導(dǎo)語：企業(yè)經(jīng)營的商業(yè)機(jī)密管控透析一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：王慧藝工作單位：上海世博發(fā)展（集團(tuán)）有限公司

當(dāng)前商業(yè)秘密保護(hù)不力的主要原因

（一）企業(yè)經(jīng)營者對商業(yè)秘密的認(rèn)知不足在實(shí)踐中我們往往發(fā)現(xiàn)，很多企業(yè)不知道自己企業(yè)的商業(yè)秘密是什么，不是將已經(jīng)處于公知領(lǐng)域的、事實(shí)上無秘密的信息當(dāng)作自己的商業(yè)秘密加以保護(hù)，就是由于認(rèn)識不清而將真正有價(jià)值的商業(yè)秘密公知于眾，甚至還有些企業(yè)認(rèn)為其沒有商業(yè)秘密。究其原因，主要是源于對商業(yè)秘密的認(rèn)知不足。這種認(rèn)知不足，一方面是基于對商業(yè)秘密的權(quán)利屬性認(rèn)識不足。據(jù)調(diào)查，雖然現(xiàn)在很多企業(yè)在管理上已十分重視作為無形資產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)，但其對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知往往局限于專利、商標(biāo)、版權(quán)等傳統(tǒng)法律概念，而將同屬知識產(chǎn)權(quán)范疇的“商業(yè)秘密”予以忽視。事實(shí)上，雖然我國把保護(hù)商業(yè)秘密的內(nèi)容主要規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》中，屬于經(jīng)濟(jì)法范疇，但在國際上，我國成為世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國后應(yīng)遵守的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》把“制止不正當(dāng)競爭”規(guī)定在工業(yè)產(chǎn)權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)的一個(gè)主要部分）范疇，我國成為世界貿(mào)易組織成員后應(yīng)遵守的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡稱“TRIPS”)也規(guī)定了“未披露信息的保護(hù)”。這些都說明，商業(yè)秘密歸屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡快認(rèn)識到這一點(diǎn)，對商業(yè)秘密的保護(hù)給予進(jìn)一步的重視。需要指出的是，我國目前缺少商業(yè)秘密保護(hù)的專門立法以及對這方面業(yè)務(wù)研究的忽視，也是導(dǎo)致這種認(rèn)知不足的原因之一。另一方面，這種認(rèn)知不足是源于對商業(yè)秘密的具體概念認(rèn)識不足。很多企業(yè)經(jīng)營者沒有掌握商業(yè)秘密的基本要件和特征，或者將其與其他概念相混淆，從而造成對商業(yè)秘密視而不見或未能采取適當(dāng)?shù)姆绞綄ζ溥M(jìn)行保護(hù)。（二）企業(yè)經(jīng)營者的保密意識薄弱、保護(hù)措施不足近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展，有些企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識到保護(hù)商業(yè)秘密的重要性，逐步建立了相應(yīng)的保護(hù)措施。但從總體上看，國內(nèi)企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的意識與外企相比仍然比較淡薄，保護(hù)措施也相對滯后。這種保密意識的薄弱和保護(hù)措施的不力，可能只表現(xiàn)在對某一細(xì)節(jié)的大意，但往往產(chǎn)生非常嚴(yán)重的后果。比如，A廠的工藝品因工藝精良在市場上獲得口碑后，B廠派人前來考察學(xué)習(xí)，由于A廠沒有及時(shí)采取保密措施，B廠在考察過程中對工藝品的設(shè)計(jì)方法、工藝流程等數(shù)個(gè)重要工序進(jìn)行了拍照。在這之后，B廠也開始生產(chǎn)同類工藝品，并在市場上與A廠競爭，逐步取得壟斷地位，最終導(dǎo)致A廠虧損倒閉。