摘要:企業(yè)為了實施違法壟斷，通過信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組或者信息的行為能否成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，取決于對該罪中“違法犯罪”的解釋。對此理論上存在“違法+犯罪說”“犯罪說”和“部分違法+犯罪說”三種學(xué)說?！斑`法+犯罪說”認(rèn)為“違法犯罪”包括犯罪和普通違法行為，違背了罪刑法定原則;“犯罪說”主張“違法犯罪”只限于犯罪，未能考慮到我國犯罪成立條件的特殊性和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法實際;本文贊成“部分違法+犯罪說”，這也是最新司法解釋的觀點。按照“部分違法+犯罪說”，“違法犯罪”是指具有刑事處罰可能性的行為，不包括純粹違法行為。由于企業(yè)違法壟斷行為屬于純粹違法行為，因此企業(yè)為進(jìn)行違法壟斷，通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的相關(guān)行為不能成立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

關(guān)鍵詞:企業(yè)壟斷;非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪;違法犯罪

通常認(rèn)為，企業(yè)實施的違法壟斷行為屬于行政違法行為，不具備刑事可罰性。理由是，我國《刑法》對于《反壟斷法》第三條所列舉的三種壟斷行為沒有規(guī)定相應(yīng)的罪名，《反壟斷法》第七章“法律責(zé)任”對于壟斷行為也只規(guī)定了行政處罰措施和民事責(zé)任。但是隨著信息網(wǎng)絡(luò)成為大眾日常生活的一部分，新的問題隨之而來:如果企業(yè)的壟斷行為是通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的，那么能否成立《刑法》第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。具體而言，該罪懲罰設(shè)立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組、有關(guān)違法犯罪的信息或者為實施違法犯罪活動信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。假設(shè)企業(yè)之間為了達(dá)成《反壟斷法》第三條規(guī)定的壟斷協(xié)議，通過信息網(wǎng)絡(luò)相關(guān)信息，情節(jié)嚴(yán)重，并且不屬于《反壟斷法》第十五條所列舉的豁免情形，此時能否適用該罪進(jìn)行處罰?問題的關(guān)鍵在于如何理解非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”。對此，目前學(xué)界大致存在“違法+犯罪說”“犯罪說”和“部分違法+犯罪說”三種觀點，不同學(xué)說對上述企業(yè)違法壟斷行為能否入罪的問題回答不盡相同。本文將對這三種學(xué)說逐一展開論述。

一、“違法+犯罪說”之質(zhì)疑

迄今為止的刑事司法實踐普遍對“違法犯罪”采取了文義解釋，認(rèn)為“違法犯罪”就是“違法”+“犯罪”，將純粹違法行為(指在任何情況下都不具有刑事可罰性的行為，如企業(yè)實施的違法壟斷、自然人實施的、組織吸毒和買賣駕照計分等行為)的預(yù)備行為，如利用信息網(wǎng)絡(luò)招嫖信息、吸毒信息的行為也納入該罪適用范圍，并且相關(guān)生效案件的比例高達(dá)該罪生效案件總數(shù)的三分之一。司法實踐的這種觀點可以概括為“違法+犯罪說”。“違法+犯罪說”之所以在司法實踐中盛行，首推兩個司法解釋:2016年4月6日的最高人民法院《關(guān)于審理犯罪案件適用法律若干問題的解釋》和2017年7月21日的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹刑事案件適用法律若干問題的解釋》。前者第十四條規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)，設(shè)立用于實施傳授制造、非法生產(chǎn)制毒物品的方法，販賣，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者實施前述違法犯罪活動的信息，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰;后者第八條第二款規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)招嫖違法信息，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。同時構(gòu)成介紹罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。組織他人吸食、注射和、的行為不屬于《刑法》處罰對象，只是違反《治安管理處罰法》的行政違法行為。這兩條司法解釋的規(guī)定一方面表明其將普通違法行為也納入非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪“違法犯罪”的范圍內(nèi)，另一方面也直接催生出司法實踐中的大量相關(guān)案件。此外，理論界的“搖旗吶喊”無疑也擴(kuò)大了“違法+犯罪說”的影響力。總的來看，學(xué)者們大致提出了以下三點支持理由:第一，一些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)預(yù)備行為所具有的社會危害性與刑法危險性甚至可能高于技術(shù)實行行為，將這些網(wǎng)絡(luò)技術(shù)預(yù)備行為單獨處罰可以事前控制危險，實現(xiàn)預(yù)防早期化。第二，本罪保護(hù)的法益包括網(wǎng)絡(luò)虛擬空間本身的秩序，認(rèn)為“違法犯罪”包括違法行為可以加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)空間法益的保護(hù)。第三，如果采取嚴(yán)格限制解釋，就意味著本罪行為人必須認(rèn)識到所服務(wù)的對象或利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪，但《刑法》第287條之一并沒有規(guī)定這種“明知”義務(wù)，同時，這種過高的認(rèn)識要求也可能超出主體的認(rèn)識可能性，明顯增加司法證明難度。應(yīng)當(dāng)指出，“違法+犯罪說”雖然被上述兩個司法解釋和相當(dāng)數(shù)量的司法判決所采納，卻隱藏著不容忽視的風(fēng)險，即變相地將刑法原本并不處罰的違法行為納入刑法規(guī)制范圍，違反了罪刑法定原則。我國《刑法》第三條規(guī)定了罪刑法定原則，其基本含義是，“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰”。如果某一行為在性質(zhì)上屬于沒有刑罰處罰可能性的普通違法行為，那么即使它的準(zhǔn)備行為是通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的，這種實施手段的特殊性也不應(yīng)當(dāng)改變該行為性質(zhì)、賦予其刑事違法性。“違法+犯罪說”將所有通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為均納入刑法處罰范圍，無疑違背了罪刑法定原則。除了違反罪刑法定原則這一硬傷，“違法+犯罪說”在理論上的支持理由也站不住腳。具體表現(xiàn)為以下三點。首先，支持理由對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的社會危害性把握不準(zhǔn)。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪作為預(yù)備行為，其危害程度不可能高于目的行為(實行行為)。預(yù)備行為的社會危害性確實可能高于實行行為，但是只存在于牽連犯的場合。這是由于牽連犯中的預(yù)備行為侵害了其他犯罪所保護(hù)的法益、構(gòu)成其他犯罪。例如，投保人或者受益人故意殺害被保險人(預(yù)備行為)，然后向保險公司索賠(實行行為)，此時，保險詐騙罪的預(yù)備行為的客觀危害高于實行行為。但是就非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪而言不存在這種可能性。理由是，保險詐騙罪之類的犯罪，其預(yù)備行為方式多樣，具有較高的行為非定型性，因此可能侵害到的法益種類較多，有可能預(yù)備行為的社會危害性超過實行行為。而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為方式被限定為“設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組”和“信息”，這兩種行為方式本身不可能直接侵害到重大人身、財產(chǎn)法益。同時，所的信息內(nèi)容取決于行為人想要實施的目的犯罪，行為的危害性直接由目的犯罪決定，不可能高于目的犯罪的危害。這兩點導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪作為預(yù)備行為，其社會危害不可能高于實行行為。如果刑法不處罰實行行為(純粹違法行為)卻處罰危險性更低的預(yù)備行為，難言正當(dāng)。其次，支持理由對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的保護(hù)法益認(rèn)識有誤。對于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的保護(hù)法益，目前學(xué)界存在兩種觀點:第一種觀點認(rèn)為是抽象法益，如網(wǎng)絡(luò)安全的公共管理秩序、國家對信息網(wǎng)絡(luò)的管理制度等;第二種觀點認(rèn)為，該罪除了保護(hù)正常的信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序，還保護(hù)目的犯罪的法益。本文認(rèn)為，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪沒有獨有法益，所保護(hù)的只是目的犯罪的法益。因為該罪行為屬于相關(guān)目的犯罪的手段行為，這決定了該罪只能服務(wù)于對目的犯罪法益的保護(hù)。退一步而言，即使承認(rèn)該罪還保護(hù)某種秩序法益，這種秩序法益的內(nèi)容也40是極其空洞的，因為可以說所有信息網(wǎng)絡(luò)犯罪都侵害了這種秩序法益?？傊?，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪不存在獨有法益，所以純粹違法行為及其預(yù)備行為不可能侵犯刑法所保護(hù)的法益，不應(yīng)成立犯罪。最后，支持理由對違法性認(rèn)識的理解存在偏差。行為人雖然沒有認(rèn)識到自己所服務(wù)的對象或者利用的主體實施的是刑法意義上的犯罪，但是只要他有認(rèn)識可能性，就具備責(zé)任要件。此外，存在違法性認(rèn)識的可能性是成立故意犯罪的前提，不屬于對行為人過高的認(rèn)識要求，也無須刑法明文規(guī)定。

