導語：上市公司信息披露中虛假陳述研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

近年來，我國證券市場上“造假”的案例愈演愈烈，屢禁不止，“造假”行為不僅嚴重擾亂了證券市場的正常秩序，而且嚴重侵害了投資者的合法權(quán)益。2002年1月15日最高人民法院頒布了《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，終于向股民開啟了通過法律途徑尋求證券民事賠償?shù)拇箝T，同時也為造假者承擔民事責任提供了法律依據(jù)。因此，本文著重論述《證券法》上市公司信息披露中出現(xiàn)的虛假陳述應(yīng)承擔民事責任所涉及的法律問題。

一、《證券法》中信息披露制度的功能和根本原則

（一）信息披露制度的產(chǎn)生發(fā)展和功能：信息披露制度，又稱信息公開制度，起源于1844年的英國公司法，它是指證券市場上的有關(guān)當事人在證券發(fā)行、上市和交易等一系列環(huán)節(jié)中依照法律法規(guī)、證券主管機關(guān)的管理規(guī)則及證券交易場所的有關(guān)規(guī)定，以一定的方式向社會公眾公布或向證券主管部門或自律機構(gòu)提交申報與證券有關(guān)的信息而形成的一整套行為規(guī)范和活動準則的總稱。各國設(shè)計了相對完善的法律制度來規(guī)范證券發(fā)行市場上的信息披露制度，為證券市場的規(guī)范起了重要的作用。信息披露制度在證券市場中發(fā)揮了不可替代的功能。具體而言，信息披露的功能有三：執(zhí)行的效力、公眾反應(yīng)和告知的功能。所謂執(zhí)行的效力是指信息披露有助于法律的執(zhí)行，尤其在對抗內(nèi)幕交易上，如果內(nèi)部人必須就其所持股份的變動和交易情況披露，則法律本身就可以阻止進行內(nèi)幕交易的可能。公眾反應(yīng)則是指可以督促公司的管理階層履行其應(yīng)注意的義務(wù)。與本文最有關(guān)的則是告知功能，向公眾告知有關(guān)投資決策的信息。強制性信息披露的作用是使與公眾有關(guān)的信息公開公平地傳遞給投資大眾。

（二）信息披露制度的根本原則：證券法明確的規(guī)定了信息披露制度的原則，即實體性原則和形式性原則1、實體性原則：（1）真實性：指發(fā)行者公開的信息資料必須符合客觀實際，準確無誤，不得具有任何虛假成分，不得作虛假表示，也不得以模糊不清的語言使公眾對披露的信息產(chǎn)生誤解。證券法中從幾個方面對公開信息的真實性予以了制度保障。首先，發(fā)行者負有保證義務(wù)；其次，中介機構(gòu)負有保證義務(wù)；第三，證券監(jiān)管機關(guān)負有審核義務(wù)。真實性的標準包括三方面的內(nèi)容：第一，披露的信息必須是客觀真實的事實，這些事實發(fā)生在公司證券的上市發(fā)行、流通過程和公司的經(jīng)營管理過程中。第二，披露的信息必須與發(fā)生的客觀事實相一致。第三，披露的信息必須完全真實。（2）完整性：指公開的信息不得含糊其辭，模棱兩可，存在誤導性陳述，導致投資者產(chǎn)生錯誤認識并做出不合理的投資決策。（3）準確性：也稱全面性，指發(fā)行者必須全面披露影響投資者判斷投資價值的必備資料，不得有重大遺漏。一方面，應(yīng)公開的信息在性質(zhì)上必須是重大信息，證券法上的重大信息是指能夠影響上市公司股票的市場價格的信息；另一方面應(yīng)完整公開的信息，在數(shù)量上必須能使投資者有足夠的投資判斷依據(jù)，這能有效地解決公司經(jīng)營者與所有者之間的信息不對稱狀態(tài)。（4）及時性：亦稱時效性，是信息的重要特征。我國證券法對定期報告有時間要求。（5）公平性：上市公司的信息應(yīng)該面向所有投資人。2、形式性原則：（1）易得性：是對信息公開方式的要求，旨在公眾投資者能以最簡便的方式獲取公司有關(guān)的公開信息。所以證券法第64條規(guī)定公開信息的有關(guān)公告該應(yīng)在國家有關(guān)部門規(guī)定的報刊上或?qū)ｍ棾霭娴墓珗笊峡?，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱。（2）易解性：指發(fā)行公司公開的信息內(nèi)容應(yīng)易于一般投資者理解、掌握、和運用，盡量避免使用晦澀難解、冗長，技術(shù)性、專業(yè)性很強的用語。

二、信息披露制度中虛假陳述的表現(xiàn)及危害性

（一）虛假陳述的概念及其表現(xiàn)形式

根據(jù)證券發(fā)行交易程序和信息公開的階段性，可以將虛假陳述分為：發(fā)行市場的虛假陳述與交易市場的虛假陳述。所謂證券發(fā)行市場的虛假陳述，是指證券發(fā)行過程中的單位或者個人對證券發(fā)行的事實、性質(zhì)、前景以及法律等事項做出虛假、嚴重誤導或有重大遺漏的任何形式的陳述，此種陳述致使投資者在不明真相的情況下做出投資決定。根據(jù)上述我國禁止虛假陳述行為的法律法規(guī)來看，證券發(fā)行中應(yīng)當承擔法律責任的虛假陳述行為主要包括以下三種：

虛假記載，是指在信息披露的文件上做出與事實真相不符的記載，即客觀上沒有發(fā)生或無合理基礎(chǔ)的事項被信息披露文件加以杜撰或未予剔除。虛假記載的方式很多，尤在財務(wù)報表中經(jīng)常出現(xiàn)。財務(wù)報表虛構(gòu)事實主要有以下幾類：（1）虛增資產(chǎn)負債比例，虛構(gòu)公司償債能力；（2）虛構(gòu)投資者權(quán)益，夸大公司實力；（3）虛報盈利虛構(gòu)資產(chǎn)價值；（4）虛構(gòu)成本費用率，夸大公司效益。除上述方法外，還可能有多報營業(yè)收入，虛構(gòu)營業(yè)資本周轉(zhuǎn)率，高估無形資產(chǎn)，夸大公司信用等手段進行[i]財務(wù)報表方面的虛假記載。我國證監(jiān)會查處的一些上市公司中，出現(xiàn)過大量的虛假記載的情況。如紅光實業(yè)股份有限公司為騙取上市資格，以1996年度實際虧損10，300萬元記載為盈利5，400萬元。這種方式屬于積極行為的方式，主觀上既可出于故意，也可出于過失。

誤導性陳述，是指信息披露文件中的某事項的記載雖為真實但由于表示存在缺陷而易被誤解，致使投資者無法獲得清晰、正確的認識。誤導性陳述的類型有：（1）語義模糊歧義型，這種陳述使公眾有不同理解；（2）語義難以理解型，這種陳述的語句艱澀難懂，雖從文義上看是正確的，但對于一般投資公眾而言則不知所云，不可理解；（3）半真陳述型，即部分遺漏型，這種沒有表述事實全部情況，遺漏了相關(guān)條件，誤導投資者。如披露某項公司資產(chǎn)價值5000萬元，而在價值評估時采取重置價值法，并非現(xiàn)實的價值，這種未予明確說明資產(chǎn)評估的方式容易使公眾誤以為是資產(chǎn)的現(xiàn)實價值。誤導性陳述既可表現(xiàn)為積極的作為的方式，也可表現(xiàn)為消極不作為的方式?！?[1]〕在主觀上，既可出于故意，也可出于過失。對是否構(gòu)成誤導之判斷，不應(yīng)僅注意文件或其構(gòu)成部分之字面含義，而更應(yīng)注重該文件之表示對公眾所可能造成的印象。

