導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇合同糾紛委托書(shū)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

2000年12月，哈爾濱市珠江公司（本案原告）與國(guó)信證券公司北京市某營(yíng)業(yè)部（簡(jiǎn)稱國(guó)信證券）簽訂證券交易委托協(xié)議。該協(xié)議第44條規(guī)定：“協(xié)議雙方如有爭(zhēng)議，應(yīng)盡可能通過(guò)協(xié)商、調(diào)解解決，協(xié)商、調(diào)解不成，雙方同意將爭(zhēng)議提交中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁?！睋?jù)該協(xié)議，原告在國(guó)信證券開(kāi)立戶名為珠江公司的3375號(hào)資金賬戶，并存入大元股票400多萬(wàn)股，新華百貨股票100多萬(wàn)股。

2001年1月5日，原告與北京首創(chuàng)信保投資管理公司（簡(jiǎn)稱首創(chuàng)公司）簽訂委托理財(cái)協(xié)議：首創(chuàng)公司委托珠江公司理財(cái)，委托資金金額為5000萬(wàn)元，期限12個(gè)月；首創(chuàng)公司在國(guó)信證券開(kāi)立戶名為首創(chuàng)公司的3435號(hào)委托理財(cái)資金賬戶；委托期限屆滿，原告應(yīng)支付首創(chuàng)公司5000萬(wàn)元本金及投資回報(bào)。據(jù)該協(xié)議，原告及首創(chuàng)公司給國(guó)信證券出具一份特別授權(quán)委托書(shū)：未經(jīng)雙方同意，任何人不得對(duì)監(jiān)管賬戶（即3375號(hào)賬戶與3435號(hào)賬戶）進(jìn)行修改資金密碼、提取現(xiàn)金、拆戶、撤銷(xiāo)指定交易、轉(zhuǎn)托管等操作，并在發(fā)生下述有關(guān)情況時(shí)單獨(dú)行使雙方的權(quán)利：1.托理財(cái)協(xié)議書(shū)中的債務(wù)人未能在2002年1月5日前清償全部債務(wù)；2.監(jiān)管賬戶內(nèi)的資金余額及股票市值總額等于或低于1億元，珠江公司不能及時(shí)補(bǔ)倉(cāng)；3.監(jiān)管賬戶內(nèi)的股票全部為PT股票。

后來(lái)，原告向哈爾濱市法院起訴稱：原告與哈爾濱市興業(yè)公司分別于2000年12月1日、12月12日、12月15日簽訂托管資產(chǎn)管理合同，約定由興業(yè)公司為原告的資產(chǎn)進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，原告按一定比例支付報(bào)酬。合同簽訂后，興業(yè)公司利用原告在國(guó)信證券投入的股票進(jìn)行證券交易，以實(shí)現(xiàn)原告資產(chǎn)增值的目的。后來(lái)，原告發(fā)現(xiàn)其在國(guó)信證券的上述股票全部被轉(zhuǎn)入他人賬戶。興業(yè)公司與國(guó)信證券未經(jīng)原告書(shū)面同意就將原告名下股票轉(zhuǎn)給他人，屬侵權(quán)行為。

被告辯稱：2001年3月16日，原告與首創(chuàng)公司簽訂委托資產(chǎn)管理?yè)?dān)保協(xié)議，約定以原告的3375號(hào)賬戶內(nèi)股票作為擔(dān)保并全部并入首創(chuàng)公司指定的4705號(hào)資金賬戶。同日，原告持上述委托資產(chǎn)管理?yè)?dān)保協(xié)議及授權(quán)委托書(shū)等文件到國(guó)信證券辦理了股票并戶手續(xù)，將3375號(hào)賬戶股票全部轉(zhuǎn)至4705號(hào)賬戶。國(guó)信證券并沒(méi)有實(shí)施侵犯原告對(duì)3375號(hào)賬戶內(nèi)股票的權(quán)利，因此也不與興業(yè)公司構(gòu)成共同侵權(quán)。同時(shí)，原告提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為原告與國(guó)信證券之間的糾紛應(yīng)依雙方事先訂立的仲裁協(xié)議由仲裁機(jī)構(gòu)管轄。

［點(diǎn)評(píng)］

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一在于原告與國(guó)信證券之間的糾紛應(yīng)由法院管轄還是仲裁機(jī)構(gòu)管轄，即國(guó)信證券的管轄權(quán)異議能否成立。我認(rèn)為，國(guó)信證券的管轄權(quán)異議能夠成立。我國(guó)仲裁法第五條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外?！痹摲ǖ诙l對(duì)仲裁管轄的范圍作了明確規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。”有人認(rèn)為，因合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛固然屬于仲裁管轄的范圍之內(nèi)，而因侵權(quán)行為產(chǎn)生的糾紛則不受仲裁協(xié)議或者合同中仲裁條款的限制。本案系侵權(quán)行為而非合同關(guān)系提起的訴訟，因而不受合同中仲裁條款的限制。我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，理由如下：

第一，從仲裁法第二條的字面含義來(lái)看，仲裁管轄的范圍既包括因合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，也包括因侵權(quán)行為提起的糾紛。民事權(quán)益可以分為財(cái)產(chǎn)權(quán)益和人身權(quán)益兩大類(lèi)。與此相對(duì)應(yīng)，按照爭(zhēng)議所涉民事權(quán)益的不同，民事糾紛可以分為財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛和人身權(quán)益糾紛兩大類(lèi)。對(duì)于其中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，還可以按照產(chǎn)生的原因?qū)⑵浼?xì)分為合同糾紛、因侵權(quán)行為產(chǎn)生的糾紛、因無(wú)因管理產(chǎn)生的糾紛、因不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的糾紛、因締約過(guò)失產(chǎn)生的糾紛等。因此，仲裁法第二條所謂的“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”包括因侵權(quán)行為產(chǎn)生的糾紛。由于侵權(quán)行為的客體包括人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，侵權(quán)行為產(chǎn)生的糾紛包括因侵權(quán)行為產(chǎn)生的人身權(quán)益糾紛和因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。從嚴(yán)格的意義上講，仲裁法第二條所謂的“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”包括因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，而不包括因侵權(quán)行為產(chǎn)生的人身權(quán)益糾紛。

第二，合同法第一百二十二條并沒(méi)有規(guī)定受損害方有權(quán)選擇法律責(zé)任的解決方式。在實(shí)際生活中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的現(xiàn)象，即行為人實(shí)施的某一行為同時(shí)符合違約行為和侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，具有兩者的雙重屬性，從而導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的同時(shí)產(chǎn)生。我國(guó)合同法第一百二十二條承認(rèn)了這種責(zé)任競(jìng)合的現(xiàn)象：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此，受損害方有權(quán)選擇要求加害方承擔(dān)何種形式的法律責(zé)任，但是受損害方在合同中約定了仲裁條款的情況下對(duì)因違約行為而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任的解決方式并無(wú)選擇權(quán)。因?yàn)?，法律?zé)任的形式與法律責(zé)任的解決方式是兩個(gè)不同的概念：法律責(zé)任的形式包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，而法律責(zé)任的解決方式包括訴訟的方式、仲裁的方式、協(xié)商或者調(diào)解的方式等。合同法第一百二十二條只是規(guī)定受損害方有權(quán)選擇要求加害方承擔(dān)何種形式的法律責(zé)任，并沒(méi)有規(guī)定受損害方有權(quán)選擇法律責(zé)任的解決方式。在當(dāng)事人雙方對(duì)爭(zhēng)議的解決方式（仲裁）已經(jīng)作出約定的情況下，原告仍然向法院提起訴訟，顯然是一種違反合同約定、出爾反爾的背信棄義行為，有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則，理應(yīng)遭到禁止。

第三，判斷某一糾紛是否屬于合同糾紛，不能單憑原告向法院提起訴訟的理由來(lái)決定。我認(rèn)為，判斷某一糾紛屬于何種性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)從糾紛產(chǎn)生的原因與當(dāng)事人所違反的義務(wù)這些實(shí)體方面來(lái)考察。如果單從原告的訴由這些程序方面來(lái)判斷糾紛的性質(zhì)，就容易導(dǎo)致舍本逐末、倒果為因的錯(cuò)誤。因?yàn)?，糾紛在原告起訴之前就已經(jīng)產(chǎn)生，其性質(zhì)在原告起訴之前就已經(jīng)確定，不應(yīng)也不能以原告的意志為轉(zhuǎn)移。如果原告以違約為由起訴就說(shuō)該糾紛屬于合同糾紛，如果原告以侵權(quán)為由起訴就說(shuō)該糾紛屬于侵權(quán)糾紛，那么，糾紛的性質(zhì)就成了一種可以由原告隨意決定的東西。從案情來(lái)看，原告與國(guó)信證券之間的糾紛是在履行兩者之間證券交易委托協(xié)議的過(guò)程中產(chǎn)生的，國(guó)信證券是否違反該協(xié)議所約定的保管有價(jià)證券義務(wù)也是糾紛的核心所在，因此原告以侵權(quán)為由起訴不能改變?cè)摷m紛的合同糾紛性質(zhì)。

當(dāng)然，主張?jiān)摷m紛屬于合同糾紛并不否認(rèn)其也可以屬于侵權(quán)糾紛。因?yàn)?，如前所述，因一方?dāng)事人違約侵犯對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為具有雙重屬性，我們不能因?yàn)槠淝謾?quán)行為的性質(zhì)而否認(rèn)其屬于違約行為，正如我們不能因?yàn)槠溥`約行為的性質(zhì)而否認(rèn)其屬于侵權(quán)行為。

篇2

第一節(jié) 總則

第一條 為加強(qiáng)企業(yè)合同管理，規(guī)范合同法律行為，減少合同失誤，提高經(jīng)濟(jì)效益，根據(jù)我國(guó)《合同法》及其他有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合公司的實(shí)際情況，制訂本制度。

第二條 公司各部門(mén)及下屬公司、企業(yè)對(duì)外簽訂的各類(lèi)經(jīng)濟(jì)合同一律適用本制度。

第三條 經(jīng)濟(jì)合同管理是企業(yè)管理的一項(xiàng)重要內(nèi)容，搞好經(jīng)濟(jì)合同管理，對(duì)于公司經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開(kāi)展和經(jīng)濟(jì)利益的取得，都有積極的意義。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部、法人委托人以及其他有關(guān)人員，都必須嚴(yán)格遵守、切實(shí)執(zhí)行本制度。各有關(guān)部門(mén)必須互相配合，共同努力，搞好公司以“重合同、守信譽(yù)”為核心的經(jīng)濟(jì)合同管理工作。

第二節(jié) 經(jīng)濟(jì)合同的簽訂

第四條 簽訂經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國(guó)家的法律、政策及公司有關(guān)規(guī)定。

第五條 對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同，除法定代表人外，必須是持有法人委托書(shū)的法人委托人。法人委托人必須對(duì)本企業(yè)負(fù)責(zé)，對(duì)本職工作負(fù)責(zé)，在授權(quán)范圍內(nèi)行使簽約權(quán)。超越權(quán)限和非法委托人均無(wú)對(duì)外簽約權(quán)，但經(jīng)法定代表人特別授權(quán)并發(fā)給委托證明書(shū)的例外。

第六條 簽約人在簽訂經(jīng)濟(jì)合同之前，必須認(rèn)真了解對(duì)方當(dāng)事人的情況。包括：對(duì)方單位是否具有法人主體資格、有否合同標(biāo)的經(jīng)營(yíng)權(quán)、有否履約能力及其資信情況，對(duì)方簽約人是否法定代表人或法人委托人及其權(quán)限。做到既要考慮本方的經(jīng)濟(jì)利益，又要考慮對(duì)方的條件和實(shí)際能力，防止合同欺詐，防止簽訂無(wú)效經(jīng)濟(jì)合同，確保所簽合同合法、有效、有利。

第七條 簽訂經(jīng)濟(jì)合同，必須貫徹“平等互利、協(xié)商一致、等價(jià)有償”的原則和“性價(jià)比擇優(yōu)簽約”的原則。

第八條 簽訂經(jīng)濟(jì)合同，如涉及公司內(nèi)部其他單位的，應(yīng)事先在內(nèi)部進(jìn)行協(xié)商，統(tǒng)一平衡，然后簽約。

第九條 經(jīng)濟(jì)合同除即時(shí)清結(jié)者，一律采用書(shū)面形式，并采用公司統(tǒng)一的經(jīng)濟(jì)合同文本。

第十條 合同對(duì)當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定必須明確、具體、文字表達(dá)要清楚、準(zhǔn)確。

合同內(nèi)容應(yīng)注意的主要問(wèn)題是：

1.部首部分，注意：寫(xiě)明供需雙方的全稱、簽約時(shí)間和簽約地點(diǎn)。

2.正文部分，注意：產(chǎn)品名稱應(yīng)具體寫(xiě)明牌號(hào)、商標(biāo)、生產(chǎn)廠家、型號(hào)、規(guī)格、等級(jí)、花色、是否成套產(chǎn)品等；技術(shù)質(zhì)量、包裝標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收項(xiàng)目、驗(yàn)收時(shí)間、驗(yàn)收地點(diǎn)和驗(yàn)收方法要求要明確、具體，供方對(duì)標(biāo)的質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件、范圍和方式，以及對(duì)標(biāo)的質(zhì)量提出異議的期限和方式應(yīng)有明確約定；數(shù)量要明確計(jì)量單位、計(jì)量方法、正負(fù)尾差、超欠幅度、自然損耗率及其它必須明確的要求等；包裝費(fèi)用、運(yùn)輸方式及運(yùn)費(fèi)負(fù)責(zé)應(yīng)具體明確；交（提）貨期限、地點(diǎn)及驗(yàn)收方法應(yīng)明確；價(jià)金；違約責(zé)任應(yīng)具體寫(xiě)明約定的違約金數(shù)額、比例及計(jì)算方法；合同爭(zhēng)議解決方式必須約定明確，除合同履行地明確在我公司所在地的合同外，爭(zhēng)議管轄法院或約定仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)明確為公司所在地法院或仲裁機(jī)構(gòu)。

3.結(jié)尾部分，注意：雙方都必須使用合格的印章------公章或合同專用章，不得使用財(cái)務(wù)章或業(yè)務(wù)章等不合格印章；注明合同有效期限。

第十一條 簽訂購(gòu)貨合同應(yīng)按公司規(guī)定的供貨商資質(zhì)條件、產(chǎn)品供貨條件及標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)控制供貨商資質(zhì)和產(chǎn)品質(zhì)量（必要時(shí)可采用招標(biāo)形式選擇供貨商），比價(jià)競(jìng)價(jià)，擇優(yōu)選定，以現(xiàn)貨交易為主，堅(jiān)持以銷(xiāo)定進(jìn)原則；付款盡可能采用分期付款方式，如需預(yù)付貨款或定金按我國(guó)《合同法》有關(guān)規(guī)定辦理。

簽訂購(gòu)貨合同如需采用現(xiàn)款方式付款，在 萬(wàn)元以下的由下屬公司、企業(yè)經(jīng)理審批， 萬(wàn)元至 萬(wàn)元的由總公司主管副總經(jīng)理審批， 萬(wàn)元以上的由總公司總經(jīng)理審批。

簽訂銷(xiāo)售合同應(yīng)堅(jiān)持“現(xiàn)款現(xiàn)貨，即時(shí)清結(jié)”的原則，款到發(fā)貨，非特殊情況不得采取其他結(jié)算方式。

簽訂銷(xiāo)售合同如需分期付款方式結(jié)算，則須事先按本制度第十七條規(guī)定的和批準(zhǔn)程序報(bào)公司批準(zhǔn)，分期付款額在 萬(wàn)元以下的由下屬公司、企業(yè)經(jīng)理審批，

萬(wàn)元至 萬(wàn)元的由總公司主管副總經(jīng)理審批， 萬(wàn)元以上的由總公司總經(jīng)理審批。但分期付款額最高不得超過(guò)合同總額的30％。

第十二條 任何人對(duì)外簽訂合同，都必須以維護(hù)本公司合法權(quán)益和提高經(jīng)濟(jì)效益為宗旨，決不允許在簽訂經(jīng)濟(jì)合同時(shí)假公濟(jì)私、損公肥私、謀取私利，違者依法嚴(yán)懲。

