòu)外，還來(lái)自信貸協(xié)會(huì)和其它各類協(xié)會(huì)、財(cái)務(wù)公司或租賃公司、信用卡發(fā)行公司和商業(yè)零售機(jī)構(gòu)等。其方式是由征信公司與上述機(jī)構(gòu)自愿簽訂協(xié)議，由后者按協(xié)議約定向征信機(jī)構(gòu)定期提供信用信息。企業(yè)征信公司搜集的數(shù)據(jù)來(lái)源與消費(fèi)者征信有所不同，主要是美國(guó)各公司定期提供的公司內(nèi)部信用信息和一些政府公共信息，而不是銀行和金融機(jī)構(gòu)提供的信息。多數(shù)銀行不向信用調(diào)查機(jī)構(gòu)報(bào)告它們的企業(yè)信貸數(shù)據(jù)（主要是出于競(jìng)爭(zhēng)和保護(hù)商業(yè)秘密的目的）。

3．在信用信息內(nèi)容方面：民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)的信息較為全面。不僅征集消費(fèi)者的負(fù)面信用信息，而且征集正面信息。特別是在對(duì)納稅人的基本信息數(shù)據(jù)、稅收狀況信息、企業(yè)地址、所有者名稱、業(yè)務(wù)范圍和損益表以及破產(chǎn)記錄、犯罪記錄、被追帳記錄等方面，民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)更多、更全面。

4．在服務(wù)范圍方面：美國(guó)消費(fèi)者信用數(shù)據(jù)的獲取和使用要受國(guó)家“公平信用報(bào)告法”及其它相關(guān)法律的約束，只有在法律規(guī)定的原則和范圍內(nèi)，才能使用相關(guān)的消費(fèi)者信用信息。征信機(jī)構(gòu)必須對(duì)信用信息的使用和查詢情況予以記錄和保存，以備監(jiān)管部門檢查。但在法律允許的范圍內(nèi)，消費(fèi)者信用信息的獲取與其是否曾向征信機(jī)構(gòu)提供數(shù)據(jù)信息則沒有對(duì)等關(guān)系，換言之，并不是只有提供數(shù)據(jù)者才能獲取數(shù)據(jù)信息，非數(shù)據(jù)提供者也可在法律的規(guī)定范圍內(nèi)獲取相關(guān)信息。這表明，美國(guó)民營(yíng)信用調(diào)查機(jī)構(gòu)是面向全社會(huì)提供信用信息服務(wù)。服務(wù)的對(duì)象主要包括：私人銀行、私人信用機(jī)構(gòu)、其它企業(yè)、個(gè)人、稅收征管機(jī)構(gòu)、法律實(shí)施機(jī)構(gòu)和其它聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，以及本地政府機(jī)構(gòu)等，這些機(jī)構(gòu)都是征信報(bào)告的需求方。但需要強(qiáng)調(diào)的是，美國(guó)的信用中介服務(wù)完全是依市場(chǎng)化原則運(yùn)作，即信用調(diào)查機(jī)構(gòu)提供的信用報(bào)告是商品，因此有價(jià)值和價(jià)格，按照商品交易的原則出售給需求者（除特殊規(guī)定的條件下可免費(fèi)提供），這是美國(guó)民營(yíng)征信行業(yè)得以不斷發(fā)展的制度基礎(chǔ)。

在美國(guó)，從事消費(fèi)者征信的機(jī)構(gòu)，均提供消費(fèi)者的歷史信用數(shù)據(jù)，美國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，一般的消費(fèi)者信用數(shù)據(jù)可保留7年，破產(chǎn)信息可保留10年。而企業(yè)征信機(jī)構(gòu)，一般提供12個(gè)月內(nèi)的企業(yè)信用數(shù)據(jù)信息。

