一、憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力其歸屬只能屬于人民

憲法的制定權(quán)只能屬于人民，而不能屬于別的任何機(jī)關(guān)或個(gè)人，這是由憲法的性質(zhì)和功能所決定的。在近代意義上，憲法一詞含義的側(cè)重點(diǎn)不在于它在一國法律體系中是否居于核心的位置，而是強(qiáng)調(diào)憲法制定的正當(dāng)性和憲法功能的合理性。美國革命家托馬斯。潘恩在《人權(quán)論》一書中一針見血地指出：“憲法是一種先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國憲法不是政府的決議，而是建立其政府的人民的決議?！睉椃ň哂惺谟铏?quán)力并限制權(quán)力的雙重功能，既是人民的授權(quán)委托書，同時(shí)又是人權(quán)和公民權(quán)利的保障書。憲法是實(shí)現(xiàn)全體社會(huì)成員利益和幸福的總契約。人民通過憲法將國家權(quán)力授予國家機(jī)關(guān)，并要求國家機(jī)關(guān)依照憲法的規(guī)定正確地行使國家權(quán)力，努力為人民服務(wù)。人民不享有憲法制定權(quán)，不通過民主的程序，就不可能制定出反映人民意志，體現(xiàn)廣大人民利益的憲法。

如果說憲法制定是人民主權(quán)原則的一種體現(xiàn)，那么憲法制定權(quán)就是人民主權(quán)的一種表現(xiàn)形式。林肯提出的“民有、民治、民享”，是對(duì)“人民主權(quán)”原則基本精神的一種很好的概括和表達(dá)。人民在管理國家事務(wù)的過程中，可以通過直接民主的方式來實(shí)現(xiàn)自身的利益，也可以通過確立法律規(guī)范并在法律規(guī)范中確立相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)人民利益的制度和機(jī)制來間接地實(shí)現(xiàn)自身的利益。憲法制定是間接地實(shí)現(xiàn)人民利益的一種方式。憲法制定是基于人民民主理論產(chǎn)生的，即只有在人民民主的理論基礎(chǔ)之上才有憲法制定活動(dòng)。憲法制定者只能是人民，憲法制定權(quán)也只能屬于人民，任何國家機(jī)關(guān)和個(gè)人都無權(quán)作為憲法的制定者，也無權(quán)享有憲法制定權(quán)。憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力，是具有法創(chuàng)造效力的始原性權(quán)力，它不需要有任何實(shí)定法上的依據(jù)。在邏輯上應(yīng)當(dāng)是先有制憲權(quán)，后有憲法，再有基于憲法的規(guī)定而產(chǎn)生的國家權(quán)力。制憲活動(dòng)的根本意義在于人民通過這樣一種活動(dòng)將符合人民利益的事項(xiàng)用憲法規(guī)范的形式肯定下來，并在憲法中設(shè)立相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)來保障人民的利益。

探究憲法制定權(quán)及其性質(zhì)，有助于人民群眾增強(qiáng)權(quán)利意識(shí)，也有助于國家機(jī)關(guān)工作人員尤其黨政領(lǐng)導(dǎo)干部增強(qiáng)公仆意識(shí)。它清楚地告訴我們：人民擁有不受憲法制約的無限權(quán)力。憲法規(guī)定的公民享有的各項(xiàng)權(quán)利不是個(gè)人權(quán)利的淵源，而是個(gè)人權(quán)利的結(jié)果。政府對(duì)人民所負(fù)的責(zé)任以及政府對(duì)個(gè)人的尊重是人民服從政府的條件及政府合法性的基礎(chǔ)。國家的權(quán)力是有限的，人民的權(quán)力是無限的。國家的特殊重大事項(xiàng)應(yīng)交由全民討論或進(jìn)行全民公決。任何國家機(jī)關(guān)、政黨或個(gè)人都要尊重人民的選擇。