第三節(jié) 經(jīng)濟(jì)合同的審查批準(zhǔn)

第十三條 經(jīng)濟(jì)合同的正式簽訂前，必須按規(guī)定上報(bào)領(lǐng)導(dǎo)審查批準(zhǔn)后，方能正式簽訂。

第十四條 經(jīng)濟(jì)合同審批權(quán)限如下：

1.下屬公司、企業(yè)對(duì)外簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，除按規(guī)定須上報(bào)公司審查批準(zhǔn)者外，由公司、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)審批。

2.下列合同由總經(jīng)理或其授權(quán)人審批：

標(biāo)的超過(guò) 萬(wàn)元的；

預(yù)付定金或預(yù)付貨款超過(guò) 萬(wàn)元的；

聯(lián)營(yíng)、合資、合作合同；

重大涉外合同。

3.下列合同由董事長(zhǎng)審批：

標(biāo)的超過(guò) 萬(wàn)元的；

投資 萬(wàn)元以上的聯(lián)營(yíng)、合資、合作、涉外合同。

4.標(biāo)的超過(guò)公司資產(chǎn)1/3以上的合同由董事會(huì)審批。

5 .企業(yè)法律顧問(wèn)負(fù)責(zé)對(duì)下列合同進(jìn)行審查：董事會(huì)、總經(jīng)理委托審查的合同；內(nèi)容復(fù)雜、較難掌握，各企業(yè)要求提供法律幫助的合同。法律顧問(wèn)主要負(fù)責(zé)審查合同條款、內(nèi)容的合法性、嚴(yán)密性、可行性，提出意見(jiàn)供決策部門(mén)參考。

第十五條 經(jīng)濟(jì)合同審查的要點(diǎn)是：

1.合同的合法性。包括：當(dāng)事人有無(wú)簽訂、履行該合同的權(quán)利能力和行為能力；合同內(nèi)容是否符合國(guó)家法律、政策和本《制度》規(guī)定；當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)、一致，權(quán)利、義務(wù)是否平等；訂約程序是否符合法律規(guī)定。

2.合同的嚴(yán)密性。包括：合同應(yīng)具備的條款是否齊全；當(dāng)事人雙方的權(quán)利、義務(wù)是否具體、明確；文字表述是否確切無(wú)誤。

3.合同的可行性。包括：當(dāng)事人雙方特別是對(duì)方是否具備履行合同的能力、條件；預(yù)計(jì)取得的經(jīng)濟(jì)效益和可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；合同非正常履行時(shí)可能受到的經(jīng)濟(jì)損失。

第十六條 根據(jù)法律規(guī)定或?qū)嶋H需要，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)當(dāng)呈報(bào)上級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，或需報(bào)工商行政管理部門(mén)鑒證，或需由公證處公證的合同，則需經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)、鑒證或公證等程序。

第十七條 經(jīng)濟(jì)合同的審批程序如下：

1.申報(bào)。企業(yè)的法人委托人在授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)外簽訂合同，應(yīng)事先填寫(xiě)“經(jīng)濟(jì)合同簽約申報(bào)表”（一式二份），報(bào)本企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)審查批準(zhǔn)。（凡先經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)口頭同意簽約的，簽約后需補(bǔ)辦手續(xù)）。需報(bào)總經(jīng)理、董事長(zhǎng)審批的，應(yīng)由該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)簽署意見(jiàn)，隨同合同初稿及有關(guān)資料、附件等，一并上報(bào)。

2.審核。對(duì)送審的經(jīng)濟(jì)合同，應(yīng)按本《制度》第十四條規(guī)定的審批權(quán)限，由主管人或有關(guān)人認(rèn)真審閱，必要時(shí)可進(jìn)行調(diào)查研究，最后作出：批準(zhǔn)、不批準(zhǔn)；通知申報(bào)單位補(bǔ)報(bào)材料或進(jìn)一步談判。（應(yīng)提出談判的具體要求和注意事項(xiàng)）。

主管人在“申報(bào)表”上批寫(xiě)意見(jiàn)后，“申報(bào)表”一份及合同初稿留底，另一份“申報(bào)表”連同其他材料發(fā)還申報(bào)單位，由承辦人按批準(zhǔn)的意見(jiàn)辦理。

上述審批程序，一般為1至2天。特殊情況經(jīng)批準(zhǔn)或授權(quán)的可不受審批程序的約束。

第四節(jié) 經(jīng)濟(jì)合同的履行

第十八條 經(jīng)濟(jì)合同依法成立，即具有法律約束力。一切與合同有關(guān)的部門(mén)、人員都必須本著“重合同、守信譽(yù)”的原則，嚴(yán)格執(zhí)行合同所規(guī)定的義務(wù)，確保合同的實(shí)際履行或全面履行。

第十九條 合同履行完畢的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)經(jīng)合同條款或法律規(guī)定為準(zhǔn)。沒(méi)有合同條款或法律規(guī)定的，一般應(yīng)以物資交清，工程竣工并驗(yàn)收合格、價(jià)款結(jié)清、無(wú)遺留交涉手續(xù)為準(zhǔn)。

第二十條 企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)及簽約人應(yīng)隨時(shí)了解、掌握經(jīng)濟(jì)合同的履行情況，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)處理匯報(bào)。否則，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行、不能完全履行的，要追究有關(guān)人員的責(zé)任。

第五節(jié) 經(jīng)濟(jì)合同的變更、解除

第二十一條 在經(jīng)濟(jì)合同履行過(guò)程中碰到困難的，各部門(mén)首先應(yīng)盡一切努力克服困難的，盡力保障合同的履行。

如實(shí)際履行或適當(dāng)履行確有不可克服的困難而需要變更、解除合同時(shí)，應(yīng)在法律規(guī)定或合理期限內(nèi)與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商。

第二十二條 對(duì)方當(dāng)事人提出變更、解除合同的，應(yīng)從維護(hù)本企業(yè)合法權(quán)益出發(fā)，從嚴(yán)控制。

第二十三條 變更、解除經(jīng)濟(jì)合同，必須符合我國(guó)《合同法》和本制度的規(guī)定，并應(yīng)在公司內(nèi)辦理有關(guān)手續(xù)。

第二十四條 變更、解除合同的手續(xù)，應(yīng)按本《制度》第十四條及第十七條規(guī)定的審批權(quán)限和程序執(zhí)行。

經(jīng)上報(bào)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的合同，在達(dá)成變更、解除協(xié)議前，應(yīng)報(bào)原機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)鑒證的合同，在達(dá)成變更、解除協(xié)議后，應(yīng)報(bào)原機(jī)關(guān)備案。

經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的合同，在達(dá)成變更、解除協(xié)議后，必須報(bào)公證機(jī)關(guān)重新公證，才具有法律效力。

第二十五條 變更、解除經(jīng)濟(jì)合同，一律采用書(shū)面形式（包括當(dāng)事人雙方的信件、函電、電傳等），口頭形式一律不許。

第二十六條 變更、解除經(jīng)濟(jì)合同的協(xié)議在未達(dá)成或未批準(zhǔn)之前，原合同仍有效，仍應(yīng)履行。但特殊情況經(jīng)雙方一致同意中止或終止履行的例外。

第二十七條 因變更、解除合同而使當(dāng)事人的利益遭受損失的，除法律允許免責(zé)的以外，均應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并須在變更、解除合同的協(xié)議中明確規(guī)定。

第二十八條 以變更、解除合同為名，行以權(quán)謀私、假公濟(jì)私之實(shí)，損公肥私的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，從嚴(yán)懲處。

第六節(jié) 經(jīng)濟(jì)合同糾份的處理

第二十九條 合同在履行過(guò)程中如與對(duì)方當(dāng)事人發(fā)生糾紛的，應(yīng)按我國(guó)《合同法》等有關(guān)法規(guī)及本《制度》規(guī)定妥善處理。

第三十條 合同糾紛由簽約單位負(fù)責(zé)處理。涉及內(nèi)部幾個(gè)單位的，可以協(xié)商或由公司確定一個(gè)單位為主負(fù)責(zé)處理。簽約人對(duì)糾紛的處理必須具體負(fù)責(zé)到糾紛處理終結(jié)時(shí)止。

第三十一條 處理合同糾紛的原則是：

1.堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩原則，法律沒(méi)規(guī)定的，以國(guó)家政策或合同條款為準(zhǔn)。

2.以雙方協(xié)商解決為基本辦法。糾紛發(fā)生后，應(yīng)及時(shí)與對(duì)方當(dāng)事人友好協(xié)商，在維護(hù)本企業(yè)合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，公平合理，互諒互讓，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。

3.因?qū)Ψ截?zé)任引起的糾紛，應(yīng)堅(jiān)持原則，切實(shí)保障我方合法權(quán)益；因我方責(zé)任引起的糾紛，應(yīng)尊重對(duì)方的合法權(quán)益，主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，并盡量采取補(bǔ)救措施，盡量減少我方損失；因雙方責(zé)任引起的糾紛，應(yīng)實(shí)事求是，分清主次，合情合理解決。

第三十二條 各單位在處理糾紛時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)聯(lián)系，及時(shí)溝通，積極主動(dòng)地做好糾紛處理工作，不應(yīng)互相推諉、指責(zé)、埋怨，統(tǒng)一意見(jiàn)，統(tǒng)一行動(dòng)，一致對(duì)外。

第三十三條 企業(yè)法律顧問(wèn)處理合同糾紛的范圍是：

1.董事會(huì)、總經(jīng)理交辦的；

2.經(jīng)企業(yè)處理解決不了的；

3.其他應(yīng)由法律顧問(wèn)室處理的。

第三十四條 提請(qǐng)?zhí)幚砗贤m紛的程序是：

1.承辦人填寫(xiě)“對(duì)外經(jīng)濟(jì)合同糾紛申報(bào)表（一式二份），按本《制度》第十七條的規(guī)定報(bào)批。

2.審批單位可依據(jù)情況，在1天內(nèi)作出：由上報(bào)單位負(fù)責(zé)處理；由企業(yè)法律顧問(wèn)負(fù)責(zé)處理。

3.企業(yè)法律顧問(wèn)對(duì)經(jīng)協(xié)商仍無(wú)法解決或認(rèn)為有必要的合同糾紛，經(jīng)主管領(lǐng)導(dǎo)同意，可提交上級(jí)主管機(jī)關(guān)、仲裁部門(mén)或人民法院依法處理。

第三十五條 合同糾紛的提出，加上由我方與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商處理糾紛的時(shí)間，應(yīng)在法律規(guī)定的時(shí)效內(nèi)進(jìn)行，并必須考慮有申請(qǐng)仲裁或訴訟的足夠時(shí)間。

第三十六條 凡由法律顧問(wèn)處理的經(jīng)濟(jì)合同糾紛，有關(guān)單位必須主動(dòng)提供下列證據(jù)材料（原件或影印件）：

1.經(jīng)濟(jì)合同的文本（包括變更、解除合同的協(xié)議），以及與合同有關(guān)的附件、文書(shū)、電報(bào)、圖表等；

2.交貨、提貨、托運(yùn)、驗(yàn)收、發(fā)票等有關(guān)憑證；

3.貨款的承付、托收憑證，有關(guān)財(cái)務(wù)帳目及憑證；

4.產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、封樣、樣品或鑒定報(bào)告；

5.有關(guān)違約的證據(jù)材料；

6.其他與處理糾紛有關(guān)的材料。

第三十七條 對(duì)于經(jīng)濟(jì)合同糾紛經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)的，應(yīng)簽訂書(shū)面協(xié)議，由雙方代表簽字并加蓋雙方單位公章或合同專用章。

第三十八條 企業(yè)對(duì)雙方已經(jīng)簽署的解決合同糾紛的協(xié)議書(shū)，上級(jí)主管機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)關(guān)的調(diào)解書(shū)、仲裁書(shū)，在正式生效后，應(yīng)復(fù)印若干份，分別送與該糾紛處理及履行有關(guān)的部門(mén)收?qǐng)?zhí)，各部門(mén)應(yīng)由專人負(fù)責(zé)該文書(shū)執(zhí)行。

對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人在規(guī)定期限屆滿時(shí)沒(méi)有執(zhí)行上述文書(shū)中有關(guān)規(guī)定的，承辦人應(yīng)及時(shí)向主管領(lǐng)導(dǎo)和法律顧問(wèn)匯報(bào)。

第三十九條 對(duì)方當(dāng)事人逾期不履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書(shū)、仲裁決定書(shū)或判決書(shū)的，由法律顧問(wèn)配合各單位向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

第四十條 在向人民法院提交申請(qǐng)執(zhí)行書(shū)之前，有關(guān)單位應(yīng)認(rèn)真檢查對(duì)方的執(zhí)行情況，防止差錯(cuò)。

執(zhí)行中若達(dá)成和解協(xié)議的，應(yīng)制作協(xié)議書(shū)并按協(xié)議書(shū)規(guī)定辦理。

第四十一條 合同糾紛處理或執(zhí)行完畢的，應(yīng)及時(shí)通知有關(guān)單位，并將有關(guān)資料匯總、歸檔，以備查考。

第七節(jié) 經(jīng)濟(jì)合同的管理

第四十二條 本公司對(duì)經(jīng)濟(jì)合同實(shí)行二級(jí)管理、專業(yè)歸口制度，法人委托書(shū)制度，合同專用章制度及基礎(chǔ)管理制度。

第四十三條 本公司經(jīng)濟(jì)合同的二級(jí)管理具體是：

公司由總經(jīng)理總負(fù)責(zé)，主管副總經(jīng)理具體負(fù)責(zé)，歸口管理管理部門(mén)為公司辦公室。

下屬公司一級(jí)由經(jīng)理、副總經(jīng)理負(fù)責(zé)，歸口管理人為辦公室主任或秘書(shū)；各法人委托人具體負(fù)責(zé)各自授權(quán)范圍的合同簽訂、履行工作。

第四十三條 公司主管銷(xiāo)售的副總經(jīng)理負(fù)責(zé)審批銷(xiāo)售合同。

公司主管生產(chǎn)采購(gòu)的副總經(jīng)理負(fù)責(zé)審批采購(gòu)合同。

公司常務(wù)副總經(jīng)理負(fù)責(zé)審批企業(yè)房地產(chǎn)建設(shè)、對(duì)外投資、合資、合作合同。

公司主管技術(shù)的副總經(jīng)理負(fù)責(zé)審批技術(shù)引進(jìn)、技術(shù)貿(mào)易、技術(shù)合作、技術(shù)改造合同。

第四十四條 企業(yè)法律顧問(wèn)的主要職責(zé)是：

1.負(fù)責(zé)指導(dǎo)公司各類(lèi)合同的管理；

2.負(fù)責(zé)審查各類(lèi)合同的合法性，提供法律論證意見(jiàn)；對(duì)公司審批或簽訂的合同負(fù)責(zé)把關(guān)，對(duì)下屬企業(yè)審批的合同負(fù)責(zé)抽查，提供法律幫助；

3.負(fù)責(zé)對(duì)法人委托人和有關(guān)人員進(jìn)行法律培訓(xùn)、以提高法人委托人的法律素質(zhì)；

4.負(fù)責(zé)考評(píng)企業(yè)的合同管理工作，總結(jié)交流經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，提高合同管理水平；

5.配合企業(yè)辦理合同的見(jiàn)證、鑒證和公證等事項(xiàng)；

6.配合企業(yè)處理合同糾紛；

7.參與特定合同的談判、簽約、履行等工作。

第四十五條 下屬公司、企業(yè)合同管理的主要職責(zé)是：

1.負(fù)責(zé)管理本單位簽訂的合同；

2.負(fù)責(zé)審查本單位簽訂的合同的合法性、完整性和可行性；對(duì)須報(bào)請(qǐng)公司或上級(jí)主管機(jī)關(guān)審批、見(jiàn)證、簽證或公證的合同，辦理申報(bào)手續(xù)，提出初步意見(jiàn)；