5．在業(yè)務(wù)范圍方面：美國(guó)的民營(yíng)信用調(diào)查機(jī)構(gòu)在從事消費(fèi)者征信和企業(yè)征信業(yè)務(wù)上有明確的界限，大型信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)更是有比較明確的界定。比如鄧白氏公司主要為社會(huì)提供企業(yè)信用報(bào)告和評(píng)分（特別是中小企業(yè)），而很少涉足消費(fèi)者信用調(diào)查業(yè)務(wù)；穆迪（Moody''s）、標(biāo)準(zhǔn)－普爾(Standard&Poor''s)和菲奇（Fitch）等公司專門從事證券信用評(píng)級(jí)業(yè)務(wù)，重點(diǎn)為防范資本市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)服務(wù)；三大消費(fèi)者信用局則主要對(duì)消費(fèi)者個(gè)人的信用信息進(jìn)行收集、加工、評(píng)分并銷售信用報(bào)告。雖然在個(gè)人信用局的業(yè)務(wù)中，也會(huì)涉及到企業(yè)信用信息（如Experian和Trans  union公司都提供一部分企業(yè)信用報(bào)告），但是規(guī)模很小，不是其核心業(yè)務(wù)。這種業(yè)務(wù)上明確的社會(huì)化分工，使不同的征信機(jī)構(gòu)重點(diǎn)圍繞著各自的核心業(yè)務(wù)不斷創(chuàng)新、研究、設(shè)計(jì)，并不斷推出新的信用報(bào)告產(chǎn)品，滿足社會(huì)的需求。

（二）公共信用調(diào)查系統(tǒng)的特點(diǎn)與模式特征

在與世界銀行專家的座談中我們了解到，目前世界上不少國(guó)家建有公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)（也稱公共信用信息登記系統(tǒng)）。在世行專家調(diào)查的56個(gè)國(guó)家中，有30個(gè)國(guó)家設(shè)有這類機(jī)構(gòu)。公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)起源于歐洲，德國(guó)于1934年成立了歐洲第一個(gè)公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，法國(guó)的同類機(jī)構(gòu)產(chǎn)生于1946年。1992年10月，歐共體中央銀行行長(zhǎng)會(huì)議將公共信用信息登記系統(tǒng)定義為：“為向商業(yè)銀行、中央銀行和其他金融監(jiān)管部門提供關(guān)于公司、個(gè)人乃至整個(gè)金融系統(tǒng)的負(fù)債情況而設(shè)計(jì)的一套信息系統(tǒng)”。通過參考世行對(duì)歐洲以及其他國(guó)家和地區(qū)的公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的調(diào)查報(bào)告，公共信用信息調(diào)查機(jī)構(gòu)具有如下特點(diǎn)：

1.機(jī)構(gòu)的組成和主要職能：公共信用信息調(diào)查機(jī)構(gòu)主要由各國(guó)的中央銀行或銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)開設(shè)，并由央行負(fù)責(zé)運(yùn)行管理。建立公共信用調(diào)查系統(tǒng)的主要目的是為中央銀行的監(jiān)管職能服務(wù)，為央行提供發(fā)放信貸的信息，包括金融機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)人借款人發(fā)放的貸款、貸款評(píng)級(jí)和貸款附屬擔(dān)保品的價(jià)值信息等，而不是為社會(huì)提供個(gè)人或企業(yè)的信用報(bào)告。這就決定了該機(jī)構(gòu)不可能采取市場(chǎng)化的運(yùn)作模式。公共信用信息成為銀行監(jiān)管的重要組成部分。該機(jī)構(gòu)為本國(guó)的金融監(jiān)管部門提供最新的借貸大戶和銀行風(fēng)險(xiǎn)的基本情況，為強(qiáng)化監(jiān)管和風(fēng)險(xiǎn)分析提供最基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)，有助于監(jiān)管部門對(duì)金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行比較全面而準(zhǔn)確的評(píng)估。

2.信息數(shù)據(jù)的獲得：與民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)不同，公共信用調(diào)查系統(tǒng)通過法律或決議的形式強(qiáng)制性要求所監(jiān)管的包括銀行、財(cái)務(wù)公司、保險(xiǎn)公司等在內(nèi)的所有金融機(jī)構(gòu)必須參加公共信用登記系統(tǒng)。按法規(guī)的嚴(yán)格規(guī)定，這些金融機(jī)構(gòu)必須定期將所擁有的信用信息數(shù)據(jù)報(bào)告給公共信用登記系統(tǒng)，而不是像民營(yíng)征信公司那樣，根據(jù)與金融機(jī)構(gòu)間的合同約定提供數(shù)據(jù)信息。這種強(qiáng)制性的征信方式，使公共登記系統(tǒng)幾乎能夠覆蓋一國(guó)的全部金融機(jī)構(gòu)，但是它們并不收集所有的貸款資料，而只是在一個(gè)規(guī)定的起點(diǎn)上收集信息數(shù)據(jù)。許多國(guó)家規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)向公共調(diào)查機(jī)構(gòu)提供信用數(shù)據(jù)中的最低貸款數(shù)額（各國(guó)規(guī)定不盡相同），低于這個(gè)數(shù)額則不需提供，這就排除了相當(dāng)一部分信用信息數(shù)據(jù)。而民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)則是可以提供每單筆貸款的詳細(xì)資料。