（三）人才流動日益頻繁，保密環(huán)境日趨復(fù)雜在經(jīng)濟(jì)全球化的國際環(huán)境下，國內(nèi)企業(yè)和團(tuán)體參與國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流日益增多，國際公司、大集團(tuán)在我國的投資力度日益加大，人才的流動也更加頻繁。這種日趨復(fù)雜的環(huán)境使得泄密渠道明顯增多，包括：員工跳槽時(shí)可能帶走原單位的技術(shù)信息和科研成果，用于新單位或自主創(chuàng)業(yè)，與原單位形成競爭關(guān)系；在進(jìn)行國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流的過程中，存在“商業(yè)間諜”竊取商業(yè)秘密等等，這些都給企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)帶來巨大的挑戰(zhàn)。（四）立法的不甚完善由于我國市場經(jīng)濟(jì)起步較晚，在商業(yè)秘密保護(hù)方面的立法也相對較晚。從現(xiàn)行立法來看，無論從體系和內(nèi)容上都還不盡完善。首先，從體系上看，我國尚未制訂專門的“商業(yè)秘密保護(hù)法”。雖然多個(gè)法律、法規(guī)已對商業(yè)秘密的保護(hù)作出基本性規(guī)定，但其內(nèi)容比較分散，缺乏完整性和統(tǒng)一性。其次，從內(nèi)容上看，由于不同的法律法規(guī)在立法主旨和側(cè)重點(diǎn)上各有不同，導(dǎo)致法條之間的協(xié)調(diào)性較差，而且存在一定漏洞，實(shí)踐中可操作性和保護(hù)力度不足。這種立法上的不足使得近年來日益復(fù)雜的侵犯商業(yè)秘密案件難以很好地解決。為更好地服務(wù)當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)，我國應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到當(dāng)前立法中存在的問題，盡快根據(jù)實(shí)際保護(hù)需求修訂相關(guān)法律法規(guī)，構(gòu)建完善的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系。

做好商業(yè)秘密的管理和保護(hù)對策

1.（1）秘密性。商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)是一種不為公眾所知悉的信息，它僅限于由權(quán)利人所掌握，其他不特定人不能從公開渠道知道這些信息。但這種保密不是絕對的保密，而是相對的保密，權(quán)利人也可以向特定人披露商業(yè)秘密，只要被告知商業(yè)秘密的特定人在特定范圍內(nèi)持續(xù)保密，商業(yè)秘密將始終保持其秘密性。正是由于商業(yè)秘密具有這種特性，才使得其權(quán)利人與那些沒有掌握商業(yè)秘密的競爭者相比，擁有某種優(yōu)勢，贏得更多經(jīng)濟(jì)利益，因此，秘密性也是商業(yè)秘密的核心特征。需要指出的是，商業(yè)秘密的秘密性這一特征，正是其別于其他知識產(chǎn)權(quán)，特別是專利權(quán)的最顯著特征。（2）價(jià)值性。商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢。不能創(chuàng)造價(jià)值的未公開信息，法律沒有必要對其進(jìn)行保護(hù)，企業(yè)也不必對其采取保護(hù)措施，價(jià)值性正是保護(hù)商業(yè)秘密的根本原因。這種價(jià)值性，可以是實(shí)際應(yīng)用中正在發(fā)揮作用創(chuàng)造價(jià)值的信息，比如工藝流程、改進(jìn)方案等，也可以是預(yù)測可能給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢的信息，比如正在研發(fā)中的新產(chǎn)品、新配方等等。商業(yè)秘密的價(jià)值性并不以產(chǎn)生相關(guān)信息所花費(fèi)的成本來衡量，而是以使用商業(yè)秘密是否會產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢來衡量。因此，無論這種信息自身價(jià)值如何，只要能給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢，就可能構(gòu)成商業(yè)秘密。