3.負(fù)責(zé)本單位法人委托人的日常管理及年終審查的初審；

4.根據(jù)法律及本《制度》的規(guī)定，制定本單位合同管理的實(shí)施細(xì)則，采取切實(shí)措施，搞好合同管理工作；

5.負(fù)責(zé)處理本單位合同糾紛；負(fù)責(zé)本單位經(jīng)濟(jì)合同資料的匯總、分類(lèi)、歸檔、保管及合同臺(tái)帳的設(shè)立、統(tǒng)計(jì)、上報(bào)等基礎(chǔ)管理工作。

第四十六條 法人委托人的主要職責(zé)是：

1.在授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)談判、簽訂合同，既不能違章越權(quán)，也不能消極推諉；

2.對(duì)所簽訂合同的合法性、完整性和可行性負(fù)責(zé)；

3.對(duì)須報(bào)請(qǐng)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)審批的合同，辦理申報(bào)手續(xù)，提出本人意見(jiàn)并對(duì)本人意見(jiàn)負(fù)責(zé)；

4.對(duì)所簽合同的全面履行具體負(fù)責(zé)，履行中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題應(yīng)立即上報(bào)，并負(fù)責(zé)積極處理，對(duì)發(fā)生的合同糾紛負(fù)責(zé)具體解決或積極協(xié)助有關(guān)部門(mén)進(jìn)行處理；

5.負(fù)責(zé)保管好本人所簽合同的一切資料；合同履行完畢后應(yīng)立即將資料上交歸檔。

第四十七條 凡具備下列條件的，可以發(fā)給法人委托證書(shū)：

1.政治素質(zhì)：能自覺(jué)遵守國(guó)家的法律政策，遵守公司各項(xiàng)規(guī)章制度；依法具有民事權(quán)利能力和民事行為能力；此前無(wú)貪污受賄、假公濟(jì)私和損公肥私等損害企業(yè)利益行為。

2.業(yè)務(wù)素質(zhì)：熟悉本職工作，有相應(yīng)的業(yè)務(wù)知識(shí)和業(yè)務(wù)工作能力，能積極維護(hù)公司利益，曾有良好工作業(yè)績(jī)，無(wú)遺留不良問(wèn)題。

3.法律素質(zhì)：具有合同法和其它民商法基本知識(shí)，并在實(shí)際工作中能靈活運(yùn)用上述法律知識(shí)。

第四十八條 公司根據(jù)各部門(mén)和下屬公司、企業(yè)的實(shí)際情況，決定法人委托人的設(shè)置及數(shù)額，具體人選由各單位確定，經(jīng)培訓(xùn)考核合格后，發(fā)給法人委托書(shū)。

第四十九條 法人委托書(shū)慶于每年年終重新審核一次。審核的主要內(nèi)容是：法人委托人在本年度的業(yè)務(wù)工作情況，取得的工作業(yè)績(jī)，有無(wú)違法違紀(jì)行為等。審核后，法定代表人可根據(jù)情況分別作出：維持授權(quán)范圍、變更授權(quán)范圍、撤銷(xiāo)授權(quán)及吊銷(xiāo)法人委托書(shū)等決定。

第五十條 法人委托證書(shū)應(yīng)妥善保管，防止遺失。不準(zhǔn)將法人委托證書(shū)轉(zhuǎn)借他人或用作其他證明，否則，除吊銷(xiāo)其法人委托證書(shū)外，還要追究相應(yīng)的責(zé)任。

第五十一條 法人委托人工作調(diào)動(dòng)時(shí)，應(yīng)向公司交銷(xiāo)其法人委托證書(shū)。

第五十二條 簽訂合同實(shí)行合同專用章制度。公司及下屬公司、企業(yè)對(duì)外簽訂合同所加蓋的印章，除特殊情況使用企業(yè)公章外，一律使用合同專用章，其他印章一律不準(zhǔn)代替使用。否則，財(cái)務(wù)部門(mén)有權(quán)拒絕辦理結(jié)算手續(xù)，由此所引起的責(zé)任由有關(guān)人員承擔(dān)，并可給予行政處分。

第五十三條 合同專用章由公司統(tǒng)一刻制、編號(hào)和頒發(fā)；嚴(yán)禁任何人私自刻制、使用。

第五十四條 合同專用章應(yīng)嚴(yán)格按授權(quán)的范圍使用，不準(zhǔn)混用、代用或借用。

第五十五條 合同專用章應(yīng)妥善保管，若有遺失，除立即登報(bào)聲明作廢外，還要追究有關(guān)人員的經(jīng)濟(jì)責(zé)任和行政責(zé)任。

第五十六條 公司各單位都必須認(rèn)真做好經(jīng)濟(jì)合同管理及其基礎(chǔ)工作。具體如下：

1.建立合同檔案。每一份合同都必須有一個(gè)編號(hào)，不得重復(fù)或遺漏。每一份合同包括合同正本、副本及附件，合同文本的簽收記錄，合同分批履行的情況記錄，變更、解除合同的協(xié)議（包括文書(shū)、電傳等），均應(yīng)妥善保管。

2.建立合同管理臺(tái)帳。各企業(yè)應(yīng)根據(jù)合同的不同種類(lèi)，建立經(jīng)濟(jì)合同的分類(lèi)臺(tái)帳和總臺(tái)帳。每個(gè)企業(yè)必須設(shè)一個(gè)總臺(tái)帳。其主要內(nèi)容包括：序號(hào)、合同號(hào)、經(jīng)辦人、簽約日期、合同標(biāo)的、價(jià)金、對(duì)方單位、履行情況及備注等。臺(tái)帳應(yīng)逐日填寫(xiě)，做到準(zhǔn)確、及時(shí)、完整。

3.填寫(xiě)“經(jīng)濟(jì)合同情況月報(bào)表”。各企業(yè)應(yīng)在每月5日之前將上月月報(bào)表填好后報(bào)送總經(jīng)理，同時(shí)抄報(bào)計(jì)劃財(cái)務(wù)部、公司辦公室，必要時(shí)可抄報(bào)企業(yè)法律顧問(wèn)。

第八節(jié) 附 則

第五十九條 本制度是公司合同管理的基本制度，公司及公司下屬各部門(mén)、公司、企業(yè)和業(yè)務(wù)人員必須嚴(yán)格遵守本制度的各項(xiàng)規(guī)定，切實(shí)加強(qiáng)公司合同管理工作，規(guī)范自身合同法律行為，維護(hù)公司利益，提高公司經(jīng)濟(jì)效益。

第六十條 本制度實(shí)施以前，公司制定的有關(guān)合同管理制度及規(guī)定，自本制度實(shí)施后即行廢止，公司有關(guān)合同管理工作自本制度實(shí)施后一律按本制度執(zhí)行。

篇3

委托人(本案被告人)：****，男，****年*月**日生，家住**省**縣***街***號(hào)。公民身份證號(hào)碼：********************。電話：*********** 。

受委托人：***，男，****年**月**日生。工作單位：*************，職務(wù)：***。住址：***省***市***路**號(hào)**大廈11樓。電話：13*********、

現(xiàn)委托受委托人在***與被告人***在******合同糾紛一案中，作為被告人的訴訟人。

訴訟人**的權(quán)限為：全權(quán)(包括本案應(yīng)訴、庭審、增加和放棄本案訴訟請(qǐng)求)

篇4

第二條本辦法適用于*市行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件的處理。

第三條農(nóng)業(yè)承包合同仲裁委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱仲裁委員會(huì))是處理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的專門(mén)機(jī)構(gòu),依據(jù)國(guó)家法律、法規(guī)、政策行使對(duì)農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁權(quán)。

第四條仲裁委員會(huì)處理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛,必須堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,當(dāng)事人雙方在適用法律上一律平等的原則。

仲裁委員會(huì)處理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實(shí)行一次裁決制度。

第五條當(dāng)事人向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁,應(yīng)從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)提出。

第六條仲裁委員會(huì)在同級(jí)人民政府的領(lǐng)導(dǎo)下,受理管轄范圍內(nèi)的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件。

第二章組織

第七條市、縣(市)、區(qū)設(shè)立仲裁委員會(huì)。

仲裁委員會(huì)設(shè)主任一人,副主任一至二人,委員若干人。仲裁委員會(huì)組成人數(shù)必須是單數(shù)。

第八條仲裁委員會(huì)的人員組成須報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn),經(jīng)批準(zhǔn)的縣(市)、區(qū)仲裁委員會(huì)成員應(yīng)向市仲裁委員會(huì)備案。

第九條仲裁委員會(huì)下設(shè)辦公室,辦公室設(shè)在同級(jí)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)綜合行政管理部門(mén),負(fù)責(zé)處理仲裁委員會(huì)的日常工作。

第十條仲裁委員會(huì)辦公室,按規(guī)定配備專職仲裁員若干人,并可根據(jù)工作需要聘請(qǐng)專業(yè)技術(shù)人員和法律工作者擔(dān)任兼職仲裁員。兼職仲裁員在執(zhí)行仲裁職務(wù)時(shí)與專職仲裁員享有同等的權(quán)利。

第十一條仲裁員的資格由市仲裁委員會(huì)辦公室負(fù)責(zé)審定,符合條件者,由市仲裁委員會(huì)發(fā)給仲裁員書(shū)證。

第三章管轄

第十二條農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件一般由發(fā)包方所在地的縣(市)、區(qū)仲裁委員會(huì)管轄。

發(fā)生在縣(市)、區(qū)之間對(duì)管轄權(quán)有爭(zhēng)議的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件,以及市仲裁委員會(huì)認(rèn)為在全市有重大影響的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件,由市仲裁委員會(huì)管轄。

第十三條市仲裁委員會(huì)認(rèn)為有必要時(shí),有權(quán)辦理縣(市)、區(qū)仲裁委員會(huì)管轄的案件,也可以把自己管轄的案件交縣(市)、區(qū)仲裁委員會(huì)辦理。

第十四條有下列情形之一的,仲裁委員會(huì)不予受理:

(一)不屬于《條例》范圍內(nèi)的合同糾紛;

(二)當(dāng)事人一方巳向人民法院的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛;

(三)人民法院的判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力或仲裁已經(jīng)終結(jié),當(dāng)事人又申請(qǐng)仲裁的。超過(guò)仲裁時(shí)效的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛一般不予受理。

第四章程序

第十五條農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁,應(yīng)當(dāng)按照本辦法的規(guī)定向有管轄權(quán)的仲裁委員會(huì)提出書(shū)面申請(qǐng),并按被訴方的人數(shù)提交副本。

第十六條申請(qǐng)農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁,必須有明確的被訴入,具體的請(qǐng)求和主要的事實(shí)依據(jù)。

第十七條申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明以下事項(xiàng):

(一)申訴人姓名、性別、年齡、民族、職務(wù)、住址(法人名稱、地址,法定代表人姓名、職務(wù));

(二)被訴人姓名、性別、年齡、民族、職務(wù)、住址(法人名稱、地址,法定代表人姓名、職務(wù));

(三)申訴的理由、證據(jù)和要求;

(四)證據(jù)的來(lái)源、證人的姓名和地址;

(五)申請(qǐng)仲裁的日期。

第十八條仲裁委員會(huì)收到申請(qǐng)書(shū)后,應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書(shū)之日起七日內(nèi)作出是否受理的決定,并通知當(dāng)事人,說(shuō)明理由。

第十九條仲裁委員會(huì)決定受理的,應(yīng)在立案后五日內(nèi)將受理通知書(shū)和申請(qǐng)書(shū)副本送達(dá)被訴人。被訴人應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書(shū)副本之日起十五日內(nèi)向仲裁委員會(huì)提交答辯書(shū)和有關(guān)證據(jù)材料。

被訴人不提交答辯書(shū)的,不影響對(duì)案件的審理。

第二十條仲裁委員會(huì)在受理直接影響當(dāng)前生產(chǎn)的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛時(shí),可以裁定先行恢復(fù)生產(chǎn),然后解決糾紛。

第二十一條仲裁委員會(huì)審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件,組成仲裁庭進(jìn)行。

仲裁庭由兩名以上仲裁員組成,其組成人數(shù)必須是單數(shù)。首席仲裁員由仲裁委員會(huì)主任指定,仲裁員由仲裁委員會(huì)辦公室主任指定。

簡(jiǎn)單的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件,由仲裁委員會(huì)辦公室主任指定一名仲裁員進(jìn)行仲裁。

第二十二條當(dāng)事人、法定代表人均可委托一至二人參加仲裁活動(dòng)。委托他人的,應(yīng)事先向仲裁委員會(huì)提交委托書(shū),并說(shuō)明委托的事項(xiàng)和權(quán)限。

第二十三條農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件受理后,被指定辦案的仲裁員和書(shū)記員有下列情形之一的,必須自行回避,當(dāng)事人也有權(quán)以口頭或者書(shū)面方式申請(qǐng)其回避:

(一)農(nóng)業(yè)承包合同當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬;

(二)與農(nóng)業(yè)承包合同糾紛有利害關(guān)系的;

(三)與農(nóng)業(yè)承包合同當(dāng)事人有其他關(guān)系,可能影響公正仲裁的。

首席仲裁員的回避,由仲裁委員會(huì)主任決定,仲裁員、書(shū)記員的回避由仲裁委員會(huì)辦公室主任決定,并回復(fù)當(dāng)事人。

第二十四條仲裁庭在處理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件時(shí),應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上先行調(diào)解,促使當(dāng)事人雙方互相諒解,達(dá)成協(xié)議。

第二十五條調(diào)解達(dá)成協(xié)議的,應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書(shū),調(diào)解書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明:雙方當(dāng)事人姓名(名稱)、地址、法定代表人或者人姓名、職務(wù);糾紛的主要事實(shí)、責(zé)任、協(xié)議內(nèi)容和費(fèi)用承擔(dān)。調(diào)解書(shū)由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章,仲裁員、書(shū)記員署名,并加蓋仲裁委員會(huì)印章。

調(diào)解書(shū)送達(dá)后即具有法律效力,雙方當(dāng)事人必須自動(dòng)履行。

第二十六條調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或調(diào)解書(shū)送達(dá)前當(dāng)事人一方或雙方反悔的案件,仲裁庭應(yīng)及時(shí)進(jìn)行裁決。

第二十七條仲裁庭在開(kāi)庭前應(yīng)將開(kāi)庭時(shí)間、地點(diǎn)以書(shū)面方式通知雙方當(dāng)事人。當(dāng)事人經(jīng)兩次通知,無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的,對(duì)申訴方按撤訴處理,對(duì)被訴方按缺席裁決。

第二十八條仲裁庭開(kāi)庭時(shí),首席仲裁員應(yīng)核對(duì)雙方當(dāng)事人,宣布仲裁庭組成人員、書(shū)記員名單、仲裁庭紀(jì)律,告知雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù),詢問(wèn)當(dāng)事人是否申請(qǐng)回避。

第二十九條仲裁庭審理案件按下列程序進(jìn)行:

(一)詢問(wèn)和聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述,并出示有關(guān)證據(jù);

(二)主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行辯論,辯論時(shí)應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人將辯論集中在必須解決的糾紛事項(xiàng)上;

(三)辯論結(jié)束后,依申訴人、被訴人的順序征詢雙方最后意見(jiàn),可再進(jìn)行調(diào)解,以求雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議;

(四)調(diào)解達(dá)不成協(xié)議時(shí),仲裁庭應(yīng)進(jìn)行評(píng)議,作出裁決。

第三十條仲裁庭評(píng)議案件,實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則,評(píng)議應(yīng)當(dāng)制作筆錄。筆錄由仲裁員署名。

第三十一條仲裁委員會(huì)應(yīng)自決定受理案件之日起六十天內(nèi)作出裁決,在特殊情況下,由仲裁委員會(huì)主任決定,可適當(dāng)延長(zhǎng)仲裁時(shí)間。

第三十二條仲裁委員會(huì)作出的裁決,應(yīng)制作裁決書(shū)。

裁決書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明:

(一)申訴人和被訴人及人的姓名、年齡、性別、職務(wù)、住址(法人名稱、地址,法定代表人姓名);

(二)申請(qǐng)仲裁的理由,糾紛的主要事實(shí)和申訴的要求;