3.信息數(shù)據(jù)的范圍：公共信用登記系統(tǒng)的信用數(shù)據(jù)既包括企業(yè)貸款信息，也包括消費(fèi)者借貸信息，與美國(guó)民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)中二者在業(yè)務(wù)上有明顯邊界的特點(diǎn)大不相同。公共信用信息系統(tǒng)包括正面信息，也包括負(fù)面信息。與民營(yíng)的征信機(jī)構(gòu)相比，公共信用機(jī)構(gòu)的信用信息來(lái)源相對(duì)較窄，例如，它不包括來(lái)自法院、公共租賃公司及資產(chǎn)登記系統(tǒng)和稅務(wù)機(jī)關(guān)等其它非金融機(jī)構(gòu)的信息，也很少搜集貿(mào)易（商業(yè)零售機(jī)構(gòu)）信貸的信息，只有不到1/3的公共調(diào)查機(jī)構(gòu)掌握信用卡債務(wù)的信息。對(duì)企業(yè)地址、所有者名稱、業(yè)務(wù)范圍和損益表以及破產(chǎn)記錄、犯罪記錄、被追帳記錄等信息基本不收集。許多國(guó)家公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)只當(dāng)前的信用數(shù)據(jù)信息，而不提供借款人借貸信息的歷史記錄。

4．信用數(shù)據(jù)的使用：許多國(guó)家對(duì)公共信用登記系統(tǒng)的數(shù)據(jù)使用有較嚴(yán)格的限制。根據(jù)相關(guān)法規(guī)規(guī)定，其數(shù)據(jù)的提供和使用實(shí)行對(duì)等原則，即只有為該機(jī)構(gòu)提供信用信息數(shù)據(jù)的機(jī)構(gòu)才能獲取數(shù)據(jù)信息，而且這種信息是經(jīng)過匯總后的，而不是具體的單筆信貸詳細(xì)資料。這是因?yàn)?，公共信用登記系統(tǒng)主要是為監(jiān)管服務(wù)，只有出于提供貸款審查目的才以匯總的方式向數(shù)據(jù)提供機(jī)構(gòu)提供其他機(jī)構(gòu)的信息。因此，實(shí)際上公共信用登記機(jī)構(gòu)的信用數(shù)據(jù)只是向金融機(jī)構(gòu)提供，而不向社會(huì)其他需求方提供，即該機(jī)構(gòu)主要不是提供社會(huì)化的信用信息服務(wù)。這種對(duì)等的原則也決定了這種數(shù)據(jù)使用不是商業(yè)化的，即這類信用報(bào)告不是商品，因此，即使有收費(fèi)也很少。

概括起來(lái)，公共信用登記系統(tǒng)模式與民營(yíng)信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的模式有著較大的區(qū)別。公共信用登記系統(tǒng)是由金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)立，更多地體現(xiàn)了監(jiān)管者的意志和需要；民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)是由私人和法人組成，采取商業(yè)化、市場(chǎng)化的運(yùn)作方式；公共信用登記系統(tǒng)主要是為金融監(jiān)管部門的信用監(jiān)管服務(wù)，而不考慮社會(huì)的商業(yè)化信用信息需求；民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)是為社會(huì)更廣泛的信用需求服務(wù)，服務(wù)范圍更寬、更廣、更全面。公共信用登記系統(tǒng)的數(shù)據(jù)強(qiáng)制性地來(lái)自于銀行等金融機(jī)構(gòu)，民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)的來(lái)源更全面，除銀行數(shù)據(jù)之外，還包括來(lái)自商業(yè)、貿(mào)易等方面的信用信息。公共信用登記系統(tǒng)的數(shù)據(jù)使用更多地是金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部為防范風(fēng)險(xiǎn)的信息互通，而民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)的信用報(bào)告則是商品，強(qiáng)調(diào)為需求者提供商業(yè)化、個(gè)性化服務(wù)。

二、兩種不同征信模式產(chǎn)生的基礎(chǔ)與條件

是什么原因決定了不同國(guó)家對(duì)不同征信模式的選擇？這是我們關(guān)注的問題。通過對(duì)美國(guó)的考察和對(duì)世行的訪問，我們感到如下一些因素在征信模式的選擇中不同程度地起著作用。

（一）經(jīng)濟(jì)發(fā)展和信用規(guī)模的擴(kuò)大是民間征信業(yè)產(chǎn)生發(fā)展的客觀基礎(chǔ)