二、“犯罪說”之批判持“犯罪說”的學(xué)者主張

〔論文關(guān)鍵詞〕壟斷行為；本身違法；合理規(guī)則；除外規(guī)則

〔論文摘要〕壟斷是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，壟斷行為是一個法學(xué)概念，兩者的邏輯有差別，但都與競爭有關(guān)聯(lián)。按照一般邏輯，壟斷行為就是壟斷者的行為，然而法學(xué)上的壟斷行為是指排斥、限制競爭的行為，也稱為反競爭行為。不能簡單地將具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的行為視為壟斷行為，而不具有壟斷地位的經(jīng)營者實施的反競爭行為卻不視為壟斷行為。壟斷行為認(rèn)定是一個運用經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)知識判斷的過程。壟斷行為的法定類型有三類，每類壟斷行為有可識別的基本特征和可判斷的構(gòu)成要件。合理分析規(guī)則的運用對壟斷行為認(rèn)定是必要的。例外與豁免除外規(guī)則對于壟斷行為認(rèn)定具有界限作用。

反壟斷法被譽為“經(jīng)濟(jì)憲法”，因為它是建立市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序的基本法律。在我國改革開放30年之際，歷時13年的我國《反壟斷法》也將實施。該法的首要宗旨是“預(yù)防和制止壟斷行為”，并用了不少條文針對不同表現(xiàn)的壟斷行為的判斷和處理做出了規(guī)定。從這個角度來看，我國《反壟斷法》就是禁止壟斷行為之法?！敖?jīng)濟(jì)憲法”的微觀基礎(chǔ)落實在對壟斷行為的界定、認(rèn)定和處理上。然而，規(guī)定的壟斷行為需要通過認(rèn)定來實現(xiàn)，壟斷行為的事實判斷與法律認(rèn)定之間有何不同?法律認(rèn)定的思維方式需要考慮諸多因素如何理解?禁止的壟斷行為與豁免的壟斷行為的區(qū)分理由是什么?諸多問題對于《反壟斷法》的實施和完善來說，值得研究。

一、壟斷行為的理論解釋與法律界定

壟斷行為與壟斷有密切關(guān)系。但是需要注意，壟斷是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，壟斷行為是一個法學(xué)概念，兩者的邏輯有差別，但是都與競爭有關(guān)聯(lián)。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，壟斷與競爭為一對范疇，壟斷是相對于競爭而言的一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。一般是指一個廠商控制了某一商品市場。從產(chǎn)業(yè)組織理論關(guān)于市場結(jié)構(gòu)劃分來看，壟斷是不完全競爭市場中的極端形式。(1)不完全競爭市場包括壟斷競爭、寡頭壟斷、獨家壟斷三種市場結(jié)構(gòu)，從壟斷競爭至獨家壟斷，壟斷因素逐漸增強(qiáng)。市場結(jié)構(gòu)中的壟斷，可以有三種指向：一是指壟斷者，即獨占、控制者，主要表現(xiàn)為壟斷組織。典型的壟斷組織在國外主要有卡特爾、辛迪加、托拉斯、康采恩等；(注：卡特爾(Cartel)，是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)之間就銷售條件，如銷售價格、銷售數(shù)量、銷售范圍以及利潤分配等通過達(dá)成銷售協(xié)議的方式形成的壟斷組織；辛迪加(Syndicate)，是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)之間就原材料采購和商品銷售締結(jié)協(xié)議而形成的壟斷組織；托拉斯(Trust)，是指在生產(chǎn)上有密切聯(lián)系的企業(yè)，實行全面合并組成新的聯(lián)合體，其成員企業(yè)失去法律上和經(jīng)濟(jì)上的獨立性；康采恩(Konzern)是指分屬不同部門的大企業(yè)，以其中實力雄厚的企業(yè)為核心，形成以金融控制為基礎(chǔ)的壟斷聯(lián)合組織。)

[摘要]我國加入WTO后，反壟斷特別是反行政壟斷的緊迫性日益增強(qiáng)。行政壟斷實際上是個復(fù)合性概念，包括行政主體的行政壟斷行為與市場主體的經(jīng)濟(jì)壟斷兩個部分。其中行政壟斷行為實質(zhì)上是行政主體濫用經(jīng)濟(jì)行政權(quán)排斥、妨礙、限制市場競爭的行政違法行為，屬于典型的行政法問題。從行政法學(xué)視野探討行政壟斷的內(nèi)涵、特征、表現(xiàn)形式及其規(guī)制路徑，有利于彌補經(jīng)濟(jì)法學(xué)界傳統(tǒng)反壟斷體制在規(guī)制行政壟斷方面存在的不足。

[關(guān)鍵詞]行為；行政壟斷；行政法；思考

壟斷是競爭的天敵，反行政壟斷更是我國反壟斷的重點與難點。由于行政壟斷與WTO非歧視、國民待遇、透明度等基本原則的內(nèi)在精神根本抵觸，因此，規(guī)制行政壟斷的成效成為我國加入WTO后政府能否適應(yīng)WTO游戲規(guī)則的關(guān)鍵所在。目前我國對于規(guī)制行政壟斷的探討主要集中在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界進(jìn)行，并且局限于傳統(tǒng)反壟斷的體制框架。我們認(rèn)為形成行政壟斷的關(guān)鍵因素是行政主體排斥、限制、妨礙市場競爭的行政壟斷行為，其實質(zhì)是經(jīng)濟(jì)行政自由裁量權(quán)的濫用，是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的極端形式，是典型的行政法問題，行政法學(xué)界應(yīng)重視對于行政壟斷的研究。筆者試圖從經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于行政壟斷的研究現(xiàn)狀入手，探討從行政法學(xué)視野規(guī)制行政壟斷的意義。

一、有關(guān)行政壟斷概念的再思考

正確界定行政壟斷的內(nèi)涵是深入認(rèn)識行政壟斷的邏輯起點，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界關(guān)于行政壟斷內(nèi)涵的觀點頗多，代表性的觀點有如下幾種：

第一種觀點認(rèn)為行政壟斷是通過行政手段和具有等級性的行政組織維持的壟斷[1]。

提要自然壟斷行業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中處于重要地位,對國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著重要作用,但由于其本身的低效率,尤其在當(dāng)前深化改革中凸現(xiàn)的資源浪費和福利損失等問題,并可能導(dǎo)致市場失靈.本文嘗試借鑒西方規(guī)制理論及其應(yīng)用經(jīng)驗,結(jié)合我國的國情和行業(yè)的具體特點,提出通過法律規(guī)制和激勵機(jī)制創(chuàng)新,引入競爭機(jī)制,適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行放松規(guī)制,推動我國自然壟斷行業(yè)的健康良性發(fā)展.