中國共產(chǎn)黨是靠人民的支持取得政權(quán)的。中國共產(chǎn)黨成為法定的執(zhí)政黨，這也是人民的選擇。但我們不能認(rèn)為，這就可以一勞永逸。過去選擇，今天可能不選擇；今天選擇，明天可能不選擇。選擇不應(yīng)是一次性的，而應(yīng)是多次不斷的，定期性的。什么樣的組織和個(gè)人可以成為人民利益的代表以及代表的資格不應(yīng)是自我確定，而應(yīng)由人民確定。這里有一組發(fā)人深思的數(shù)字：蘇共在有20萬黨員時(shí)奪取了政權(quán)，在有200萬黨員時(shí)打敗了希特勒，卻在有2000萬黨員時(shí)亡了黨。要確保我們黨的執(zhí)政地位，使其不被人民拋棄，光把“四項(xiàng)基本原則”寫進(jìn)憲法里是不夠的，（筆者認(rèn)為，四項(xiàng)基本原則是立國之本，無疑是正確的，但把它寫在憲法里是否合適是值得探討的，因?yàn)閼椃ㄗ鳛榉墒钦{(diào)整人們行為的，而不應(yīng)調(diào)整人們的思想）關(guān)鍵是要始終做到“三個(gè)代表”，建立民主政治，立黨為公，執(zhí)政為民?！叭齻€(gè)代表”的核心是代表廣大人民的根本利益，這與憲政精神與目標(biāo)是完全一致的。貫徹“三個(gè)代表”，在憲法領(lǐng)域就是要貫徹“主權(quán)在民”、“人民利益高于一切”、“法律面前，人人平等”等原則，在政治領(lǐng)域引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。共產(chǎn)黨的組織和黨員只有使自己永遠(yuǎn)處于內(nèi)部和外部的平等競(jìng)爭(zhēng)中，才能保持本身的青春和活力，不致停滯、倒退和腐敗。

二、最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)全國人民代表大會(huì)不享有憲法制定權(quán)

一、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定權(quán)歸誰：財(cái)政部還是證監(jiān)會(huì)

會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定權(quán)屬于政府，這是由會(huì)計(jì)準(zhǔn)則作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的重要規(guī)則具有經(jīng)濟(jì)后果、涉及有關(guān)各階層利益調(diào)整的性質(zhì)所決定的。維護(hù)市場(chǎng)的有序、有效競(jìng)爭(zhēng)，充當(dāng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的裁判和警察是現(xiàn)代政府的重要職能。因而，政府當(dāng)然有權(quán)也應(yīng)當(dāng)制定市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。因此，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于政府。但是，應(yīng)當(dāng)歸政府的哪一個(gè)部門呢？具體來說，是歸財(cái)政部門還是證券監(jiān)管部門呢？這個(gè)問題的解決在理論上取決于人們對(duì)會(huì)計(jì)目標(biāo)與作用的認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)上，我國會(huì)計(jì)是基于受托經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系產(chǎn)生的。會(huì)計(jì)目標(biāo)是為了明確受托責(zé)任，維護(hù)受托責(zé)任關(guān)系的有效性。會(huì)計(jì)作用主要是保證國有資產(chǎn)的安全完整和保值增值，保證國家財(cái)經(jīng)法規(guī)的貫徹執(zhí)行，保證國家稅費(fèi)的及時(shí)、足額課征。國家財(cái)政部門是會(huì)計(jì)信息的主要使用者和受益者，因而，會(huì)計(jì)工作主要是國家財(cái)政工作的基礎(chǔ)，會(huì)計(jì)工作和會(huì)計(jì)人員的管理權(quán)歸財(cái)政部門，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定和權(quán)屬于會(huì)計(jì)工作管理權(quán)的重要組成部分，自然而然地這種權(quán)力就屬于政府財(cái)政部門。

