導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律邏輯論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

通過筆者研究，在解決法律邏輯學(xué)教學(xué)中存在的問題上可以有以下幾種解決方案。

1.1分清法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系

作為區(qū)分法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系的方法，首先搞清楚普通邏輯學(xué)和法律邏輯學(xué)的整體和個體的關(guān)系，然后再加以區(qū)別，主要從以下幾個方面：

1.1.1抽象和具體的關(guān)系顯然普通邏輯學(xué)屬于邏輯學(xué)中較抽象的問題，而法律邏輯學(xué)則屬于抽象中的具體個例。

1.1.2理論和應(yīng)用的關(guān)系普通邏輯學(xué)屬于理論邏輯范疇，更多的是進(jìn)行形式和方法的理論研究；法律邏輯學(xué)則更傾向于邏輯學(xué)在實(shí)際中的應(yīng)用，而應(yīng)用的正是普通邏輯學(xué)中的理論結(jié)合法學(xué)理論。

1.1.3廣泛和個體的關(guān)系在普通邏輯學(xué)中并不涉及固定的應(yīng)用領(lǐng)域里的個性化問題；法律邏輯學(xué)則必須應(yīng)用到法律領(lǐng)域內(nèi)的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學(xué)的過程中既要講授普通邏輯學(xué)的思維方法，又要講授法學(xué)中對普通邏輯學(xué)的應(yīng)用。在概念的講述上既要講述法律術(shù)語的主觀規(guī)定與客觀現(xiàn)實(shí)的矛盾，也要講法律的穩(wěn)定與靈活的統(tǒng)一，而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義，同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統(tǒng)一。

1.2解決法律邏輯學(xué)和法理學(xué)的關(guān)系

在這方面對于法理學(xué)、法律方法論和法哲學(xué)等學(xué)科的理論成果要經(jīng)過辯證判斷之后吸收，再避免出現(xiàn)照搬其成果的情況。法律邏輯學(xué)必須堅(jiān)持在法律邏輯研究基礎(chǔ)之上的法律思維方法和法律思維形式。在進(jìn)行法律辯證推理的講解時(shí)不能完全不顧形式而只考慮內(nèi)容，這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學(xué)課堂上容易出現(xiàn)的錯誤。總之，這二者的關(guān)系不能是脫離開來的兩個孤立部分，而應(yīng)該是互相結(jié)合融為一體的兩個相輔相成的關(guān)系。所以，采用這種邏輯統(tǒng)一的方式實(shí)現(xiàn)法律邏輯學(xué)術(shù)語的規(guī)范化是法律邏輯學(xué)教學(xué)改革內(nèi)容中必不可少的一部分。

1.3重視“法律”在法律邏輯學(xué)中的特色

目前大部分法律邏輯學(xué)課程中所講述的都是普通邏輯學(xué)在法律工作中的應(yīng)用問題，采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學(xué)原理”，這在整個法律邏輯學(xué)中是屬于個體與整體的關(guān)系，目前的方法必須采用，但是僅采用目前的辦法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。法律邏輯學(xué)的內(nèi)容應(yīng)該包括應(yīng)用邏輯學(xué)和特殊邏輯問題在法律實(shí)踐中的應(yīng)用，這些情況中不僅有法律適用過程中存在的邏輯問題，還有法律邏輯規(guī)范中自身存在的邏輯問題?？傊诮虒W(xué)過程中，應(yīng)該多采用法律實(shí)踐的研究形式提高學(xué)生的法律思維能力，明確法律邏輯學(xué)中法律的重要性。

1.4重視法律推理的地位

既然是法律邏輯學(xué)就應(yīng)該凸顯法律推理的重要性，以法律推理為主要依據(jù)。根據(jù)邏輯學(xué)界的通用說法就是邏輯學(xué)就是推理學(xué)。尤其是法律邏輯學(xué)，更應(yīng)該在重視法律的基礎(chǔ)之上重視邏輯推理。事實(shí)上，法律推理是法律工作者在執(zhí)法過程中廣泛使用的法律思維方式，尤其是在法律事實(shí)明確、而法律動機(jī)不明的情況下，通過法律推理對案件進(jìn)行分析和偵查的過程，對案件的認(rèn)定存在必然關(guān)系。在具體講授過程中，特別應(yīng)該強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：

1.4.1法律推理的定義和特點(diǎn)只有弄清法律推理的定義和特點(diǎn)才能明確使用的適用范圍。

1.4.2法律推理的種類通過對種類的詳細(xì)描述，才能讓學(xué)生了解在具體情況中應(yīng)該采用何種方法和手段進(jìn)行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求對事實(shí)的可信性進(jìn)行分析之后采用正當(dāng)?shù)男问胶秃戏ǖ氖侄芜M(jìn)行法律推理是法律推理必須遵照的要求，以維護(hù)法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補(bǔ)法律的漏洞，在案件偵查過程中可以找到正確的方向，從而實(shí)現(xiàn)司法公正。

1.5理論與實(shí)際相結(jié)合

目前國內(nèi)的學(xué)術(shù)氛圍就是重理論而輕實(shí)際，這在學(xué)術(shù)探討中無可厚非，但是大部分學(xué)校培養(yǎng)的人才是要到社會中去實(shí)踐自己的理論，而不是去研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會的學(xué)生空有一身理論而無法進(jìn)行實(shí)踐操作。所以在教學(xué)過程中一定要注意理論和實(shí)踐的結(jié)合，這正是出于法律邏輯學(xué)的特點(diǎn)———經(jīng)驗(yàn)性學(xué)科而得出的結(jié)論。經(jīng)驗(yàn)在實(shí)際操作中往往會更勝于理論。

2法律邏輯學(xué)的應(yīng)用（密室逃脫策劃方案）

2.1活動主題

本次活動的主題就是通過實(shí)踐教學(xué)提升學(xué)生的邏輯推理能力。

2.2活動目的

“普通邏輯學(xué)”是一門關(guān)于思維的基本形式、思維方法及其發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。為提高學(xué)生思維的準(zhǔn)確性和敏捷性，它注重培養(yǎng)學(xué)生準(zhǔn)確判斷、精確推理的能力，因我院是培養(yǎng)執(zhí)法工作者的搖籃，執(zhí)法工作者需要有較強(qiáng)的邏輯思維素質(zhì)，而且邏輯學(xué)來源于實(shí)踐，最終也要回到實(shí)踐中去，因此未來的執(zhí)法工作者學(xué)習(xí)邏輯，更應(yīng)該結(jié)合實(shí)際思考和體會。根據(jù)我院學(xué)生所學(xué)專業(yè)需要，培養(yǎng)學(xué)生邏輯推理實(shí)踐應(yīng)用的能力是有必要的，特在2012級本科大隊(duì)開設(shè)“普通邏輯學(xué)”的實(shí)踐活動，在學(xué)習(xí)理論知識概念、判斷和推理的基礎(chǔ)上，合理運(yùn)用理論知識聯(lián)系實(shí)際，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力。

2.3活動過程

2.3.1準(zhǔn)備工作人員準(zhǔn)備：活動參與人員從2012級本科大隊(duì)7個開設(shè)普通邏輯學(xué)科目的班級中選出20名學(xué)員分兩次參加此項(xiàng)活動?；顒拥攸c(diǎn)準(zhǔn)備：新疆警察學(xué)院北校區(qū)1號教學(xué)樓二樓全部行政班級教室（202~208）。（注：活動當(dāng)天需學(xué)生處領(lǐng)導(dǎo)配合安排各區(qū)隊(duì)教室）活動器具準(zhǔn)備：根據(jù)設(shè)計(jì)關(guān)卡，列出項(xiàng)目活動器具清單，上交至基礎(chǔ)部綜合教研室教師處審核，統(tǒng)一配備。(注：因活動設(shè)計(jì)需要向警體訓(xùn)練部借用手銬)

2.3.2正式活動部分參加人員先聚集在一號教學(xué)樓階梯101教室統(tǒng)一進(jìn)行對本次活動的全面介紹和規(guī)則的學(xué)習(xí)，再隨機(jī)分組，由每組負(fù)責(zé)學(xué)生分別帶到202-209教室統(tǒng)一開始第一關(guān)：心有靈“析”、心心相印?；顒又?，所有參與學(xué)生必須在學(xué)習(xí)理論知識的基礎(chǔ)上聯(lián)系實(shí)踐，緊密配合，能夠在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，人人參與其中通過團(tuán)隊(duì)合作尋找線索，推理、聯(lián)想、破解謎題獲取最終密碼，才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進(jìn)入終極關(guān)卡：越獄終極大Boss。最后評出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進(jìn)行獎勵。此次活動，教師只是指導(dǎo)，學(xué)生自主設(shè)計(jì)密室關(guān)卡，不僅學(xué)生參與積極性很高而且還專門單設(shè)一間供邀請嘉賓闖關(guān)，讓我部全體教師與學(xué)生同時(shí)參與活動，真實(shí)切身體會其中的奧秘。

2.4活動總結(jié)

通過這種多樣的實(shí)踐教學(xué)活動，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力。無論是推出了成功經(jīng)驗(yàn)還是發(fā)現(xiàn)了存在的不足，都會對學(xué)院的本科實(shí)踐教學(xué)模式產(chǎn)生積極的影響，這類實(shí)踐教學(xué)活動可長期堅(jiān)持下去，并在實(shí)踐中不斷改進(jìn)和完善。

3總結(jié)

篇2

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)銀行 法律問題 探討

一、引言

網(wǎng)絡(luò)銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道，向其公司客戶提供服務(wù)的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義：網(wǎng)絡(luò)銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產(chǎn)品和服務(wù)的銀行。這些產(chǎn)品和服務(wù)包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務(wù)支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時(shí)也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。