關(guān)鍵詞:規(guī)制理論;自然壟斷行業(yè)

一、西方規(guī)制理論綜述

為了彌補市場失靈,約束企業(yè)行為,抑制壟斷,實現(xiàn)更高程度的資源優(yōu)化配置,保護(hù)公眾利益,規(guī)制理論應(yīng)運而生.它的核心內(nèi)容是政府通過法定的權(quán)利和規(guī)則,運用行政手段,對市場行為主體資格、行為、權(quán)益的干預(yù)和管理.政府規(guī)制是直接的作用于企業(yè),約束和限制企業(yè)的行為,它有經(jīng)濟(jì)規(guī)制和社會規(guī)制兩種.隨著規(guī)制理論在西方國家處理各種市場問題中的應(yīng)用,它經(jīng)歷了五個發(fā)展階段:規(guī)制公共利益理論、規(guī)制俘虜理論、規(guī)制經(jīng)濟(jì)理論、可競爭市場理論、激勵規(guī)制理論.

1、規(guī)制公共利益理論.規(guī)制公共利益理論主張在市場出現(xiàn)失靈的情況下,作為公眾利益的代表政府就得出面對相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行經(jīng)濟(jì)干預(yù).理查德·波斯納認(rèn)為,這個理論有兩個重要假設(shè):一是如果讓市場任其發(fā)展,那它將是極端脆弱的,并且容易出現(xiàn)運行缺乏效率和公平的情況;二是政府的規(guī)制行為幾乎沒有成本.根據(jù)這個理論,規(guī)制應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在集中度高且具有外部性的產(chǎn)業(yè)中,為公眾謀取最大的福利.但該理論還存在很多缺陷.首先,該理論沒有說明規(guī)制對社會福利的追求是如何進(jìn)行的;其次,該理論關(guān)于政府規(guī)制成本為零的假設(shè)不符合實際.在政府處理市場問題時,往往存在很多交易成本、權(quán)力尋租成本,具有隱性特征.

2、規(guī)制俘虜理論.規(guī)制俘虜理論認(rèn)為,特定利益集團(tuán)在公共政策的形成和實施中發(fā)揮著重要作用,規(guī)制的提供是為了滿足特定集團(tuán)的利益需要.它是為了提高某個行業(yè)的利潤水平,并不是代表公眾的利益.該理論是由芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們發(fā)起的.他們認(rèn)為,政府的基礎(chǔ)性資源是強(qiáng)制權(quán),它能使社會福利在不同人之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移;規(guī)制的參與雙方都是理性的,通過選擇行為來實現(xiàn)自身利益最大化.

本文作者：譚袁工作單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院

在當(dāng)年制定《反壟斷法》的過程中，針對行政壟斷是否應(yīng)該納入反壟斷法的制度框架之中，學(xué)者們曾展開了激烈的爭論。反對者認(rèn)為行政壟斷主要是一個體制性遺留問題，只有通過不斷深化體制改革才能夠得以有效解決。但這種觀點僅著眼于行政壟斷中濫用行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，而忽視了那些因行政壟斷而受益的企業(yè)。從企業(yè)的角度觀之，行政壟斷是其獲得壟斷地位的一種方式，其通過尋租行政機(jī)關(guān)而獲得壟斷地位的行為與其通過達(dá)成壟斷協(xié)議等方式而獲得壟斷地位的行為相比，從最終結(jié)果上來看并無本質(zhì)區(qū)別。在這種意義上看，將行政壟斷制度納入反壟斷法之中有其合理性。再則，即便行政壟斷制度只能通過政治體制改革才能得以最終解決，但這并不排斥從法律規(guī)制的角度對其展開研究、提出切實可行的規(guī)制措施、構(gòu)建反行政壟斷的法律制度。在我國《反壟斷法》中專門規(guī)定行政壟斷制度，正是從法律的角度對規(guī)制行政壟斷進(jìn)行探索的突出表現(xiàn)，但是這種制度探索本身也存在著固有的缺陷。1.處理行政壟斷行為的機(jī)構(gòu)本身并不具有超然性。我國對于行政壟斷行為的處理權(quán)仍然置于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。根據(jù)《反壟斷法》第51條，對于行政壟斷，應(yīng)該由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正。行政機(jī)關(guān)可分為中央行政機(jī)關(guān)和地方行政機(jī)關(guān)，在我國，中央行政機(jī)關(guān)及國務(wù)院及其各部委、直屬機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)，地方行政機(jī)關(guān)又可分為省、市、縣、鄉(xiāng)政府及其所屬部門。事實上，除了國務(wù)院之外，其余各行政機(jī)關(guān)（包括國務(wù)院各部委）均有可能做出行政壟斷行為。例如當(dāng)省級政府或其所屬部門在責(zé)令下級政府或其所屬部門改正所從事的行政壟斷行為時，其自身也可能正在從事某種行政壟斷行為。因此由那些本身都有可能從事行政壟斷行為的行政機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)查處下級行政機(jī)關(guān)所從事的壟斷行為，至少在主體資格上存在著嚴(yán)重的瑕疵。而如果由具有超然性的國務(wù)院來查處各級行政機(jī)關(guān)及其所屬部門的行政壟斷行為，從現(xiàn)實的角度來看也不具有可行性。2.忽視從市場競爭者的角度來治理行政壟斷。不可否認(rèn)，行政壟斷的根源在于行政權(quán)力的濫用，按此邏輯，只要能夠采取措施確保行政機(jī)關(guān)能夠依法行使行政權(quán)力，則可以從源頭上禁止行政壟斷的發(fā)生。然而任何行政壟斷的最終實現(xiàn)都離不開市場主體的參與。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政壟斷也從其最初的公開分割市場、設(shè)置關(guān)卡等轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮殡[蔽的形式，如設(shè)置各種行政或技術(shù)壁壘，以此限制外地企業(yè)的進(jìn)入。如果說從行政機(jī)關(guān)最初的分割市場、設(shè)置關(guān)卡行為中還能明顯地看出本地企業(yè)從中直接獲益，那么各種行政或技術(shù)壁壘則使得本地企業(yè)的直接獲益性不再那么明顯，從而有可能掩蓋本地企業(yè)在促成行政壟斷方面的作用。雖然國家工商總局在其制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》中，明確指出經(jīng)營者不得以存在對自身有利的行政壟斷為由而從事壟斷行為，但這僅僅是為了消除經(jīng)營者以行政壟斷作為其從事壟斷行為的正當(dāng)理由的可能性，本身對于制止企業(yè)的尋租行為并沒有實質(zhì)性的作用。3.法律責(zé)任的弱化。根據(jù)我國《反壟斷法》第51條的規(guī)定，對于行政壟斷的處理包括兩個方面，一是由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正；二是對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。這種責(zé)任設(shè)置與行政壟斷所造成的嚴(yán)重社會后果不成比例。行政壟斷的危害包括兩個方面，一是行政權(quán)力的濫用，二是損害了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。然而由于行政壟斷所造成危害與傳統(tǒng)違法行為的社會危害性存在著不同，發(fā)展本地經(jīng)濟(jì)這一正當(dāng)理由又似乎能夠掩蓋行政壟斷的危害性，從而使得行政壟斷似乎不如貪污等行為具有很強(qiáng)的可責(zé)難性，也從而時反行政壟斷的法律責(zé)任制度在設(shè)計時存在弱化現(xiàn)象。