重大遺漏，是指信息披露文件未記載依法應(yīng)當記載的事項。為貫徹完整原則，應(yīng)當避免有重大遺漏。重大遺漏是一種消極的虛假陳述，是以不作為的方式進行的。如某股份公司對其涉及的對公司有重大影響的訴訟案件在招股說明書上只字未提，使投資者難以了解資金投向的風險，這種行為就屬于重大遺漏。在主觀上，可以是故意和過失，故意遺漏的稱為隱瞞，過失遺漏的稱為疏漏。根據(jù)信息披露制度的要求，凡對投資者判斷證券投資價值有影響的信息應(yīng)全部公開。公開文件中應(yīng)當披露的內(nèi)容不以法定表格所列舉的事項為限，證券發(fā)行人尤其要注意法定表格以外的信息，因為對法定表格以外的信息可能被投資者期待、信賴，并以此為根據(jù)做出投資決策，而義務(wù)人往往最容易在這方面造成遺漏。此外，有些信息如果可以不披露，當義務(wù)人披露時，就要嚴格進行全面的披露，否則也可能因其披露信息具有誤導性而導致民事責任。

我國證券法律法規(guī)中對虛假陳述行為予以禁止，這主要體現(xiàn)在以下的公司、證券法律法規(guī)條文中：

（1）．《證券法》第24條規(guī)定：“證券公司承銷證券，應(yīng)當對公開發(fā)行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查；發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，不得進行銷售活動；已經(jīng)銷售的，必須立即停止銷售活動，并采取糾正措施。”

（2）．《證券法》第59條規(guī)定：“公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏?！?/p>

（3）．《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當承擔賠償責任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當承擔連帶賠償責任。”

（4）．《股票條例》第17條規(guī)定：“全體發(fā)起人或者董事以及主承銷商應(yīng)當在招股說明書上簽字，保證招股說明書沒有虛假、嚴重誤導性陳述或者重大遺漏，并保證對其承擔連帶責任?！?/p>

（5）．《股票條例》第21條規(guī)定：“證券經(jīng)營機構(gòu)承銷股票，應(yīng)當對招股說明書和其他有關(guān)宣傳材料的真實性、準確性、完整性進行核查；發(fā)現(xiàn)含有虛假、嚴重誤導性陳述或者重大遺漏的，不得發(fā)出要約邀請或者要約；已經(jīng)發(fā)出的，應(yīng)當立即停止銷售活動，并采取相應(yīng)的補救措施。”

（6）．《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第11條規(guī)定：“禁止任何單位或者個人對證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動的事實、性質(zhì)、前景、法律等事項作出不實、嚴重誤導或者含有重大遺漏、任何形式的虛假陳述或者誘導、致使投資者在不了解事實真相的情況下作出證券投資決定?！?/p>

（二）虛假陳述對投資者及證券市場的危害

虛假陳述違反了信息披露這一基本證券法律制度，是對公開理念的背離。首先，欺詐公眾投資者。投資者依賴于上市公司披露的各種信息進行判斷、投資決策，一旦上市公司披露的各種信息存在虛假的情況，使公眾投資者無法充分的占有準確真實、有效的信息，無法了解上市公司的實際運作狀況，從而導致決策失誤，遭受投資的經(jīng)濟損失，也會極大挫傷社會公眾的投資熱情。其次，在使投資者遭受損失的同時，必然也會擾亂證券市場的正常發(fā)展。因為，虛假陳述也是部分業(yè)績較差的發(fā)行或上市公司借以逃避社會監(jiān)督、政府監(jiān)管的手段，該證券公司財務(wù)行為混亂，而且證券公司財務(wù)信息的透明度和質(zhì)量很低，它使證券市場無法發(fā)揮其優(yōu)勝劣汰、調(diào)節(jié)資金流向、配置社會資源的機制功能，從而破壞了市場秩序，極不利于國民經(jīng)濟的長期、穩(wěn)定、健康發(fā)展。第三，虛假陳述本身也對其他合法的上市公司造成了嚴重的損害。建立在現(xiàn)代經(jīng)濟基礎(chǔ)上的現(xiàn)代法律體現(xiàn)了對經(jīng)濟活動參與主體平等地位的維護，它要求人人在經(jīng)濟利益面前都是平等主體，承擔義務(wù)的同時必然享有相應(yīng)的權(quán)益。由于這些披露虛假信息的短視的上市公司的存在，使得那些按照法律法規(guī)披露信息的上市公司的經(jīng)營業(yè)績下降，利潤減少，不利于該公司的發(fā)展。

三、承擔證券發(fā)行中虛假陳述民事責任的主體

由于不同的主體在信息披露中所起的作用不同，則法律強加于其身上的義務(wù)也不相同，違反該種義務(wù)自然應(yīng)承擔不同的民事法律責任。義務(wù)得以有效履行的根基在于責任的設(shè)置，因此，在證券發(fā)行市場中承擔民事責任的主體是那些對信息披露負有義務(wù)的人。我國證券法及股票條例中對承擔有關(guān)文件虛假陳述的責任主體做了較為詳細的規(guī)定?！蹲C券法》中不僅規(guī)定了發(fā)行人、承銷商以及其負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理對公開文件的虛假陳述承擔賠償責任〔1[2]〕，而且規(guī)定了專業(yè)中介機構(gòu)對其出具的報告負有責任的部分承擔連帶責任?！?〕《股票條例》中規(guī)定了全體發(fā)起人或者董事、主承銷商對公開文件虛假陳述的連帶責任。因此，從我國證券法規(guī)定來看，承擔證券發(fā)行虛假陳述民事責任的主體主要有以下幾類：

（一）發(fā)行人、發(fā)起人：發(fā)行人是指具有股票發(fā)行資格的股份有限公司，包括經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準擬成立的股份有限公司。發(fā)行人是證券發(fā)行中的首要因素，是證券上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的當事人，也是證券發(fā)行后果與責任的主要承擔者。權(quán)利和義務(wù)對等是法律上得以平衡和存在的基礎(chǔ)，所以發(fā)行人通過證券發(fā)行而籌集資金，發(fā)行人享有收益的同時，也必然要承擔相應(yīng)的義務(wù)和責任。發(fā)起人是依照法律規(guī)定的條件和程序，通過其活動使股份有限公司獲得成立的人，他既是股份公司的設(shè)立條件，又是發(fā)起或設(shè)立行為的實施者。發(fā)起人是發(fā)起組建公司的人，對組建公司的所有情況都有非常深入的了解，在組建股份有限公司時，招股說明書等信息公開文件是由發(fā)起人或委托承銷商制作、由發(fā)起人決議通過，并由其代表公司向證券管理部門報告、向社會公布。發(fā)起人直接參與了公開文件的制作，因此，發(fā)起人必須對公開文件的真實性和全面性負責?！豆善睏l例》第17條要求全體發(fā)起人在招股說明書上簽字，保證招股說明書沒有虛假陳述，并保證對其承擔連帶責任。要求發(fā)行人和發(fā)起人對證券發(fā)行中虛假陳述行為承擔民事責任也是公平和誠實信用原則的要求。普通投資者很難和發(fā)行人處于平等的地位，只有通過法律的特殊保護才能使其利益不受侵害。誠實信用原則是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)，投資者做出投資決策有賴于發(fā)行人披露的信息，因此，當發(fā)行人違反誠信原則，在披露的信息中有虛假或誤導性陳述或重大遺漏，給投資者造成損失的，理應(yīng)承擔民事責任。