一般意義上的網(wǎng)絡(luò)銀行都包括三個要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術(shù)；二是基于電子通訊的金融服務(wù)提供者；三是基于電子通訊的金融服務(wù)的消費(fèi)者。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有成本低廉、效率提高、服務(wù)范圍廣、信息來源大等特點(diǎn)，自全球第一家網(wǎng)絡(luò)銀行“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”（Security First Network Bank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡(luò)銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀(jì)滅絕。根據(jù)美國研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務(wù)。在歐洲，網(wǎng)絡(luò)銀行的份額也在急劇擴(kuò)大據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡(luò)銀行122家，網(wǎng)絡(luò)銀行的滲透力不斷增強(qiáng)，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進(jìn)行。

目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機(jī)構(gòu)擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)達(dá)50多家。隨著網(wǎng)絡(luò)銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務(wù)業(yè)務(wù)缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)銀行實(shí)施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。

二、網(wǎng)絡(luò)銀行的法律性質(zhì)

網(wǎng)絡(luò)銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)務(wù)交易都依靠Internet進(jìn)行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運(yùn)用Internet，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機(jī)構(gòu)提供輔助服務(wù)，也單獨(dú)開展業(yè)務(wù)。目前，我國的網(wǎng)絡(luò)銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務(wù)，但其基礎(chǔ)是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機(jī)構(gòu)等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說，這種模式的網(wǎng)絡(luò)銀行在本質(zhì)上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)”。其法律性質(zhì)和傳統(tǒng)銀行完全一致。

另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”的成立為標(biāo)志，常常被稱為“純網(wǎng)絡(luò)銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡(luò)銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結(jié)構(gòu)扁平化、業(yè)務(wù)經(jīng)營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點(diǎn)還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨(dú)立的組織結(jié)構(gòu)、資本金和業(yè)務(wù)經(jīng)營的物質(zhì)條件，并以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立對外承擔(dān)有限責(zé)任。（2）以營利為目的，實(shí)行自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)為其主要業(yè)務(wù)。由此可以明確，“純網(wǎng)絡(luò)銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說，網(wǎng)絡(luò)銀行是經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的法人企業(yè)。 轉(zhuǎn)貼于

三、網(wǎng)絡(luò)銀行相關(guān)法律問題探討

（一）網(wǎng)絡(luò)銀行的市場準(zhǔn)入、市場退出法律問題

銀行業(yè)是一個經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)性極高的行業(yè)，世界各國對銀行業(yè)的進(jìn)出問題都規(guī)定了嚴(yán)格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實(shí)施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立商業(yè)銀行的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)?！渡虡I(yè)銀行法》同時(shí)規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)具備的5個條件。這種嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息革命的推動下，網(wǎng)絡(luò)銀行市場進(jìn)入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)入這個領(lǐng)域。嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度顯然與網(wǎng)絡(luò)銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應(yīng)，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡(luò)銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。因此，如何解決網(wǎng)絡(luò)銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關(guān)重要。

（二）網(wǎng)絡(luò)銀行的賠償責(zé)任問題

無論合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)上銀行只要承擔(dān)責(zé)任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟(jì)問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機(jī)制：以有限責(zé)任為主，兼采完全責(zé)任原則。網(wǎng)上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的，其賠償責(zé)任限于傳遞費(fèi)或支付命令金額加利息，除非它事先預(yù)見到會發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的，其賠償額應(yīng)為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項(xiàng)有關(guān)賠償責(zé)任的強(qiáng)制性法規(guī)以解決網(wǎng)上銀行與客戶責(zé)任問題。（3）在目前尚無法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行需就相關(guān)問題達(dá)成協(xié)議，明確雙方法律責(zé)任，這屬于約定的賠償責(zé)任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時(shí)從保險(xiǎn)公司處獲得補(bǔ)償。

（三）網(wǎng)絡(luò)銀行中客戶隱私權(quán)的保護(hù)問題

在網(wǎng)上交易中，數(shù)字化貨幣、電子支票代替了紙制的現(xiàn)金，客戶必須向數(shù)字化貨幣發(fā)行人、網(wǎng)絡(luò)銀行的系統(tǒng)操作人提供一定量的個人資料才得以使用。由于這些個人提示資料是在internet等公開的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上操作的，那么就帶來了如何保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的個人資料和隱私的問題?？傮w而言，我國還沒有針對個人隱私保護(hù)的法律，并且在其他的法律法規(guī)中相關(guān)規(guī)定也很單薄。隱私權(quán)保護(hù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)中的隱私權(quán)保護(hù)，在我國法律界還是一個新的命題。因此，當(dāng)前迫切需要完善《民法通則》，增加對隱私權(quán)的保護(hù)的規(guī)定，在法律規(guī)范中應(yīng)明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)銀行應(yīng)保證該個人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。此外，有關(guān)隱私條款應(yīng)綜合平衡隱私權(quán)保護(hù)和商業(yè)信息的秘密性，同時(shí)考慮到法律的實(shí)施和國家安全的要求。

參考文獻(xiàn)：

[1]胡軍.網(wǎng)絡(luò)銀行的若干法律問題研究[J].蘭州學(xué)刊，2007，（12）.

篇3

【關(guān)鍵詞】著作權(quán) 網(wǎng)絡(luò)傳播 內(nèi)容提供 技術(shù) 支持 侵權(quán) 鏈接

一、《著作權(quán)法》上的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分

就其本質(zhì)而言，著作權(quán)乃是作品傳播控制權(quán)。著作權(quán)的基本實(shí)現(xiàn)方式有二：一是權(quán)利人自己傳播作品，并由此獲益；二是權(quán)利人授權(quán)他人傳播作品，并從被授權(quán)人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類性質(zhì)不同的行為：一類是將作品本身作為最終產(chǎn)品的行為，可以稱之為“內(nèi)容提供”；另一類是不過問作品內(nèi)容，只為他人的內(nèi)容提供援以技術(shù)設(shè)備輔助的行為，可以稱為“技術(shù)支持”。前者如來自電臺、電視臺、報(bào)刊社、網(wǎng)站、演唱會組織者的復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問等對外提供作品內(nèi)容的行為；后者如印刷廠、快遞公司、服務(wù)器或音響設(shè)備出租商等主體所從事的業(yè)務(wù)。

雖然從純粹技術(shù)角度而言，上述兩類主體都進(jìn)行傳播，但是《著作權(quán)法》上的復(fù)制、發(fā)行等僅指向前者實(shí)施的傳播行為，只有這些行為屬于“內(nèi)容提供”或“作品提供”，這些行為如未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施，則構(gòu)成所謂“直接侵權(quán)”。后者則一般不對內(nèi)容負(fù)責(zé)，通常只有明知或應(yīng)知直接侵權(quán)存在時(shí)，才就其助成行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，此所謂“間接侵權(quán)”“幫助侵權(quán)”。

直接侵權(quán)、間接侵權(quán)概念未出現(xiàn)在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中，在行為人為數(shù)人的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法第八至十二條有關(guān)“多數(shù)人侵權(quán)”的規(guī)定和第三十六條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的規(guī)定處理。不過，從侵權(quán)法理論的角度來看，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分是有意義的，它指出了一個侵權(quán)中多個行為人扮演的不同角色，從而提示人們在認(rèn)定責(zé)任時(shí)，要注意行為人責(zé)任的相互依存關(guān)系。

具體來說，間接侵權(quán)的認(rèn)定需要以直接侵權(quán)的存在為前提，沒有發(fā)生直接侵權(quán)，自然也談不上對侵權(quán)的教唆、引誘或幫助。此外，在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時(shí)，直接行為人和幫助者的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也往往不同。例如：依照我國《著作權(quán)法》第五十三條之規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者不能證明合法授權(quán)或合法來源，即承擔(dān)法律責(zé)任，這是一種過錯推定責(zé)任，意味著出版者等直接傳播主體對其傳播的作品均要進(jìn)行合理的事前版權(quán)審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔(dān)如此之重的注意義務(wù)。例如：最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條第二款即規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為一般不負(fù)有主動審查義務(wù)。

所謂的避風(fēng)港規(guī)則（Safe Harbor Rules）針對的情形就是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的“技術(shù)設(shè)備支持”行為，而非內(nèi)容提供行為。美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第512節(jié)分別針對接入與傳輸、緩存、存儲及信息定位等服務(wù)規(guī)定了免責(zé)條件，即所謂責(zé)任避風(fēng)港。該套制度正是基于“直接侵權(quán)/間接侵權(quán)”理論而設(shè)的。概括其內(nèi)容，可以認(rèn)為，滿足如下條件，服務(wù)提供者即不對第三人侵權(quán)負(fù)責(zé)：（1）無論信息的傳輸、搜索還是存儲，均由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)起和主導(dǎo)，即服務(wù)提供者是被動的、從屬的，不干涉信息的流動；（2）服務(wù)提供者對信息內(nèi)容不知情；（3）在接到滿足法定格式的權(quán)利人通知后，立即刪除、屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息或斷開鏈接；（4）服務(wù)提供者實(shí)際采取了對反復(fù)侵權(quán)人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問權(quán)限的政策（policy），并向網(wǎng)絡(luò)用戶明示該項(xiàng)政策。

經(jīng)由學(xué)者的譯介，上述規(guī)則已經(jīng)得到我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)的廣泛接受。尤其是2006年起實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》較為完整地移植了《數(shù)字千年版權(quán)法》中的四個責(zé)任避風(fēng)港。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否享受責(zé)任避風(fēng)港待遇，關(guān)鍵在于其在作品傳播過程中扮演的角色。

二、網(wǎng)絡(luò)空間提供作品的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)及其適用

我國《著作權(quán)法》第十條第（十二）款規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。該規(guī)定將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為特征限定于“提供行為”，但至于何種行為屬于“提供行為”，卻并未涉及。目前，實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