1.由獨立的主體來負(fù)責(zé)行政壟斷的處理。如上所述，在我國行政系統(tǒng)中，除了國務(wù)院以外，其他行政機(jī)關(guān)（機(jī)構(gòu)）在處理行政壟斷時都不具有利益超然性，主體資格存在一定的瑕疵，而國務(wù)院自身又無法對全國的行政壟斷展開執(zhí)法，目前只有法院在主體資格上符合要求。因此我國應(yīng)當(dāng)著力于針對行政壟斷的訴訟機(jī)制的構(gòu)建，由于行政壟斷在很多情況下是以抽象行政行為表現(xiàn)出來的，因此反壟斷法的制定和實施本身已經(jīng)開始對行政法領(lǐng)域內(nèi)的抽象行政行為不可訴理論開始進(jìn)行批判性構(gòu)建，并要求反壟斷司法實踐切不可因為理論的缺陷而桎梏了實踐發(fā)展的要求。盡管有學(xué)者認(rèn)為我國法院缺乏處理行政壟斷案件的經(jīng)驗，因此不適宜由其審理行政壟斷案件，但是目前中國市場的行政壟斷行為雖然呈現(xiàn)出不斷隱蔽的趨勢，但對其進(jìn)行規(guī)制仍是法院可以勝任的范圍，而且隨著法院自身業(yè)務(wù)能力在長期審理過程的不斷增強(qiáng)，法院因其利益的超然性和獨立性，可以成為規(guī)制行政壟斷的主要力量。2.注重預(yù)防市場經(jīng)營者的尋租行為。在現(xiàn)實中，許多行政壟斷行為都是因為市場經(jīng)營者的主動尋租而引起的，因此如果忽視從市場經(jīng)營者方面進(jìn)行必要的規(guī)制，則可能會使得禁止行政壟斷的成效大減。對于已查處的行政壟斷行為，應(yīng)當(dāng)分析潛在的受益經(jīng)營者是否從事過尋租行為，如是，則應(yīng)當(dāng)依法對經(jīng)營者進(jìn)行查處，追究相應(yīng)的法律責(zé)任。以此對市場經(jīng)營者形成一種威懾力，以消除其從事尋租行為的動機(jī)。市場經(jīng)營者在從事尋租行為前會進(jìn)行利益的衡量，當(dāng)其從尋租行為中獲得的利益大于其可能承擔(dān)的風(fēng)險時，則會促使其進(jìn)行尋租。因此在設(shè)置相應(yīng)的法律責(zé)任時不可過輕。經(jīng)營者的這種尋租行為也是其獲得壟斷地位的一種方式，但這與通過壟斷協(xié)議等方式獲得壟斷地位不同，因為它是通過對行政權(quán)力的不當(dāng)影響而實現(xiàn)的，因此對這種尋租行為的腐蝕性應(yīng)當(dāng)有清醒的認(rèn)識。3.合理設(shè)置行政壟斷的法律責(zé)任。《反壟斷法》第51條中關(guān)于行政壟斷行為法律責(zé)任的規(guī)定畸輕，難以形成有效的威懾。不可否認(rèn)，部分行政壟斷行為的目的僅僅是為了發(fā)展本地區(qū)經(jīng)濟(jì)———盡管這種方式本身是不當(dāng)?shù)摹磽诫s其他的個人利益考量，但對于相當(dāng)部分的行政壟斷來說，其從事行政壟斷是為了借助發(fā)展本地經(jīng)濟(jì)來實現(xiàn)其個人的目標(biāo)，如職務(wù)方面的晉升，也包括經(jīng)濟(jì)方面從尋租者處獲得不當(dāng)利益等。當(dāng)其進(jìn)行利益權(quán)衡之后，如果從事行政壟斷行為所獲得的利益大于其可能遭受的風(fēng)險時，則其會選擇從事行政壟斷行為。盡管嚴(yán)厲的法律責(zé)任并不能保證就能夠遏制所有的行政壟斷行為，但其至少可以通過強(qiáng)有力的威懾來減少行政壟斷行為發(fā)生的可能性。再則，責(zé)任主體需要予以明確，我國《反壟斷法》第51條規(guī)定可以對“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”依法給予處分，看似承擔(dān)法律責(zé)任的主體范圍較為廣泛，能夠確保從事行政壟斷行為的所有責(zé)任人都承擔(dān)責(zé)任，但實則不然，其往往會使得真正的掌握權(quán)力的責(zé)任人逃脫處罰，因此建議由各部門的領(lǐng)導(dǎo)承擔(dān)首要責(zé)任。首要責(zé)任主體明確后，各行政部門內(nèi)部應(yīng)當(dāng)不敢再肆意從事行政壟斷行為。

摘要：壟斷這種市場競爭的行為，是在市場無形的斗爭中應(yīng)運而生的。壟斷和競爭有著互相依存的關(guān)系，但是又有著對立面，壟斷對市場競爭的良性發(fā)展體制是存在著一定威脅的。在我國目前的階段中，這種依存于市場競爭的壟斷行為是社會中廣泛關(guān)注的焦點問題。

關(guān)鍵詞：市場競爭；反壟斷；規(guī)制探究

壟斷是由大型企業(yè)共同聯(lián)合，依靠其自身強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力和競爭力，對巨額的資本進(jìn)行支配，控制產(chǎn)品的生產(chǎn)和產(chǎn)品的價格，從中獲取巨額利潤的行為。這樣的行為對我國現(xiàn)存的市場運行機(jī)制有著非常嚴(yán)重的危害傾向，壟斷是不受市場良性競爭的控制的，從各個角度對市場競爭造成了破壞。對反壟斷規(guī)制的探究，可以有效地維護(hù)合理的市場競爭機(jī)制，讓產(chǎn)品提質(zhì)降價，有效地保護(hù)千萬消費者的根本利益。

一、壟斷和競爭的關(guān)系

壟斷這種市場行為，產(chǎn)生于資本主義的自由競爭，從另一個角度來說市場的不斷競爭與發(fā)展促進(jìn)了壟斷行為的誕生。自由開放的市場競爭環(huán)境和壟斷行為站在對立的兩端，但是壟斷的出現(xiàn)就不能說不存在競爭，它和競爭是共生的關(guān)系。因為在長期的市場競爭中，壟斷的出現(xiàn)沒有壓垮資本主義私有制，也沒有壓垮生產(chǎn)和銷售。然而壟斷行為的出現(xiàn)讓實力非常強(qiáng)的大企業(yè)出現(xiàn)了更大、更強(qiáng)、手段更多的競爭行為，這種競爭行為是不計后果的，破壞性也極強(qiáng)。以另一種視角來說，市場中的競爭與壟斷行為的誕生有著非常重要的聯(lián)系，競爭促進(jìn)了壟斷行為的誕生，壟斷行為又對市場競爭的制度造成了破壞。但是壟斷行為的出現(xiàn)也未必都是市場競爭的結(jié)果。雖然競爭讓壟斷行為發(fā)生，但壟斷之所以會形成卻不都是競爭的結(jié)果。壟斷行為的發(fā)生，讓競爭的目的和手段有了一定程度的改變。綜上所述，壟斷行為的誕生和競爭是密不可分的。首先，在市場競爭的強(qiáng)大力量之下就會促進(jìn)壟斷行為的產(chǎn)生。其次，壟斷這種行為的發(fā)生會對市場的自由競爭造成一定程度的破壞［1］。最后，如果壟斷行為是從市場的激烈角逐中產(chǎn)生的，那么壟斷就不會消除市場中殘存的競爭手段，這種壟斷行為的出現(xiàn)是凌駕于競爭之上的，壟斷和競爭是共生的關(guān)系。

二、反壟斷法是良好維護(hù)市場競爭秩序的法律手段

提要自然壟斷行業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中處于重要地位,對國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著重要作用,但由于其本身的低效率,尤其在當(dāng)前深化改革中凸現(xiàn)的資源浪費和福利損失等問題,并可能導(dǎo)致市場失靈.本文嘗試借鑒西方規(guī)制理論及其應(yīng)用經(jīng)驗,結(jié)合我國的國情和行業(yè)的具體特點,提出通過法律規(guī)制和激勵機(jī)制創(chuàng)新,引入競爭機(jī)制,適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行放松規(guī)制,推動我國自然壟斷行業(yè)的健康良性發(fā)展.