（二）發(fā)行人負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理：大陸法中把董事看作公司的受托人，這種委托關(guān)系是因股東會的選任而產(chǎn)生。這種委任關(guān)系與一般的民事委托關(guān)系不同，它不僅要求董事對公司負有善良管理人的注意義務(wù)，而且還應(yīng)負忠誠義務(wù)。發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員由于其特殊的地位，一般都參與發(fā)行人的公開文件的制作，并在很多情況下這些人員的決策決定了公開文件的內(nèi)容。而且董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員都應(yīng)當在招股說明書上簽字，保證招股說明書的真實性，因此，董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員在一般情況下應(yīng)當對虛假陳述承擔民事責任。但是，由于董事會一般采取多數(shù)票的形式?jīng)Q議，因此，有些董事可能對造成投資者損害的決議持反對態(tài)度，如果讓其和其他董事一樣承擔責任顯然不妥。〔1[3]〕而且，并非所有的高級管理人員對公開文件的虛假陳述都存在過錯，要求其承擔責任也違背法律的宗旨。因此，只有負有責任的發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理才是承擔責任人員。

（三）證券承銷商及其負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理：證券承銷商包括主承銷商和承銷團其他成員。承銷商的商譽和其為所承銷證券所作的宣傳對投資者的投資行為影響重大，因而各國都對承銷商的行為有嚴格的法律約束。一般證券承銷商是不參與公開文件的制作，只是對其進行審查，但在我國證券發(fā)行中一般是由發(fā)行人委托承銷商制作公開文件，因此，證券承銷商是發(fā)行過程中的主導者。承銷商處于可對發(fā)行人的狀況予以保證的地位，一流的承銷商承銷證券時，其聲譽即對其所承銷的證券做了保證，而給投資者以信賴。因而要求證券承銷商承擔賠償責任，不外乎在于盡可能使多數(shù)的關(guān)系人負賠償責任，而互相牽制，以達到有效防止公開文件虛假陳述的目的。法律要求證券承銷商承擔保證責任，其主要理由如下：第一，承銷商處于可對發(fā)行公司的品質(zhì)給予擔保認可的地位。某種程度而言，一流的證券承銷商的聲譽，即對其所承銷的證券作了保證。因此，證券承銷商的地位，實際上會大大的影響投資者。普通的投資者認為一流的證券承銷商不會承銷不良的證券，而且其所承銷的證券必然會適合大眾持有，發(fā)行證券必然符合其承銷的標準。同時投資者可能認為承銷商于同意承銷前，必定已經(jīng)將發(fā)行人過去的財務(wù)報表加以嚴格的審查?！?[4]〕第二，承銷商對有關(guān)發(fā)行公司事項之調(diào)查與確認，處于特別有利之地位：蓋證券承銷商擁有富于經(jīng)驗之專家，且具備從事調(diào)查之必要設(shè)備，并獲取充分之報酬。第三，證券承銷商可以自主選擇是否承銷發(fā)行的證券，承銷商希望避免承擔責任，應(yīng)當慎重調(diào)查發(fā)行人的有關(guān)情況。承銷商的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員是證券發(fā)行人的主要審查者，應(yīng)當就其過錯對投資者造成損害承擔民事責任。當承銷商的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員進行公開文件制作時，要求其就自己的過錯承擔責任更是理所當然。

（四）計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)和律師事務(wù)所等專業(yè)中介機構(gòu)及其負有責任的人員?，F(xiàn)代社會，知識和技術(shù)日益專門化，分工也越來越細，人們也越來越依賴各種專家的指導和建議。與此同時，各行各業(yè)也帶來了新的風險，法律上由此產(chǎn)生專家責任的新的法律問題。專業(yè)人員及其所在的事務(wù)所是證券市場的服務(wù)者，有別于發(fā)行人或承銷商內(nèi)部的會計師、審計師、法律顧問和評估人員等。他們在為證券市場提供服務(wù)時，具有一定的獨立性。中介機構(gòu)的職業(yè)要求是做到獨立、客觀和公正。專業(yè)中介機構(gòu)一般只對公開文件中的一部分進行審查或制作，其意見也使發(fā)行人或承銷商合理的信賴而減輕了注意義務(wù)。因此，專業(yè)中介機構(gòu)必須為其簽證或陳述部分負責，而不是對整個公開文件的虛假陳述都承擔民事責任?！?[5]〕但是，專業(yè)中介機構(gòu)對公開文件的審查義務(wù)較高，必須符合“本行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準和道德規(guī)范?！薄?〕專業(yè)中介機構(gòu)承擔責任的同時，負有責任的有關(guān)人員也應(yīng)當承擔個人責任。這樣才能保證中介機構(gòu)的工作人員盡職盡責。

四、虛假陳述的實體法救濟措施

法律規(guī)則的首要目標，是使社會中各個成員的人身和財產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自身的保護而消耗殆盡。為了實現(xiàn)這個目標，法律規(guī)則中必須包括和平解決糾紛的手段?！?〕法律權(quán)利的完整結(jié)構(gòu)包括基礎(chǔ)內(nèi)容和救濟內(nèi)容。法律責任是違反法律的人應(yīng)受的制裁和法律后果。無論英美法系還是大陸法系上，法律責任都是法律制度得以實施的保障。在我國法律中，對證券發(fā)行中的法律責任進行一些規(guī)定，但基本上都是刑事和行政責任的規(guī)定〔4〕，民事責任鮮有涉及。民事權(quán)利僅有基礎(chǔ)內(nèi)容而無具體法律救濟力相伴隨，民事權(quán)利必將抽象化，而只有形式上的意義。因此，完善證券發(fā)行市場的民事責任，有利于調(diào)動廣大投資者的積極性，推動證券市場的規(guī)范化。

（一）虛假陳述的民事責任的性質(zhì)：信息披露義務(wù)人由于公開文件中的虛假陳述給投資造成損失的應(yīng)承擔民事責任，并不存在爭議。在民事責任性質(zhì)中，最基本的是合同責任和侵權(quán)責任。在有些情況下，投資者和發(fā)行人之間存在合同關(guān)系，投資者可以合同關(guān)系為由要求發(fā)行人承擔合同責任。但對虛假陳述承擔民事責任的性質(zhì)，應(yīng)以承擔侵權(quán)責任更為妥當，理由如下：