所謂服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)對作品存儲的實(shí)際支配。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為表現(xiàn)為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。該標(biāo)準(zhǔn)將《著作權(quán)法》中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”闡釋為“通過自己的服務(wù)器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲在服務(wù)商的服務(wù)器中，則不應(yīng)認(rèn)定服務(wù)商實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個人電腦、手機(jī)等。

目前，我國法院更多地傾向于采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。例如：在2004年的“華納訴世紀(jì)悅博案”中，北京市高級人民法院在二審中采用了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為世紀(jì)悅博公司雖然以逐層遞進(jìn)的方式引導(dǎo)用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化，或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀(jì)悅博公司沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀(jì)悅博公司在本案中提供的服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。在2007年的“泛亞訴百度案”中，北京市高級人民法院認(rèn)為，雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

在2009年結(jié)的“慈文訴海南網(wǎng)通案”中，最高人民法院通過論述舉證問題，暗示了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的適用。在2011年的“肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案”中，最高人民法院則明確指出應(yīng)適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)。在2012年審結(jié)的“泛亞訴百度案”的二審中，最高人民法院亦對一審法院所采用的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)同。其指出，百度網(wǎng)站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網(wǎng)站的頁面，但其并非我國《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務(wù)。

此外，最高人民法院2013年1月1日頒布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其第三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為”。該規(guī)定中雖并無服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的明確表態(tài)，但人們普遍將“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”理解為置于服務(wù)器中，結(jié)合最高人民法院相關(guān)判決體現(xiàn)的立場，可以認(rèn)為司法解釋同樣持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

因此，實(shí)踐中法院審理的重點(diǎn)落在作品到底存儲在哪里。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠證明，目標(biāo)文件來自第三方網(wǎng)址，并未存儲于自己的服務(wù)器，法院即認(rèn)定不構(gòu)成內(nèi)容提供意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅構(gòu)成“鏈接服務(wù)”。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院和上海知識產(chǎn)權(quán)法院在其最近作出的判決中，均堅(jiān)持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。

三、“盜鏈”行為提出的法律問題

“盜鏈”行為的出現(xiàn)給了人們一個反思服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)會。所謂“盜鏈”，是指鏈接服務(wù)商在設(shè)置鏈接時(shí)，加入規(guī)避目標(biāo)網(wǎng)站限制訪問措施的功能，使得用戶通過其鏈接即可接觸本來需要獲得權(quán)限方能訪問的內(nèi)容，其技術(shù)架構(gòu)為“鏈接指令+目標(biāo)網(wǎng)址+破解功能”。通過這一設(shè)置，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在鏈接服務(wù)商的界面訪問作品。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置“盜鏈”的行為，違背了被鏈網(wǎng)站的意思，擅自擴(kuò)大了作品的傳播范圍，如果按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，“盜鏈”方?jīng)]有在自己的服務(wù)器中存儲作品，故僅僅屬于“信息定位”服務(wù)提供者而非傳播者?？墒?，被鏈網(wǎng)站顯然也沒有實(shí)施擴(kuò)大了的傳播行為，如此一來，作品傳播范圍擴(kuò)大了，就擴(kuò)大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)存在著局限性。

《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT）第八條是我國著作權(quán)有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的藍(lán)本，其內(nèi)容是，在不損害《伯爾尼公約》第十一條第（一）款第（ii）目、第十一條之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一條之三第（一）款第（ii）目、第十四條第（一）款第（ii）目和第十四條之二第（一）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可在其個人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得這些作品。從這一規(guī)定中看不到有關(guān)服務(wù)器的任何表述，相反，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》規(guī)定的重點(diǎn)落在“使作品可訪問”（makingavailable）上，如果硬要加上“存儲于服務(wù)器”條件，就縮小了公約的適用范圍。此外，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》關(guān)于第八條的議定聲明表示，僅僅為傳播的實(shí)現(xiàn)和進(jìn)行而提供物理設(shè)施不構(gòu)成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著，如果不是僅僅提供物理設(shè)施，就存在著構(gòu)成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后，從本條的結(jié)構(gòu)來看，所有形式的向公眾傳播，在認(rèn)定上都以是否“向公眾提供”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是否控制初始信息源在所不論，這也說明，非要給信息網(wǎng)絡(luò)傳播加一個“服務(wù)器”要件是不必要的。

雖然服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)仍然是我國司法實(shí)踐中的主流標(biāo)準(zhǔn)，然而，已經(jīng)開始有法院認(rèn)為，“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如，在2016年的“騰訊公司訴易聯(lián)偉達(dá)公司案”中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，“盜鏈”情況下，盡管相關(guān)作品仍存儲在經(jīng)合法授權(quán)的被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器中，但設(shè)鏈網(wǎng)站卻可通過自己的網(wǎng)站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺采取I鏈措施繞開被鏈網(wǎng)站采取的禁鏈措施，使得用戶可在其平臺上獲取禁鏈網(wǎng)站上相關(guān)影視作品的播放等服務(wù)，屬于商業(yè)使用作品的性質(zhì)，違反了法律規(guī)定。

在2016年的“樂視公司訴千杉公司案”中，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，不是唯一可能的提供行為。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和經(jīng)營模式的不斷發(fā)展，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒有將涉案作品存儲在其服務(wù)器上，但其行為顯然是將他人的服務(wù)器作為向用戶提供視頻資源的存儲來源，達(dá)到了向用戶提供視頻資源的目的，構(gòu)成了對樂視公司涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害，屬于直接侵權(quán)。

上述法院的立場與德國聯(lián)邦最高法院在某案中的態(tài)度一致。在該案判決中，德國聯(lián)邦最高法院指出，如果權(quán)利人采取了技術(shù)措施，確保訪問者只能通過首頁進(jìn)入網(wǎng)站，那么繞過該措施而對網(wǎng)站上的作品設(shè)置深層鏈接則構(gòu)成侵犯使公眾可接觸權(quán)（即我國所稱的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）。

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一、法律畢業(yè)論文選題原則

法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內(nèi)容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：

第一，法律畢業(yè)論文選題時(shí)選擇自己認(rèn)為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學(xué)習(xí)，同學(xué)們各自在不同的部門法領(lǐng)域里肯定會各有千秋。有的同學(xué)民法部門的問題體會較深；有的同學(xué)程序法的學(xué)習(xí)、思考更為全面細(xì)致；還有的同學(xué)基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時(shí)就首先明確大方向，選擇自己平時(shí)看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應(yīng)手，平時(shí)積攢的資料也派上了用場，常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學(xué)生幾年來法律課程學(xué)習(xí)的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時(shí)，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時(shí)碰到的問題站在不同的方位深入進(jìn)一步學(xué)習(xí)、探討，也就達(dá)到我們完成畢業(yè)論文的目的了。

第二，選好部門法后，注意自己平時(shí)知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學(xué)習(xí)，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時(shí)候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運(yùn)用起來還不太得心應(yīng)手的一些知識，趕快抓緊時(shí)間去給予更多的關(guān)注。理清思路，多閱讀一些課外的有關(guān)書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時(shí)，相關(guān)的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關(guān)于此問題的觀點(diǎn)，國際上各國的基本觀點(diǎn)，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學(xué)們再作進(jìn)一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進(jìn)一步的考慮、思索，拿起筆的時(shí)候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時(shí)的思路了。

二、法律畢業(yè)論文應(yīng)重視法律、法規(guī)的變化

幾年法律課程的學(xué)習(xí)，學(xué)生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時(shí)期，不管是政治、經(jīng)濟(jì)，還是人們的思想無時(shí)無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應(yīng)，作為上層建筑的法律隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學(xué)習(xí)增加了很大的難度，但同時(shí)給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機(jī)會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學(xué)員在完成法律畢業(yè)論文時(shí)，對很多問題都有自己獨(dú)到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時(shí)，就要注意適時(shí)、適度的去把握。切記知識的更新，關(guān)注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實(shí)踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時(shí)理論學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導(dǎo)致前功盡棄，事倍功半。

三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心

眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時(shí)代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關(guān)注我國法學(xué)理論方面的動態(tài)，司法實(shí)踐中存在的有關(guān)問題，從而理論聯(lián)系實(shí)際。通過查閱有關(guān)的學(xué)術(shù)期刊、報(bào)紙雜志、資料索引，了解理論界進(jìn)展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實(shí)踐的關(guān)注必不可少。抽象的思維結(jié)合具體的實(shí)踐，會更加清晰、流暢。

上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經(jīng)胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎(chǔ)上理順?biāo)悸?，資料準(zhǔn)備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。

四、法律畢業(yè)論文寫作技巧

第一，擬好法律畢業(yè)論文提綱，明確自己的論點(diǎn)，再圍繞自己的論點(diǎn)，把準(zhǔn)備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據(jù)，用大量的材料去分析、論證自己的觀點(diǎn)。論點(diǎn)、論據(jù)、論證是寫作過程必不可少的環(huán)節(jié)，按照自己的思路，經(jīng)過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點(diǎn)闡述清楚，達(dá)到自己的寫作目的。

篇5

在撰寫畢業(yè)論文的過程中，為全面深入地占有有關(guān)資料，公安瞀察院校的學(xué)生一方面要走出去搞調(diào)研（畢業(yè)實(shí)習(xí)),另一方面就是收集和翻閱各種物化形態(tài)的學(xué)術(shù)資料。固然,對“有心人”來說，平時(shí)已搜集了一些資料,但真正豐富而新鮮的資料（包括文獻(xiàn)、檔案甚至數(shù)字化信息等）自然是在圖書館里。所以，凡是撰寫學(xué)術(shù)論文者必須要善于利用身邊的圖書館。

如何充分利用圖書館撰寫畢業(yè)論文呢？

―、熟悉圖書館

(-)熟悉它的“圖書分類法”。圖書分類就是以圖書分類法為工具,根據(jù)圖書資料所反映的學(xué)科知識內(nèi)容與其它顯著特征,分門別類地系統(tǒng)地組織與揭示圖書資料的一種方法。比如許多社科類大學(xué)圖書館大多采用《中國圖書館圖書分類法》（以下簡稱《中圖法》）把全部圖書分為五大部類二十二個大類。舉要如下：