關(guān)鍵詞:規(guī)制理論自然壟斷行業(yè)

一、西方規(guī)制理論綜述

為了彌補市場失靈,約束企業(yè)行為,抑制壟斷,實現(xiàn)更高程度的資源優(yōu)化配置,保護(hù)公眾利益,規(guī)制理論應(yīng)運而生.它的核心內(nèi)容是政府通過法定的權(quán)利和規(guī)則,運用行政手段,對市場行為主體資格、行為、權(quán)益的干預(yù)和管理.政府規(guī)制是直接的作用于企業(yè),約束和限制企業(yè)的行為,它有經(jīng)濟(jì)規(guī)制和社會規(guī)制兩種.隨著規(guī)制理論在西方國家處理各種市場問題中的應(yīng)用,它經(jīng)歷了五個發(fā)展階段:規(guī)制公共利益理論、規(guī)制俘虜理論、規(guī)制經(jīng)濟(jì)理論、可競爭市場理論、激勵規(guī)制理論.

1、規(guī)制公共利益理論.規(guī)制公共利益理論主張在市場出現(xiàn)失靈的情況下,作為公眾利益的代表政府就得出面對相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行經(jīng)濟(jì)干預(yù).理查德·波斯納認(rèn)為,這個理論有兩個重要假設(shè):一是如果讓市場任其發(fā)展,那它將是極端脆弱的,并且容易出現(xiàn)運行缺乏效率和公平的情況二是政府的規(guī)制行為幾乎沒有成本.根據(jù)這個理論,規(guī)制應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在集中度高且具有外部性的產(chǎn)業(yè)中,為公眾謀取最大的福利.但該理論還存在很多缺陷.首先,該理論沒有說明規(guī)制對社會福利的追求是如何進(jìn)行的其次,該理論關(guān)于政府規(guī)制成本為零的假設(shè)不符合實際.在政府處理市場問題時,往往存在很多交易成本、權(quán)力尋租成本,具有隱性特征.

2、規(guī)制俘虜理論.規(guī)制俘虜理論認(rèn)為,特定利益集團(tuán)在公共政策的形成和實施中發(fā)揮著重要作用,規(guī)制的提供是為了滿足特定集團(tuán)的利益需要.它是為了提高某個行業(yè)的利潤水平,并不是代表公眾的利益.該理論是由芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們發(fā)起的.他們認(rèn)為,政府的基礎(chǔ)性資源是強(qiáng)制權(quán),它能使社會福利在不同人之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移規(guī)制的參與雙方都是理性的,通過選擇行為來實現(xiàn)自身利益最大化.

本文作者：劉泉紅工作單位：國家發(fā)改委經(jīng)濟(jì)研究所研究室

從前面的例子不難看出，我國某些自然壟斷行業(yè)國企，往往習(xí)慣于倚仗自身的市場支配地位，甚至協(xié)同監(jiān)管機(jī)構(gòu)，做出一些損害消費者或是下游生產(chǎn)廠商利益的行政壟斷行為，嚴(yán)重破壞市場公平競爭環(huán)境和秩序?，F(xiàn)實生活中鐵路、通訊等其他自然壟斷企業(yè)通過行政壟斷行為損害消費者利益的例子屢見不鮮，公眾輿論對國有壟斷企業(yè)涉嫌通過操縱價格、侵害消費者利益的質(zhì)疑聲也從未停止。1.國有壟斷企業(yè)的市場優(yōu)勢地位源于體制因素。對壟斷行業(yè)的驕縱，源于我國長期計劃經(jīng)濟(jì)體制下的國有情結(jié)。究其根源，由于現(xiàn)階段我國法制體系尚不健全，于是便更加習(xí)慣于強(qiáng)化國企的壟斷地位，靠所有制來補充市場機(jī)制發(fā)育的不足，使自然壟斷行業(yè)國企一定程度上代替政府發(fā)揮“看得見的手”的作用。誠然，長期以來國有經(jīng)濟(jì)部門在實現(xiàn)國家發(fā)展戰(zhàn)略意圖、增加國家財政收入、保障公共事業(yè)健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用，但效率低下、內(nèi)部人控制等弊病也影響著我國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和國民收入分配結(jié)構(gòu)的調(diào)整優(yōu)化。從現(xiàn)實情況看來，很多自然壟斷國企沒能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而是通過某些行政壟斷行為成為了既得利益集團(tuán)。尤其是壟斷行業(yè)的大型央企是體制轉(zhuǎn)軌改革過程中形成的“亦官亦商”的壟斷力量，政府和國企的界限模糊導(dǎo)致反壟斷機(jī)構(gòu)對國企壟斷尤其是擁有部分公共權(quán)力的大型央企執(zhí)法不力。如果不根本破除國企在某些領(lǐng)域的不合理壟斷，規(guī)范其侵害消費者福利的行為，我國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和發(fā)展方式轉(zhuǎn)變很難取得突破性進(jìn)展。2.某些產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)具有維護(hù)乃至參與壟斷傾本期話題BENQIHUATI32向。我國現(xiàn)階段的反壟斷實踐中容易產(chǎn)生反壟斷執(zhí)法權(quán)與產(chǎn)業(yè)規(guī)制權(quán)的沖突問題，而我國的某些產(chǎn)業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)具有顯著的維護(hù)乃至參與壟斷傾向，反壟斷部門對“規(guī)制俘獲”導(dǎo)致的限制競爭行為、定價權(quán)濫用行為束手無策。我國在多個自然壟斷行業(yè)建立了諸多規(guī)制機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)不會輕易放棄管轄權(quán)，他們適用各自的部門法規(guī)處理限制競爭案件，導(dǎo)致政出多門、執(zhí)法效率低下。地方保護(hù)主義的存在給地方企業(yè)的一些壟斷行為打上了保護(hù)傘，甚至直接干預(yù)市場行為，損害相關(guān)方的利益。地方政府的行政壟斷行為限制競爭，使社會資源不能按效率原則進(jìn)行優(yōu)化配置，導(dǎo)致社會福利損失，而且由于“官商勾結(jié)”行為在推動價格壟斷方面較一般經(jīng)濟(jì)壟斷更加有恃無恐，對商家的暴利和投機(jī)行為起到了推波助瀾的作用，在一定程度上更容易引發(fā)腐敗行為。