民營(yíng)征信業(yè)的起源來(lái)自于經(jīng)濟(jì)發(fā)展中信用信息共享方面的需求。我們從美國(guó)CDIA了解到，最早的消費(fèi)者信用信息共享產(chǎn)生于19世紀(jì)中葉的歐洲，是從倫敦的裁縫行業(yè)開始的，由行業(yè)內(nèi)相互之間對(duì)消費(fèi)者守信情況的互通，發(fā)展為在固定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行信用信息交流，防止消費(fèi)者違約和不守信用的現(xiàn)象增加。隨著發(fā)展，出現(xiàn)了第三方專門收集消費(fèi)者信用狀況并加工生產(chǎn)成信用報(bào)告出售給需求者的民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)。在美國(guó)，大約在19世紀(jì)末20世紀(jì)初產(chǎn)生了對(duì)信用信息的大量需求。在這一時(shí)期，南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束，美國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度加快，銀行信用和民間信用規(guī)模不斷擴(kuò)大，特別是在一些大城市，社會(huì)的信用需求和消費(fèi)者借貸活動(dòng)的增加促進(jìn)了金融信貸和其它信用方式的發(fā)展，進(jìn)而產(chǎn)生了金融機(jī)構(gòu)、商業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者和企業(yè)信用調(diào)查、資信評(píng)級(jí)的市場(chǎng)需求，民營(yíng)信用機(jī)構(gòu)和征信業(yè)務(wù)便應(yīng)運(yùn)而生。在一戰(zhàn)、30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)和二戰(zhàn)期間，美國(guó)民間征信業(yè)曾受到很大影響，制約了其發(fā)展進(jìn)程。二戰(zhàn)后，隨著美國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度加快和信用規(guī)模的不斷擴(kuò)大，征信和信用評(píng)級(jí)等行業(yè)快速發(fā)展起來(lái)。到60年代，美國(guó)全國(guó)已有2200多個(gè)民營(yíng)消費(fèi)者信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，主要業(yè)務(wù)是收集、整理、加工、儲(chǔ)存、評(píng)估和銷售消費(fèi)者信用報(bào)告。

美國(guó)的消費(fèi)者征信機(jī)構(gòu)首先是從地方發(fā)展起來(lái)的，在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，征信業(yè)務(wù)的地域性特征非常明顯。由于當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和交通條件使人們的流動(dòng)性受到限制，以及對(duì)銀行設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的規(guī)制，消費(fèi)者更傾向于在本地金融機(jī)構(gòu)或商業(yè)機(jī)構(gòu)獲得信用貸款，使得信用信息的供求雙方一般都局限于一個(gè)地方或城市，因此，地方征信機(jī)構(gòu)的信息更集中和實(shí)用。這就導(dǎo)致了地方消費(fèi)者征信機(jī)構(gòu)數(shù)量的增加。從征信手段看，在相當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)，美國(guó)民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)是靠手工調(diào)查來(lái)收集、加工信用信息和生產(chǎn)信用報(bào)告。

20世紀(jì)60年代后，有三大因素促進(jìn)了美國(guó)民營(yíng)征信業(yè)的發(fā)展：一是二戰(zhàn)后美國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展客觀上要求市場(chǎng)交易規(guī)模的擴(kuò)大和市場(chǎng)需求的增加，拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，這就促進(jìn)了信貸消費(fèi)規(guī)模不斷擴(kuò)大，導(dǎo)致了信貸機(jī)構(gòu)對(duì)信用報(bào)告需求量的大幅增加。二是電子通訊和信息技術(shù)的進(jìn)步，導(dǎo)致自動(dòng)化操作手段代替了手工信息收集手段，加上信息技術(shù)產(chǎn)生的規(guī)模效應(yīng)大幅度降低了征信行業(yè)的生產(chǎn)成本，使其效率和準(zhǔn)確性大大提高，并為信用產(chǎn)品提供了新的傳送渠道；三是美國(guó)于1971年頒布的《公平信用報(bào)告法》（FCRA）使征信行業(yè)在法律的嚴(yán)格規(guī)范下步入了規(guī)范化、法制化的軌道，在有效解決信用信息收集與保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和隱私的關(guān)系方面邁出了關(guān)鍵的一步，大大促進(jìn)了征信行業(yè)的規(guī)范化發(fā)展。與此同時(shí)，自50年代開始的高速公路建設(shè)，促進(jìn)了美國(guó)城鄉(xiāng)居民汽車消費(fèi)的超常增長(zhǎng)，使人們的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)半徑迅速擴(kuò)大，客觀上要求信用規(guī)模和信用活動(dòng)范圍隨之?dāng)U大。特別是70年代后信用卡等公司的迅速崛起，為征信市場(chǎng)提供了大量的社會(huì)需求，促進(jìn)了征信行業(yè)謀求業(yè)務(wù)量的擴(kuò)大和跨區(qū)域的拓展。這些原因綜合作用導(dǎo)致了美國(guó)80年代后征信行業(yè)跨區(qū)域兼并和重組的趨勢(shì)日益明顯，其結(jié)果是征信機(jī)構(gòu)數(shù)量的減少和市場(chǎng)集中程度的提高，進(jìn)而促進(jìn)了征信機(jī)構(gòu)核心業(yè)務(wù)的發(fā)展和數(shù)據(jù)處理的集中化趨勢(shì)，使信用信息更全面更準(zhǔn)確。