1. 馬列理論:A(1個大類）

2. 哲學(xué):B(1個大類）

1 ?社會科學(xué):C一K(9個大類）

4. 自然科學(xué):N—X(10個大類）

5. 綜合性圖書:Z(1個大類）

由于種種原因，全國不少圖書館并未采用《中圖法》分類,而采用的是《中國人民大學(xué)圖書分類法》、《中國科學(xué)院圖書分類法》等。因此，當(dāng)你走進(jìn)一所圖書館時(shí)，應(yīng)該首先了解該圖書館采用的是哪種分類法。我校圖書館采用的是《中圖法》分類。了解了分類法,你就掌握了打開知識寶庫的鑰匙，就可以按法索驥,很快找到你所需要的圖書了。

(二）熟悉它的機(jī)構(gòu)設(shè)置,知道哪些文獻(xiàn)放在何處。如我校圖書館館藏圖書在書庫;每年下架的有關(guān)專業(yè)雜志裝訂成冊后,人藏在過刊室;當(dāng)年的新雜志分別放在各個閱覽室；情報(bào)咨詢部設(shè)有工具書閱覽室，還負(fù)責(zé)向全校教職員工和學(xué)生提供《公安資料索引》、《法學(xué)資料索引》和《公安司法文摘》等二次文獻(xiàn);辦公室負(fù)責(zé)辦理借書證。

(三）了解必要的圖書分類表類目之間的邏輯關(guān)系,從而幫助正確選題。圖書分類法是以概念邏輯和知識分類為基礎(chǔ)的，因而分類表類目之間的關(guān)系也體現(xiàn)了概念間的邏輯關(guān)系。由于客觀事物間的關(guān)系是復(fù)雜的,所以概念之間的關(guān)系也是復(fù)雜的。體現(xiàn)圖書分類系統(tǒng)的分類表顯示了類目之間相容關(guān)系與不相容關(guān)系。如在《中圖法》中,公安工作（中國）圖書類目序列代碼是D631,法律圖書類目代碼是D9,而公安、法律類圖書同屬于D政治類圖書。D政治是一級類目，D9法律是二級類目，D92中國法律是三級類目，D631公安工作(中國）是四級類目。同一類目之間是平等關(guān)系,上下類目之間是從屬關(guān)系。具有從屬關(guān)系的兩個概念,其中一個概念的外延是另一個概念外延的一部分。例如，“治安工作”，“人口管理”，其中“人口管理”這個概念的外延就包含在“治安工作”這個概念的外延之中，它們之間的關(guān)系便是從屬關(guān)系。

撰寫公安學(xué)、法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文與撰寫其它專業(yè)論文一樣,首先遇到的就是寫什么的問題,即選題的問題。作為公安警察院校的大學(xué)生，畢業(yè)論文要以所學(xué)課程為選題范圍，耍在積極參加畢業(yè)實(shí)習(xí)的前提下,緊緊結(jié)合社會實(shí)踐和公安法律工作實(shí)踐，選擇畢業(yè)論文的題目。

“選題是論文成功的一半”。只有明確了寫什么,選擇具有理論與現(xiàn)實(shí)意義的適合作者的題目，論文寫作才能進(jìn)行下去,才能有的放矢,寫出的論文才有價(jià)值。

1. 要選有價(jià)值的題目

首先當(dāng)然是挑選具有現(xiàn)實(shí)意義的課題,但又不能僅僅局限于具有直接現(xiàn)實(shí)意義的課題。應(yīng)考慮這樣幾個因素：

①這是你十分感興趣并且能使讀者也感興趣的題目嗎？

②你是否有足夠的時(shí)間認(rèn)真地研究這一題目？

③你能夠用一定的字?jǐn)?shù)概括主題嗎？

④這一主題是否過于新穎,過于專業(yè)或影響太小，難以在書籍、報(bào)刊中確定閱讀的范圍？

2. 要選有可能做好的題目

選題大小要盡可能考慮到可能性。一般不宜選太大的題目。那么,何為大題目呢？這就涉及到前面談到的圖書分類表類目之間的邏輯關(guān)系問題。例如：《中圖法》D631.4治安工作是五級類目，而治安工作包括的內(nèi)容在《中圖法》中是公安工作的下一級類目即五級類目。假設(shè)你的選題是“論中國的治安工作”，你就必須從治安基層組織,戶籍管理，特種行業(yè)管理,危險(xiǎn)物品管理等方面分別加以論述，這樣的論述才可能完整全面。然而,對于撰寫畢業(yè)論文的學(xué)生來說,這個選題就太大了。因?yàn)?第一,不便收集材料;第二,不便掌握;第三，難以深入。在有限的篇幅論述很多內(nèi)容，總難以做到深入透徹;第四,時(shí)間不夠。題目一大,戰(zhàn)線就長，就需要付出許多時(shí)間。所以選題宜小不宜大。

縮小選題范圍的方法是:①查閱百科全書、《中圖法》或有關(guān)的索引，看它是如何將主題又分成若干個細(xì)部的;②根據(jù)時(shí)間的階段性或地理位置來限制題目；③根據(jù)歷史的、社會的、文化的或政治的意義來限制題目。

不能一看題目小，就覺得沒勁?？匆粋€學(xué)生水平有多高，知識有多豐富,并不看他的論文題目有多大，而要看他在論文中提出問題,分析問題,解決問題的能力如何。所以,論文題目盡管小一點(diǎn)，只要是有價(jià)值的問題，作者在論文中較好地解決了這個問題，這樣的論文就是有分量、不單薄的論文。如《淺談塔城牧區(qū)牲畜被盜案件的原因,偵查及防范》、《訊問語言在初審中對犯罪嫌疑人的影響》這兩個題目都比較小,但是它抓住了要點(diǎn)和新意,就是好的題目。

3. 要選難易適中的題目

所謂選題難,主要是選有獨(dú)創(chuàng)性、能填補(bǔ)空白，能補(bǔ)充前說或糾正后說的題。這樣的難題當(dāng)然有科學(xué)價(jià)值。但對做畢業(yè)論文的大學(xué)生來說，卻不應(yīng)籠統(tǒng)地提倡和鼓勵選這類難題。關(guān)鍵是選題的同學(xué)要有條件,即有可能性來解決難題。這里主要看三點(diǎn):第一,有足夠完成這一課題的材料;第二,對這一課題一向有準(zhǔn)備,有基礎(chǔ),有興趣,有體會;第三,指導(dǎo)老師也對這一課題有一定研究，足以勝任對這一課題的指導(dǎo)。所以,在選題難易問題上的正確態(tài)度是:既不脫離實(shí)際,好高騖遠(yuǎn),去做不可能做好的事,又不貪圖輕便，降低要求，僅僅去摘俯首可得的果實(shí)。

二、善于借助各類“索引”、“文摘”，及時(shí)找到理想的書目和雜志

索引就是將一種或多種文中具有檢索意義的文獻(xiàn)特征或知識單元,如書名、刊名、篇名、語詞、人名、地名、主題、事件等,根據(jù)需要分別摘錄出來,按一定的順序編排組織并逐一指明出處以供檢索的一種檢索工具。而文摘是系統(tǒng)著錄、報(bào)道、積累檢索文獻(xiàn)外部特征和扼要摘錄文獻(xiàn)內(nèi)容要點(diǎn)來報(bào)道文獻(xiàn)的一種檢索工具。文摘是在索引的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，與索引相比具有揭示文獻(xiàn)內(nèi)容深刻的特點(diǎn)，是二次文獻(xiàn)的核心。

公安、法學(xué)等專業(yè)期刊的索引，附載于本卷（冊）期刊之后,或載于下卷（冊）之前。包括作者、主題、分類索引等。如在每年末期將全年所載文章分門別類排列起來,給出所在期號、頁碼,便于讀者集中閱讀該刊中某類文章?？晒┪覀兝玫墓病⒎▽W(xué)索引有《國內(nèi)中文期刊簡介》、《中國報(bào)刊目錄》、《人民日報(bào)索引》、《光明日報(bào)索引》、《中國人民大學(xué)報(bào)刊復(fù)印資料索引》、《中國報(bào)刊索引》（哲學(xué)社會科學(xué)版），以及中國人民公安大學(xué)圖書館編輯的《國內(nèi)公安資料索引》，中國刑事警察學(xué)院圖書館編輯的《公安文獻(xiàn)題錄》。我校圖書館編輯有《公安學(xué)期刊資料索引》、《法學(xué)期刊資料索引》，每年匯集成冊后提供給讀者使用。

可供我們使用的公安、法律方面的文摘主要有中國人民公安大學(xué)主辦的《警察文摘》,北京警察學(xué)院圖書館編輯的《公安參考》，公安部科學(xué)技術(shù)研究所主辦的《警察科學(xué)文摘》，教育部委托辦的《高等學(xué)校文科學(xué)報(bào)文摘》，人民出版社主辦的《新華文摘》等。我校圖書館編輯有《公安司法文摘》供讀者檢索。

此外，在閱覽室瀏覽期刊時(shí),應(yīng)養(yǎng)成帶筆記本的好習(xí)慣。看到自己感興趣的文章時(shí)，及時(shí)地將該篇文章的期刊名稱、年、期、頁等記錄下來,便于查找和利用。