要從根本上破除行政壟斷，就必須從壟斷行業(yè)改革、改進(jìn)政府規(guī)制、提高執(zhí)法績效、輿論宣傳引導(dǎo)等方面多管齊下，營造更為良好的市場競爭環(huán)境。1.深化壟斷行業(yè)國企改革，切斷利益輸送鏈條。由于我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程不是從自由競爭逐步發(fā)展起來的，而是由高度集中計劃經(jīng)濟(jì)體制下的行業(yè)性壟斷、地域分割走向競爭性的市場經(jīng)濟(jì)，行政性壟斷與傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)。而在西方國家，反壟斷針對的是自然競爭下形成的企業(yè)，執(zhí)法的政府是中立的第三方。因此目前我國反行政壟斷最重要的意義是在政府行政干預(yù)和市場競爭機(jī)制之間設(shè)立一道“防火墻”。當(dāng)然，要徹底解決行政壟斷問題，光靠法律手段短時間內(nèi)難以奏效，需要在經(jīng)濟(jì)體制和政治體制以及財政體制、人事制度等方面進(jìn)一步深化改革。一言以蔽之，反行政壟斷必須靠深化體制改革來推進(jìn)。我國壟斷行業(yè)的改革經(jīng)過了十幾年歷程，目前陷入了徘徊不前的尷尬局面?，F(xiàn)有的壟斷格局和壟斷利益并沒有真正破除，更沒有突破政企不分這一壟斷的本質(zhì)根源。如鐵路行業(yè)就是一個典型的堡壘。長期計劃經(jīng)濟(jì)體制所形成的國有企業(yè)政企不分的淵源很深，制約了市場競爭機(jī)制的發(fā)育。深入推進(jìn)自然壟斷行業(yè)改革，有利于反行政壟斷持續(xù)有效地推進(jìn)。其次，要合理分拆自然壟斷行業(yè)的壟斷業(yè)務(wù)和競爭性業(yè)務(wù)，切斷關(guān)聯(lián)交易利益鏈。我國一些自然壟斷國企存在大量的關(guān)聯(lián)企業(yè)，從事與主營業(yè)務(wù)相關(guān)的競爭性業(yè)務(wù)。如電網(wǎng)企業(yè)通過旗下全資和控股企業(yè)和科研機(jī)構(gòu)，從事與電網(wǎng)主營業(yè)務(wù)密切相關(guān)的電力設(shè)備制造、電力勘查設(shè)計和電力建設(shè)業(yè)務(wù)，這些企業(yè)與電網(wǎng)公司存在大量關(guān)聯(lián)交易。很多地方以政府發(fā)文形式來規(guī)定新開工樓盤的電力設(shè)施接入費用，也使電網(wǎng)公司的這一行為更加帶有行政壟斷色彩。壟斷企業(yè)主業(yè)與輔業(yè)之間的關(guān)聯(lián)交易，不僅擾亂輔業(yè)產(chǎn)品市場正常競爭，而且加大了對壟斷國企的監(jiān)管難度，因關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的高成本將全部由用戶承擔(dān)。因此，下一步的重點是出臺具體的措施和明確的時間表，加強(qiáng)對政策執(zhí)行力度的監(jiān)管，并完善相應(yīng)的體制機(jī)制推動政策真正落到實處。2.改進(jìn)壟斷行業(yè)政府規(guī)制，理順反壟斷與行業(yè)監(jiān)管的關(guān)系。一般說來，自然壟斷并不是《反壟斷法》規(guī)范的范疇。但現(xiàn)階段我國諸多看似“自然壟斷”行業(yè)大多數(shù)并非“自然”形成，而是計劃經(jīng)濟(jì)的遺產(chǎn)，即使相關(guān)行業(yè)具備某些自然壟斷的特征，但其運營方式卻是自然壟斷與行政壟斷相混雜，如電網(wǎng)、電信、鐵路、民航等壟斷行業(yè)具有典型的自然壟斷和行政壟斷交織的特點。改進(jìn)自然壟斷行業(yè)的政府規(guī)制對于治理行政壟斷至關(guān)重要。對于自然壟斷，要合理區(qū)分其是“好”或“壞”，即是否真正“自然”。真正的自然壟斷不適用于反壟斷法，屬于政府規(guī)制的領(lǐng)域，價格或準(zhǔn)入方面的規(guī)制雖對自然壟斷有所約束，但并不徹底將其打破。而技術(shù)進(jìn)步有可能使壟斷的前提條件不復(fù)存在，有些自然壟斷業(yè)務(wù)會因為科技進(jìn)步而不再具有自然壟斷屬性，這時候就需要反壟斷來加以規(guī)范。其次，理順反壟斷和行業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系與職權(quán)配置是《反壟斷法》有效實施的關(guān)鍵。必須著力構(gòu)造有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，分層次、分步驟地放松經(jīng)濟(jì)性規(guī)制，加強(qiáng)社會性規(guī)制。要根據(jù)反壟斷以及行業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)的職責(zé)和業(yè)務(wù)特點合理進(jìn)行合理分工，有效提高執(zhí)法效能，減少機(jī)構(gòu)間的沖突，避免反壟斷或行業(yè)規(guī)制機(jī)構(gòu)為利益集團(tuán)所左右。3.完善法規(guī)體系，提高執(zhí)法績效。要徹底破除行政壟斷行為，必須加快出臺反壟斷法規(guī)的相應(yīng)配套實施細(xì)則，尤其是針對行政壟斷應(yīng)出臺專門的實施細(xì)則或規(guī)范性文件，構(gòu)建起完整的法律法規(guī)體系，以使公眾和執(zhí)法部門的反壟斷行為更具可操作性，從根本上緩解由于法律制度供給不足導(dǎo)致的執(zhí)法困境。同時，還要抓緊清理各級政府部門出臺的一些有?！斗磯艛喾ā纷谥嫉牟块T規(guī)章和相關(guān)文件，真正減少《反壟斷法》的執(zhí)行阻力，充分發(fā)揮其市場競爭法的核心和“經(jīng)濟(jì)憲法”的作用。為進(jìn)一步提高執(zhí)法績效，還必須合理界定執(zhí)法機(jī)構(gòu)職能，明確相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的分工和協(xié)調(diào)機(jī)制，適當(dāng)?shù)臅r候可考慮成立統(tǒng)一的國家層面反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，以維護(hù)反壟斷執(zhí)法的權(quán)威性，更加有效地排除各種行政權(quán)力的干擾?，F(xiàn)階段關(guān)鍵的問題要使各機(jī)構(gòu)的反行政壟斷理念和精神形成共識，并且各機(jī)構(gòu)反壟斷工作必須在本領(lǐng)域加快提高專業(yè)化程度，以確保反壟斷工作的準(zhǔn)確開展和相互協(xié)調(diào)。同時還要加強(qiáng)全社會尤其是主管部門和主要領(lǐng)導(dǎo)的法制意識，減少人為因素影響，增強(qiáng)《反壟斷法》及其配套法律法規(guī)的執(zhí)行力。4.加強(qiáng)宣傳教育，強(qiáng)化社會輿論監(jiān)督作用。定期開展反行政壟斷知識宣傳活動，廣泛、深入、持久地開展反壟斷教育，使反壟斷的法律精神深入人心。充分發(fā)揮新聞媒體的宣傳和監(jiān)督作用，適時公布反行政壟斷案件的最新調(diào)查進(jìn)展，營造人人關(guān)心反壟斷、人人維護(hù)反壟斷的良好氛圍和社會環(huán)境。以反壟斷部門最近幾年來反行政壟斷調(diào)查的主要案件為素材，利用新聞媒體力量，在全國進(jìn)行反壟斷知識全社會普及性宣傳，增強(qiáng)社會公眾的反壟斷法制意識和自我維權(quán)意識。同時要進(jìn)一步增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法的信息公開透明程度，只要不涉及到國家機(jī)密的事項，都可以適時公之于眾，使反壟斷的全過程都可以讓社會公眾知曉和參與，真正起到震懾行政壟斷行為的作用。