1.信息披露民事責任承擔的基礎(chǔ)是對法定義務(wù)的違反。證券發(fā)行有關(guān)文件內(nèi)容的規(guī)定不僅體現(xiàn)了合同法中當事人的意思自治，而且反映了證券監(jiān)管機構(gòu)為保護廣大投資者的利益進行的適度監(jiān)管。如果對虛假陳述適用合同責任，則是證券發(fā)行人對合同約定義務(wù)的違反，但在很多情況下，如在發(fā)生信息重大遺漏的情況下，證券發(fā)行人可能并沒有違反有關(guān)文件中所述義務(wù)，也勿需承擔違約責任。對信息披露文件內(nèi)容上真實性的保證是法律直接規(guī)定的義務(wù)，而不是基于一種契約性的約定。無論在擔保的權(quán)利主體、擔保的責任范圍還是擔保的期限上都具有不確定性?！?[6]〕因此決定了信息披露擔保義務(wù)是一項法定義務(wù)而不是契約義務(wù)。因此，違反該義務(wù)給投資者造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

2.信息披露表現(xiàn)了很多非契約化傾向。首先，信息披露義務(wù)人并不都是買賣合同的當事人，甚至也不是當事人的法定代表人或人。其次，公布于公眾的公司信息不僅被投資者作為購買該公司直接發(fā)行證券的投資判斷的根據(jù)，而且被投資者作為購買非該公司直接發(fā)行的公眾持有的該公司的證券的判斷依據(jù)，在這種情況下公司公開的信息更不可能是證券出賣人要約的表示。再次，公司信息披露并非都直接出自證券賣出人。

3.有關(guān)人員承擔侵權(quán)責任更有利于對投資者利益的保護。由于合同的相對性，承擔合同責任的主體只能是合同關(guān)系的相對人。承擔侵權(quán)責任不僅可以要求與投資者存在合同關(guān)系的發(fā)行人承擔責任，而且可以要求有責任的發(fā)行人的高級管理人員、中介機構(gòu)及其有責任的高級管理人員等主體承擔責任。此外，承擔侵權(quán)責任的賠償范圍也較之違約責任大，加大了對投資者利益的保護。侵權(quán)責任在保證投資者權(quán)益時的最大障礙便是法律對侵權(quán)行為主觀過錯舉證責任的要求。因此，由法律直接規(guī)定其責任的法定民事責任便在各國立法中創(chuàng)造出來。當事人在遭受損害時，可以直接援引法律的規(guī)定，而免去了合同相對性的局限性和侵權(quán)舉證責任的困難。當然，法定民事責任中，被告也可以舉證來推翻。如中介機構(gòu)可以舉證證明其已經(jīng)盡到盡職調(diào)查的義務(wù)來免責。因此，我國證券法在修改時，應(yīng)當直接規(guī)定受害投資者的救濟措施，免去投資者援引合同法和侵權(quán)法的規(guī)定要求承擔責任的困難，以確實保護其合法利益。當然，即使在證券法如此規(guī)定的情況下，投資者亦可以援引合同法或侵權(quán)法來要求虛假陳述責任人員承擔責任。

（二）請求權(quán)人和請求權(quán)基礎(chǔ)

1.請求權(quán)人：股份公司在發(fā)行股票時違反信息披露義務(wù)，會給廣大投資者造成損失。在電子交易化時代，股東的地位瞬息萬變，在成千上萬的公司股東中，就應(yīng)當確定有權(quán)要求民事賠償?shù)墓蓶|范圍。我國法律中對證券發(fā)行中虛假陳述損害賠償?shù)恼埱髾?quán)人的資格有規(guī)定。《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當承擔賠償責任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當承擔連帶賠償責任?！币虼?，我國證券法對虛假陳述民事賠償請求權(quán)人的規(guī)定也是十分寬泛的，只要有關(guān)文件中存在虛假陳述，給投資者造成了損失，投資者就可以要求民事賠償。這樣規(guī)定有利于保護廣大投資者的利益，尤其在我國大多數(shù)股民缺乏理性投資理念時，更加強了對投資者的利益保障。當然，對于已經(jīng)知悉股份公司公布的是不真實信息的投資者，由于其投資是沒有受到欺詐的情況下做出的，有關(guān)人員不承擔賠償責任。

2.請求權(quán)基礎(chǔ)：是指可供支持一方當事人向另一方當事人請求特定行為之法律規(guī)范。〔1[7]〕當事人的權(quán)利遭受損害要啟動訴訟程序請求保護時，必然要尋找實體法的請求權(quán)作為其訴訟請求的依據(jù)。我國《證券法》中雖然規(guī)定了民事賠償優(yōu)先的原則，但由于相關(guān)的賠償制度至今未建立起來，使得這種規(guī)定流于形式。我國可供投資者請求發(fā)行中民事責任的法律規(guī)范有：1.《證券法》第63條規(guī)定了發(fā)行人、承銷商以及他們負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理的連帶賠償責任。第161條和202條規(guī)定了中介機構(gòu)及其人員的賠償責任。2.《民法通則》106條和117條是關(guān)于侵權(quán)民事責任的原則性規(guī)定，134條規(guī)定的是民事責任方式。3.《合同法》第54條、58條是關(guān)于合同撤銷以及撤銷后損失賠償?shù)囊?guī)定。

（三）虛假陳述的民事賠償責任的構(gòu)成要件：一般情況下，侵權(quán)民事責任的構(gòu)成有以下幾個要件：損害事實、違法行為因果關(guān)系和主觀過錯。虛假陳述民事責任的構(gòu)成要件主要有以下幾個：虛假陳述行為、主觀過錯、損害后果、虛假陳述和損害后果之間的因果關(guān)系。

1.虛假陳述行為：虛假陳述行為主要包括虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏，前已述及。虛假陳述行為的認定，應(yīng)當以人民法院或證券監(jiān)管機構(gòu)的認定為準。在我國，證監(jiān)會公布了一些對發(fā)行人的處罰決定，投資者可以將其作為要求承擔民事責任的依據(jù)。

2.主觀過錯——歸責原則和免責事由。當事人的主觀過錯，往往決定了民事責任的承擔和承擔責任的大小。

歸責原則：歸責原則決定著責任的構(gòu)成要件、舉證責任的內(nèi)容和分配等，于當事人的利益可謂舉足輕重。對于歸責原則，各國大都以過錯責任為基本，兼采其它歸責原則，包括過錯推定責任、公平責任和無過錯責任原則。過錯責任是指以主觀過錯作為歸責的最終構(gòu)成要件，并且以過錯作為確定責任的重要依據(jù)。過錯推定責任是指只要受害人能夠證明所受損害是侵權(quán)人的行為或者物件所致，即推定侵權(quán)人存在過錯并應(yīng)當承擔民事責任。公平責任是指侵權(quán)人和受害人對造成的損害事實均沒有過錯，而根據(jù)公平的觀念，考慮當事人的財產(chǎn)狀況、支付能力等實際情況的基礎(chǔ)上，責令侵權(quán)人或收益人對受害人所受的損失予以補償。無過錯責任，是指基于法律的特別規(guī)定，侵權(quán)人對其行為造成的損害即使沒有過錯也應(yīng)當承擔責任。在證券發(fā)行市場中，由于受害人對侵權(quán)人的主觀過錯難以舉證證明，因此各國證券法中一般規(guī)定了以過錯推定和無過錯責任作為虛假陳述責任人的歸責原則。在虛假陳述的民事責任歸責原則中，針對不同的主體，有不同的歸責原則。