三、善于利用參考工具書

參考工具書是對原始文獻(xiàn)進(jìn)行綜合分析、評述等深度加工而成的能直接提供原始文獻(xiàn)或問題解答的工具書。作為一名大學(xué)生，應(yīng)掌握各種工具書的使用方法,特別應(yīng)注意百科全書、年鑒、手冊等參考工具書的使用。因?yàn)?百科全書被譽(yù)為“工具書之王”，“沒有圍墻的大學(xué)”，具有可讀性、系統(tǒng)性、完備性和權(quán)威性的特點(diǎn)。如《中國大百科全書？法學(xué)》是我國目前最權(quán)威的法學(xué)工具書之一；年鑒具有資料詳實(shí)、準(zhǔn)確可靠、信息及時(shí)、可連續(xù)查考等特點(diǎn)，可彌補(bǔ)詞典、百科全書、法規(guī)匯編等工具書因修訂出版周期長而帶來的部分資料老化的問題。通過査年鑒可以準(zhǔn)確把握國內(nèi)外形勢的重大變化和趨勢,及時(shí)了解各學(xué)科的新成果、新進(jìn)展。如:《中國法律年鑒》、《刑事案例年鑒》;手冊是指匯集某一或若干學(xué)科、專業(yè)或某類讀者經(jīng)常使用的文獻(xiàn)、數(shù)據(jù)或?qū)I(yè)知識的便捷性的工具書。手冊的主要特點(diǎn)是信息密集、攜帶方便、實(shí)用性強(qiáng)，可供讀者置于案頭,隨時(shí)查檢。

四、學(xué)會利用計(jì)算機(jī)檢索

為了滿足人們及時(shí)、系統(tǒng)、準(zhǔn)確地獲取文獻(xiàn)信息的需要，計(jì)算機(jī)檢索應(yīng)運(yùn)而生。計(jì)算機(jī)文獻(xiàn)檢索的核心是文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫的檢索，計(jì)算機(jī)檢索技術(shù)也就是文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫檢索技術(shù)。文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫是計(jì)算機(jī)可讀的、按照一定格式組織的相關(guān)文獻(xiàn)信息的集合。文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫可以看作是印刷型工具書的數(shù)據(jù)化形式，故稱為機(jī)讀版工具書。按照文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫存儲文獻(xiàn)的性質(zhì)及使用目的的不同，可分為書目數(shù)據(jù)庫、全文數(shù)據(jù)庫、事實(shí)數(shù)據(jù)庫、數(shù)值數(shù)據(jù)庫等。社科領(lǐng)域目前巳形成規(guī)模的大型綜合數(shù)據(jù)庫有上海文達(dá)公司的《全國社科報(bào)刊篇名數(shù)據(jù)庫》，中國人民大學(xué)書報(bào)資料中心的《中文報(bào)刊資料系列光盤》和《中國學(xué)術(shù)期刊題錄數(shù)據(jù)庫》等為數(shù)不多的數(shù)據(jù)資源。

公安、法律文獻(xiàn)計(jì)算機(jī)檢索，主要通過光盤數(shù)據(jù)庫檢索和網(wǎng)上檢索。光盤數(shù)據(jù)庫較有影響的《中國法律法規(guī)大典》(江平組織編輯,吉林北成數(shù)據(jù)公司制作，北京大學(xué)出版社出版），該數(shù)據(jù)光盤收集了建國以來至1997年底中國頒布的法律、法規(guī)、及規(guī)章32,452件。該數(shù)據(jù)光盤檢索系統(tǒng)提供了八個檢索點(diǎn):時(shí)效性、法規(guī)名稱、法規(guī)分類、頒布部門、頒布日期、失效日期、任意詞等，用戶可按檢索點(diǎn)單項(xiàng)檢索,也可以任意組合,進(jìn)行復(fù)合檢索?！豆卜ㄒ?guī)庫》（公安部法制局發(fā)行），該數(shù)據(jù)庫收集了建國以來截止到1998年12月31日中國頒布的公安類法律、法規(guī)及其規(guī)章2181件。讀者在使用該系統(tǒng)時(shí)可按時(shí)效性、標(biāo)題關(guān)鍵字、正文關(guān)鍵字、分類號、頒布日期、實(shí)施日期、文號進(jìn)行單項(xiàng)檢索,也可把各檢索點(diǎn)組配，進(jìn)行組合檢索，并打印出檢索結(jié)果。Internet網(wǎng)上檢索的方法包括：

①利用綜合性網(wǎng)站。如網(wǎng)易搜索引擎（hUp；^Vww.yeah.net)

②利用法律專業(yè)性網(wǎng)站。如北京大學(xué)法律信息網(wǎng)（http//chinalawinfo.com),中國法律在線（http：^Ww.bj.col.com.cn^holotextlai^aw.htm),中國法治網(wǎng)站（h〖tp；/Www.lawonline.com.civ4ongthinalaw4ndex.html或(http^^363.jy.js.crv4aH/)，該站點(diǎn)是法律熱線（http:ZWww.lawonline.coin.cn)的分站點(diǎn)。

篇6

參考文獻(xiàn)的寫作是有標(biāo)準(zhǔn)格式的，不是自己隨便亂寫充數(shù)的，引用的文獻(xiàn)資料是要有科學(xué)依據(jù)的，是真實(shí)可靠可以查閱的，關(guān)注學(xué)術(shù)參考網(wǎng)可以隨時(shí)查看更多優(yōu)秀的論文參考文獻(xiàn)，下面是小編整理的商標(biāo)法論文參考文獻(xiàn)，給大家閱讀欣賞。

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篇7

社會生活的多元性和復(fù)雜性決定了法律推理是一種超越形式層面意義上的推理，蘊(yùn)含著諸多利益與勢力的博弈。文本和語言的局限、認(rèn)知和認(rèn)識能力的有限、推理主體和客體的差異、立法技術(shù)的開放與保守等都決定了法律推理的復(fù)雜性和深刻性。法律推理不僅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且應(yīng)體現(xiàn)時(shí)展和法治情境，追求法律與社會的良性互動、法律價(jià)值和社會價(jià)值的匹配與契合、法律推理中的事實(shí)、規(guī)范、邏輯、直覺與價(jià)值判斷間的群合。

法律規(guī)范的邏輯刻畫

法律規(guī)范、法律原則和法律概念共同構(gòu)成實(shí)在法的基本要素。法律規(guī)范不僅在內(nèi)涵上區(qū)別于其他社會規(guī)范，而且在組成結(jié)構(gòu)上也有著不同于其他社會規(guī)范的特點(diǎn)。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來，對這種結(jié)構(gòu)可以從不同的角度作出不同的分類，尤其在文法結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和邏輯結(jié)構(gòu)等方面。

基于經(jīng)典命題邏輯和規(guī)范模態(tài)邏輯建立的道義邏輯系統(tǒng)是不能容忍沖突與矛盾的。法律規(guī)范作為法律體系的重要組成部分，在前提中若存在相互沖突與矛盾的法律規(guī)范，則會推出所有都是義務(wù)的結(jié)論，亦即不存在推理結(jié)果。規(guī)范具有可脫離實(shí)際事物而存在的抽象性，規(guī)范性對事實(shí)和價(jià)值始終保持一種相對獨(dú)立性。凱爾森將規(guī)范作為法律的上位概念，通過規(guī)范觀念強(qiáng)調(diào)了法律作為一個獨(dú)立的邏輯體系的存在，認(rèn)為法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)是歸攝(Imputation)。法律體系是各種法律規(guī)范組成的有機(jī)整體，法律規(guī)范是法律內(nèi)容的基本成分或核心成分。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)范式，是一種特殊的在邏輯上周延的規(guī)范。法官進(jìn)行合乎邏輯的概念計(jì)算必須基于如下的前提：

首先，法律規(guī)范在邏輯上能夠涵括所有的事實(shí)糾紛;其次，各個法律概念都有清晰、確定的意義范圍，彼此間不得沖突。只有基于這樣的嚴(yán)格條件，通過檢驗(yàn)一個特定的法律關(guān)系(小前提)是否通過一般的、抽象的法定構(gòu)成要件(作為規(guī)范的一部分=大前提)得到表述，才能夠完成霍恩所謂的“歸納”過程：

一個簡單的、合乎邏輯的、三段論式的推論過程 。

法律規(guī)范是通過法律條文表現(xiàn)出來的，作為法的基本單位，是具有完整的邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。它規(guī)定社會關(guān)系參加者法律上的某種具體的權(quán)利和義務(wù)，是具有嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。具有三個構(gòu)成因素：一是指明規(guī)范適用的條件，二是指明該規(guī)范允許或禁止的行為，三是指明違反規(guī)范的法律后果。

作為一個共同體的法律規(guī)范總和構(gòu)成一個法律規(guī)范體系，有效性則是貫穿其始終的關(guān)鍵所在。法律規(guī)范的有效性應(yīng)包括應(yīng)然和實(shí)然兩方面。應(yīng)然有效性是正義和秩序的綜合體，就實(shí)然有效性而言，如果一項(xiàng)法律規(guī)范本質(zhì)上與應(yīng)然有效性同一， 則法律規(guī)范有效。反之，法律規(guī)范則無效。在法的要素中，為確保法律規(guī)范的有效性，應(yīng)做到法律規(guī)范應(yīng)然與實(shí)然、本質(zhì)與形式有效的結(jié)合。

對于法律關(guān)系的產(chǎn)生而言，法律規(guī)范是預(yù)先設(shè)定的，是抽象的，概括的。因此，法律規(guī)范的存在僅僅為特定法律關(guān)系的產(chǎn)生提供了一種可能性，而非必然性，這種可能性奠定了法律關(guān)系產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。法律規(guī)范是針對不特定的主體(自然人、法人、非法人組織)而且可以反復(fù)多次適用的行為規(guī)范。

但由于法律規(guī)范對主體行為的調(diào)整往往賦予某種事實(shí)狀態(tài)，關(guān)乎法律事實(shí)判斷、法律價(jià)值判斷與法律解釋選擇等問題，法律關(guān)系將法律規(guī)范的抽象性和普遍性與特定主體行為的具體性和特定性結(jié)合在一起，并真正實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范對主體行為的調(diào)整。