另外，商業(yè)秘密的價(jià)值性，還體現(xiàn)在權(quán)利人有權(quán)通過商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓或使用許可獲得利潤之上。（3）保護(hù)性。一般認(rèn)為，商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利人對其進(jìn)行保護(hù)的意思，并通常表現(xiàn)為權(quán)利人已經(jīng)采取了相應(yīng)的保護(hù)措施。在符合秘密性和價(jià)值性兩個(gè)特征的前提下，只有權(quán)利人采取了能夠顯示其主觀保密意圖的保密措施，相關(guān)信息才能成為法律認(rèn)可的受到保護(hù)的商業(yè)秘密。對于保護(hù)性這一特征，各國的觀點(diǎn)稍有不同，大多數(shù)國家包括我國都認(rèn)為，權(quán)利人已經(jīng)采取保密措施是構(gòu)成商業(yè)秘密的必要條件，但德國和匈牙利則認(rèn)為，保護(hù)性只需要權(quán)利人有主觀保密意思即可，如果強(qiáng)調(diào)只有“權(quán)利人采取了保密措施”的商業(yè)信息才能成為商業(yè)秘密的話，那么有很多權(quán)利人有保密意思但因各種原因未來得及或沒有采取保密措施的信息就得不到法律的保護(hù)。對此，筆者認(rèn)為，在判定某個(gè)信息是否商業(yè)秘密時(shí)，如果僅以權(quán)利人的保護(hù)意思為條件，在司法過程中將較難舉證，而采取保密措施作為權(quán)利人保護(hù)意思的一種表現(xiàn)形式更加便于作為認(rèn)定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)成為判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密的必要條件。以上3個(gè)基本特征是構(gòu)成商業(yè)秘密缺一不可的條件，企業(yè)經(jīng)營者可據(jù)此來界定本企業(yè)是否有構(gòu)成商業(yè)秘密的相關(guān)信息。另外，與其他知識產(chǎn)權(quán)相比，商業(yè)秘密還具有以下特征：一是相對性。一般知識產(chǎn)權(quán)包括商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)的義務(wù)主體是不特定的，其權(quán)利取向的對象是法律空間效率內(nèi)的任何人，有對抗第三者的效力，具有排他性、專有性、獨(dú)占性、絕對性，是所有權(quán)。而商業(yè)秘密是一項(xiàng)相對性的權(quán)利，它是在特定的某些人范圍內(nèi)靠“采取保密措施”產(chǎn)生的一種權(quán)利。這種前提條件決定了這種權(quán)利是在保密范圍內(nèi)相對特定人的一種權(quán)利，它不能對抗特定人之外的采用正當(dāng)手段掌握該秘密的人，沒有明顯的排他性，不具有專有性和獨(dú)占性，不是絕對權(quán)，是一種相對權(quán)。二是保護(hù)期限模糊。知識產(chǎn)權(quán)中的版權(quán)、商標(biāo)、專利等的保護(hù)期都是法定的，而商業(yè)秘密的保護(hù)期不是法定的，取決于權(quán)利人的保密措施和其他人對此項(xiàng)秘密的公開。一項(xiàng)技術(shù)秘密可能由于權(quán)利人保密措施得力和技術(shù)本身的應(yīng)用價(jià)值而延續(xù)很長時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過專利技術(shù)受保護(hù)的期限；相應(yīng)地，也可能由于權(quán)利人采取的保密措施不夠及時(shí)有效，使其遭到泄密而只享有短暫的保護(hù)期限。2.商業(yè)秘密的具體表現(xiàn)形式基于商業(yè)秘密的來源，各國的立法和學(xué)說普遍都把商業(yè)秘密的范圍界定在工業(yè)領(lǐng)域和商業(yè)領(lǐng)域。我國把商業(yè)秘密分為技術(shù)信息和經(jīng)營信息兩大類。其中技術(shù)信息一般是指企業(yè)所掌握的使其具有競爭優(yōu)勢的非專利技術(shù)，如新產(chǎn)品、工藝程序、配方、圖紙、技術(shù)改進(jìn)、檢驗(yàn)方法等；經(jīng)營信息一般是指能在經(jīng)營管理方面使企業(yè)具有競爭優(yōu)勢的信息，包括客戶情報(bào)、管理訣竅、營銷策略、貨源信息等。為便于實(shí)際操作，有些國家、地區(qū)在相關(guān)的法律法規(guī)中還會對商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式進(jìn)行列舉。