（1）發(fā)行人和發(fā)起人對證券發(fā)行虛假陳述負無過錯責任：我國證券法中對發(fā)行人和發(fā)起人規(guī)定了承擔無過錯責任的歸責原則?！蹲C券法》第63條規(guī)定只要存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人就要承擔賠償責任。我國法律沒有規(guī)定發(fā)行人和發(fā)起人的免責事由。

（2）發(fā)行人之外的人負過錯推定責任：在信息披露過程中，發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理的信息披露行為屬于職務(wù)行為，規(guī)定他們對證券發(fā)行的虛假陳述承擔責任，顯然更利于他們恪守職責，保護投資者的利益。證券承銷商雖然在很多情況下沒有參與公開文件的制作，但其參與了證券的直接銷售，將其置于承擔責任之下，有助于在銷售證券的過程中，證券承銷商全面、正當?shù)南蚬娕缎畔?。我國證券的發(fā)行卻一般是發(fā)行人委托承銷商制作公開文件，因此，承銷商更應(yīng)當對公開文件的虛假陳述承擔責任。各國證券法在確定發(fā)行人之外的人員的歸責原則時，基本上都采取了過錯推定的原則，即他們只有能夠證明自己已經(jīng)恪盡職守和進行合理調(diào)查才能免除承擔責任。而我國證券法規(guī)中除對專業(yè)中介機構(gòu)規(guī)定似乎是故意才承擔責任外，其他人員規(guī)定了無過錯責任。〔1[8]〕我國證券法上的規(guī)定不盡合理。第一，對中介機構(gòu)規(guī)定故意才承擔責任，不利于中介機構(gòu)的勤勉工作恪盡職守。而且在投資者遭受損害時，難以舉證證明中介機構(gòu)在制作登記文件時主[9]觀上故意的存在，不利于保護投資者的利益。第二，對承銷商規(guī)定無過錯責任也不合理。首先，承銷商在很多情況下不可能知道發(fā)行人的實際情況，要求其承擔和發(fā)行人一樣的責任，未免顯得太苛刻。承銷商的責任應(yīng)當以其對披露文件的投入狀況來考慮，比如在招股說明書中，承銷商必須對虛假陳述負責。其次，對證券承銷商規(guī)定如此嚴重的責任，不利于督促承銷商對發(fā)行人的情況進行全面和細致的調(diào)查，而且影響證券發(fā)行市場的健康發(fā)展。第三，發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等承擔無過錯責任也要求過于苛刻。這些人員只要證明其盡了盡職調(diào)查的義務(wù)，就應(yīng)當可以要求免責。絕對之責任，就保護投資人而言，固有其優(yōu)點，但對發(fā)行人以外之人，如已盡積極調(diào)查之注意義務(wù)，即使無過失，仍須負連帶賠償責任，實屬過于苛刻，不足以鼓勵各該人員依其職責防止公開說明書之虛假制作。

免責事由：免責事由是被告對原告所提出的訴訟請求而提出的抗辯，證明原告訴求不成立的事實。（1）發(fā)行人的免責事由（2）發(fā)行人之外的人的免責事由，恪盡職守和合理調(diào)查。此外，發(fā)行人的董事、合伙人或在登記文件上簽字的人承擔過錯推定的責任，這些人員要對登記文件中存在的錯誤陳述以及隱瞞承擔民事責任。我國證券法中對發(fā)行人之外的人可以提出的免責事由沒有明文規(guī)定。發(fā)行人之外的人如果能夠證明其已經(jīng)恪盡職守或合理調(diào)查，應(yīng)當可以免除責任。

3.損害后果：無損害即無賠償。民事責任之產(chǎn)生，皆以損害為必要。但民事責任的本質(zhì)在于盡可能的回復因損害所破壞之均衡。證券發(fā)行市場上出現(xiàn)虛假陳述行為，不一定使所有的投資者都會產(chǎn)生損失，在有些情況下，可能還會給投資者帶來好處。因此，只有存在因虛假陳述導致?lián)p害后果的投資者，才可能要求責任人承擔民事責任。證券發(fā)行中虛假陳述導致的損害作為客觀存在的現(xiàn)象，具有以下幾個特征：第一，損害的法定性。即損害事實必須是證券法明確規(guī)定或依據(jù)證券法的精神對造成損害予以制裁時，才是應(yīng)當追究的事實。第二，損害具有客觀性和可確定性。前者指損害是客觀的、確定的事實，包括：（1）必須是已發(fā)生的或?qū)肀囟ㄒl(fā)生的，如投資證券因上市公司的誤導已造成證券市值的減少或公司被停牌，證券價值的必然減少等；（2）必須是正常人以一般理念和現(xiàn)有物質(zhì)技術(shù)手段可以認定的；（3）必須在質(zhì)和量上達到法律要求的程度?！?9〕第三，損害的可補償性。即侵權(quán)行為人給受害人造成的損害，必須是通過法律手段可以補償?shù)?。在實踐中，我國證券市場上的投資者決定買賣股票時，必須以電話委托、電腦委托等方式向證券商發(fā)出買賣指令，證券商接受委托后，將投資者的買賣指令通過“紅馬甲”或者直接輸入證券交易所的電腦終端機，證券交易所的電腦主機根據(jù)輸入的委托信息進行競價處理，按照“價格優(yōu)先，時間優(yōu)先”的原則自動配對撮合成交。此后，證券結(jié)算公司作為所有交易買方和賣方的交收對手，通過與交易所、清算銀行和結(jié)算會員的電子聯(lián)網(wǎng)，對在交易所達成的買賣，在成交日的次日以凈額結(jié)算方式完成證券和資金的收付，實現(xiàn)交割。〔2〕投資者可以交割清單作為損害賠償?shù)囊罁?jù)。

4．依賴——因果關(guān)系：因果關(guān)系是歸責的基礎(chǔ)和前提。在民事責任中，因果關(guān)系是聯(lián)系違法行為與損害之間重要的邏輯紐帶。在證明因果關(guān)系時，首先應(yīng)當證明原告對被告虛假陳述信賴的存在。如果虛假陳述和投資者的損害后果之間不存在任何因果關(guān)系，則投資者不能因此要求有關(guān)人員承擔民事責任。因果關(guān)系關(guān)系到責任的承擔，這就要區(qū)分到底哪些是由于信息披露義務(wù)人的虛假陳述導致了投資者的損失，哪些是應(yīng)當由投資者自己承擔的風險。〔3〕在要求被告對虛假陳述承擔民事責任時，因果關(guān)系和信賴關(guān)系成了舉證責任的核心。這也是我國法院在受理證券民事賠償案件時的困惑。投資者對公開文件的信賴構(gòu)成因果關(guān)系中最重要的因素，而法院同時又采取推定信賴原則，對投資者來說舉證責任較輕。我國證券法中未明文規(guī)定因果關(guān)系的證明方法，只在《證券法》第63條和第202條規(guī)定了因果關(guān)系。在我國缺少理性投資者的情況下，要投資者證明對公開文件的依賴顯得不合實際，而只要證明虛假陳述的存在和投資者受到損失的事實，就足以證明其中的因果關(guān)系。這樣也能更好的保護中小投資者的利益。