法律規(guī)范的創(chuàng)立應(yīng)當(dāng)尊重社會的現(xiàn)實(shí)條件而不是固守原則，并不是要否認(rèn)原則在立法中的作用。事實(shí)上，原則作為觀念核心部分的條理化和定型化是法律規(guī)范之規(guī)范、規(guī)則之規(guī)則，因而是法律規(guī)范體系的基石性構(gòu)成要件，是法律推理之前提。

法律事實(shí)范疇體系的重構(gòu)

法律領(lǐng)域規(guī)范層面和事實(shí)層面之間存在著某種結(jié)構(gòu)上的對應(yīng)性，法律規(guī)范具有國家創(chuàng)制性、特殊規(guī)范性、普遍適用性和國家強(qiáng)制性。調(diào)整某類社會關(guān)系的若干法律規(guī)范按共同的原則集中起來，最大程度地實(shí)現(xiàn)法律與公平正義的聯(lián)結(jié)、法律語言表述的清晰明確、法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)縝密以及法律內(nèi)容空缺的最大化填充。在表明法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)由法定事實(shí)構(gòu)成和法律后果構(gòu)成之后，魏德士強(qiáng)調(diào)了在事實(shí)構(gòu)成和法律后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動就是“將有爭議的某個事實(shí)涵攝(歸納、吸納)到事實(shí)構(gòu)成之下” 。

法律事實(shí)是一個貫穿于整個法制運(yùn)轉(zhuǎn)過程的概念，包含著一定的復(fù)雜性，需要根據(jù)法定的證據(jù)制度來加以證明。在法律推理過程中，大前提是法律，小前提是事實(shí)，但作為小前提的事實(shí)從何而來是一個重要的問題。法律推理的首要步驟是認(rèn)定法律事實(shí)，法律事實(shí)是進(jìn)行裁判活動的邏輯起點(diǎn)。小前提的建立，基于裁判事實(shí)的認(rèn)定：其一，作為與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)，可能導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化;其二，作為一種規(guī)范事實(shí)，需要考量生活事實(shí)與案件的關(guān)聯(lián)性。所以，“事實(shí)的認(rèn)定是概率的，而不是確定的”是法律推理的關(guān)鍵性的問題，其次是“明確表述一個真實(shí)的小前提 。

法律事實(shí)是現(xiàn)實(shí)生活中所發(fā)生的具體的能導(dǎo)致特定權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更與消滅的事實(shí)。由于語言“文義射程”和“開放結(jié)構(gòu)”的存在，法律事實(shí)作為權(quán)利義務(wù)發(fā)生的根據(jù)，是主張權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的正當(dāng)條件。法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)，是終極性的，從而為法律推理的小前提作出法律評價(jià)與確認(rèn)。

解析法律事實(shí)與相關(guān)范疇之間的邏輯聯(lián)系，必須在回歸現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上局部重構(gòu)法律事實(shí)的范疇體系，探究法律事實(shí)這一范疇，在邏輯上不能脫離法律事實(shí)與事實(shí)之間種屬關(guān)系這一主軸，必須保持法律事實(shí)形成過程的合法性與正當(dāng)性。

法律推理中法律規(guī)范與法律事實(shí)的交互流轉(zhuǎn)

當(dāng)事實(shí)問題與法律問題糾結(jié)纏繞在一起不可分解時(shí)，必須對法律事實(shí)關(guān)系進(jìn)行分析與梳理，其建構(gòu)性的積極意義值得推介。在法律推理中，當(dāng)以規(guī)范評價(jià)事實(shí)時(shí)，在規(guī)范向事實(shí)的流轉(zhuǎn)過程中，由于沒有現(xiàn)成的法律規(guī)范，需要通過價(jià)值判斷來補(bǔ)充，這樣補(bǔ)充的法律規(guī)范也就不同。因此，價(jià)值判斷具有責(zé)編，楊昀贊發(fā)現(xiàn)、比較、選擇、歸類、定性量裁、價(jià)值導(dǎo)向以及司法造法等功能。

選擇事實(shí)和認(rèn)定事實(shí)的法律意義需要借助價(jià)值判斷。價(jià)值取向問題直接影響到法律功能實(shí)現(xiàn)的程度，從而成為影響法治大環(huán)境的深層次原因。法律推理不僅僅是一種邏輯推理，經(jīng)常還包括法律價(jià)值推理。法律價(jià)值的動態(tài)范式經(jīng)歷一個由潛在價(jià)值向現(xiàn)實(shí)價(jià)值轉(zhuǎn)變的連續(xù)運(yùn)動過程，涵攝法律目的(法律價(jià)值動態(tài)的主觀預(yù)演)、法律實(shí)踐(法律的創(chuàng)制和實(shí)施)、價(jià)值實(shí)現(xiàn)(形成價(jià)值事實(shí))。法律蘊(yùn)含著秩序、正義、自由、效益等價(jià)值，使法治成為社會文明理性的標(biāo)志。

價(jià)值判斷和價(jià)值選擇必須在法治的框架內(nèi)進(jìn)行，在規(guī)則和原則之間的沖突中通過法律實(shí)質(zhì)化促導(dǎo)、執(zhí)法中合理原則和應(yīng)急原則運(yùn)用、司法中利益衡量原則使用、以及采用道德和政策對法律補(bǔ)充來獲致社會治理。

現(xiàn)實(shí)的多樣性和復(fù)雜性決定了現(xiàn)實(shí)與法律之間并非必然匹配與契合，法律推理的過程始終存在著法律規(guī)范適用與主體價(jià)值取向的沖突和矛盾，超出了作為一種形式規(guī)則的經(jīng)典邏輯學(xué)范式，必須考慮語義學(xué)、解釋學(xué)、判例理論等可能對案件的影響。

法治社會始終存在著內(nèi)信與外迫、確定與無常、普適與特惠、規(guī)則與事實(shí)的沖突，法律規(guī)范的普遍性、明確性、連續(xù)性的特點(diǎn)在很大程度上限制、對抗著混亂和無序。只有這樣才能保證推理前提的合法、真實(shí)，并通過推理將前提的這一屬性傳遞給結(jié)論，這一過程是法律推理不可缺少的一個環(huán)節(jié)。

篇8

論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)問題，并且在合同法各項(xiàng)規(guī)定之間存在著一定的邏輯內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成比較完善的價(jià)值體系。價(jià)值體系的不斷完善，驗(yàn)證了合同法的正當(dāng)性和合理性，賦予合同法以更加強(qiáng)大的生命力和內(nèi)在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡要分析合同法若干問題，進(jìn)行有關(guān)倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。

論文關(guān)鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計(jì)，合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時(shí)其法條設(shè)計(jì)也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價(jià)值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會目標(biāo)問題的倫理分析

社會目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析，可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會學(xué)問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅(jiān)決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而是確保實(shí)現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎(chǔ)之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認(rèn)為正確的社會目標(biāo)和人生方向。與此同時(shí)，我們也要充分認(rèn)識到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo)，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價(jià)值，換取更大的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會各種經(jīng)濟(jì)活動的有序高效進(jìn)行。

二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析

從合同法的法理學(xué)的角度來說，合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié)，都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行，必須隨時(shí)接受法律的價(jià)值考量，對于合同條款進(jìn)行動態(tài)更新，及時(shí)將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會價(jià)值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示，進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當(dāng)前社會隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快，為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系，并且時(shí)刻將誠實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性，因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時(shí)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實(shí)守信的倫理分析

隨著經(jīng)濟(jì)社會的迅速發(fā)展，誠實(shí)守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時(shí)所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞，這些都迫切的需要誠實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實(shí)守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實(shí)守信在整個過程中起著重要的保護(hù)作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠實(shí)守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務(wù)的履行，不再對合同、對彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠實(shí)守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過程中的誠實(shí)守信。按照誠實(shí)守信的原則對合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時(shí)對合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內(nèi)在價(jià)值的倫理分析

法學(xué)界認(rèn)為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價(jià)值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動，而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r(jià)值，自主的改變自己的行為，處理自己的財(cái)產(chǎn)，這樣的行為都是由個人的內(nèi)在價(jià)值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué)，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價(jià)值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志，履行法律的行為必須是遵循一定價(jià)值的正確倫理價(jià)值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價(jià)值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價(jià)值構(gòu)造，要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上。

五、結(jié)語

篇9

論文關(guān)鍵詞 社會危害性 刑事違法性 罪刑法定

一、犯罪概念綜述

概念是人們對客觀事物認(rèn)識成果的總結(jié)。犯罪概念是刑法學(xué)的基本范疇之一，在刑法理論中占有非常重要的地位。因?yàn)榉缸锔拍钍切谭▽W(xué)研究的基本范疇，若離開了這一基本范疇，其他問題就無法進(jìn)行研究。然而，由于犯罪問題是一種十分復(fù)雜的社會現(xiàn)象，要想對形形的犯罪現(xiàn)象的內(nèi)在本質(zhì)及外部特征做出科學(xué)的概括，的確并非易事。“研究犯罪問題，即犯罪是什么的問題，首先要明確，站在什么立場，要解決什么問題？站在立法者的立場，要在紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象中，框定社會成員的某些行為是犯罪，就要先于刑事法規(guī)，確定將被框定為犯罪的該類行為所具有的共同本質(zhì)和特征，而所謂犯罪概念，就是對這類行為共同本質(zhì)和特征的描述；而站在司法者和守法者的立場，要求有可操作的明確標(biāo)準(zhǔn)，來幫助其辨認(rèn)某些行為是否已經(jīng)構(gòu)成犯罪，故所謂犯罪概念，必然不能排斥法律的規(guī)定，而僅做所謂本質(zhì)性的空泛定義。”