但筆者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代企業(yè)形式和業(yè)務(wù)內(nèi)容的多樣化，以及科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式也在不斷變化和增加，任何構(gòu)成企業(yè)競爭優(yōu)勢的商業(yè)信息都有可能成為商業(yè)秘密。因此，無論法律法規(guī)作出怎樣的列舉，都將無法窮盡商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式。只有真正掌握商業(yè)秘密的基本屬性，才能審時(shí)度勢地對商業(yè)秘密進(jìn)行判斷，采取適當(dāng)有效的保護(hù)措施。

加強(qiáng)保護(hù)商業(yè)秘密的各項(xiàng)措施

1.加強(qiáng)商業(yè)秘密的內(nèi)部管理措施。要做好商業(yè)秘密的保護(hù)，首先應(yīng)從企業(yè)內(nèi)部管理著手。可以采取以下措施：（1）制訂保密制度、落實(shí)保密責(zé)任。企業(yè)內(nèi)部要做好保密工作，首先就應(yīng)當(dāng)制訂相關(guān)的制度作為工作的指導(dǎo)。企業(yè)經(jīng)營者制訂的關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的制度中，應(yīng)當(dāng)明確保密工作的管理部門、商業(yè)秘密的范圍、保密工作的要求、相關(guān)人員的職責(zé)、違反保密職責(zé)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等。保密工作的管理部門還應(yīng)該定期調(diào)查保密工作的開展情況、組織保密教育，以提高企業(yè)經(jīng)營人員的保密意識。（2）加強(qiáng)商業(yè)秘密載體的管理。企業(yè)應(yīng)當(dāng)對商業(yè)秘密的載體進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分類，并實(shí)行嚴(yán)格的管理。在管理過程中，可以采取各種方式，比如設(shè)定專人保管、控制接觸范圍、根據(jù)權(quán)利人的保密需要對各類載體設(shè)定不同的保密級別（絕密、機(jī)密、秘密）等等。（3）重視對涉密人員的管理。在人才流動頻繁的市場環(huán)境下，重視對企業(yè)員工，特別是掌握技術(shù)或經(jīng)營信息的涉密人員的管理尤為重要。一般可采取完善人事信息、嚴(yán)格入職和離職管理、與員工簽訂保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議、創(chuàng)造良好環(huán)境留住人才等措施。而實(shí)踐中最常見也最重要的是采取以下兩種措施：一是與員工簽訂保密協(xié)議。企業(yè)可以與勞動者簽訂包含保密條款的勞動合同，也可以單獨(dú)與勞動者簽訂保密協(xié)議，內(nèi)容一般包括：保密的范圍、要求、期限，以及違反保密義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等。就從事重要涉密崗位的勞動者，還可以對保密義務(wù)作特別約定。由于商業(yè)秘密保護(hù)期限不法定性這一特點(diǎn)，企業(yè)與勞動者可以就保密的期限進(jìn)行約定，保密期限不當(dāng)然與勞動合同的有效期保持一致。通常來說，勞動者的保密義務(wù)并不因勞動合同的終止而終止，而是在約定保密期限內(nèi)持續(xù)有效。二是與勞動者約定競業(yè)限制。競業(yè)限制是指企業(yè)與知悉商業(yè)秘密的人員約定在解除勞動關(guān)系后一定時(shí)間內(nèi)，勞動者不得自己經(jīng)營或在生產(chǎn)或經(jīng)營與商業(yè)秘密信息相關(guān)競爭行業(yè)的其他單位任職，企業(yè)給予一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。采取這一措施的目的，核心在于防范離職者利用在原單位掌握的商業(yè)秘密從事同行業(yè)的業(yè)務(wù)，造成對原單位的不正當(dāng)競爭。我國勞動合同法第23條對競業(yè)限制作出了明確規(guī)定。競業(yè)限制與競業(yè)禁止有一定區(qū)別。