（四）虛假陳述的民事責任方式：大陸法系法律體系嚴謹，強調(diào)特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則，但法官在適用法律時往往將特別法和普通法同時適用。虛假陳述這種欺詐行為可能產(chǎn)生合同責任和侵權(quán)責任。因此投資者可以主張的權(quán)利救濟方式有：撤銷合同和損害賠償。在欺詐的前提下訂立的合同是可撤銷的合同，投資者享有合同的撤銷權(quán)，可以向人民法院請求撤銷合同。撤銷權(quán)以保護投資者的意思自由為目的，以受欺詐或誤解而為意思表示為行使權(quán)利的條件；損害賠償請求權(quán)旨在填補投資者的損失，以財產(chǎn)損失為行使權(quán)利的條件。由于撤銷權(quán)和損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)、功能、構(gòu)成要件和法律效果不同，可能會發(fā)生競合。

1.撤銷合同：證券法要求信息披露文件必須真實全面的提供給投資者與發(fā)行人有關(guān)的所有重大信息，并以此作為投資者投資決策的基礎(chǔ)。虛假陳述使意思表示中存在瑕疵，從而動搖了雙方當事人之間訂立合同的基礎(chǔ)與效力。在合同被撤銷后，投資者可以請求被告返還因證券買賣合同而取得的價金及利息。如果還存在其他損失的，可以要求賠償損失。但是，投資者的撤銷權(quán)的有效期限是一年，〔110〕請求撤銷的前提是投資者必須還持有該證券。投資者必須在該期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，否則不能主張該權(quán)利。

2.損害賠償：違反信息披露義務(wù)的民事責任雖然不排除在存在合同的前提下合同責任的承擔，但主要是侵權(quán)責任。投資者在請求侵權(quán)責任時，可以針對更為廣泛的責任主體要求承擔賠償責任。投資者在請求損害賠償時，必須依據(jù)上文所述的民事責任的構(gòu)成要件，證明其被告的虛假陳述和自己損害的存在。證券的價格由于受各方面因素的影響也瞬息萬變，在虛假陳述的民事責任中，確定投資者因虛假陳述所造成的損害成為各國立法和實踐中的難題。證券法的目的在于維護證券市場發(fā)行與交易的正常秩序與安全，預防投資者權(quán)益遭受不當行為的侵害，而不可能是確保投資者獲得利益，亦即投資人風險自負?！?[11]〕因此，投資者存在實際損失后果時，是否是基于虛假陳述而導致，以及在多大程度上依賴于虛假陳述，在受到諸如政策、法律、行業(yè)、公司經(jīng)營狀況等多重因素影響的證券市場中，幾乎是不可能進行量化的。損害賠償?shù)墓δ茉谟谔钛a損害〔2〕，損害賠償應(yīng)包括構(gòu)成可預見傷害的一方當事人的所有實際損失。因此，我國應(yīng)當參照發(fā)達國家的做法，對投資者予以直接利益損失的賠償，以彌補投資者的損失。我國在修改證券法時，可以在立法上直接規(guī)定賠償數(shù)額是購買證券的價款和賣出證券價款的差額以及因購買證券所花費的其他費用，此外，還應(yīng)當包括投資者用于購買證券的所有價款的利息損失。這樣可以免去精確計算損害數(shù)額的麻煩，便利投資者有效行使訴權(quán)，比較全面的保護投資者的利益。當然，當投資者在知道信息披露義務(wù)人存在不實陳述后，應(yīng)當及時賣出證券以減少損失，如果投資者沒能及時賣出而造成損失擴大，對于擴大部分的損失，由于是投資者自己的過錯所致，不能要求責任人員賠償。

五、證券發(fā)行中虛假陳述民事責任的訴訟實現(xiàn)機制

無論理論上對證券發(fā)行市場中的民事賠償責任的探討有多么深入，如果沒有設(shè)計合理恰當?shù)某绦驒C制來實現(xiàn)這種民事賠償責任，那么一切都是不切實際、虛妄的。因此，在完善我國證券發(fā)行市場民事責任制度時，必須設(shè)計合理切實的民事訴訟程序制度以達到保護中小投資者，保障我國證券市場健康有序發(fā)展的需要。我們也欣喜的看到，證券民事責任訴訟機制的完善已受到了應(yīng)有的重視。為杜絕上市公司的欺詐行為，切實保護中小投資者的合法權(quán)益，我國證監(jiān)會目前正在研究設(shè)計證券市場民事訴訟機制。

（一）我國代表人訴訟制度的完善

設(shè)計切實合理的證券市場中的民事訴訟程序必須以證券市場案件的特性為出發(fā)點。上市公司股民人數(shù)眾多，一旦發(fā)生證券市場違法行為，往往會造成大量的中小投資者的利益受到損害，因此證券市場中的案件的最顯著特點就是案件當事人眾多。由于當事人眾多必然整體所涉金額巨大，上百萬、千萬甚至數(shù)億元標的的證券案件并不少見。人數(shù)眾多、訴訟標的金額巨大是證券市場案件的兩大顯著特征。

1.代表人訴訟：針對人數(shù)眾多的特征，我國《民事訴訟法》中規(guī)定了代表人訴訟制度?！睹袷略V訟法》第54條規(guī)定：“當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意?！币罁?jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第59條的規(guī)定，所謂人數(shù)眾多一般指10人以上。代表人訴訟制度正是為了解決人數(shù)眾多的群體性糾紛而產(chǎn)生的一種當事人制度。在我國進行代表人訴訟必須具備以下幾個要件：（1）當事人人數(shù)眾多，不可能共同進行訴訟。證券發(fā)行一般是針對不特定的當事人，而且購買證券的投資者人數(shù)眾多，因此，一旦發(fā)生不實陳述行為，原告基本上都是人數(shù)眾多難以確定的。（2）訴訟標的具有共同性或同類性，即多數(shù)人之間存在共同訴訟人之間的利益關(guān)系。在虛假陳述民事訴訟中，受害人的訴訟標的是同一種類，可以成立普通的共同訴訟關(guān)系。（3）訴訟請求或抗辯的方法相同或?qū)Ω鞒蓡T都能夠成立。多數(shù)人在推舉代表人進行訴訟時，除了訴訟標的同一或同類外，還應(yīng)當具有相同的訴訟請求或抗辯方法。如果不同至少應(yīng)當對各個成員都能成立而不相互矛盾。當多數(shù)人內(nèi)部對訴訟請求或抗辯方法達不成一致意見的情況下，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第60條的規(guī)定，可以由部分當事人推選自己的代表人進行訴訟。（4）符合訴訟代表人的條件。合格的代表人必須具備以下條件：本人是該案的利害關(guān)系人，與所代表的全體成員有共同利益；由法定程序登記的權(quán)利人推選或由人民法院與參加登記的權(quán)利人商定；具有相應(yīng)的訴訟行為能力；能夠正確履行代表義務(wù)，善意維護被代表的全體成員的合法權(quán)益。