我國關(guān)于犯罪概念的最基本特征，1997年新刑法實(shí)施以前，刑法理論學(xué)界一般認(rèn)為是犯罪的實(shí)質(zhì)特征，即“社會危害性”，如高銘暄等教授認(rèn)為“行為具有一定的社會危害性，是犯罪最本質(zhì)的特征?！倍?997年新刑法修訂以后，隨著罪行法定原則的確立，有學(xué)者認(rèn)為，社會危害性離開了刑事違法性就不能成犯罪的特征，社會危害性至多是一個理論刑法學(xué)的概念，故應(yīng)從刑法解釋學(xué)中將社會危害性逐出或消解，將刑事違法性作為犯罪的唯一特征。針對這種由一個極端到另一個極端的現(xiàn)象，趙秉志等學(xué)者提出了“社會危害性與刑事違法性之間是一種既對立又統(tǒng)一的關(guān)系，片面強(qiáng)凋社會危害性與刑事違法性的對立不是一種科學(xué)的態(tài)度?！蓖瑫r(shí)，也有許多學(xué)者提出了自己獨(dú)特的觀點(diǎn)，如有學(xué)者直接提出了“新的具有雙重結(jié)構(gòu)的中國刑法理淪的犯罪概念應(yīng)當(dāng)由‘立法概念’與‘司法概念’組成，就是把犯罪慨念分為說明尚未在法律上規(guī)定為犯罪但是應(yīng)當(dāng)在法律上規(guī)定為犯罪的行為的‘立法概念’和說明已經(jīng)在法律上規(guī)定為犯罪行為的司法概念’，立法上的概念是指具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)定為犯罪，適用刑罰予以處罰的行為。司法上的犯罪概念是指符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件、應(yīng)當(dāng)適用刑罰予以處罰的行為。還有學(xué)者指出，犯罪不僅僅是一個刑法問題，而且是證據(jù)法和程序法的問題；犯罪不僅僅是一個事實(shí)問題，而且是一個法律問題。只有建立一個刑法、證據(jù)法、程序法統(tǒng)一的全方位的犯罪概念，才能為刑法提供一個堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，這些新的觀點(diǎn)的提出，確實(shí)具有令人耳目一新的感覺，對于以往片面強(qiáng)調(diào)“社會危害性”或“刑事違法性”的觀點(diǎn)來說，無疑具有較大的進(jìn)步：筆者在此僅就在司法實(shí)踐中如何適用犯罪概念做一簡要論述。

二、犯罪概念在刑事司法上的認(rèn)定

對于司法者認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我同學(xué)者普遍認(rèn)為只能以“刑事違法性”為唯一標(biāo)準(zhǔn)，如李海東在他的《刑法原理人門》就說到：社會危害性容易以其“犯罪本質(zhì)”的外衣為突破非行法定原則提供一種貌似具有刑法色彩的理論依據(jù)，因而對社會危害性是犯罪的本質(zhì)這一命題進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評。筆者認(rèn)為這些害怕司法者以“社會危害性”而架空“刑事違法性”的擔(dān)心是可以理解的，他害怕司法者以“社會危害性”這一具有模糊性的標(biāo)準(zhǔn)來隨意出人罪，導(dǎo)致司法擅斷，但是我們應(yīng)當(dāng)看到，在司法領(lǐng)域適用“社會危害性”標(biāo)準(zhǔn)是為了出罪而非入罪，是以該行為具有“刑事違法性”為前提條件的，具體操作如下：

首先，對于司法人員來說，判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)先運(yùn)用“刑事違法性”標(biāo)準(zhǔn)，即法律是否有明文規(guī)定為衡量標(biāo)準(zhǔn)。如果一個行為縱然有多么嚴(yán)重的社會危害性，但是刑法對此卻沒有做出明文規(guī)定為犯罪的情況下，也即實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突的情況下，則遵循“罪刑法定原則”，法無明文規(guī)定不為罪，則不能認(rèn)定該行為為犯罪行為，當(dāng)然，如果這類行為頻繁發(fā)生，可以通過及時(shí)頒布單行刑事法律，并在適當(dāng)時(shí)候納人刑事立法體系，使之罪刑法定，在實(shí)踐中，主要包括三種情形：

1.行為既具有社會危害性也具有刑事違法性。在這種情況下，社會危害性標(biāo)準(zhǔn)與刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)之間沒有發(fā)生沖突，即把該行為認(rèn)定為犯罪，既符合實(shí)質(zhì)正義，也符合形式正義。

2.行為既不具有社會危害性也不具有刑事違法性，在這種情況下，無論根據(jù)社會危害性標(biāo)準(zhǔn)還是刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)該認(rèn)定該行為不構(gòu)成犯罪。

3.行為具有社會危害性但不具有刑事違法性。行為雖然具有一定的社會危害性，但由于刑法的滯后性和穩(wěn)定性，刑法沒有對這類行為做出相應(yīng)的規(guī)定。在現(xiàn)實(shí)生活中，具有嚴(yán)重社會危害性的行為還是很多的，比如國家考試舞弊行為，非國有公司、企業(yè)工作人員的玩忽職守行為，國家工作人員的某些玩忽職守行為，等等。這些行為當(dāng)然是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，但由于刑法中沒有明文規(guī)定，因此，目前還不能把它們作為犯罪來處理，即使立法者認(rèn)為有必要將其作為犯罪來處理，還必須通過立法程序，經(jīng)過立法的1認(rèn)可”，才能將其“轉(zhuǎn)化”為犯罪，否則仍然不是刑法上的“犯罪”行為。顯然，有人肯定會對這樣做的合理性提出質(zhì)疑，但在現(xiàn)代法治社會中，這也是維護(hù)法律權(quán)威、防止司法擅斷、實(shí)規(guī)一般公正所必須付出的代價(jià)。

其次，當(dāng)一個行為完全符合刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也并不當(dāng)然地認(rèn)為其就構(gòu)成犯罪。此時(shí)，還應(yīng)當(dāng)運(yùn)用“社會危害性”標(biāo)準(zhǔn)予以矯正。糾其原因，是由“社會危害性”的內(nèi)涵是隨著歷史和社會發(fā)展而不斷變化的，不是一成不變的，這種易變性在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期表現(xiàn)地更為明顯。這種變化具體表現(xiàn)為：以前沒有社會危害性或具有較小社會危害性的行為現(xiàn)在具有嚴(yán)重的社會危害性，Pl：以前具有嚴(yán)重的社會危害性的行為現(xiàn)在沒有或只有較小的社會危害性。但由于刑法本身的穩(wěn)定性和規(guī)范性，它不可能及時(shí)地做出相應(yīng)地凋整?！靶淌逻`法性作為判斷罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，在大多數(shù)情況下是正確的，因?yàn)榇蠖鄶?shù)具有刑事違法性的行為都是具有社會危害性的行為。然而，社會生活紛繁復(fù)雜，具有刑事違法性但不具有嚴(yán)重社會危害性的行為在特定的情形下是完全可能存在的。所以在是具有“社會危害性”和是否具有“刑事違法性”之間就可能產(chǎn)生脫節(jié)的現(xiàn)象，在實(shí)踐中就可能存在“行為具有刑事違法性但不具有社會危害性。對此，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是根據(jù)《刑法》第3條“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處罰，認(rèn)為這種行為應(yīng)嚴(yán)格按照法律定罪處罰，堅(jiān)持“刑事違法性”標(biāo)準(zhǔn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為嚴(yán)格按照法律條文本身的規(guī)定對面臨這種沖突的行為論罪科刑，無疑是“合法”的，但卻可能違背基本事理和人之常情，與民眾的普遍期待和正義感情相脫節(jié)，這樣的“嚴(yán)格依法辦事”結(jié)果的合法性背后顯然缺乏正當(dāng)性的支持，或者說雖然在表面上堅(jiān)守了法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性的內(nèi)在價(jià)值，卻在更大范圍內(nèi)不適當(dāng)?shù)厍治g了法律的外在的社會價(jià)值，削弱，損害了公眾對法規(guī)范的尊重和認(rèn)同。

綜上所述：根據(jù)罪刑定原則，以“刑事違法性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但對于第四種情形，即行為具有刑事違法性但不具有社會危害性或較小社會危害性的行為下，則應(yīng)以“社會危害性”標(biāo)準(zhǔn)將其出罪。

三、罪刑法定原則的功能——兼評我國《刑法》第3條

我國《刑法》第3條就規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪的，不得定罪處刑?！睂W(xué)者普遍把前者稱之為積極的罪刑法定原則，將后者稱之為消極的罪刑法定原則。在“罪刑法定”原則的前提下，法沒有明文規(guī)定為犯罪，就不能“入罪”，在奉行“法律至上”的現(xiàn)代法治國家中，在這一點(diǎn)上似乎沒有什么爭議，但如果法律明文規(guī)定為犯罪的，是否就必須認(rèn)定為犯罪呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的，理由主要有以下幾點(diǎn)：

第一，從“罪刑法定”原則的歷史起源來看，罪刑法定主義是在資產(chǎn)階級反對封建刑法的罪刑擅斷中產(chǎn)生的，是資產(chǎn)階級用以反對封建國王利用刑法進(jìn)行壓迫的利器；而罪刑法定主義在世界范圍內(nèi)逐漸傳播，并最終成為普遍的刑法基本原則，正是源于它彰顯了保障市民社會不受國家權(quán)力過度干預(yù)的機(jī)能。罪刑法定主義的產(chǎn)生是市民社會與政治國家博弈的結(jié)果，是市民社會用以維護(hù)其安全的工具。