但是，隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、資本市場(chǎng)的發(fā)達(dá)、上市公司的增加、國有企業(yè)的減少、商業(yè)銀行的公司化、資本投資的公眾化，會(huì)計(jì)目標(biāo)和作用將逐步發(fā)生變化，會(huì)計(jì)將更多地服務(wù)于企業(yè)投融資活動(dòng)，會(huì)計(jì)目標(biāo)將更加傾向于決策有用觀，參與投資和融資的組織和個(gè)人也將成為我國會(huì)計(jì)信息的重要使用者。但是，我國仍將是一個(gè)公有制為主體的國家，國有經(jīng)濟(jì)是國民經(jīng)濟(jì)的主體，保證國有資產(chǎn)保值、增值，保證國家財(cái)經(jīng)法規(guī)的貫徹執(zhí)行，保證國家稅費(fèi)及時(shí)、足額課征仍是我國會(huì)計(jì)的重要職能。同時(shí)，非上市公司在未來相當(dāng)長的時(shí)間里仍將是我國企業(yè)的多數(shù)，保證各類企業(yè)會(huì)計(jì)工作有一個(gè)正常、有效的秩序，保證所有會(huì)計(jì)人員都有合格的品德和業(yè)務(wù)素質(zhì)仍將是一項(xiàng)重要的行政管理目標(biāo)。因此，今后我國會(huì)計(jì)將不僅是國家財(cái)政的基礎(chǔ)，而且是市場(chǎng)運(yùn)行特別是資本市場(chǎng)運(yùn)行的基礎(chǔ)。證監(jiān)會(huì)作為證券市場(chǎng)的主要監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)與財(cái)政部共享會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定權(quán)，在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期里準(zhǔn)則制定可以財(cái)政部門為主，證監(jiān)會(huì)派人參加，待我國資本市場(chǎng)擴(kuò)大到一定程度后，再逐步過渡到以證監(jiān)會(huì)為主、財(cái)政部為輔的體制上去。

二、由誰具體行使會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定權(quán)：政府還是民間組織

政府的權(quán)力可以由政府自己行使，也可以由政府授權(quán)其他組織行使，政府只保留必要的監(jiān)管權(quán)，如政府委托國有企業(yè)經(jīng)營管理國有資產(chǎn)，政府只保留重大決策權(quán)和經(jīng)濟(jì)監(jiān)督權(quán)，就是政府授權(quán)管理的典型例子。雖然會(huì)計(jì)準(zhǔn)則屬于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的重要規(guī)則，但市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則又有法律法規(guī)、行政規(guī)章和公允慣例等多種性質(zhì)。如果認(rèn)為會(huì)計(jì)準(zhǔn)則是法律法規(guī)，則應(yīng)由政府親自制定。因?yàn)榉煞ㄒ?guī)是由國家和政府制定并強(qiáng)制執(zhí)行的，以權(quán)利義務(wù)的雙向規(guī)定為調(diào)整機(jī)制，調(diào)整人們行為關(guān)系的規(guī)范。由于會(huì)計(jì)準(zhǔn)則并不規(guī)定權(quán)利義務(wù)，因而，不屬于法律法規(guī)的范疇。如果認(rèn)為會(huì)計(jì)準(zhǔn)則是行政規(guī)章（目前我國財(cái)政部所持有的就是這種觀點(diǎn)），則仍應(yīng)由政府親自制定。因?yàn)椋姓?guī)章是有關(guān)行政機(jī)關(guān)依法制定的事關(guān)行政管理的規(guī)范性文件的總稱。由于會(huì)計(jì)準(zhǔn)則不僅事關(guān)政府對(duì)會(huì)計(jì)工作和會(huì)計(jì)人員的行政管理，而且由于會(huì)計(jì)準(zhǔn)則具有經(jīng)濟(jì)后果性，因而它還事關(guān)政府、企業(yè)及其他各方的利益調(diào)整，所以在分權(quán)制民主政體國家中，它不應(yīng)由政府單方面說了算，即不應(yīng)完全作為行政規(guī)章由政府單方面制定。如果認(rèn)為會(huì)計(jì)準(zhǔn)則是公允慣例，則應(yīng)由民間組織制定。公允慣例是為了均衡有關(guān)各方的利益，有關(guān)各方所共同認(rèn)可和自覺遵守的由獨(dú)立組織所制定和頒布的公允做法。在集權(quán)制民主政體的國家中，由于會(huì)計(jì)準(zhǔn)則往往是由行政部門如財(cái)政部門、證券監(jiān)管部門等強(qiáng)制要求執(zhí)行的，并非企業(yè)完全自覺遵守執(zhí)行的，所以，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則也不完全屬于公允慣例。因此，在我國目前體制下，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的性質(zhì)是難以確定的，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的制定和頒布權(quán)應(yīng)由誰行使，也難以從準(zhǔn)則的性質(zhì)推導(dǎo)出來。企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的制定和頒布權(quán)是政府親自行使還是委托其他組織行使，主要取決于用哪種方式行使這些權(quán)力的效率更高。行使企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的制定和權(quán)的效率主要取決下列因素：