我國代表人訴訟制度在解決證券市場糾紛中有以下缺陷：首先，由于權(quán)利人必須到人民法院進行登記才能參加到代表人訴訟中來，而證券發(fā)行市場中小投資者眾多，讓受害人到法院登記并選定代表人會增加訴訟的復雜性，增加了當事人的訴訟成本。因此，就單個投資者而言，因虛假陳述行為遭受的損失并非很大，其本身訴訟動力已經(jīng)很小。如果還給其訴訟增加麻煩，就無法有效刺激訴訟代表人的產(chǎn)生。其次，由于判決擴張方法上的限制，一些權(quán)利人在沒有及時進行參加代表人訴訟登記之后被排除在外，無法直接獲得判決的適用，為保護權(quán)利只有再次提起訴訟。這樣必然給當事人增加了訴訟成本，不利于有效保護受害人的權(quán)利，也無法發(fā)揮代表人訴訟制度嚴厲制裁違法行為的功能。第三，由于代表人產(chǎn)生方式的嚴格要求，使得我國代表人訴訟出現(xiàn)的可能相對要小，更多的情形是受害人息事寧人。

2.我國代表人訴訟制度的完善。盡管我國的代表人訴訟制度在一定程度上解決了多數(shù)人之間的群體糾紛，但由于其本身固有的缺陷，使得在現(xiàn)實生活中難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為更有效的實現(xiàn)證券發(fā)行市場中民事責任制度的立法主旨，應(yīng)當從以下幾個方面來完善我國的代表人訴訟制度：1.代表人訴訟的適用范圍有待擴大。2.權(quán)利登記的程序應(yīng)當修改。權(quán)利登記制度盡管克服了人數(shù)不確定的弊端，但是這同時也有其負面作用。因為如果有關(guān)權(quán)利人為避免麻煩不來登記，并且在訴訟時效內(nèi)也不主張權(quán)利，違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最大限度地救濟受害者的作用，反而放縱了違法行為人。所以在證券發(fā)行市場中，由于人數(shù)的不確定和單個投資者小額損害賠償請求的存在，有必要對權(quán)利登記的程序進行修改，權(quán)利人在法定的期間內(nèi)只要不明確表明其退出訴訟，代表人將代表其利益參加訴訟，判決也將對其發(fā)生法律效力。3.引進團體訴訟制度：〔1[12]〕注重團體的權(quán)利保障，并且賦予其訴權(quán)，是實現(xiàn)個人價值與私權(quán)的重要手段，是個人價值與社會價值的結(jié)合與統(tǒng)一?！?〕我國證券發(fā)行市場民事訴訟機制在采用代表人訴訟外，還應(yīng)當設(shè)立團體訴訟，賦予某些團體以訴權(quán)，可以直接提起訴訟以保護中小投資者的合法權(quán)益。

（二）訴訟擔當制度：確立證券法中的民事責任，允許受害投資者對上市公司、證券公司等提起民事訴訟，常常遇到的一個訴訟程序上的難題，即證券違法行為的受害者往往人數(shù)眾多，成百上千受害人的現(xiàn)象在各國證券糾紛訴訟中并不罕見。當然，依據(jù)我國民事訴訟法律的規(guī)定，在這種情況下可以運用代表人訴訟制度。撇開我國代表人訴訟制度存在的缺陷不論，由于證券訴訟人數(shù)眾多，加之我國各級法院法官素質(zhì)不高，因此，涉及人數(shù)眾多的證券訴訟經(jīng)常會給法院審判工作造成相當壓力，稍有不慎就可能影響社會安定。因此，完全由投資者到法院起訴看來是不現(xiàn)實的。如何在訴訟上方便受害投資者，真正保護中小投資者的利益，實現(xiàn)我國證券市場健康有序的發(fā)展，是目前亟待解決的問題。所以應(yīng)當引入國外民事訴訟法中的“訴訟擔當”制度加以解決。所謂訴訟擔當，是指本不是民事法律關(guān)系主體的第三人，對他人的權(quán)利或法律關(guān)系享有管理權(quán)，以當事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實施權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體?！?〕如果這些法律關(guān)系以外的第三人，對于他人的權(quán)利或法律關(guān)系的管理權(quán)，是基于實體法或訴訟法上的規(guī)定而產(chǎn)生的，就是法定的訴訟擔當。而相對應(yīng)的任意的訴訟擔當，是權(quán)利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實施權(quán)。任意的訴訟擔當可以分為兩種：一是群體訴訟形式，我國的代表人訴訟制度即屬此種；二是群體訴訟以外的形式。〔1[13]〕由于證券訴訟中不適合由法律規(guī)定某個機構(gòu)對受害投資者的權(quán)利享有法定管理權(quán)，因此可以通過任意訴訟擔當?shù)姆绞?，由受害投資者將訴訟實施權(quán)賦予給某個組織或機構(gòu)，由該機構(gòu)來代表受害投資者提起訴訟。證監(jiān)會是否能夠代表受害的股民提起訴訟，我國證券法并沒有規(guī)定。比較切實可行的辦法是仿照中國消費者權(quán)益保護協(xié)會，專門成立一個“投資者權(quán)益保護協(xié)會”。該機構(gòu)屬于民間性的非營利機構(gòu)，其主要職責就是為權(quán)益受到損害的投資者尤其是中小投資者提供法律咨詢、法律援助，以及接受受害投資者賦予的訴訟實施權(quán)，代表投資者提起訴訟。當證券市場出現(xiàn)虛假陳述時，投資者權(quán)益保護協(xié)會可以接受受害投資者的委托，以當事人的名義起訴虛假陳述責任人員。另外，可以由證監(jiān)會規(guī)定，投資者權(quán)益保護協(xié)會可以優(yōu)先購買發(fā)行公司的一股股票〔2〕，投資者權(quán)益保護協(xié)會順理成章的成為該股份公司的股東，當其發(fā)現(xiàn)某家上市公司的股價出現(xiàn)異常，便可以以股東的身份以存在不實陳述為由提起訴訟，要求發(fā)行人及相關(guān)人員承擔民事責任。其他股東也可以委托投資者權(quán)益保護協(xié)會，要求相關(guān)人員承擔民事賠償責任。這樣，投資者保護協(xié)會提起訴訟后，訴訟利益可以及于其他受害投資者。成立投資者權(quán)益保護協(xié)會，可以確實保護投資者，特別是中小投資者的合法權(quán)益，在一定程度上解決和緩解當前投資者、證券公司、上市公司、交易所以及監(jiān)管機關(guān)之間所產(chǎn)生的各種糾紛與矛盾，維護證券市場和社會的穩(wěn)定。成立投資者權(quán)益保護協(xié)會，還可以及時反饋證券市場各種信息，幫助政府監(jiān)管部門監(jiān)控證券市場中的各種違法、違規(guī)行為，保障證券市場健康有序的發(fā)展。