篇10

[關(guān)鍵詞]司法會計(jì)；文證審查；探索

司法會計(jì)主要分成司法會計(jì)鑒定(以下簡稱為“鑒定”)與協(xié)助兩大塊工作內(nèi)容。司法會計(jì)文證審查(以下簡稱為“文證審查”)，則是協(xié)助中的一項(xiàng)主要內(nèi)容，因以往司法會計(jì)工作的重點(diǎn)主要放在了查賬方面，使其不論在理論還是實(shí)務(wù)方面，都圍繞著司法會計(jì)文證審查概念這一最基礎(chǔ)的問題，產(chǎn)生了諸多困惑，因而長期處于一個停滯不前的狀態(tài)，亟待在理論上做一些有益的探索。

一、文證審查的對象

文證審查的對象問題。至少有兩層含義。首先是文證審查對象來源問題。有一種意見認(rèn)為，文證審查的對象應(yīng)當(dāng)僅限于來自本單位外的涉案會計(jì)事實(shí)證明。另一種意見則認(rèn)為，文證審查的對象還應(yīng)包括來自本單位的涉案會計(jì)事實(shí)證明。

其次是文證審查對象的形式問題。有一種意見認(rèn)為，文證審查的對象應(yīng)當(dāng)是成文的涉案會計(jì)事實(shí)證明結(jié)論文書(以下簡稱為“結(jié)論文書”)。另一種意見認(rèn)為。文證審查的對象應(yīng)包括不成文的涉案會計(jì)事實(shí)證明材料(以下簡稱為“證明材料”)，譬如僅在案卷中列示的發(fā)票等原始憑證，甚至還可以包括與之相關(guān)的相應(yīng)材料，譬如反映調(diào)取證明材料過程的筆錄等。

本文認(rèn)為，文證審查的對象應(yīng)以來自本單位外的結(jié)論文書為宜。第一，辦案人員對于本單位的司法會計(jì)人員較熟悉，對于由他們提供的結(jié)論文書，難懂或商榷之處應(yīng)該就近溝通，完全可以省去另請他人或送出去審查的麻煩。第二，文證審查，顧名思義是對“文”的審查。第三，之所以證明材料未成文，一般的原因是其較簡單易懂，且數(shù)量少，因而也就沒有再審的必要了。即便有難懂之處，也可以通過向司法會計(jì)人員咨詢予以解決。

二、文證審查的依據(jù)

文證審查的對象既然是結(jié)論文書。那么，就應(yīng)當(dāng)包括鑒定結(jié)論與各類查賬報(bào)告(包括司法會計(jì)查賬、審計(jì)查賬或法務(wù)會計(jì)查賬報(bào)告等，下同)，而鑒定結(jié)論與查賬報(bào)告所依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則又各不相同，審查時(shí)該依據(jù)什么作為標(biāo)準(zhǔn)呢?

有一種意見認(rèn)為，鑒定反映了涉案會計(jì)事實(shí)證明的最高要求，文證審查就應(yīng)當(dāng)以鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)。另一種意見認(rèn)為，既然對象中既有鑒定結(jié)論，又有查賬報(bào)告，就應(yīng)當(dāng)按照各自的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則審查。

本文認(rèn)為。文證審查的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是適用性原則。第一，不是所有的案件都需要鑒定的，有的盡管涉案會計(jì)事實(shí)量大，但或技術(shù)上并不復(fù)雜，或不存在爭議，或結(jié)論文書在整個案件證據(jù)鏈中的地位也并非很重要，因而較適用于查賬報(bào)告。只有超出這些情況時(shí)，開展鑒定才是比較合理的。因而倘若完全按照鑒定技術(shù)要求審查的話，客觀上必然會無視查賬報(bào)告對證明案件事實(shí)的適用性，等于將查賬報(bào)告排斥在了涉案會計(jì)事實(shí)證明體系之外。第二，也不是所有的案件都具備了鑒定條件。有些案件雖然需要鑒定，但涉案會計(jì)資料可能有缺損，而通過查賬報(bào)告形式能夠證明一部分案件事實(shí)，或因案件簡單，查賬報(bào)告也足以適用了。因而倘若完全按照鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)審的話，勢必會浪費(fèi)這部分結(jié)論文書的作用。第三，倘若對查賬報(bào)告完全按照查賬相關(guān)準(zhǔn)則審查的話，可能會出現(xiàn)查賬報(bào)告是合格的，但對于證明案件事實(shí)沒有作用的情況，也就等于是文證審查失去了意義。

當(dāng)然。如何才算是適用的?實(shí)踐中確也是較難把握的，只有通過不斷的探索，才能達(dá)到一個理想的程度。一般對于鑒定結(jié)論按照鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)審是較為合理的；對于查賬結(jié)論，可以參照鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，再適當(dāng)放低一些要求。因?yàn)殍b定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了訴訟證據(jù)規(guī)則的要求。凡是符合訴訟證據(jù)規(guī)則要求的涉案會計(jì)事實(shí)證明，對于證明案件事實(shí)也應(yīng)該是適用的。

三、文證審查的方法

有一種意見認(rèn)為，文證審查應(yīng)當(dāng)僅從書面上對結(jié)論文書的邏輯思維和用詞等方面進(jìn)行審查。另一種意見認(rèn)為，文證審查應(yīng)當(dāng)逐筆復(fù)查結(jié)論文書中的每一項(xiàng)事實(shí)依據(jù)。

本文認(rèn)為，文證審查的方法應(yīng)當(dāng)是立足于書面，對結(jié)論文書內(nèi)容進(jìn)行形式性和程序性審查。第一，文證審查不是對結(jié)論文書形成過程的重復(fù)。也不是復(fù)核。因而沒有必要再重復(fù)司法會計(jì)人員原已完成的工作。第二，結(jié)論文書必須有充足的依據(jù)支撐，所涉范圍也應(yīng)僅限于本專業(yè)，因而對于邏輯思維和用詞等方面的審查是必需的。第三。涉案會計(jì)事實(shí)證明活動的啟動、司法會計(jì)人員的主體資格、涉案會計(jì)資料的來源、涉案會計(jì)資料與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性、涉案會計(jì)資料檢驗(yàn)過程與結(jié)論的聯(lián)系等方面，對于結(jié)論文書的可采性往往是很關(guān)鍵的，有時(shí)甚至是致命的，因而對于這些方面在文字上進(jìn)行程序性審查更是必需的。

當(dāng)然，為了便于具體操作和統(tǒng)一規(guī)范，除了應(yīng)制定相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)外，這一方法還應(yīng)轉(zhuǎn)化成一份表格為宜。既可以針對鑒定結(jié)論文書與查賬報(bào)告文書分別制定表格。也可以二臺為一。放在一份表格中(參見本文所附樣式表)；還可以轉(zhuǎn)化成電子表格格式。無論是哪一種形式。表格中既要有必審內(nèi)容，又要有選審內(nèi)容；既要有體現(xiàn)合法性等證據(jù)規(guī)則要求的內(nèi)容，又要有體現(xiàn)關(guān)聯(lián)性等證據(jù)規(guī)則要求的內(nèi)容；既要有原結(jié)論文書意見，又要有文證審查意見及其理由，還要有具體建議等。

四、文證審查的性質(zhì)

有一種意見認(rèn)為，文證審查是司法會計(jì)人員代辦案人員為之的審查活動，其意見只能是參考性質(zhì)的。另一種意見認(rèn)為，實(shí)踐中確有將文證審查意見在檢委會或?qū)徫瘯懻撝凶鳛橐罁?jù)使用的情況，因而其意見也可以作為證據(jù)使用。

本文認(rèn)為，文證審查是一種代位的訴訟活動，其意見僅供辦案人員參考。第一，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對結(jié)論文書進(jìn)行審查是辦案人員的法定義務(wù)，但交司法會計(jì)人員審查則不是他們的法定義務(wù)。第二，之所以將結(jié)論文書交司法會計(jì)人員進(jìn)行審查，一般的原因是所涉問題已明顯超越了辦案人員的能力范圍。反過來說，未超越能力范圍的話，辦案人員也可以自己審查，實(shí)踐中這類情況也是很多的。因而一旦采納，可以將此類由司法會計(jì)人員代替辦案人員做出的審查意見，視作是辦案人員自己的意見。第三，文證審查畢竟不是對結(jié)論文書形成過程的重復(fù)，或重新改造，而僅是形式性和程序性審查，因而尚未最大限度地排除一些不確定因素。

五、文證審查的主體

按一般的默認(rèn)值，文證審查的主體是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部具有鑒定資質(zhì)的司法會計(jì)人員。這一意見的理由是：第一，文證審查的目的是嚴(yán)格執(zhí)法，而檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的本質(zhì)也是嚴(yán)格執(zhí)法，因而最需要文證審查的是檢察機(jī)關(guān)。第二，司法會計(jì)的起步始于檢察機(jī)關(guān)，實(shí)務(wù)探索與理論研究又比較集中于檢察機(jī)關(guān)，而且從便捷與保密

角度考慮，檢察機(jī)關(guān)的司法會計(jì)人員更適合于承擔(dān)這一工作。第三，鑒定反映了涉案會計(jì)事實(shí)證明的最高要求，因而惟有具備鑒定資質(zhì)的人員才適合承擔(dān)這一工作。

另一種意見認(rèn)為，文證審查主體既可以是任一司法機(jī)關(guān)的司法會計(jì)人員，也可以是社會中介機(jī)構(gòu)的司法會計(jì)人員。第一。既然司法會計(jì)工作并不局限于檢察機(jī)關(guān)，文證審查的主體也不應(yīng)僅局限于檢察機(jī)關(guān)。第二。文證審查的目的是嚴(yán)格執(zhí)法，但嚴(yán)格執(zhí)法并非僅在檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督中才有體現(xiàn)。第三，審判機(jī)關(guān)是訴訟證據(jù)采信的最后關(guān)口，因而更需要文證審查。然而，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，審判機(jī)關(guān)不能設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，因而其司法會計(jì)人員就不可能具有鑒定資質(zhì)。將鑒定資質(zhì)作為主體的限定條件之一，勢必會削弱審判機(jī)關(guān)的文證審查工作。