競業(yè)禁止是由法律直接規(guī)定，具有強(qiáng)制性，主要針對于企業(yè)的高級管理人員等，競業(yè)禁止期限限定于在職期間，企業(yè)對競業(yè)禁止人員不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；而競業(yè)限制是由企業(yè)與勞動者約定的，體現(xiàn)當(dāng)事人自治原則，一般可用于企業(yè)的所有員工，競業(yè)限制的時(shí)間在離職以后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)給予一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)然，競業(yè)限制只適用于接觸、了解、掌握商業(yè)秘密的關(guān)鍵涉密人員，否則既是無效的，也是無意義的。2.企業(yè)對外交往中的商業(yè)秘密保護(hù)措施。企業(yè)作為市場的主體，在日常經(jīng)營過程中不可避免要與其他主體進(jìn)行溝通往來，而在對外交往中，出于交易、咨詢、考察等多種原因，都可能需要披露企業(yè)相關(guān)信息，其中很可能涉及商業(yè)秘密?，F(xiàn)實(shí)中，接觸企業(yè)商業(yè)秘密的主體往往包括為企業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)的供應(yīng)商、制造商、銷售商、項(xiàng)目承包人，以及前往企業(yè)洽談業(yè)務(wù)的生意伙伴，或者是到企業(yè)進(jìn)行考察學(xué)習(xí)的同行業(yè)企業(yè)。這些人與企業(yè)存在密切的關(guān)系，往往也是商業(yè)秘密泄露的重要途徑。所以，在企業(yè)對外交往中，有必要采取如下措施：（1）在與他人洽談業(yè)務(wù)或開展磋商之前，如需披露商業(yè)秘密的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與信息接受方簽訂保密協(xié)議，其中約定未經(jīng)權(quán)利人同意，信息接受方不得將對方的商業(yè)秘密用于雙方約定內(nèi)容以外的事項(xiàng)中，也不得擅自向任何第三方披露，否則將承擔(dān)違約和賠償責(zé)任。在形式上，企業(yè)可以要求商業(yè)秘密信息的接受方單方出具“保密承諾函”，也可以雙方共同簽訂“保密協(xié)議”。（2）在對外簽訂的經(jīng)濟(jì)合同中，如涉及披露商業(yè)秘密的，則除應(yīng)明確約定與交易相關(guān)的權(quán)利義務(wù)條款外，還應(yīng)包含保密條款，或?qū)㈦p方共同的簽訂“保密協(xié)議”作為合同的附件。保密條款或保密協(xié)議應(yīng)約定：信息接受方對于因履行本合同所獲悉的對方的商業(yè)秘密，不得用于為履行本合同之外的其他目的，也不得擅自向任何第三方披露，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約及賠償責(zé)任。（3）在接受其他企業(yè)的參觀、學(xué)習(xí)、考察等過程中，建議盡量避免將核心的商業(yè)信息進(jìn)行披露，比如避開參觀關(guān)鍵工藝的生產(chǎn)車間、不介紹產(chǎn)品的配方、不作詳細(xì)的工藝介紹等等，如有必要，企業(yè)還應(yīng)在接受參觀、學(xué)習(xí)、考察之前，要求相關(guān)人員簽署保密承諾書。綜上所述，筆者相信，如果企業(yè)經(jīng)營者在經(jīng)營過程中能進(jìn)一步正確認(rèn)識商業(yè)秘密，并切實(shí)全面地采取各項(xiàng)保密措施，那么，侵犯商業(yè)秘密行為的發(fā)生頻率和范圍將在相當(dāng)程度內(nèi)得到有效控制。除此之外，我們也期待立法機(jī)構(gòu)進(jìn)一步完善我國商業(yè)秘密保護(hù)方面的法律體系，盡早制訂保護(hù)商業(yè)秘密的專門法律，彌補(bǔ)現(xiàn)行立法中商業(yè)秘密的具體范圍不甚明確、條款分散不夠協(xié)調(diào)、過于原則不易操作等方面的不足，使之成為知識產(chǎn)權(quán)法律體系的一個(gè)組成部分并發(fā)揮重要作用。我們相信，在立法得到完善、保護(hù)措施及時(shí)充分、法律救濟(jì)途徑完備的情況下，商業(yè)秘密將更好地在市場競爭中發(fā)揮作用，為企業(yè)持續(xù)創(chuàng)造財(cái)富，而健康的市場競爭也將更好地推動中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使之在與世界經(jīng)濟(jì)接軌的同時(shí)，在全球市場中贏得一席之地。