六、信息披露民事賠償額的計算

（一）責任的認定：信息披露侵權(quán)行為非某一個體所能完成，所以應(yīng)當確定信息披露侵權(quán)行為的性質(zhì)。根據(jù)我國證券法的規(guī)定，發(fā)行人、證券承銷公司應(yīng)當承擔賠償責任，發(fā)行人、證券承銷公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當承擔連帶賠償責任；專業(yè)機構(gòu)和人員就其負有責任的部分承擔連帶責任。連帶責任的優(yōu)點是：增加了原告的范圍，從而增大了獲得全部損失賠償?shù)目赡苄浴５B帶責任很有可能導致只有較小過錯的被告承擔過大的賠償責任。由于我國證券市場存在嚴重的誠信問題，讓有過錯的被告承擔損失總比讓無辜的原告承擔損失顯得合理，在我國實行連帶責任是必要的。

（二）損害賠償額的計算：證券交易民事賠償?shù)哪康氖菫榱搜a償投資者的損失。我國證券法未規(guī)定損害賠償額的具體標準，對于信息披露違規(guī)行為引起的民事賠償，只能依民法一般侵權(quán)規(guī)則計算。與美國等比較成熟的證券市場相比，我國的證券市場是一個弱式有效市場，我國的股價通常是脫離公司業(yè)績的，以股票的實際價值作為計算基數(shù)，肯定難以找到標準。按照市場實際價格的實際差價計算法計算原告的實際損失，或計算被告的交易獲利是相對來說比較容易操作的方法。按照被告非法所得數(shù)額賠償，投資者只要能證明自己在虛假信息披露至信息被糾正時止，自己受到損失，就可以從非法所得的數(shù)額中，按比例得到自己的賠償。這種方法的最方便之處就是比較簡便，在證據(jù)收集方面，律師或法院可以直接運用證監(jiān)會的調(diào)查取證資料和有關(guān)交易資料，但是投資者的損失有可能不能得到足額補償。按照投資者實際損失額賠償?shù)挠嬎惴椒ɡ谘a償投資者的實際損失，只需要計算股票買入賣出的差價，不需計算股票的實際價值，但如何確定一段合理時間困難頗大。凡在不實信息披露日之后買入或因為信賴披露的信息而繼續(xù)持有該證券，以及賣出證券而受到損失的投資者均有原告資格。但虛假信息披露后如何界定合理期間，特別是期間延續(xù)的終點將是計算損失中的一個難題，目前，尚未有普遍公認的方法。我認為應(yīng)作一些原則性的規(guī)定，把問題的最終解決辦法留給法官和當事人去選擇，也是可以考慮的辦法。

我國證券市場發(fā)展不過十余年，證券立法亦處于摸索階段。由于我國沒有經(jīng)歷自由經(jīng)濟的發(fā)展階段，沒能自發(fā)形成行之有效的制度，經(jīng)濟生活中的制度大都是在政府主導下建立的，體現(xiàn)了行政主導的色彩。證券法中重視對違法行為的刑事和行政責任的設(shè)置，忽視對民事責任的規(guī)定便是這種立法思路的顯著體現(xiàn)。證券市場的有效運做與廣大投資者的切身利益息息相關(guān)，虛假陳述行為損害的不僅是投資者的經(jīng)濟利益，而且是我國市場經(jīng)濟急需建立的信用機制。因此，懲治虛假陳述行為，規(guī)范證券發(fā)行市場，是我國整個證券市場規(guī)范化的當務(wù)之急。建立證券市場民事責任制度體系，可以運用私人執(zhí)法系統(tǒng)，推動我國證券市場的規(guī)范化，確實保護廣大投資者的合法利益。信息披露是證券市場中的核心制度，圍繞信息披露的民事責任制度的健全是保證其有效運做的前提。

參考書目：《證券法》、《公司法》

《新編公司法教程》（江平主編）

《公司法》（徐曉松主編）

《證監(jiān)會文件匯編》

《資信評估》（吳晶妹主編）

《證券投資理論與實務(wù)》（潘金生主編）

《證券法》（顧功耘著）

《內(nèi)幕交易的法律透視》（賀紹奇著）

《證券法前沿問題案例研究》（李仕萍主編）

《中國證券交易法律制度研究》（符啟林主編）

《證券法之虛假陳述制度研究》（胡基）

《中國公司法》中國審計出版社1997年版（葉林）

《證券管理法規(guī)》（賴源河）

《西方社會的法律價值》（彼得·斯坦）

《信息披露擔保的法律性質(zhì)》（陳更生）

《民法實例研習之基礎(chǔ)理論》（[臺]王澤鑒）三民書局

《民法》（王利明主編）中國人民大學出版社

《損害賠償法原理》（[臺]曾世雄）三民書局1996年版

《證券知識讀本》（周正慶）中國金融出版社1998年版

《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》（劉士國）法律出版社1998年版

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[1]〔1〕胡基：《證券法之虛假陳述制度研究》，載《民商法論叢》第12卷，法律出版社1999年版，第646頁

[2]〔1〕《證券法》第63條〔2〕《證券法》第161條、第202條

〔1〕我國《證券法》第63條

[4]〔1〕[臺]賴源河：《證券管理法規(guī)》，成陽印刷股份有限公司1996年版，第54頁。

[5]〔1〕《招股說明書》第20條、第170條、第171條、第172條和第173條分別規(guī)定了發(fā)行人的律師、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)和驗機構(gòu)對招股說明書因引用其制作的材料而導致的不實陳述承擔責任?！?〕吳曉求主筆：《建立公正的市場秩序與投資者利益保護》，中國人民大學出版社1999年版，第95頁?！?〕彼得·斯坦：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社1989年版，第41頁?！?〕例如，《公司法》第207條、第212條；《證券法》第177和202條；《股票條例》第73條、第74條。

[6]〔1〕陳更生：《信息披露擔保的法律性質(zhì)》，《法學研究》1998年第1期。

[7]〔1〕[臺]王澤鑒：《民法實例研習之基礎(chǔ)理論》，三民書局[臺]1995年版，第34頁。

[8]〔1〕《證券法》第63條、《股票條例》第17條。

9〔1〕劉士國：《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第64頁?！?〕周正慶主編：《證券知識讀本》，中國金融出版社1998年版，第283-285、322-323頁。〔3〕《證券法》第19條

10〔1〕《合同法》第55條

[11]〔1〕顧肖榮：《準確理解“保護投資者合法權(quán)益”的原則》，《研究證券法，推進證券市場法制建設(shè)》筆談，《政治與法律》1999年第2期，第33頁。〔2〕[臺]曾世雄：《損害賠償法原理》，三民書局1996年版，第16頁。

[12]〔1〕江偉、肖建國：《關(guān)于代表人訴訟的幾個問題》，載《法學家》1994年第3期〔2〕肖建華：《群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究》，載《比較法研究》1999年第2期，第227頁?！?〕王甲乙：《當事人適格之擴張與界限》載《法學叢刊》，1995（159）轉(zhuǎn)引自江偉主編：《民事訴訟法原理》，中國人民大學出版社1999年版，第403-404頁。

[13]〔1〕江偉主編：《民事訴訟法原理》，中國人民大學出版社1999年版，第406頁?！?〕在我國股票交易中，一般是以手為單位，一手股票代表一百股。在股票發(fā)行的申購中，更是以一千股作為單位。因此，有必要由證監(jiān)會以通知或決定的形式要求每一家公開發(fā)行的股份公司賣一股股票給該機構(gòu)。

本文關(guān)鍵詞：證券法上市公司信息披露虛假陳述民事責任