1．國家政體：分權(quán)還是集權(quán)。我國是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的人民民主專政政體，其實(shí)質(zhì)仍屬集權(quán)政體。實(shí)踐已經(jīng)證明，這種政體是適合我國國情的、成功的和有效的，是我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的。由于在集權(quán)政體下，民間組織缺少權(quán)威和經(jīng)費(fèi)保障，政府各部門之間的關(guān)系可以通過更高級(jí)別的行政機(jī)關(guān)或人員進(jìn)行有效干預(yù)和協(xié)調(diào)，盡管這種干預(yù)和協(xié)調(diào)有時(shí)不一定很合理，但往往有較高的效率。在集權(quán)政體下，政府一般比民間組織辦事效率更高，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則由政府制定會(huì)更為有效。

[摘要學(xué)術(shù)界對(duì)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定的探究主要集中于準(zhǔn)則制定過程和準(zhǔn)則的經(jīng)濟(jì)后果，通常假設(shè)準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)是單個(gè)利益集團(tuán)，不涉及不同準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力之爭(zhēng)。本文從準(zhǔn)則制定的兩種理論出發(fā)，闡明不同準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)是以自身利益為標(biāo)準(zhǔn)行事的，它們之間的權(quán)力之爭(zhēng)構(gòu)成了準(zhǔn)則供給的競(jìng)爭(zhēng)?；谥袊F(xiàn)實(shí)的分析表明，準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)間確實(shí)存在微妙的權(quán)力之爭(zhēng)。文章的最后是本文觀點(diǎn)的總結(jié)以及此次探究的局限。

信息不對(duì)稱在現(xiàn)實(shí)世界中普遍存在。防止信息不對(duì)稱的管制對(duì)會(huì)計(jì)行業(yè)產(chǎn)生了巨大影響。本文將使用術(shù)語“準(zhǔn)則制定”來表示不同規(guī)則和管制的建立。

一、新問題的提出摘要：準(zhǔn)則制定的兩種理論

管制的公共利益理論認(rèn)為，管制是公眾對(duì)糾正市場(chǎng)失靈的需求所產(chǎn)生的。在這一理論中，準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)或準(zhǔn)則制定者被假定為大公無私者，它盡力通過管制使社會(huì)福利最大化。因此，準(zhǔn)則制定行為被認(rèn)為是制定成本和信息不對(duì)稱改善后所帶來的社會(huì)收益之間的權(quán)衡。這一理論所存在的新問題不僅在于準(zhǔn)則制定者事實(shí)上難以確定恰當(dāng)?shù)臐M足公眾需求的管制數(shù)量，而且在于它忽略了準(zhǔn)則制定者的動(dòng)機(jī)。由于社會(huì)公眾和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)以公共利益行事的能力是很微弱的，這就形成一種可能摘要：準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)將以自身利益為標(biāo)準(zhǔn)行事，而非按公共利益制定準(zhǔn)則。