(三)裁決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律、法規(guī)、政策;

(四)裁決的結(jié)果和仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān);

(五)不服裁決向人民法院的期限;

(六)其他需要說(shuō)明的事項(xiàng)。

第三十三條裁決書(shū)由仲裁委員會(huì)主任、仲裁員、書(shū)記員署名,并加蓋仲裁委員會(huì)印章。

第三十四條裁決書(shū)至少一式四份,當(dāng)事人雙方各一份,仲裁委員會(huì)二份(縣、區(qū)的裁決書(shū),另應(yīng)上報(bào)市仲裁委員會(huì)一份)。

第三十五條當(dāng)事人一方或雙方對(duì)仲裁決定不服的,可以在收到裁決書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院;期滿不的,裁決即具有法律效力。

第三十六條當(dāng)事人對(duì)巳送達(dá)的調(diào)解書(shū)和發(fā)生法律效力的仲裁決定書(shū),應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的期限自動(dòng)履行。一方逾期不履行,另一方可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第三十七條仲裁委員會(huì)主任對(duì)本委員會(huì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁決,認(rèn)為確有錯(cuò)誤,需要重新審理的,開(kāi)仲裁委員會(huì)會(huì)議討論決定。

篇5

雖然鑒定機(jī)構(gòu)的委托書(shū)由法院或仲裁機(jī)構(gòu)出具，但鑒定事項(xiàng)和范圍則卻應(yīng)是為當(dāng)事人提起的訴訟請(qǐng)求中的專門(mén)性的問(wèn)題，因此，當(dāng)事人對(duì)要求鑒定的內(nèi)容應(yīng)圍繞案件的爭(zhēng)議和主張而確定。例如，原告的訴訟請(qǐng)求既要求支付所欠工程款，又要求支付停工損失費(fèi)用索賠，而被告對(duì)這兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求都有異議，那原告就應(yīng)當(dāng)對(duì)所欠工程價(jià)款和工程損失費(fèi)用索賠都提出司法鑒定申請(qǐng)。根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的司法原則，司法鑒定資料應(yīng)由負(fù)有舉證義務(wù)的當(dāng)事人提供。對(duì)需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在指定的期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不提出鑒定材料，致使對(duì)案件爭(zhēng)議的事實(shí)無(wú)法通過(guò)鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果。司法鑒定意見(jiàn)是根據(jù)委托鑒定的申請(qǐng)人提供的材料經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)分析、計(jì)算后作出的，鑒定人應(yīng)書(shū)面告知申請(qǐng)人就本案鑒定事項(xiàng)需提供的鑒定材料清單，因此，當(dāng)事人提供送鑒的材料是非常重要的，凡鑒定人要求提供的與鑒定的事項(xiàng)有關(guān)的所有材料，都應(yīng)在要求的時(shí)間內(nèi)提供給鑒定委托人或鑒定人。當(dāng)事人提出的材料按規(guī)定的程序和時(shí)間經(jīng)過(guò)舉證、質(zhì)證后便成為鑒定材料。

從司法案件審理談司法工程造價(jià)的鑒定

由于建設(shè)工程合同糾紛案件往往繁瑣復(fù)雜，且現(xiàn)在我國(guó)與建設(shè)工程相關(guān)的法律、法規(guī)涉及的建設(shè)工程合同案件的爭(zhēng)議和鑒定的少之甚少，造成在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題較多，經(jīng)常出現(xiàn)鑒定機(jī)構(gòu)亂下結(jié)論，以鑒代判，同時(shí)法官或仲裁員對(duì)鑒定人的鑒定活動(dòng)又疏于監(jiān)管，指導(dǎo)不力，造成鑒定結(jié)論背離事實(shí)，難以服眾。本人通過(guò)多起司法鑒定案例對(duì)其進(jìn)行分析和梳理，提出如下觀點(diǎn)供大家借鑒和參考。

對(duì)固定價(jià)合同不予支持鑒定的規(guī)定，應(yīng)結(jié)合司法解釋和案情的實(shí)際確定《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱司法解釋)第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”，這是最高院對(duì)建設(shè)工程造價(jià)鑒定范圍的有關(guān)規(guī)定。對(duì)此規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)確理解，首先要了解建設(shè)施工合同的價(jià)款形式有三種價(jià)款形式，既固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同。實(shí)際工作中采用最多的是固定價(jià)格合同，固定價(jià)格合同包括固定總價(jià)合同和固定單價(jià)合同，無(wú)論固定總價(jià)合同和固定單價(jià)合同，其固定的價(jià)格都是在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)固定的，當(dāng)出現(xiàn)了超過(guò)合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍的事件，固定總價(jià)和固定單價(jià)也就不在是固定不變了，超過(guò)風(fēng)險(xiǎn)范圍的價(jià)款應(yīng)按合同約定據(jù)實(shí)調(diào)整。因此，應(yīng)當(dāng)明確司法解釋該條規(guī)定的“不予鑒定”僅是對(duì)合同約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的固定價(jià)部分不予鑒定。對(duì)于超出合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍和幅度的設(shè)計(jì)變更、工程量偏差、市場(chǎng)價(jià)格變化、索賠、政策變化、因建設(shè)方原因引起的經(jīng)審定批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)或施工方案變更等不應(yīng)包括在固定價(jià)格中的部分應(yīng)屬可鑒定范圍，當(dāng)然上述原因引起的合同價(jià)款變化也理應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。

司法鑒定的范圍，應(yīng)嚴(yán)格按委托書(shū)中的委托鑒定內(nèi)容執(zhí)行司法解釋第23條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭(zhēng)議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)全部事實(shí)鑒定的除外?！薄督ㄔO(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)程》（以下簡(jiǎn)稱鑒定規(guī)程）第4.1.1條規(guī)定“鑒定機(jī)構(gòu)接受鑒定業(yè)務(wù)的依據(jù)是鑒定委托人出具的委托文書(shū)”，因此鑒定單位和當(dāng)事人對(duì)此規(guī)定都要仔細(xì)研究并嚴(yán)格執(zhí)行。所鑒定的內(nèi)容應(yīng)為且僅為委托書(shū)要求鑒定的內(nèi)容和范圍，鑒定人的鑒定行為應(yīng)緊緊圍繞鑒定范圍進(jìn)行，決不能擅自擴(kuò)大鑒定范圍，引起新的法律糾紛和訴訟。3.3無(wú)論合同是否有效，已完工程質(zhì)量合格是應(yīng)支付工程價(jià)款前提司法解釋第2條“合同無(wú)效質(zhì)量合格的處理原則”規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！保坏?條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：淤修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；于修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！毙枰蠹易⒁猓荷鲜鰞蓷l規(guī)定雖然是對(duì)合同無(wú)效情形所作的規(guī)定，但也適用于有效合同的規(guī)定。合同有效，一方違約導(dǎo)致合同被解除，司法造價(jià)鑒定一般僅對(duì)在建工程的已完部分工程的價(jià)款結(jié)算處理，但也應(yīng)關(guān)注已完工程質(zhì)量是否符合合同的要求的標(biāo)準(zhǔn)。在鑒定過(guò)程中如無(wú)質(zhì)量是符合合同要求的鑒定材料，鑒定人就應(yīng)在鑒定意見(jiàn)中表明價(jià)款鑒定是在工程質(zhì)量符合合同要求的前提下作出的，如質(zhì)量不符合合同約定的要求，鑒定價(jià)格應(yīng)經(jīng)過(guò)相應(yīng)調(diào)整和處理后采用。綜上，司法解釋明確的原則是：不論合同是否有效，工程價(jià)款的結(jié)算必須與已完工程質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理，鑒定人在對(duì)造價(jià)進(jìn)行鑒定時(shí)一定要審查已完工程的質(zhì)量是否符合合同約定。

如合同無(wú)約定，審計(jì)機(jī)關(guān)出具的審計(jì)報(bào)告不能作為工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù)，也不能作為司法鑒定的結(jié)論在建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中，時(shí)常會(huì)碰到的在案件審理中當(dāng)事人就工程結(jié)算價(jià)款既有雙方當(dāng)事人確認(rèn)的結(jié)算文件，也有審計(jì)機(jī)關(guān)就同一項(xiàng)目出具的審計(jì)報(bào)告，上述2個(gè)結(jié)算文件的結(jié)算價(jià)款不同應(yīng)采用那個(gè)價(jià)款確定工程的結(jié)算價(jià)款呢？2001年4月2日，最高人民法院就河南省高級(jí)人民法院就審計(jì)報(bào)告和雙方當(dāng)事人確認(rèn)的結(jié)算文件的采用的專題請(qǐng)示的答復(fù)（[2001]民一他字第2號(hào)）中明確“：審計(jì)是國(guó)家對(duì)建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。當(dāng)事人的約定應(yīng)作為法院判決的依據(jù)”。建設(shè)工程施工合同約定中對(duì)工程的結(jié)算的時(shí)間、結(jié)算方式都有明確的約定，且約定為合同雙方的真實(shí)意識(shí)的表達(dá)，對(duì)合同雙方均具有約束力，只有約定不明確或合同為無(wú)效合同時(shí)，其他結(jié)算方式和方法對(duì)雙方才可能有法律效力。

鑒定人不得以鑒代判，對(duì)鑒定人依據(jù)現(xiàn)有資料難以確定價(jià)款的應(yīng)適用由委托人取舍原則鑒定規(guī)程總則第1.0.3條確定的造價(jià)司法鑒定的客觀性原則，要求鑒定人只是對(duì)案件的客觀事實(shí)進(jìn)行分析評(píng)判，鑒定人只是受托對(duì)案件的專門(mén)性問(wèn)題做出技術(shù)層面的分析，對(duì)自己難以確定的事項(xiàng)或超出確定權(quán)利的應(yīng)根據(jù)案情提出鑒定參考意見(jiàn)和結(jié)果供委托人參考，決不能對(duì)案件事實(shí)、當(dāng)事人的是非、應(yīng)由法官定性的問(wèn)題如合同的有效性、存在事實(shí)爭(zhēng)議的簽證等證據(jù)的采納判斷等直接作出鑒定結(jié)論，否則就是以鑒代判，程序違法。

鑒定人應(yīng)服從當(dāng)事人施工合同和工程簽證的約定，不得擅自改變施工合同和簽證內(nèi)容建設(shè)工程施工合同是包含工程施工、結(jié)算、爭(zhēng)議解決等條款的綱領(lǐng)性文件，合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的修改的權(quán)利人是合同雙方當(dāng)事人，判定合同無(wú)效的權(quán)利機(jī)關(guān)是人民法院，因此在鑒定過(guò)程中，合同價(jià)款條款（包括價(jià)款調(diào)整）應(yīng)嚴(yán)格按合同執(zhí)行。鑒定項(xiàng)目合同有效的情況下，鑒定應(yīng)采用當(dāng)事人合同約定的計(jì)價(jià)方法，除非合同糾紛各方另行達(dá)成一致的約定，否則不得采用不符合原合同約定的其他計(jì)價(jià)方法作出鑒定意見(jiàn)，也不得修改原合同計(jì)價(jià)條件而作出鑒定意見(jiàn)；如果當(dāng)事人糾紛項(xiàng)目的合同出現(xiàn)合同無(wú)效、合同對(duì)計(jì)價(jià)依據(jù)和方法約定不明、合同約定的計(jì)價(jià)依據(jù)和方法無(wú)法對(duì)糾紛進(jìn)行鑒定，鑒定人可根據(jù)國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件、有權(quán)機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，選擇適用的計(jì)價(jià)依據(jù)和方法形成鑒定意見(jiàn)。但選擇的理由應(yīng)在成果文件中表述。工程簽證是當(dāng)事人在履約過(guò)程中按合同的約定，對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的協(xié)商一致的意見(jiàn)的證明，其實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人的補(bǔ)充協(xié)議。按著“有約定從約定的，無(wú)約定從法定”的原則，對(duì)于當(dāng)事人的簽證內(nèi)容和費(fèi)用，如果是不涉及違反國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定和合同約定的前提下是應(yīng)該直接采用的，而不能拋棄當(dāng)事人的約定以有權(quán)機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)作為鑒定的標(biāo)準(zhǔn)。

篇6

關(guān)鍵詞:司法鑒定工程造價(jià)合同糾紛

工程造價(jià)的契約性,使得工程造價(jià)的確定涉及到很多法律問(wèn)題,而這些法律問(wèn)題直接或間接的影響工程造價(jià)的確定。例如建筑工程施工承包合同中關(guān)于發(fā)包模式、工程價(jià)款結(jié)算方式、工程造價(jià)計(jì)價(jià)方式、建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程期限、工程竣工結(jié)算、工程造價(jià)變更、工程價(jià)款墊資、工程造價(jià)信息、工程索賠、施工承包合同的無(wú)效一級(jí)相應(yīng)主體的法律責(zé)任等條款均對(duì)工程造價(jià)又不同程度的影響,而這些影響產(chǎn)生的糾紛均需要通過(guò)司法鑒定程序來(lái)解決。

在工程造價(jià)糾紛中,一般都需要進(jìn)行工程造價(jià)的司法鑒定。多數(shù)業(yè)界人士認(rèn)為基本的原則是從約、取舍、合法、獨(dú)立、公正和回避等基本原則。其中,從約原則是保障工程造價(jià)司法鑒定過(guò)程和結(jié)論合法、公平、有效的重要原則之一。當(dāng)相關(guān)案件進(jìn)行司法鑒定時(shí),審判人員應(yīng)避免審判權(quán)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移,司法鑒定人員應(yīng)避免超越職權(quán)、“以鑒代判”,而是應(yīng)當(dāng)在司法鑒定整個(gè)過(guò)程中始終貫徹從約原則。

隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展,建筑行業(yè)也迅速發(fā)展壯大。但建設(shè)工程施工合同糾紛隨之不斷增加,尤其是涉及工程造價(jià)的糾紛占據(jù)了更大的比重。由于此類(lèi)糾紛中爭(zhēng)議標(biāo)的都比較大,原、被告對(duì)工程造價(jià)的確認(rèn)意見(jiàn)分歧也比較大,工程造價(jià)司法鑒定程序由此應(yīng)運(yùn)而生,其重要性也日益凸顯出來(lái)。在紛繁復(fù)雜的工程造價(jià)司法鑒定中,存在一個(gè)非常重要的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題,即什么是工程造價(jià)司法鑒定所必須遵循的基本原則?這個(gè)實(shí)際問(wèn)題決定了工程造價(jià)的科學(xué)性、公正性和合法性,也決定了訴訟案件的審判質(zhì)量和客觀公正。由于目前我國(guó)法律對(duì)民事訴訟中的工程造價(jià)司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則并無(wú)明確的規(guī)定,而司法實(shí)踐又迫切需要有鑒定人員所共同遵守的工作準(zhǔn)則,因此,法律界人士和造價(jià)咨詢業(yè)人士在實(shí)踐中總結(jié)了從約、取舍、合法、獨(dú)立、公正和回避等六條基本原則,這些原則也實(shí)際指導(dǎo)和規(guī)范著鑒定人的造價(jià)鑒定行為,為鑒定結(jié)論的客觀、公正、科學(xué)提供保證。其中,從約原則雖是工程造價(jià)司法鑒定中重要的基本原則,但往往在司法實(shí)踐中得不到審判人員和司法鑒定人員的重視,導(dǎo)致相關(guān)案件的審判質(zhì)量無(wú)法得以保證。這是一起通過(guò)剖析所的工程造價(jià)糾紛案件,著重對(duì)審判實(shí)踐中造價(jià)司法鑒定所應(yīng)遵循的從約原則的法律適用情形和對(duì)策所進(jìn)行的探討。

工程造價(jià)司法鑒定是指工程造價(jià)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人,依據(jù)其專門(mén)知識(shí),對(duì)建筑工程訴訟案件中所涉及的造價(jià)糾紛進(jìn)行分析、研究、鑒別并做出結(jié)論的活動(dòng)。

工程造價(jià)司法鑒定作為一種獨(dú)立證據(jù),是工程造價(jià)糾紛案調(diào)解和判決的重要依據(jù),在建筑工程訴訟活動(dòng)中起著至關(guān)重要的作用:

1、工程造價(jià)司法鑒定的鑒定對(duì)象是與造價(jià)有關(guān)的工程事實(shí),訴訟當(dāng)事人一般包括承發(fā)包雙方,有的還涉及分包方。

2、由于建筑工程生產(chǎn)周期長(zhǎng),生產(chǎn)過(guò)程復(fù)雜,定價(jià)過(guò)程特殊,所以工程造價(jià)司法鑒定涉及材料往往數(shù)量大,內(nèi)容多。

3、建筑工程造價(jià)目前正處在新舊體制交替過(guò)程中,工程造價(jià)計(jì)價(jià)依據(jù)和計(jì)價(jià)辦法正在發(fā)生深刻變化,工程造價(jià)司法鑒定的依據(jù)正處于指導(dǎo)與市場(chǎng)價(jià)并存、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)多元化的境地。

由于當(dāng)前建筑市場(chǎng)中承包商之間競(jìng)爭(zhēng)十分激烈,虛擬工程量清單、墊資承包、陰陽(yáng)合同、拖欠工程款、現(xiàn)場(chǎng)亂簽證、工程質(zhì)量低劣等等各種現(xiàn)象都會(huì)在訴訟活動(dòng)中顯現(xiàn)出來(lái),無(wú)形中增加了司法鑒定難度。

工程造價(jià)司法鑒定依據(jù)是得出客觀、真實(shí)、可信鑒定結(jié)論的保證。鑒定依據(jù)是否真實(shí)、齊備直接影響到工程造價(jià)鑒定質(zhì)量。工程造價(jià)鑒定依據(jù)主要包括:

(1)委托方出具的工程造價(jià)鑒定委托書(shū)。

(2)當(dāng)事人的書(shū)和答辯狀、法庭庭審調(diào)查筆錄。

(3)工程設(shè)計(jì)圖紙、設(shè)計(jì)變更、工程驗(yàn)收記錄、隱蔽工程簽證記錄。

(4)當(dāng)事人雙方簽訂的施工承包合同、合同補(bǔ)充協(xié)議、變更洽商記錄、材料設(shè)備采購(gòu)發(fā)票及加工訂貨合同。

(5)工程預(yù)算書(shū)、工程結(jié)算、工程簽證。

(6)招標(biāo)文件及其答疑,標(biāo)底及投標(biāo)書(shū),中標(biāo)通知書(shū)。

(7)現(xiàn)場(chǎng)勘察記錄、鑒定調(diào)查會(huì)議記錄,有關(guān)照片,錄像資料。

(8)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范,計(jì)價(jià)依據(jù)(包括適用的定額、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn))。

(9)人工單價(jià)、材料信息價(jià)格、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)及有關(guān)工程造價(jià)管理規(guī)定等。

(10)鑒定的有關(guān)文件和其它資料。

工程造價(jià)司法鑒定就其本質(zhì)而言是因委托而產(chǎn)生的專業(yè)行為,而非行政、司法行為,即不是國(guó)家行為,其公正準(zhǔn)確程度并不取決于鑒定人員行政權(quán)力的大小,而是鑒定人員的專業(yè)技術(shù)水平和職業(yè)道德水平。建筑工程中的合同、約定、簽證等是工程造價(jià)計(jì)算的重要依據(jù),同時(shí)也是民事訴訟審理的核心內(nèi)容,因此要求鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)與法庭審判程序相配合對(duì)涉案證據(jù)進(jìn)行確認(rèn)。鑒定人應(yīng)對(duì)鑒定證據(jù)效力的確認(rèn)權(quán)有明確的認(rèn)識(shí)與界定,切忌“以鑒代判”,以致超越職權(quán)。一般來(lái)說(shuō),鑒定證據(jù)是否符合工程造價(jià)技術(shù)規(guī)范及其效力問(wèn)題應(yīng)由鑒定人確認(rèn);而對(duì)涉及案件定性問(wèn)題的事件、行為(如合同、協(xié)議)效力問(wèn)題應(yīng)由法院認(rèn)定。須由法院認(rèn)定的證據(jù),應(yīng)及時(shí)交由法院,待認(rèn)定其效力后再行鑒定;或在可能條件下,設(shè)定不同認(rèn)定結(jié)果情況下的不同的鑒定結(jié)論,供委托方庭審質(zhì)證后確認(rèn)。

總之,凡是涉及工程價(jià)款糾紛而要求進(jìn)行司法鑒定都應(yīng)遵循從約原則,從而體現(xiàn)合同雙方的真實(shí)意思,維護(hù)各方的合法權(quán)益,最大限度地保證相關(guān)案件審理的公平性、有效性。

參考文獻(xiàn):

[1]張振明.工程造價(jià)信息學(xué)引論[M].廈門(mén)大學(xué)出版社,2005.

篇7

合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而合同管理是指從合同的訂立，到合同履行完畢全過(guò)程的控制。

近幾年來(lái)，電力企業(yè)利用合同這一形式進(jìn)行市場(chǎng)交易，取得了顯著成績(jī)。雖然我們的合同管理水平逐年提高，但不盡如人意。在購(gòu)電售電、電力并網(wǎng)、物資采購(gòu)、投資合資、設(shè)備購(gòu)銷(xiāo)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、建設(shè)施工、土地使用、擔(dān)保、租賃等合同方面出現(xiàn)了不少問(wèn)題。造成這些問(wèn)題的主要原因是簽約把關(guān)不嚴(yán)，簽訂的合同存在著缺陷，履約過(guò)程控制不力等。

合同管理既是一種經(jīng)營(yíng)行為，又是一種法律行為。如何在合同管理中規(guī)避合同的法律風(fēng)險(xiǎn)，我們作如下探究。

一、要形成人員、部門(mén)、制度三落實(shí)的合同管理格局

當(dāng)前，社會(huì)信用普遍較差，合同履約成本高、履約效率低下，為規(guī)避合同法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)要形成人員、部門(mén)、制度三落實(shí)的合同管理格局。

在企業(yè)的決策層應(yīng)有經(jīng)理或經(jīng)營(yíng)副經(jīng)理分管合同事務(wù)；在管理層應(yīng)有合同管理部門(mén)人員專管合同，或者明確某個(gè)部門(mén)人員兼管合同。在執(zhí)行層應(yīng)有專職或兼職人員承辦合同。切實(shí)做到合同工作有人布置，有人負(fù)責(zé)，有人承辦，有人考核。

要真正做到合同管理工作制度化、規(guī)范化，應(yīng)建立健全企業(yè)的合同管理制度。《合同管理辦法》(或者叫《合同管理規(guī)定》)是企業(yè)合同管理制度中最核心的制度，是根據(jù)國(guó)家的有關(guān)法律法規(guī)并結(jié)合本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)際制訂的規(guī)范性文件。

企業(yè)要認(rèn)真制訂或修訂自己的《合同管理辦法》?！逗贤芾磙k法》對(duì)合同管理機(jī)構(gòu)及職責(zé)、合同評(píng)審及簽訂、法人授權(quán)委托、合同專用章的管理及使用、合同的履行、變更或解除、合同糾紛的處理、內(nèi)部合同的管理、合同報(bào)表及合同檔案管理、合同關(guān)閉及結(jié)算、合同的檢查評(píng)價(jià)等都應(yīng)一一作出明確規(guī)定。

《合同管理辦法》應(yīng)有較強(qiáng)的可操作性，辦法中應(yīng)明確規(guī)定企業(yè)有關(guān)人員在合同管理活動(dòng)中應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么。

要實(shí)現(xiàn)合同管理“三落實(shí)”，不可忽視企業(yè)法律事務(wù)工作人員即企業(yè)法律顧問(wèn)的作用。有的企業(yè)把自己的法律顧問(wèn)等同于“消防員”，忽視了“防疫員”的作用。不少法律顧問(wèn)一年到頭主要忙于打官司，而為企業(yè)依法治企、依法經(jīng)營(yíng)、抓好合同管理的法律服務(wù)做得不夠。企業(yè)要充分調(diào)動(dòng)法律顧問(wèn)的積極性，讓他們參加企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)，并提出相關(guān)法律意見(jiàn)，讓他們大膽地進(jìn)行企業(yè)合同管理、參與商務(wù)談判、做好訴訟、仲裁方面的法律工作。

要實(shí)現(xiàn)合同管理“三落實(shí)”，企業(yè)要加強(qiáng)全員的法制宣傳教育和培訓(xùn)。重點(diǎn)是推進(jìn)本企業(yè)的普法規(guī)劃的實(shí)施，首先抓好企業(yè)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部和管理人員的普法教育，努力提高他們的法治意識(shí)和法律素質(zhì)，不斷提高他們依法辦事和依法保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的能力!

事實(shí)證明，合同管理“三落實(shí)”抓得好的電力企業(yè)，合同糾紛或合同法律風(fēng)險(xiǎn)就很少發(fā)生，企業(yè)的合法權(quán)益就少受到侵害或不受侵害。

二、要認(rèn)真把好合同簽訂關(guān)

（一）談判、審查、批準(zhǔn)等三權(quán)分立及其責(zé)任

要簽一個(gè)好的合同，應(yīng)認(rèn)真把好簽約關(guān)。這是合同管理的重要工作，體現(xiàn)了規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，防患于未然的法律要求，也是企業(yè)面對(duì)市場(chǎng)交易的復(fù)雜性和險(xiǎn)惡性的一種自我約束。

簽訂合同要把好合同談判、審查、批準(zhǔn)等三關(guān)。一般情況下，這三關(guān)的把關(guān)權(quán)應(yīng)該分立，使其互相制約。

合同談判人員負(fù)責(zé)考察合同相對(duì)人的主體資格、資信情況、經(jīng)營(yíng)范圍、履約能力。洽談人要對(duì)合同的真實(shí)性、可行性和可得利益負(fù)責(zé)。

合同審查人員對(duì)合同條款是否齊全嚴(yán)密，意思表示是否確切，內(nèi)容是否符合法律法規(guī)和政策的規(guī)定進(jìn)行評(píng)價(jià)和審查。審查人員對(duì)合同的合法性和嚴(yán)密性負(fù)責(zé)。一般來(lái)說(shuō)，任何合同未經(jīng)審查不得簽約，不得簽訂在前，審查在后。

企業(yè)法定代表人或授權(quán)委托人行使合同的批準(zhǔn)權(quán)。合同是否簽訂生效，企業(yè)能否依約履行，對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是否有利，由批準(zhǔn)人決定。批準(zhǔn)人對(duì)合同的經(jīng)濟(jì)效益和法律風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。

（二）把好合同簽訂關(guān)的一些具體作法

1、要認(rèn)真審查對(duì)方當(dāng)事人的情況

為了避免合同不能履行或不能全部履行的風(fēng)險(xiǎn)，我們?cè)诤炗喓贤耙J(rèn)真審查對(duì)方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、履約能力、資信情況、商業(yè)信譽(yù)等情況，千萬(wàn)不能盲目地和對(duì)方簽訂合同。

工商管理部門(mén)頒發(fā)的“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”有3種：(1)營(yíng)業(yè)執(zhí)照——屬非法人企業(yè)的；(2)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照——屬法人企業(yè)的；(3)外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照——屬外商投資企業(yè)的。營(yíng)業(yè)執(zhí)照是我國(guó)法律中用來(lái)證明企業(yè)身份的文件，上面記載的事項(xiàng)是法定的，了解上面記載的事項(xiàng)，有助于我們對(duì)對(duì)方的認(rèn)識(shí)和了解。

例如“執(zhí)照”上記載的注冊(cè)資本金，你可以了解到該企業(yè)當(dāng)年成立時(shí)候的資本和能力，以及該企業(yè)的最低價(jià)值。為此，你可以知道對(duì)方一部分信用情況但不是全部。

執(zhí)照上記載的營(yíng)業(yè)地址是該企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的總部。簽約之前，你可要多長(zhǎng)一個(gè)“心眼”，最好到對(duì)方營(yíng)業(yè)地址“看一看”!如果對(duì)方事實(shí)上的營(yíng)業(yè)地址幾經(jīng)變動(dòng)，你要問(wèn)一個(gè)為什么?如果對(duì)方?jīng)]有營(yíng)業(yè)地址，說(shuō)明對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況極差或者是個(gè)皮包公司，你可要當(dāng)心才是!如果你對(duì)對(duì)方企業(yè)是否存在還有懷疑，可到工商 行政管理部門(mén)查一查對(duì)方企業(yè)的“年檢”情況。

由于企業(yè)設(shè)立時(shí)的投資總額和注冊(cè)資金只能說(shuō)明企業(yè)成立之時(shí)的財(cái)務(wù)狀況和資本，而經(jīng)過(guò)企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)，情況發(fā)生了變化，應(yīng)對(duì)對(duì)方企業(yè)的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀作認(rèn)真的、全面的了解。

2、合同主體應(yīng)適格

當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，否則會(huì)因?yàn)橹黧w資格不合格，而使合同的效力受到影響。

貴州桐梓縣箭頭鄉(xiāng)水電站未向工商部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。綦江人阮流財(cái)以該水電站名義與某供電局用電所簽訂了電力并網(wǎng)協(xié)議，后因并網(wǎng)問(wèn)題未能解決，雙方對(duì)簿公堂。雙方均不具備簽約主體資格，導(dǎo)致并網(wǎng)協(xié)議無(wú)效。

供電企業(yè)自己的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)沒(méi)有向工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)注冊(cè)登記領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，即未取得對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)的主體資格。以該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的名義簽訂供用電合同，一旦發(fā)生合同糾紛，往往會(huì)因?yàn)楹灱s主體不合格，致使供用電合同效力受到影響。

在簽訂供用電合同時(shí)，要認(rèn)真審查用電人的主體資格，例如當(dāng)一個(gè)企業(yè)或公司處于籌建階段，則只能以籌建主體為簽約主體，在企業(yè)或公司辦理了工商注冊(cè)登記后，可由籌建主體將原合同所有權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給注冊(cè)成立的法人，也可以終止原合同而簽訂新合同。

有的電力企業(yè)與另外的企業(yè)或者與某行政單位簽訂借款合同，如果對(duì)方不按約定償還借款，打起官司來(lái)，法院判決電力企業(yè)除可以收回借款本金外，對(duì)已經(jīng)取得或約定取得的利息都將上交給國(guó)庫(kù)。這是因?yàn)樨泿沤杩钍且豁?xiàng)金融業(yè)務(wù)，只能由國(guó)家指定的金融機(jī)構(gòu)專營(yíng)。企業(yè)之間或企業(yè)與行政單位之間均不能相互拆借資金，因?yàn)樗麄儾皇墙杩詈贤黧w，所簽合同是無(wú)效合同。

經(jīng)濟(jì)合同作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，并不是任何人，任何組織都可以簽訂的，要簽訂就必須具有簽訂合同的權(quán)力能力和行為能力。所以在簽訂經(jīng)濟(jì)合同時(shí)，一定要進(jìn)行嚴(yán)格的主體資格審查，以保證簽訂的合同合法有效。

3、合同客體應(yīng)合法

客體，是指合同的標(biāo)的，也就是合同確定的權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。標(biāo)的可以是物，也可以是某種行為。但客體必須合法。

某供電企業(yè)的多經(jīng)公司，為了獲取高額利息，把錢(qián)存到某商業(yè)銀行，實(shí)質(zhì)上該公司與銀行簽訂了放高利貸的合同。如果該合同的客體是物，即錢(qián)，那么高利貸就不構(gòu)成客體非法；但法律認(rèn)為客體是放貸行為，那么客體就是非法的了。

有的電力企業(yè)為了貪圖便宜，購(gòu)買(mǎi)走私汽車(chē)。簽訂的汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同，其客體是“走私的汽車(chē)”，因客體非法，而導(dǎo)致合同無(wú)效。為此，簽訂合同，明確客體，有著重要的實(shí)際意義。

4、合同內(nèi)容的約定應(yīng)全面具體

我們電力企業(yè)對(duì)外簽訂的某些經(jīng)濟(jì)合同，合同內(nèi)容的約定不全面具體。如：合同標(biāo)的不明確；價(jià)格條款不清楚；履行期限和時(shí)間不明確；履行地點(diǎn)不具體；履行方式不清楚；無(wú)違約責(zé)任條款；數(shù)字條款不確定等。