關(guān)鍵詞:反壟斷法聯(lián)合限制競爭行為濫用市場支配地位企業(yè)合并審查行政壟斷

內(nèi)容提要:反壟斷法包括禁止聯(lián)合限制競爭行為、禁止濫用市場支配地位、禁止行政壟斷、企業(yè)合并審查四大部分，本文以壟斷力來源的不同，通過采用動態(tài)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法對它們進(jìn)行比較研究，從理論上深刻地揭示了它們之間的經(jīng)濟(jì)法律性質(zhì)及其動態(tài)變化關(guān)系，為構(gòu)建有機(jī)的反壟斷法理論體系進(jìn)行了有力的理論探索。

反壟斷法規(guī)制的壟斷行為包括：聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位、企業(yè)合并審查、行政壟斷。然而，市場經(jīng)濟(jì)中壟斷行為的種類是紛繁復(fù)雜的，表現(xiàn)是多種多樣的，特別是壟斷行為的經(jīng)濟(jì)、法律性質(zhì)各不相同。筆者在此提出的問題是，所有這些壟斷行為在市場經(jīng)濟(jì)及反壟斷法中各處于何種經(jīng)濟(jì)、法律地位，它們相互之間是一種什么樣的關(guān)系？它們的行為各具何種經(jīng)濟(jì)及法律特征？筆者以為，有必要對它們進(jìn)行分析、比較、研究。

一、各種壟斷行為相互變化關(guān)系的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）市場結(jié)構(gòu)動態(tài)演繹壟斷形態(tài)的變化

我們知道，經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在研究市場競爭模型時提出了四種類型的市場競爭結(jié)構(gòu)，[1]包括完全競爭的市場、壟斷競爭的市場、寡頭壟斷的市場、完全壟斷的市場。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以動態(tài)發(fā)展的觀點來看待這四種市場結(jié)構(gòu)的相互變化關(guān)系，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發(fā)展變化，通過這種變化來考查企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)并購、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態(tài)變化關(guān)系。[2]

摘要：專利許可權(quán)是一種具有壟斷性的權(quán)利，是法律所賦予權(quán)利人以合法的壟斷，但隨著社會及科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，一些先取得了專利權(quán)的企業(yè)往往濫用專利許可權(quán)以獲得市場支配地位并排除、限制競爭來賺取巨額利潤。因此，對專利權(quán)利用制度的規(guī)制也逐漸納入各國反壟斷法的內(nèi)容之中，并日益受到重視。從反壟斷法視角出發(fā)，對專利許可制度的壟斷性及反壟斷規(guī)制進(jìn)行探討，并從立法與實踐上對專利許可制度的反壟斷規(guī)制提出有效的完善建議，將有效規(guī)制專利權(quán)人的壟斷行為，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞：專利許可；專利濫用；反壟斷對策

一、專利行為與壟斷行為

專利權(quán)是一種壟斷性權(quán)利，因此，專利行為與壟斷行為具有一定的相似之處，在某些情況下，專利權(quán)人甚至可能會濫用其專利權(quán)以謀求不正當(dāng)?shù)氖袌鰤艛嗟匚?，從而對穩(wěn)定的市場競爭秩序產(chǎn)生不良影響，甚至阻礙科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會的進(jìn)步。因此，研究專利許可制度的反壟斷規(guī)制問題，首先要厘清專利行為與壟斷行為的關(guān)系。（一）專利行為與壟斷行為的界定專利與壟斷一直是相伴而出現(xiàn)的兩個概念，世界上首部專利法的名稱就是《壟斷法規(guī)》[1]。因?qū)＠麢?quán)具有的排他性和限制競爭性，專利行為在某種意義上就是一種特殊的壟斷行為，但專利行為中“壟斷”一詞的含義又與壟斷行為中“壟斷”一詞的含義存在一定區(qū)別。根據(jù)《專利權(quán)法》的規(guī)定，專利是國家授予專利申請人在一定時間內(nèi)對其發(fā)明創(chuàng)造所享有的一系列專有權(quán)利，專利權(quán)人可以自己或授權(quán)他人使用其專利權(quán)，他人未經(jīng)允許使用其專利的，即為侵權(quán)。所以，專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為是一種合法的壟斷行為，但此種壟斷僅是技術(shù)上的壟斷，即專利權(quán)人對其享有專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造具有壟斷性權(quán)利。而《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷行為則是在經(jīng)營過程中，濫用其市場地位，通過其享有的專利權(quán)而排除、限制其他經(jīng)營者的競爭的行為，是一種經(jīng)營上的壟斷。（二）專利行為與壟斷行為的區(qū)別專利行為與壟斷行為雖都存在一定的壟斷性，但因其壟斷所具有的性質(zhì)上的不同，二者之間存在很大區(qū)別。首先，專利權(quán)是一種獨占性權(quán)利，它受《專利法》的保護(hù)，是一種合法的壟斷。但當(dāng)經(jīng)營者利用專利權(quán)進(jìn)行不正當(dāng)競爭，阻礙專利成果的實施，造成了科技成果無法順利實施與傳播時，合法壟斷就轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠▔艛啵缒承┚哂惺袌鲋涞匚坏钠髽I(yè)，利用其雄厚的經(jīng)濟(jì)條件，將可能威脅其壟斷地位的專利技術(shù)進(jìn)行收購，卻并不加以利用，這造成了技術(shù)及資源的嚴(yán)重浪費，阻礙了科技的進(jìn)步和社會的發(fā)展。因此，這些在經(jīng)營過程中不當(dāng)利用專利權(quán)的壟斷行為，應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》的規(guī)制。其次，專利權(quán)人在取得專利權(quán)之后，雖然對技術(shù)進(jìn)行一定程度的壟斷，但僅僅是為了保證該專利技術(shù)全部在其控制之下，卻并不排除限制他人的合法使用，專利權(quán)人通常在取得專利權(quán)后自己使用或授權(quán)他人使用其專利技術(shù)，以此來擴(kuò)大專利技術(shù)的應(yīng)用范圍并獲取投資回報。而壟斷行則是經(jīng)營者為了賺取更高額的利潤，利用其市場支配地位，排除、限制他人對專利技術(shù)的使用，最終造成相關(guān)專利技術(shù)無法在市場上得到應(yīng)用的結(jié)果。最后，《專利法》之所以規(guī)定專利權(quán)人能夠?qū)ζ鋵＠夹g(shù)進(jìn)行一定程度上的壟斷，是出于保護(hù)專利權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的目的，使專利權(quán)人可以獲得創(chuàng)新投資回報，并在一定程度上鼓勵專利權(quán)人積極進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的行為，激勵科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，從而增強(qiáng)市場競爭力，促進(jìn)市場發(fā)展。而壟斷行為的目的則是經(jīng)營者為了賺取更高額的利潤，濫用市場支配地位，阻礙其他經(jīng)營者的發(fā)展，排除、限制競爭的行為，最終使科學(xué)技術(shù)無法順利的傳播與發(fā)展，阻礙社會進(jìn)步。