公共利益理論的局限導(dǎo)致了準(zhǔn)則制定的另一種理論——利益集團(tuán)理論的出現(xiàn)。利益集團(tuán)理論認(rèn)為，一種行業(yè)是在各種利益集團(tuán)的存在下運(yùn)行的，這些利益集團(tuán)會(huì)為準(zhǔn)則的不同數(shù)量、類型、性質(zhì)和程度向準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)游說，它們構(gòu)成準(zhǔn)則的需求者。準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)作為準(zhǔn)則提供者，它試圖在使自身利益最大化的同時(shí)，平衡利益集團(tuán)各方的需求。實(shí)際上，利益集團(tuán)理論認(rèn)為準(zhǔn)則是一種商品，它既有需求也有供給。利益集團(tuán)理論能較好地解釋準(zhǔn)則實(shí)際制定過程，比公共利益理論能更好地猜測(cè)準(zhǔn)則的實(shí)際運(yùn)作。但是，利益集團(tuán)理論在把準(zhǔn)則看成是商品、不同的利益集團(tuán)構(gòu)成準(zhǔn)則的需求者而且它們通過游說展開競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)，卻把準(zhǔn)則的供給者——準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)化為一個(gè)利益集團(tuán)，即準(zhǔn)則的制定過程是一個(gè)供給者——多個(gè)需求者的供給壟斷模型。而事實(shí)上，無論是一國內(nèi)的準(zhǔn)則制定還是國際間的國際準(zhǔn)則制定，準(zhǔn)則制定者都不是只有一種聲音，不同利益集團(tuán)要么直接構(gòu)成不同的準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)，要么置身于同一準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)內(nèi)但卻積極謀求準(zhǔn)則制定的主發(fā)言權(quán)。本文的探究將集中于前一種情形，即存在若干不同的準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu)，各自代表不同的利益集團(tuán)，彼此都謀求擴(kuò)張準(zhǔn)則制定權(quán)力，由此構(gòu)成了準(zhǔn)則供給中的競(jìng)爭(zhēng)。

二、準(zhǔn)則制定權(quán)爭(zhēng)奪摘要：準(zhǔn)則供給的競(jìng)爭(zhēng)

摘要：憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力，其歸屬只能屬于人民。作為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人民代表大會(huì)不享有憲法制定權(quán)，只享有憲法修改權(quán)。憲法制定權(quán)與修改權(quán)的界限應(yīng)劃分清楚，不能混淆。人民的憲法制定權(quán)應(yīng)該在更高的層面上得以實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：憲法制定權(quán)，憲法修改權(quán)，人民，權(quán)利

憲法的制定權(quán)和修改權(quán)與憲法制定活動(dòng)密切相關(guān)。它不僅關(guān)系到憲法制定的正當(dāng)性而且也關(guān)系到憲法功能的合理性。學(xué)術(shù)界對(duì)此雖有研究，但很不深入；實(shí)踐中絕大多數(shù)人對(duì)此缺乏應(yīng)有的認(rèn)識(shí)，其巨大的理論意義和實(shí)踐意義被忽視。故筆者認(rèn)為，對(duì)此問題進(jìn)行較為深入的研究有非常之必要。下面是筆者對(duì)此問題的幾點(diǎn)思考，現(xiàn)提出來與學(xué)界同仁交流。

一、憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力其歸屬只能屬于人民

憲法的制定權(quán)只能屬于人民，而不能屬于別的任何機(jī)關(guān)或個(gè)人，這是由憲法的性質(zhì)和功能所決定的。憲法一詞含義的側(cè)重點(diǎn)不在于它在一國法律體系中是否居于核心的位置，而是強(qiáng)調(diào)憲法制定的正當(dāng)性和憲法功能的合理性。美國革命家托馬斯。潘恩在《人權(quán)論》一書中一針見血地指出：“憲法是一種先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國憲法不是政府的決議，而是建立其政府的人民的決議?！睉椃ň哂惺谟铏?quán)力并限制權(quán)力的雙重功能，既是人民的授權(quán)委托書，同時(shí)又是人權(quán)和公民權(quán)利的保障書。憲法是實(shí)現(xiàn)全體社會(huì)成員利益和幸福的總契約。人民通過憲法將國家權(quán)力授予國家機(jī)關(guān)，并要求國家機(jī)關(guān)依照憲法的規(guī)定正確地行使國家權(quán)力，努力為人民服務(wù)。人民不享有憲法制定權(quán)，不通過民主的程序，就不可能制定出反映人民意志，體現(xiàn)廣大人民利益的憲法。