合同內(nèi)容是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，大多數(shù)的法律糾紛都出在權(quán)利義務(wù)上。要積極爭(zhēng)取由我方或以我方為主起草合同，因?yàn)楹贤钠鸩萑丝偸鞘紫瓤紤]本企業(yè)的利益和如何規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。合同內(nèi)容一般應(yīng)包括以下條款：(1)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；(2)標(biāo)的；(3)數(shù)量；(4)質(zhì)量；(5)價(jià)款或者報(bào)酬；(6)履行期限、地點(diǎn)、方式；(7)違約責(zé)任；(8)解決爭(zhēng)議的方法。

我們的供用電合同，往往忽視履行地點(diǎn)的約定。例如：用電人的電能計(jì)量方式多為低壓計(jì)量，而供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界點(diǎn)卻大多在高壓處，電能通過(guò)導(dǎo)體又必然有損耗，這樣必然產(chǎn)生線損。如果在合同中不約定履行地點(diǎn)，用電人就會(huì)誤認(rèn)為電能計(jì)量表處就是履行地點(diǎn)。

為避免找用電人收取線損而引發(fā)不必要的法律糾紛，應(yīng)按照《合同法》第187條“供用電合同的履行地點(diǎn)，按照當(dāng)事人約定；當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明確的，供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點(diǎn)?！钡囊?guī)定，來(lái)明確履行地點(diǎn)。

電力企業(yè)經(jīng)濟(jì)合同中，不少企業(yè)對(duì)違約責(zé)任的約定不重視。例如：某電力施工企業(yè)委托某運(yùn)輸公司運(yùn)輸一臺(tái)250t吊車(chē)到攀枝花。卸車(chē)時(shí)發(fā)現(xiàn)，吊車(chē)撥桿嚴(yán)重受損。該公司沒(méi)有按約定的日子把吊車(chē)安全運(yùn)達(dá)目的地，違反了雙方簽訂的運(yùn)輸合同的約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但由于該運(yùn)輸合同中沒(méi)有設(shè)置違約責(zé)任條款，向運(yùn)輸公司索賠，在具體操作上出現(xiàn)了很多困難。

電力企業(yè)在經(jīng)濟(jì)合同中，應(yīng)重視違約責(zé)任的約定。約定違約責(zé)任是為了保證合同更好地履行?！逗贤ā分辛谐隽诉`約責(zé)任的6種形式：(1)繼續(xù)履行合同；(2)采取補(bǔ)救措施；(3)賠償損失；(4)定金罰則；(5)支付違約金；(6)價(jià)格制裁(詳見(jiàn)《合同法》第63條)。這幾種形式，可供我們選擇。

5、合同語(yǔ)言應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)簡(jiǎn)煉準(zhǔn)確

合同語(yǔ)言如果不嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確，容易發(fā)生歧義，這給合同的履行或合同糾紛的處理帶來(lái)麻煩，甚至給企業(yè)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)損失。

某《高壓供用電合同》違約責(zé)任部份有這樣一段文字：“竊電行為按《供電營(yíng)業(yè)規(guī)則》第10l條確定，供電人查獲用電人竊電時(shí)，應(yīng)予制止并可當(dāng)場(chǎng)終止供電……”這里用“終止”顯然不妥，應(yīng)改為“中止”。否則，與《供電營(yíng)業(yè)規(guī)則》第102條的規(guī)定相矛盾。

在供用電合同的起草中，對(duì)于“終止”、“中止”、“停止”、“制止”等詞匯的使用要慎重，要用詞準(zhǔn)確。

某《低壓供用電合同》出現(xiàn)了“如有異常，用電人應(yīng)及時(shí)通知供電方處理”的句子。這里的“及時(shí)”沒(méi)有時(shí)間限制，可以有多種解釋，容易誤解。這里可用多少個(gè)小時(shí)“之內(nèi)”來(lái)替換“及時(shí)”一詞?！逗贤ā返?1條規(guī)定“對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋?！备袷胶贤Z(yǔ)言應(yīng)避免存在兩種以上的解釋，否則，對(duì)條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，供電人將處于不利地位。很顯然，“及時(shí)”一詞不利于提供格式合同的供電人。

“及時(shí)”不是準(zhǔn)確的時(shí)間概念。合同語(yǔ)言中，對(duì)期限作規(guī)定往往使用時(shí)間介詞，如用“之前”、“之后”、“之內(nèi)”來(lái)表述。

有的供用電合同對(duì)用電人竊電使用“處罰”一詞也是不妥的。供電企業(yè)不是行政執(zhí)法主體，不能用“處罰”一詞對(duì)待用電人。供電人有追究對(duì)方違約責(zé)任的權(quán)利，但沒(méi)有處罰用電人的權(quán)利。

合同語(yǔ)言有時(shí)因一字之差或歧義導(dǎo)致糾紛。合同起草后要字斟句酌地審查每一句話或每一個(gè)字。

6、簽訂合同需要注意的問(wèn)題

合同起草完畢，雙方當(dāng)事人認(rèn)可后，便進(jìn)入簽約這個(gè)環(huán)節(jié)。合同一經(jīng)依法簽訂，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。合同簽訂時(shí)要注意如下幾個(gè)問(wèn)題。

(1)審查對(duì)方簽約人的法人授權(quán)委托書(shū)，即審查該委托書(shū)是否明確委托權(quán)限和委托期限。委托書(shū)的原件要作為合同附件妥善保存。

授權(quán)委托書(shū)一般不得使用轉(zhuǎn)授權(quán)或轉(zhuǎn)委托方式。必須使用的，應(yīng)由被授權(quán)人向本企業(yè)提供復(fù)人的姓名、職務(wù)資料及法定代表人同意的證明資料，復(fù)人必須持有轉(zhuǎn)授權(quán)委托書(shū)。

(2)原方型合同專用章早已停止使用，要拒絕社會(huì)企業(yè)使用廢章。重慶市工商行政管理局“重工商[1997]7號(hào)文”指出：“更換經(jīng)濟(jì)合同專用章從1997年下半年開(kāi)始，逐步進(jìn)行，到1998年4月30日止。更換期間，原方形和新式橢圓形合同專用章同時(shí)并用。從1998年5月1日起，原方形合同專用章停止使用?！?/p>

(3)和對(duì)方簽訂的合同是你很少見(jiàn)到的而且又是很重要的合同，建議雙方當(dāng)事人到公證處辦理該合同的公證。這樣可避免合同內(nèi)容的違法或合同無(wú)效。

三、對(duì)履約的過(guò)程實(shí)施控制

合同簽訂后，合同當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬以及履行期限、地點(diǎn)、方式等全面、正確地履行自己承擔(dān)義務(wù)的過(guò)程，就是履約的過(guò)程。抓好履約過(guò)程的控制，要重點(diǎn)抓好如下工作：

1、加強(qiáng)自身合同意識(shí)，全面履行我方合同義務(wù)

在履約過(guò)程中，合同承辦部門(mén)是合同的第一責(zé)任人，承擔(dān)具體操作合同的責(zé)任，要按照合同的約定，全面履行本企業(yè)應(yīng)盡的各項(xiàng)義務(wù)。合同的協(xié)辦部門(mén)應(yīng)盡協(xié)作之責(zé)，積極為承辦部門(mén)創(chuàng)造履約條件，促進(jìn)履約的順利進(jìn)行。合同管理部門(mén)承擔(dān)管理之責(zé)，一要對(duì)承辦部門(mén)履行合同進(jìn)行督促、檢查、評(píng)價(jià)；二要積極協(xié)調(diào)承辦部門(mén)與協(xié)辦部門(mén)間的工作。

另外，這幾個(gè)部門(mén)都有責(zé)任及時(shí)了解和掌握對(duì)方的履約情況，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)交涉，及時(shí)采取相應(yīng)的處理措施，最大限度地避免合同風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)自身的合法權(quán)益。

2、抓好合同變更、中止、糾紛處理等工作

在履約過(guò)程中，有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)變更合同、中止合同、合同糾紛處理等不確定的工作環(huán)節(jié)。

對(duì)于合同變更即合同中未曾約定的新情況的出現(xiàn)，要促使對(duì)方及時(shí)“簽單”或記載于會(huì)議記錄之中，使之成為合同附件。這里“新情況的出現(xiàn)”是指不同于原合同、原計(jì)劃安排的變化，例如合同標(biāo)的變更、履約進(jìn)展放慢、履約地點(diǎn)改變、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、材料價(jià)格變化等，從而影響履行期限和合同價(jià)款。利用“簽單”或會(huì)議記錄等形式對(duì)這些變化予以互相確認(rèn)，有利于以后的合同結(jié)算。

對(duì)于合同的中止，要非常慎重。如果有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽(yù)；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

中止履行合同的，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方。

對(duì)于履約過(guò)程中的合同糾紛，應(yīng)本著友好協(xié)商的精神來(lái)處理，最好不要影響履約期限和合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

3、做好合同索賠的準(zhǔn)備工作

合同索賠的依據(jù)是合同，除了有意識(shí)地在合同中設(shè)立索賠條款和違約條款外，更為重要的是，從合同履行的第一天起，至合同履行完畢，要堅(jiān)持做好履約記錄和搜集保存好有關(guān)資料，做好履約檔案的管理，便于將來(lái)主張賠償時(shí)，從中提取有關(guān)的證據(jù)材料。

4、做好合同結(jié)算工作

篇8

海上貨運(yùn)實(shí)務(wù)中，層層轉(zhuǎn)委托的連環(huán)現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。受托人在轉(zhuǎn)委托時(shí)一般應(yīng)征得委托人的明示同意或以行為表達(dá)的默示同意，否則應(yīng)對(duì)第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。海上貨運(yùn)糾紛適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則，但若牽涉到貨代企業(yè)以自有的運(yùn)輸工具、設(shè)備提供貨物的運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)等服務(wù)的，則應(yīng)分別適用與運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)合同等相關(guān)的法律規(guī)定。

〖案情〗

原告：上海閩申農(nóng)業(yè)科技股份有限公司

被告：連云港亞華貨運(yùn)有限公司

2013年12月，原告與買(mǎi)方簽訂購(gòu)銷(xiāo)合同，約定由原告向其分批出口800噸鮮香菇。為履行上述合同，原告于2014年10月向被告發(fā)出訂艙委托書(shū)，委托被告辦理包括裝箱、陸路拖車(chē)、報(bào)關(guān)報(bào)檢、訂艙在內(nèi)的貨代事宜，訂艙委托書(shū)中載明冷藏集裝箱設(shè)定溫度為0℃。

被告接受委托后，轉(zhuǎn)委托案外人安排集卡裝載冷藏集裝箱空箱前往原告指定的河南工廠裝貨后陸運(yùn)至連云港，并完成了報(bào)關(guān)報(bào)檢、訂艙等出口貨代事宜。當(dāng)貨物運(yùn)至仁川港后，買(mǎi)方發(fā)現(xiàn)貨損，委托韓檢定進(jìn)行檢驗(yàn)。韓檢定分別于同年12月20日、21日、24日起對(duì)存放于冷藏海關(guān)保稅倉(cāng)庫(kù)內(nèi)的上述貨物進(jìn)行檢驗(yàn)。經(jīng)核對(duì)冷藏集裝箱溫度記錄數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)集卡司機(jī)在中國(guó)內(nèi)地陸運(yùn)期間未將電源連接至集裝箱上，認(rèn)定貨損原因系陸運(yùn)操作粗心所致。上述貨物損失總計(jì)達(dá)到92 325.65美元。

原告據(jù)此請(qǐng)求判令被告賠償全部貨損。

被告辯稱，原告的訴請(qǐng)并無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)，涉案貨物已在目的港交付收貨人，所有權(quán)已轉(zhuǎn)移，原告無(wú)權(quán)主張賠償；原告知曉被告轉(zhuǎn)委托陸運(yùn)事宜，故原告應(yīng)直接向第三人追償；涉案貨\合同系無(wú)償，被告已完成原告委托的貨代事宜且履約中無(wú)重大過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

〖裁判〗

上海海事法院審理認(rèn)為，原、被告系海上貨運(yùn)合同關(guān)系的相對(duì)方，合同項(xiàng)下義務(wù)履行及責(zé)任承擔(dān)均應(yīng)限定在合同相對(duì)方范圍之內(nèi)。原告雖事后被告知陸路拖車(chē)事宜系被告轉(zhuǎn)委托案外人處理，但并無(wú)證據(jù)顯示原告對(duì)此已表示明確同意。在此情形下，貨物陸路拖車(chē)事宜相關(guān)責(zé)任仍應(yīng)由作為合同相對(duì)方的被告直接向原告承擔(dān)。

此外，被告并未有效舉證證明涉案合同系無(wú)償。事實(shí)上，作為正常商事合同的海上貨運(yùn)合同，通常并不存在民事合同中的無(wú)償情形；而面對(duì)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代商務(wù)盈利模式，簡(jiǎn)單考量單筆交易中貨運(yùn)人的實(shí)際盈利狀況，亦不能作為認(rèn)定合同系無(wú)償?shù)囊罁?jù)。在陸運(yùn)車(chē)載中集裝箱未正常連接電源，顯屬重大過(guò)錯(cuò)，責(zé)任無(wú)法免除。

最后，考慮到案外人在貨物到達(dá)目的港之后未能及時(shí)安排檢驗(yàn)致?lián)p失進(jìn)一步擴(kuò)大，故檢驗(yàn)報(bào)告所載92 325.65美元損失，應(yīng)包含貨物出口前陸路拖車(chē)階段載貨冷藏集裝箱未正常連接電源所致?lián)p失，以及貨物到港后未及時(shí)檢驗(yàn)所致擴(kuò)大損失兩個(gè)部分。最終酌定判令被告就全部貨損承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。

一審宣判后，被告提起上訴。上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，處理結(jié)果正確，故駁回被告上訴，維持原判。

〖評(píng)析〗

一、海上貨運(yùn)合同糾紛中的轉(zhuǎn)委托效力認(rèn)定

在海上貨運(yùn)市場(chǎng)上，層層轉(zhuǎn)委托的連環(huán)并不少見(jiàn)，且往往在出現(xiàn)問(wèn)題追究責(zé)任時(shí)糾紛成訟。如何認(rèn)定轉(zhuǎn)委托行為的效力成為該類(lèi)案件的關(guān)鍵所在。

根據(jù)《合同法》第四百條的規(guī)定，非緊急情況為委托人利益，受托人僅在委托人同意后始得轉(zhuǎn)委托，否則應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)委托第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。但該條規(guī)定中并未明確應(yīng)如何認(rèn)定委托人同意?！敦洿?guī)定》第五條采取的立場(chǎng)是嚴(yán)格認(rèn)定轉(zhuǎn)委托行為，不輕易認(rèn)定受托人的轉(zhuǎn)委托行為獲得委托人的同意，即以委托人的明示為原則，以默示為例外。此項(xiàng)規(guī)定有利于遏制貨運(yùn)企業(yè)在收取委托人的相關(guān)費(fèi)用后又以轉(zhuǎn)委托為由逃避責(zé)任的不當(dāng)行為。在發(fā)生糾紛時(shí)，貨代企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先對(duì)委托人承擔(dān)合同責(zé)任，其后再向?qū)ζ湄?fù)有義務(wù)的責(zé)任人進(jìn)行追償。

在本案中，原、被告雙方并未就被告安排陸路拖車(chē)事宜明確約定轉(zhuǎn)委托權(quán)限。原告雖事后被告知陸路拖車(chē)事宜系被告轉(zhuǎn)委托案外人處理，但并無(wú)證據(jù)顯示原告對(duì)此已表示明確同意；而僅有原告知曉被告將陸路拖車(chē)事宜轉(zhuǎn)委托案外人未表示反對(duì)的事實(shí)，并不足以推定原告已同意此轉(zhuǎn)委托（《貨代規(guī)定》第五條第二款）。在此情形下，涉案貨物陸路拖車(chē)事宜相關(guān)責(zé)任仍應(yīng)由作為合同相對(duì)方的被告直接向原告承擔(dān)。