龐大的消費(fèi)信貸規(guī)模是美國(guó)征信行業(yè)發(fā)展的客觀基礎(chǔ)。截止到1998年，消費(fèi)者所有的抵押貸款總額達(dá)到4.1萬(wàn)億美元（包括第一和第二抵押權(quán)以及房屋產(chǎn)權(quán)貸款），另外，非抵押消費(fèi)貸款（信用卡、汽車貸款及其它個(gè)人分期付款）的總額也達(dá)到1.33萬(wàn)億美元。同時(shí)，美國(guó)征信行業(yè)的發(fā)展，還得益于戰(zhàn)后美國(guó)政府的公共政策長(zhǎng)期致力于鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)和其他商業(yè)機(jī)構(gòu)向城鄉(xiāng)居民提供貸款和其他方式的信用支持與服務(wù)。這種政策的直接結(jié)果是美國(guó)利用信貸消費(fèi)的人口比例大幅度增加。1956年有大約55％的家庭申請(qǐng)了某種形式的消費(fèi)信貸，到1998年，消費(fèi)信貸已為74％的家庭所利用。這種消費(fèi)信用的快速發(fā)展在提高國(guó)民的投資能力和改善其生活品質(zhì)的同時(shí)，也更快地促進(jìn)了美國(guó)市場(chǎng)交易規(guī)模的擴(kuò)大，迅速增加著市場(chǎng)需求，進(jìn)而帶動(dòng)了經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)。而在此期間，征信服務(wù)對(duì)于消費(fèi)信貸的增長(zhǎng)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了催化劑的作用。信用報(bào)告大大地降低了提供信用的時(shí)間和成本，降低了信用提供者的風(fēng)險(xiǎn)，使更多的家庭和個(gè)人獲得了貸款。

歐洲是工業(yè)革命的發(fā)源地，隨著技術(shù)進(jìn)步、市場(chǎng)交易規(guī)模的擴(kuò)大和信用活動(dòng)的增加，產(chǎn)生了對(duì)信用信息服務(wù)的社會(huì)需求，私人征信機(jī)構(gòu)先于美國(guó)而產(chǎn)生，并在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)實(shí)踐中發(fā)揮了重要作用。特別是在英國(guó)等工業(yè)化較早的國(guó)家，私人征信業(yè)發(fā)育更早。實(shí)際上，美國(guó)最初的民營(yíng)征信活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)更多地是借鑒于英國(guó)等國(guó)家的征信業(yè)務(wù)實(shí)踐。在20世紀(jì)，英國(guó)等國(guó)家的私人征信活動(dòng)發(fā)展也很快，并且通過兼并和重組形成了一些大型跨國(guó)征信公司，如Experian就是一家總部設(shè)在倫敦的大型民營(yíng)消費(fèi)者征信公司，其業(yè)務(wù)已發(fā)展至世界許多國(guó)家，在美國(guó)也成為三大消費(fèi)者征信公司之一。這表明，無(wú)論是在美國(guó)或是在歐洲，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和信用規(guī)模的擴(kuò)大是民間征信業(yè)產(chǎn)生發(fā)展的客觀基礎(chǔ)。

另一些歐洲國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、意大利、葡萄牙等建立了公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，而民營(yíng)征信業(yè)相對(duì)不是很活躍。但這并不表明這些國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度慢和信用規(guī)模小，而更多的是由于法律制度的不同和征信理念的差異。