二、專利許可制度的反壟斷規(guī)制

國家賦予專利權(quán)人在一定期限內(nèi)的專有使用權(quán)，在此期間，專利權(quán)人可以對該專利技術(shù)進(jìn)行合法壟斷，即專利權(quán)人在合理范圍內(nèi)使用或許可他人使用其專利技術(shù)是被法律所允許的。然而，有些專利權(quán)人在相關(guān)法律所允許的范圍之外，不合理地行使其專利權(quán)，限制其他經(jīng)營者的使用，不利于市場的自由競爭，這就構(gòu)成了專利壟斷行為，則應(yīng)受到《反壟斷法》的規(guī)制。而哪些屬于專利濫用行為并應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》的規(guī)制，則是我們應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注的問題（一）專利濫用行為的反壟斷規(guī)制。專利濫用行為是指專利權(quán)人及獲得獨占許可權(quán)的被許可人不正當(dāng)?shù)厥褂闷鋵＠麢?quán)，即不實施或利用其市場支配地位，限制其他經(jīng)營者的交易或進(jìn)行不正當(dāng)交易的行為[1]。專利行為的濫用存在多種情況，常見的一般有：專利申請行為的濫用以及專利許可使用行為的濫用兩種[2]。專利權(quán)是國家基于提高資源的配置效率，促進(jìn)加快技術(shù)革新，從而最終推動科技的發(fā)展和社會的進(jìn)步而賦予的權(quán)利，因此，我們往往鼓勵企業(yè)與個人積極進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，以加快這一目的的實現(xiàn)。在立法實踐中，國家通過法律法規(guī)賦予發(fā)明創(chuàng)造擁有人以合法壟斷的權(quán)利，使其能在一定時間內(nèi)獨占該權(quán)利，并獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。但這并不意味著專利權(quán)的使用不受任何的限制，也無任何消極后果，而是國家在進(jìn)行利益衡量后，考慮當(dāng)這種消極后果在可控范圍內(nèi)時，對社會的積極影響將大于其消極影響，并由此而賦予的特殊權(quán)利。但有些經(jīng)營者利用其所擁有的專利權(quán)對特定市場構(gòu)成支配或壟斷，然后又利用其壟斷地位進(jìn)行限制、排除競爭，最終造成了阻礙科技和市場發(fā)展的結(jié)果，這一行為就違背了專利權(quán)本身促進(jìn)公平競爭的原則及推動社會發(fā)展的目的，弊大于利，這時專利權(quán)所賦予的壟斷權(quán)利就與反壟斷法所規(guī)制的壟斷行為之間就產(chǎn)生了沖突，需要反壟斷法采取措施以協(xié)調(diào)與避免沖突的發(fā)生。我國反壟斷法也對專利行為的濫用進(jìn)行了規(guī)制，總的體系大致為：以確立的評估原則和輔以的有關(guān)細(xì)則，對實踐中濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行具體的列舉。其中，具體列明的需要進(jìn)行規(guī)制的壟斷行為主要包括：第一，簽訂壟斷協(xié)議。壟斷協(xié)議包括橫向以及縱向壟斷協(xié)議，這兩種都是我國所禁止的。我國同時還禁止行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為①，要求行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法進(jìn)行競爭，這一規(guī)定有利于抑制行業(yè)協(xié)會的反競爭傾向，并成為對其進(jìn)行有效規(guī)范的依據(jù)；第二，利用市場支配地位，限制競爭的行為。一些經(jīng)營者利用本身所具有的市場支配地位，對其專利權(quán)進(jìn)行壟斷，無正當(dāng)理由不允許具有實施條件的經(jīng)營者使用其專利技術(shù)。對此行為，我國專利法規(guī)定，對于在合理期間內(nèi)未與具有實施條件的經(jīng)營者以合理條件達(dá)成專利許可協(xié)議的，具備實施條件的經(jīng)營者可以申請對該專利進(jìn)行專利強(qiáng)制許可，利用專利強(qiáng)制許可制度對作出壟斷行為的經(jīng)營者構(gòu)成一種法律威懾，使得經(jīng)營者不敢隨意濫用其專利權(quán)，有效地維護(hù)了市場競爭秩序。（二）專利強(qiáng)制許可制度的反壟斷規(guī)制。專利許可制度包括專利計劃許可和專利強(qiáng)制許可兩種，這兩種許可方式分別在國家和個人層面對非經(jīng)專利權(quán)人的許可即可實施專利權(quán)的行為進(jìn)行了規(guī)定。其中，計劃許可制度主要應(yīng)用于國家層面，是基于國家利益的考慮而許可某些對國家有重大意義的發(fā)明創(chuàng)造有計劃、有目的的進(jìn)行實施，從而促進(jìn)該專利技術(shù)的迅速推廣與應(yīng)用。因此，專利計劃許可的主要目的是推進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會的進(jìn)步，反壟斷的意義不大，對壟斷行為主要進(jìn)行規(guī)制的則是另外一個重要制度——專利強(qiáng)制許可制度。制度長久穩(wěn)固發(fā)展的重要前提就是維護(hù)好專利權(quán)獨占性與社會發(fā)展之間的平衡，專利強(qiáng)制許可制度正是基于平衡專利權(quán)的壟斷性與專利技術(shù)的傳播之間的關(guān)系而產(chǎn)生的，其主要目的并不是保護(hù)專利權(quán)獨占性的制度，而是為了抑制專利權(quán)壟斷性的消極影響，因此通常被當(dāng)作防止專利權(quán)被濫用的重要王牌[3]。隨著社會及科技的迅速的發(fā)展，專利強(qiáng)制許可制度受到我國的愈發(fā)重視，在《專利法》的四次修改中皆對實施專利強(qiáng)制許可的制度作出了一定修改與完善，進(jìn)一步加強(qiáng)了專利強(qiáng)制許可制度對于壟斷行為的規(guī)制作用[4]?！秾＠ā返牡谌涡薷?，依據(jù)《TRIPS》公約的規(guī)定，為了滿足經(jīng)濟(jì)及社會發(fā)展的需求，維護(hù)社會良好的競爭秩序，賦予了強(qiáng)制許可制度一個重要的新功能，即對壟斷行為的規(guī)制，當(dāng)專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被認(rèn)定為壟斷行為時，為消除其行為對于市場競爭的不利影響，具備實施條件的單位和個人可以申請專利強(qiáng)制許可，專利行政主管部門可賦予申請人強(qiáng)制許可②。這將專利強(qiáng)制許可制度與反壟斷制度有效連接起來，使濫用專利權(quán)等壟斷行為的規(guī)制有了具體的法律依據(jù)，同時也是對專利強(qiáng)制許可制度的進(jìn)一步完善。但是，該規(guī)定也存在一些不足之處。首先，對基于規(guī)制壟斷行為而申請強(qiáng)制許可的要求過于嚴(yán)格[5]?！秾＠ā芬?guī)定，申請強(qiáng)制許可需要有在先的判決或裁定，同時還要有充分的證據(jù)證明存在繼續(xù)構(gòu)成限制競爭情況發(fā)生的可能性。具體實踐中，許多涉及壟斷的案件案情復(fù)雜，持續(xù)時間長，在案件作出審判之前，可能已經(jīng)存在多個壟斷行為，卻因沒有在先的案件裁定或判決而無法申請專利強(qiáng)制許可。這一過于嚴(yán)格的申請條件，使專利強(qiáng)制許可制度無法及時與全面的規(guī)制專利壟斷行為。其次，強(qiáng)制許可申請人的資格要求過高。出于規(guī)制壟斷行為而進(jìn)行強(qiáng)制許可申請的只能是具備實施條件的單位，而具體實踐中，大多具有實施強(qiáng)制許可實力的單位因害怕承擔(dān)投資失敗的風(fēng)險，而不敢投入過多精力在此申請上，最終導(dǎo)致少有單位符合申請要求，因該規(guī)定要求單位在申請強(qiáng)制許可之前已具備實施條件，這使得許多想要打破壟斷、積極進(jìn)行競爭的單位因不愿承擔(dān)巨大的風(fēng)險而最終放棄申請。最后，相關(guān)概念的定義過于模糊。對于濫用專利權(quán)壟斷而適用專利強(qiáng)制許可制度這一情形，法律規(guī)定中存在著許多模糊概念，例如，對于“具備實施條件的單位和個人”這一概念，缺乏具體明確的定義，不同人對此可能對存在不同解釋，這可能會造成概念理解上的偏差，最終影響請求人對其申請行為結(jié)果的預(yù)知，使得此條規(guī)定的可操作性極大的減弱。