二、過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則的適用

《合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，該方當(dāng)事人即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。該規(guī)定確立了《合同法》在違約責(zé)任上的一般歸責(zé)原則為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。同時(shí)，針對(duì)特殊的合同，例如委托合同，《合同法》又規(guī)定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。《合同法》第四百零六條規(guī)定，有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失；無(wú)償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過(guò)失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！敦洿?guī)定》第十條參照了《合同法》中有償委托合同的規(guī)定，進(jìn)一步明確了在海上貨運(yùn)合同法律關(guān)系中適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。這是因?yàn)槭芡腥嗽谵k理具體委托事項(xiàng)時(shí)，最了解業(yè)務(wù)辦理的具體情況，將不存在過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任分配給貨運(yùn)企業(yè)，更為公平，也可以大大減少司法舉證的總成本。

同時(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為《貨代規(guī)定》第十條可能與第二條存在內(nèi)在矛盾。理由是根據(jù)《貨代規(guī)定》第二條，委托人與貨代企業(yè)可能被認(rèn)定為運(yùn)輸合同的雙方當(dāng)事人，依據(jù)《合同法》關(guān)于運(yùn)輸合同的規(guī)定應(yīng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。而《貨代規(guī)定》第十條則明確說(shuō)明在貨代糾紛中應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。兩者是否存在矛盾之處？筆者認(rèn)為，這兩種歸責(zé)原則看似矛盾，實(shí)際卻對(duì)應(yīng)著不同的適用條件。認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間存在運(yùn)輸合同的法律關(guān)系，隱含著貨代企業(yè)利用自有的運(yùn)輸工具，提供貨物的運(yùn)輸服務(wù)。在這樣的條件下，則雙方并不適用委托合同的歸責(zé)原則，應(yīng)根據(jù)《貨代規(guī)定》第二條，具體適用運(yùn)輸合同的法律規(guī)定。在本案中，貨代企業(yè)并沒(méi)有用或者試圖用自有的運(yùn)輸工具完成陸路運(yùn)輸事項(xiàng)，因而應(yīng)認(rèn)定涉案糾紛是因處理貨運(yùn)事務(wù)所發(fā)生的糾紛，根據(jù)《貨代規(guī)定》第十條應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。

另外，被告雖抗辯稱其與原告訂立的海上貨運(yùn)合同是無(wú)償?shù)?，依?jù)《合同法》第四百零六條關(guān)于委托合同的規(guī)定，被告無(wú)重大過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但并未提供相應(yīng)的證據(jù)證明。退一步說(shuō)，商事主體以盈利為目的，故商事合同一般為有償合同。在現(xiàn)代商務(wù)模式下，尤其是存在長(zhǎng)期、多次交易的，僅憑在單次交易中未收取相應(yīng)費(fèi)用不足以認(rèn)定該合同系無(wú)償合同。這也是《貨代規(guī)定》在第十條中未參照委托合同的條款，將貨運(yùn)合同區(qū)分有償與無(wú)償?shù)脑颉?/p>

三、貨損檢驗(yàn)的及時(shí)性對(duì)損害責(zé)任承擔(dān)的影響

篇9

Q1：王律師，你好！

我在2011年4月，通過(guò)中介承租上海市東體育會(huì)路的某處房屋（以下簡(jiǎn)稱“系爭(zhēng)房屋”），與張女士簽訂《房屋租賃合同》（以下簡(jiǎn)稱“租賃合同”），當(dāng)時(shí)張女士出具其身份證稱其是該系爭(zhēng)房屋產(chǎn)權(quán)人的母親，因產(chǎn)權(quán)人在美國(guó)，故由其系爭(zhēng)房屋的相關(guān)出租事宜。簽約當(dāng)天，我付給張女士定金人民幣3000元，及中介費(fèi)人民幣2200元，張女士遂簽署收條一張。根據(jù)租賃合同的約定：“張女士將其合法擁有的上海市東體育會(huì)路的房屋出租給本人使用，租賃期限自2011年4月20日至2013年4月19日止，出租方應(yīng)保證所出租房屋權(quán)屬清楚，無(wú)共同人意見(jiàn)，無(wú)使用之糾紛?！?/p>

為此本人要求張女士出具產(chǎn)權(quán)人同意其出租房屋的委托書(shū)，張女士未出具。次日，本人為系爭(zhēng)房屋物業(yè)管理費(fèi)的繳交事宜找張女士溝通，并再次提出要求張女士出具房屋出租的委托書(shū)，張女士?jī)H出具了系爭(zhēng)房屋的產(chǎn)權(quán)證復(fù)印件，且該產(chǎn)權(quán)證復(fù)印件上的權(quán)利人并非張女士，本人表示若張女士不能提供委托書(shū)，本人將拒絕繼續(xù)履行租賃合同。但張女士始終沒(méi)有向本人出示權(quán)利人同意其處理有關(guān)系爭(zhēng)房屋出租事宜的授權(quán)委托書(shū)。

不久張女士將系爭(zhēng)房屋出租給了第三人，本人也沒(méi)有繼續(xù)支付房屋租金。我現(xiàn)在想咨詢一下王律師，張女士在無(wú)法提供系爭(zhēng)房屋權(quán)利人授權(quán)證明的情況下對(duì)外出租房產(chǎn)，本人是否可以認(rèn)為張女士欺詐并向法院要求確認(rèn)雙方簽訂的租賃合同無(wú)效，要求張女士雙倍返還定金，并返還中介費(fèi)？

求助人：王女士

A：王女士，你好！

首先，財(cái)產(chǎn)應(yīng)由擁有該財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的人進(jìn)行處分。這種處分權(quán)可以是因獲得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而自然獲得的，也可以是由權(quán)利人授權(quán)給予第三人的。張女士并非系爭(zhēng)房產(chǎn)的權(quán)利人，其處分權(quán)只能通過(guò)合法有效的授權(quán)獲得，我們常常將其稱之行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》規(guī)定，人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。

按照《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定，分為三種形式：

（一）法定?；诜傻闹苯右?guī)定而產(chǎn)生的為法定。

（二）指定。依照法律規(guī)定因人民法院或者其他部門(mén)的指定而產(chǎn)生的為指定。

（三）委托。委托是按照委托人的委托而產(chǎn)生的。委托是中適用最廣泛、最普遍的一種形式，除具有人身關(guān)系性質(zhì)的民事活動(dòng)外，一般民事活動(dòng)都可以實(shí)行委托。

就你所說(shuō)的情況，張女士對(duì)于系爭(zhēng)房屋出租事宜的授權(quán)應(yīng)當(dāng)是委托的形式。在民事活動(dòng)中，如果第三人要求證明委托的資格，委托人應(yīng)當(dāng)出示授權(quán)委托書(shū)。因此，為了避免張女士無(wú)權(quán)所產(chǎn)生的爭(zhēng)議和糾紛，你提出張女士出具系爭(zhēng)房屋權(quán)利人同意她處理其房屋出租事宜的授權(quán)委托書(shū)的要求應(yīng)該是合理的，張女士應(yīng)當(dāng)出具。

那什么是無(wú)權(quán)呢？就是無(wú)權(quán)人他人從事民事行為所簽訂的合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定，因無(wú)權(quán)而簽訂的合同有以下三種情形：

（l）根本沒(méi)有權(quán)而簽訂的合同。是指簽訂合同的人根本沒(méi)有經(jīng)過(guò)被人的授權(quán)，就以被人的名義簽訂的合同。

（2）超越權(quán)而簽訂的合同。是指人與被人之間有關(guān)系存在，但是人超越了被人的授權(quán)范圍與他人簽訂了合同。

（3）關(guān)系終止后簽訂的合同。這是指行為人與被人之間原有關(guān)系，但是由于期限屆滿、事務(wù)完成或者被人取消委托關(guān)系等原因，被人與人之間的關(guān)系已不復(fù)存在，但原人仍以被人的名義與他人簽訂的合同。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十六條、《中華人民共和國(guó)合同法》第四十八條規(guī)定：沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。該條款規(guī)定行為人沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對(duì)被人不發(fā)生效力。

王女士與張女士就系爭(zhēng)房屋簽署了租賃合同，若該系爭(zhēng)房屋權(quán)利人并非張女士，那么張女士主張受該系爭(zhēng)房屋權(quán)利人的委托出租系爭(zhēng)房屋的話，她負(fù)有舉證的責(zé)任。若張女士無(wú)法提供證據(jù)證明她對(duì)系爭(zhēng)房屋擁有處分權(quán)的，即表明張女士出租系爭(zhēng)房屋系無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，張女士簽訂的租賃合同在該系爭(zhēng)房屋的實(shí)際權(quán)利人追認(rèn)前，處于效力待定狀態(tài)，而非合同無(wú)效狀態(tài)。

我國(guó)的法律法規(guī)將無(wú)權(quán)人簽訂的合同納入效力待定合同中，是基于以下原因：

（1）無(wú)權(quán)人簽訂的合同并非都對(duì)本人不利，有些因無(wú)權(quán)而簽訂的合同對(duì)本人可能是有利的；（2）從本質(zhì)上講，無(wú)權(quán)行為也具有某些的特性，如無(wú)權(quán)人具有為本人簽訂合同的意思表示，第三人也有意與本人簽訂合同，如果本人事后授權(quán)也就意味著事后對(duì)合同的承認(rèn)；（3）無(wú)權(quán)合同經(jīng)過(guò)事后的追認(rèn)，可有利于維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和保護(hù)合同相對(duì)人的利益。

我們?cè)賮?lái)看看本案，王女士是否可以以欺詐主張而與張女士所簽訂的租賃合同無(wú)效。根據(jù)《合同法》第五十二條，有下列情況合同無(wú)效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

我們說(shuō)，以欺詐手段訂立的合同，是一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，使其陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并因此作出錯(cuò)誤意思表示而訂立的合同。如果該合同損害了國(guó)家利益，應(yīng)屬于無(wú)效合同，否則為可撤銷(xiāo)合同。就本案而言，即便張女士以欺詐手段訂立合同，但其行為并未損害國(guó)家的利益，因此不屬于無(wú)效合同的范疇。

根據(jù)《合同法》第五十四條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。因此，若是欺詐，王女士也只能主張撤銷(xiāo)合同。

需要注意的是，欺詐與履行能力的有無(wú)沒(méi)有必然聯(lián)系。所以，在實(shí)踐中不宜將無(wú)實(shí)際履行能力的人訂立合同的行為一概認(rèn)定為有欺詐行為，只有那些無(wú)實(shí)際履行能力也不打算履行合同，簽訂合同的目的只是為了騙取定金、預(yù)付款、貨物、貨款等行為才屬于欺詐行為。因此，在系爭(zhēng)房屋權(quán)利人沒(méi)有站出來(lái)提出異議，且該系爭(zhēng)房屋目前已經(jīng)被出租的實(shí)際情況下，此種情況是否可以定性為合同欺詐是值得商榷的。我個(gè)人認(rèn)為，本案更合理的定性應(yīng)為權(quán)須明晰的效力待定合同，而非欺詐。

而且，王女士基于對(duì)張女士和中介方的主觀信任，在簽訂租賃合同前未核實(shí)張女士委托手續(xù)的做法本身也存在一定的過(guò)錯(cuò)?，F(xiàn)王女士要求主張租賃合同無(wú)效、雙倍返還定金的訴訟請(qǐng)求，將很難獲得法院的支持。但張女士應(yīng)將收到的定金返還王女士。此外，中介未能對(duì)于系爭(zhēng)房屋的權(quán)利人進(jìn)行審核并取得相關(guān)的委托授權(quán)材料，也存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中介居間合同的約定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

當(dāng)前，無(wú)房屋處分權(quán)人假造房屋產(chǎn)權(quán)證和各類(lèi)證照，以房屋出租的名義騙取承租人的租金和押金的案例很多，通過(guò)上述案例，本律師提醒廣大擬在外借房的各位朋友，大家在簽訂房屋租賃合同、支付房屋租金和押金前，務(wù)必要確認(rèn)房屋出租人是否具備出租該房屋的資格。擬承租人可以前往房屋所在地的房地產(chǎn)交易中心，了解房屋的產(chǎn)交信息，然后核對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)證原件與出租人的身份證原件，并將兩者的復(fù)印件作為租賃合同的附件。以免日后因出租人不適格或房屋權(quán)屬有瑕疵而造成不必要的糾紛和損失。

（法律支持：北京大成律師事務(wù)所上海分所）

王棟律師現(xiàn)為大成律師事務(wù)所上海分所的專職執(zhí)業(yè)律師，主要致力于公司事務(wù)運(yùn)作、房地產(chǎn)、國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易、經(jīng)濟(jì)合同糾紛處置、婚姻家事、法律基礎(chǔ)培訓(xùn)等法律業(yè)務(wù)。在房地產(chǎn)方面，王棟律師作為主辦律師曾為多個(gè)大型房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目提供從土地開(kāi)發(fā)、工程建設(shè)與管理直至商品房銷(xiāo)售的全程法律服務(wù)。作為眾多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的法律顧問(wèn)，王棟律師負(fù)責(zé)了十多個(gè)高檔住宅、寫(xiě)字樓、商鋪、工業(yè)園區(qū)各類(lèi)房地產(chǎn)的租賃、銷(xiāo)售、物業(yè)管理的法律服務(wù)。在婚姻家事方面，王棟律師對(duì)于《婚姻法》《繼承法》等相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行了專項(xiàng)的研究，對(duì)于離婚及家庭財(cái)產(chǎn)分割的處理有著獨(dú)到的見(jiàn)解，成功辦理了數(shù)十起數(shù)額巨大，財(cái)產(chǎn)分割復(fù)雜的婚姻家事案件；并受邀作為上海法治頻道《熱點(diǎn)》欄目的嘉賓及報(bào)紙雜志的采訪，對(duì)婚姻家事、房產(chǎn)糾紛等熱點(diǎn)法律問(wèn)題進(jìn)行講解和評(píng)述，受到了廣大觀眾和讀者的好評(píng)。

A：王女士，你好！

首先，財(cái)產(chǎn)應(yīng)由擁有該財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的人進(jìn)行處分。這種處分權(quán)可以是因獲得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而自然獲得的，也可以是由權(quán)利人授權(quán)給予第三人的。張女士并非系爭(zhēng)房產(chǎn)的權(quán)利人，其處分權(quán)只能通過(guò)合法有效的授權(quán)獲得，我們常常將其稱之行為。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》規(guī)定，人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為。被人對(duì)人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。

按照《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定，分為三種形式：

（一）法定?；诜傻闹苯右?guī)定而產(chǎn)生的為法定。

（二）指定。依照法律規(guī)定因人民法院或者其他部門(mén)的指定而產(chǎn)生的為指定。

（三）委托。委托是按照委托人的委托而產(chǎn)生的。委托是中適用最廣泛、最普遍的一種形式，除具有人身關(guān)系性質(zhì)的民事活動(dòng)外，一般民事活動(dòng)都可以實(shí)行委托。

就你所說(shuō)的情況，張女士對(duì)于系爭(zhēng)房屋出租事宜的授權(quán)應(yīng)當(dāng)是委托的形式。在民事活動(dòng)中，如果第三人要求證明委托的資格，委托人應(yīng)當(dāng)出示授權(quán)委托書(shū)。因此，為了避免張女士無(wú)權(quán)所產(chǎn)生的爭(zhēng)議和糾紛，你提出張女士出具系爭(zhēng)房屋權(quán)利人同意她處理其房屋出租事宜的授權(quán)委托書(shū)的要求應(yīng)該是合理的，張女士應(yīng)當(dāng)出具。

那什么是無(wú)權(quán)呢？就是無(wú)權(quán)人他人從事民事行為所簽訂的合同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定，因無(wú)權(quán)而簽訂的合同有以下三種情形：

（l）根本沒(méi)有權(quán)而簽訂的合同。是指簽訂合同的人根本沒(méi)有經(jīng)過(guò)被人的授權(quán)，就以被人的名義簽訂的合同。