（二）法律制度與征信理念的差異影響了不同征信發(fā)展模式的選擇

曾有人提出，促使一些國(guó)家成立并利用公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)的原因，是由于該國(guó)民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)缺乏所致。但實(shí)際上許多國(guó)家（如巴西、智利、阿根廷和歐洲部分國(guó)家）是在已經(jīng)建有民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)的前提下成立了公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)。根據(jù)世界銀行對(duì)不同國(guó)家的調(diào)查結(jié)果，選擇不同的征信行業(yè)發(fā)展模式在一定程度上取決于其法律制度和征信理念。根據(jù)一些信用專家的觀點(diǎn)，在法律制度上，實(shí)行以拿破侖法典為基礎(chǔ)的國(guó)家更傾向于選擇公共信用調(diào)查模式（如法國(guó)、意大利等）。因?yàn)樵谶@種法律制度下，對(duì)債權(quán)人的權(quán)利保護(hù)相對(duì)少一些，相應(yīng)地限制了民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)的發(fā)展，而建立公共調(diào)查機(jī)構(gòu)的可能性更大，其目的是補(bǔ)償或部分補(bǔ)償政府對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的不力，從而防止信用活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)。

選擇建立公共信用調(diào)查機(jī)構(gòu)，還基于對(duì)信用信息共享機(jī)制的認(rèn)識(shí)和征信的理念。從歷史上看，影響歐洲一些國(guó)家和地區(qū)民營(yíng)征信業(yè)發(fā)展的一個(gè)重要原因是對(duì)借款人隱私保護(hù)的認(rèn)識(shí)。這些國(guó)家實(shí)行的是高水平隱私保護(hù)制度，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在相關(guān)法律文件中規(guī)定，必須經(jīng)過借款人的明確認(rèn)可，方可征集和使用借款人的信用信息。這一原則還被寫入了于1998年10月生效的歐洲議會(huì)95/46號(hào)文件中。文件規(guī)定：“在個(gè)人數(shù)據(jù)處理和保證個(gè)人信息自由流動(dòng)方面必須保護(hù)個(gè)人利益。”這一文件也被稱為“數(shù)據(jù)保護(hù)指南”，這一文件的生效使歐洲一些國(guó)家的相關(guān)立法變得更為嚴(yán)格。例如法國(guó)的法律規(guī)定，不僅每次征集信用信息時(shí)必須征得借款人的書面同意，而且每次信用報(bào)告時(shí)必須再次得到本人書面認(rèn)可。在這種狀況下，民營(yíng)征信機(jī)構(gòu)很難有發(fā)展空間。二是這些國(guó)家明確禁止征信活動(dòng)中披露借款人的白色（正面）信息，認(rèn)為這屬于個(gè)人隱私，而只允許征集和披露黑色（負(fù)面）信息。這種基于對(duì)消費(fèi)者隱私保護(hù)的理念和極嚴(yán)格的信息保護(hù)制度，制約了民營(yíng)征信行業(yè)的發(fā)展，使其只能在狹窄的范圍內(nèi)運(yùn)作，也在客觀上促成了公共信用調(diào)查系統(tǒng)的建立。因?yàn)楣舱餍艡C(jī)構(gòu)的信用信息基本上不向社會(huì)公開，不存在披露隱私的問題。而以美國(guó)為代表的以民營(yíng)征信服務(wù)為主體的市場(chǎng)化模式的國(guó)家，在征信理念上不同于歐洲國(guó)家。例如，一方面，美國(guó)除特殊的情況外，一般不需要經(jīng)過消費(fèi)者本人的認(rèn)可，只要是在法律允許的范圍內(nèi)，就可收集、加工、存儲(chǔ)消費(fèi)者信用信息，并銷售相關(guān)報(bào)告；另一方面，在消費(fèi)者信用報(bào)告中，不僅包括負(fù)面信息，也包括正面信息。根據(jù)美國(guó)的征信理念，正是正面信息被采集和使用，才保證了信用信息的全面性和完整性，才能創(chuàng)新出更多的信息產(chǎn)品和增值服務(wù)為社會(huì)所用。這種征信理念所帶來(lái)的相關(guān)法律規(guī)定和制度設(shè)計(jì)，大大促進(jìn)了美國(guó)民營(yíng)征信行業(yè)的迅速發(fā)展，并擴(kuò)大了社會(huì)信用規(guī)模，改善了居民的生活品質(zhì)，拉動(dòng)了市場(chǎng)需求，帶動(dòng)了經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

(三)強(qiáng)化金融監(jiān)管是建立公共征信系統(tǒng)的決定性原因