（2）超越權(quán)而簽訂的合同。是指人與被人之間有關(guān)系存在，但是人超越了被人的授權(quán)范圍與他人簽訂了合同。

（3）關(guān)系終止后簽訂的合同。這是指行為人與被人之間原有關(guān)系，但是由于期限屆滿、事務(wù)完成或者被人取消委托關(guān)系等原因，被人與人之間的關(guān)系已不復(fù)存在，但原人仍以被人的名義與他人簽訂的合同。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十六條、《中華人民共和國(guó)合同法》第四十八條規(guī)定：沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。該條款規(guī)定行為人沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對(duì)被人不發(fā)生效力。

王女士與張女士就系爭(zhēng)房屋簽署了租賃合同，若該系爭(zhēng)房屋權(quán)利人并非張女士，那么張女士主張受該系爭(zhēng)房屋權(quán)利人的委托出租系爭(zhēng)房屋的話，她負(fù)有舉證的責(zé)任。若張女士無(wú)法提供證據(jù)證明她對(duì)系爭(zhēng)房屋擁有處分權(quán)的，即表明張女士出租系爭(zhēng)房屋系無(wú)處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，張女士簽訂的租賃合同在該系爭(zhēng)房屋的實(shí)際權(quán)利人追認(rèn)前，處于效力待定狀態(tài)，而非合同無(wú)效狀態(tài)。

我國(guó)的法律法規(guī)將無(wú)權(quán)人簽訂的合同納入效力待定合同中，是基于以下原因：

（1）無(wú)權(quán)人簽訂的合同并非都對(duì)本人不利，有些因無(wú)權(quán)而簽訂的合同對(duì)本人可能是有利的；（2）從本質(zhì)上講，無(wú)權(quán)行為也具有某些的特性，如無(wú)權(quán)人具有為本人簽訂合同的意思表示，第三人也有意與本人簽訂合同，如果本人事后授權(quán)也就意味著事后對(duì)合同的承認(rèn)；（3）無(wú)權(quán)合同經(jīng)過(guò)事后的追認(rèn)，可有利于維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和保護(hù)合同相對(duì)人的利益。

我們?cè)賮?lái)看看本案，王女士是否可以以欺詐主張而與張女士所簽訂的租賃合同無(wú)效。根據(jù)《合同法》第五十二條，有下列情況合同無(wú)效：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

我們說(shuō)，以欺詐手段訂立的合同，是一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，使其陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并因此作出錯(cuò)誤意思表示而訂立的合同。如果該合同損害了國(guó)家利益，應(yīng)屬于無(wú)效合同，否則為可撤銷(xiāo)合同。就本案而言，即便張女士以欺詐手段訂立合同，但其行為并未損害國(guó)家的利益，因此不屬于無(wú)效合同的范疇。

根據(jù)《合同法》第五十四條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。因此，若是欺詐，王女士也只能主張撤銷(xiāo)合同。

需要注意的是，欺詐與履行能力的有無(wú)沒(méi)有必然聯(lián)系。所以，在實(shí)踐中不宜將無(wú)實(shí)際履行能力的人訂立合同的行為一概認(rèn)定為有欺詐行為，只有那些無(wú)實(shí)際履行能力也不打算履行合同，簽訂合同的目的只是為了騙取定金、預(yù)付款、貨物、貨款等行為才屬于欺詐行為。因此，在系爭(zhēng)房屋權(quán)利人沒(méi)有站出來(lái)提出異議，且該系爭(zhēng)房屋目前已經(jīng)被出租的實(shí)際情況下，此種情況是否可以定性為合同欺詐是值得商榷的。我個(gè)人認(rèn)為，本案更合理的定性應(yīng)為權(quán)須明晰的效力待定合同，而非欺詐。

而且，王女士基于對(duì)張女士和中介方的主觀信任，在簽訂租賃合同前未核實(shí)張女士委托手續(xù)的做法本身也存在一定的過(guò)錯(cuò)?，F(xiàn)王女士要求主張租賃合同無(wú)效、雙倍返還定金的訴訟請(qǐng)求，將很難獲得法院的支持。但張女士應(yīng)將收到的定金返還王女士。此外，中介未能對(duì)于系爭(zhēng)房屋的權(quán)利人進(jìn)行審核并取得相關(guān)的委托授權(quán)材料，也存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中介居間合同的約定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

當(dāng)前，無(wú)房屋處分權(quán)人假造房屋產(chǎn)權(quán)證和各類(lèi)證照，以房屋出租的名義騙取承租人的租金和押金的案例很多，通過(guò)上述案例，本律師提醒廣大擬在外借房的各位朋友，大家在簽訂房屋租賃合同、支付房屋租金和押金前，務(wù)必要確認(rèn)房屋出租人是否具備出租該房屋的資格。擬承租人可以前往房屋所在地的房地產(chǎn)交易中心，了解房屋的產(chǎn)交信息，然后核對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)證原件與出租人的身份證原件，并將兩者的復(fù)印件作為租賃合同的附件。以免日后因出租人不適格或房屋權(quán)屬有瑕疵而造成不必要的糾紛和損失。

篇10

今年年初，我在本市擬購(gòu)買(mǎi)一套三房二廳的房子，掛牌五百多萬(wàn)元。當(dāng)時(shí)中介公司的一位業(yè)務(wù)員向我具體介紹了這套房的情況，房東當(dāng)時(shí)正在美國(guó)，無(wú)法及時(shí)簽訂購(gòu)房合同，是委托中介掛牌的，中介也拿出了書(shū)面的委托書(shū)。因?yàn)槟翘追看_實(shí)不錯(cuò)，我就與中介簽訂了意向書(shū)，并當(dāng)天付定金5萬(wàn)元。意向書(shū)中明確了雙方當(dāng)事人的基本情況、房屋地點(diǎn)、單價(jià)、面積、總房款、簽正式合同的日期等內(nèi)容，約定待房東從美國(guó)回來(lái)再簽正式購(gòu)房合同?，F(xiàn)在在約好的簽合同期內(nèi)，房東表示要加價(jià)20萬(wàn)元。請(qǐng)問(wèn)，在這種情況下，我是否可通過(guò)訴訟的方式維護(hù)自己的權(quán)益？

戴先生

A1：戴先生，您好！

購(gòu)房意向書(shū)的法律效力以及法律的性質(zhì)，需要依據(jù)意向書(shū)的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷。如果意向書(shū)中明確了所購(gòu)房子的具體房號(hào)并且標(biāo)明了價(jià)格、房屋交付等具體的約定內(nèi)容，這些約定基本符合了買(mǎi)賣(mài)合同成立的構(gòu)成要件，可以看成是一個(gè)附條件附期限的預(yù)約合同。在本案例中，意向書(shū)中已明確了雙方當(dāng)事人的基本情況、房屋地點(diǎn)、單價(jià)、面積、總房款、簽約日期等內(nèi)容，故應(yīng)將該意向書(shū)視為成立并有效的預(yù)約合同。

那么，購(gòu)房意向書(shū)存在合法的法律效力，如房東單方面提高價(jià)格，就涉嫌違約，一旦違約，買(mǎi)受人可通過(guò)訴訟的方式主張相應(yīng)賠償。故您可以通過(guò)訴訟的方式維護(hù)自己的權(quán)益，若意向書(shū)中規(guī)定了違約責(zé)任及違約金相關(guān)事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書(shū)中未作出相關(guān)規(guī)定，則您可以主張房東雙倍返還定金。

另外，根據(jù)我國(guó)《合同法》第一百一十六條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時(shí)，可在雙倍返還定金及違約金（若事先有約定則可適用）中選擇其一進(jìn)行索賠。

但特別需要注意的是，若意向書(shū)中寫(xiě)明交付的5萬(wàn)元是“訂金”，一方違約，另一方無(wú)權(quán)要求其雙倍返還，只能得到原額償還5萬(wàn)元。就訂金而言，沒(méi)有約定其作為定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，根據(jù)以往判例及相關(guān)法律法規(guī)，人民法院不予支持，無(wú)法雙倍返還。

中介與房東之間構(gòu)成居間合同雙方當(dāng)事人，中介系居間人，房東系委托人。二手房買(mǎi)賣(mài)中，中介的活動(dòng)能否最后促成簽約具有不確定性，并非完全由中介的意志決定。中介與買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂的是居間合同，根據(jù)居間合同的規(guī)定，在中介方無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，無(wú)須對(duì)買(mǎi)賣(mài)雙方的違約行為承擔(dān)責(zé)任。中介的義務(wù)在于提供真實(shí)的信息，為雙方達(dá)成交易提供服務(wù)。故若您通過(guò)訴訟的方式來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益，可以同時(shí)以中介和房東為被告。但具體而言，關(guān)于中介是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，則須進(jìn)一步看其是否違反作為居間方的忠實(shí)義務(wù)，才能判斷其是否有過(guò)錯(cuò)。若其有過(guò)錯(cuò)，則需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

當(dāng)前，因房地產(chǎn)市場(chǎng)的快速發(fā)展，類(lèi)似糾紛數(shù)量呈上升趨勢(shì)。很多房主在簽訂買(mǎi)賣(mài)合同后，看到房?jī)r(jià)漲幅巨大或因?yàn)槠渌鞣N主客觀因素，便在交付房屋或辦理房屋過(guò)戶手續(xù)前反悔，并尋找各種理由拒絕交房或干脆對(duì)買(mǎi)房人置之不理。遇到這種情況，守約一方在向人民法院提訟時(shí)，建議選擇讓違約方承擔(dān)違約責(zé)任，解除房屋買(mǎi)賣(mài)合同，而不要選擇合同的繼續(xù)履行。

為了防止業(yè)主在房?jī)r(jià)上漲時(shí)毀約或買(mǎi)家在房?jī)r(jià)下跌時(shí)退房，建議在簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)約定較高的定金（但不可超過(guò)房屋交易價(jià)格的20%）或違約金，增加違約成本，違約成本大于或等于房?jī)r(jià)上漲或下跌的價(jià)值時(shí)，可在一定程度上避免一方違約情況的發(fā)生。

Q2：王律師，你好！

兩個(gè)月前，我在一家中介機(jī)構(gòu)看中了一套房屋，該房屋位于上海市閘北區(qū)。當(dāng)時(shí)業(yè)務(wù)員介紹這套房子系房東委托中介掛牌出售的，房東當(dāng)時(shí)在外地。由于這套房屋地段較好，價(jià)格也較為合理，當(dāng)天我就在中介處簽下了一份購(gòu)房協(xié)議，交付了定金3萬(wàn)元，也約定了簽正式的購(gòu)房合同的日期。但是，兩個(gè)星期前房東表示要加價(jià)數(shù)十萬(wàn)元，否則不簽正式的購(gòu)房合同，這份意向書(shū)無(wú)效。我去找中介機(jī)構(gòu)交涉，但中介機(jī)構(gòu)說(shuō)當(dāng)時(shí)的購(gòu)房協(xié)議是以業(yè)務(wù)員私人名義簽下的，表示不愿負(fù)責(zé)，同時(shí)出具了與房東之間的委托書(shū)，讓我找房東和業(yè)務(wù)員做交涉。請(qǐng)問(wèn)，這種情況下我是否可以維護(hù)自己的利益？如果可以，我該怎么做？

楊女士

AZ：楊女士，您好！

購(gòu)房協(xié)議的法律效力需要依據(jù)該協(xié)議的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷。若能夠構(gòu)成預(yù)約合同，則可以按照合同相關(guān)規(guī)定判斷合同雙方及中介方是否違約（在下文會(huì)具體進(jìn)行分析）；若不能構(gòu)成預(yù)約合同，合同自始無(wú)效，則不可主張當(dāng)事方的違約責(zé)任，在這種情況下若要主張定金的返還，若符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，則可以以不當(dāng)?shù)美麨槔碛?，主張?dāng)事方返還3萬(wàn)元。

如果購(gòu)房協(xié)議能夠視為成立并有效的預(yù)約合同，則預(yù)約合同中一切不違法的約定就是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，具有法律效力。購(gòu)房協(xié)議存在合法的法律效力，如房東單方面提高價(jià)格，就涉嫌違約，一旦違約，買(mǎi)受人可通過(guò)訴訟的方式主張相應(yīng)賠償，故您可以通過(guò)訴訟的方式維護(hù)自己的權(quán)益。

我國(guó)《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效?！蔽覈?guó)法律明確作出了表見(jiàn)的相關(guān)規(guī)定，其意義在于維護(hù)制度的誠(chéng)信基礎(chǔ)，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。在本案例中，若中介未與房東辦妥相關(guān)委托手續(xù)，即以房東的名義出賣(mài)房屋，屬無(wú)權(quán)。但若中介公司能夠提供相關(guān)信息材料，足以使不知情第三人相信其有權(quán)代表房屋產(chǎn)權(quán)人出賣(mài)房屋，可能構(gòu)成表見(jiàn)。且從中介與您所作出的關(guān)于購(gòu)房的相關(guān)約定等情節(jié)綜合考慮，可以排除中介與您惡意串通的可能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定您系善意第三人。中介以房東的名義向您出賣(mài)房屋的行為符合表見(jiàn)的構(gòu)成要件，買(mǎi)賣(mài)協(xié)議相應(yīng)的民事法律責(zé)任由房東承擔(dān)。至于中介方是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，則屬于房東與中介方的糾紛問(wèn)題。

而至于業(yè)務(wù)員以個(gè)人名義與買(mǎi)受方簽訂購(gòu)房協(xié)議的問(wèn)題，若中介能夠出具與房東之間的書(shū)面委托書(shū)，證明該委托合法有效，并且該業(yè)務(wù)員確實(shí)是中介公司的正式員工，則業(yè)務(wù)員系以公司職員身份行使職權(quán)之內(nèi)的行為，責(zé)任由公司承擔(dān)。故只要業(yè)務(wù)員在行為過(guò)程中，未違反法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定及公司章程等，則其自身并無(wú)過(guò)錯(cuò)，相關(guān)法律責(zé)任由公司承擔(dān)。若意向書(shū)中規(guī)定了違約責(zé)任及違約金相關(guān)事宜，則您可以主張房東賠償違約金；若意向書(shū)中未作出相關(guān)規(guī)定，則您可以主張房東雙倍返還定金。

另外，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。故您在主張賠償時(shí)，可在雙倍返還定金及違約金（若有事先約定則可適用）中選擇其一進(jìn)行索賠。

綜上，若該購(gòu)房協(xié)議不能夠認(rèn)定為成立并有效的預(yù)約合同，合同自始無(wú)效，則您只可能以不當(dāng)?shù)美麨槔碛芍鲝埉?dāng)事方返還3萬(wàn)元的不當(dāng)?shù)美粢嵩A，則應(yīng)以定金的收受方作為被告；若該購(gòu)房協(xié)議能夠認(rèn)定為預(yù)約合同，可以向法院提訟，以違約為理由主張當(dāng)事方雙倍返還定金或賠償協(xié)議約定的相應(yīng)違約金，可同時(shí)以房東及中介方作為被告，其中中介方是否應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任則需具體分析其是否違反忠實(shí)義務(wù)。

在二手房買(mǎi)賣(mài)糾紛中，常見(jiàn)的是買(mǎi)受方、中介方與出售方三方為當(dāng)事人。在此之中，中介與賣(mài)家雙方在委托房屋買(mǎi)賣(mài)交易時(shí)，必須要有書(shū)面委托協(xié)議和正規(guī)授權(quán)證明才能代簽字。同時(shí)，中介在與買(mǎi)家簽訂賣(mài)房合同時(shí)，也必須出具賣(mài)家簽字的委托手續(xù)，在沒(méi)有任何委托手續(xù)的前提條件下，僅口頭同意是無(wú)效的，中介也是無(wú)權(quán)的，中介與客戶簽訂的這份協(xié)議是無(wú)效的。若出現(xiàn)以上情況，如簽合同時(shí)，對(duì)方不是房主本人，也沒(méi)有房主的委托書(shū)和身份證，要保留好該事實(shí)的證據(jù)材料，以此作為中介方未按照居間合同約定導(dǎo)致簽字主體錯(cuò)誤的證據(jù)。

【法律小常識(shí)】