如果說憲法制定是人民主權(quán)原則的一種體現(xiàn)，那么憲法制定權(quán)就是人民主權(quán)的一種表現(xiàn)形式。林肯提出的“民有、民治、民享”，是對(duì)“人民主權(quán)”原則基本精神的一種很好的概括和表達(dá)。人民在管理國家事務(wù)的過程中，可以通過直接民主的方式來實(shí)現(xiàn)自身的利益，也可以通過確立法律規(guī)范并在法律規(guī)范中確立相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)人民利益的制度和機(jī)制來間接地實(shí)現(xiàn)自身的利益。憲法制定是間接地實(shí)現(xiàn)人民利益的一種方式。憲法制定是基于人民民主理論產(chǎn)生的，即只有在人民民主的理論基礎(chǔ)之上才有憲法制定活動(dòng)。憲法制定者只能是人民，憲法制定權(quán)也只能屬于人民，任何國家機(jī)關(guān)和個(gè)人都無權(quán)作為憲法的制定者，也無權(quán)享有憲法制定權(quán)。憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力，是具有法創(chuàng)造效力的始原性權(quán)力，它不需要有任何實(shí)定法上的依據(jù)。在邏輯上應(yīng)當(dāng)是先有制憲權(quán)，后有憲法，再有基于憲法的規(guī)定而產(chǎn)生的國家權(quán)力。制憲活動(dòng)的根本意義在于人民通過這樣一種活動(dòng)將符合人民利益的事項(xiàng)用憲法規(guī)范的形式肯定下來，并在憲法中設(shè)立相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)來保障人民的利益。

摘要：憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力，其歸屬只能屬于人民。作為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人民代表大會(huì)不享有憲法制定權(quán)，無權(quán)制定憲法。人民擁有不受憲法制約的權(quán)力。我國應(yīng)通過直接民主的方式制定一部新憲法。人民的憲法制定權(quán)應(yīng)該在更高的層面上得到實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：憲法，制定權(quán)，人民，權(quán)力

憲法制定權(quán)與憲法制定活動(dòng)密切相關(guān)。它不僅關(guān)系到憲法制定的正當(dāng)性而且也關(guān)系到憲法功能的合理性。學(xué)術(shù)界對(duì)此雖有研究，但很不深入；實(shí)踐中絕大多數(shù)人對(duì)此缺乏應(yīng)有的認(rèn)識(shí)，其巨大的理論意義和實(shí)踐意義被忽視。故筆者認(rèn)為，對(duì)憲法制定權(quán)問題尤其是對(duì)我國的憲法制定權(quán)問題作較為深入的研究有非常之必要。下面是筆者對(duì)此問題的幾點(diǎn)思考，現(xiàn)提出來與學(xué)界同仁交流。

一、憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力其歸屬只能屬于人民

憲法的制定權(quán)只能屬于人民，而不能屬于別的任何機(jī)關(guān)或個(gè)人，這是由憲法的性質(zhì)和功能所決定的。在近代意義上，憲法一詞含義的側(cè)重點(diǎn)不在于它在一國法律體系中是否居于核心的位置，而是強(qiáng)調(diào)憲法制定的正當(dāng)性和憲法功能的合理性。美國革命家托馬斯。潘恩在《人權(quán)論》一書中一針見血地指出：“憲法是一種先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國憲法不是政府的決議，而是建立其政府的人民的決議?！睉椃ň哂惺谟铏?quán)力并限制權(quán)力的雙重功能，既是人民的授權(quán)委托書，同時(shí)又是人權(quán)和公民權(quán)利的保障書。憲法是實(shí)現(xiàn)全體社會(huì)成員利益和幸福的總契約。人民通過憲法將國家權(quán)力授予國家機(jī)關(guān)，并要求國家機(jī)關(guān)依照憲法的規(guī)定正確地行使國家權(quán)力，努力為人民服務(wù)。人民不享有憲法制定權(quán)，不通過民主的程序，就不可能制定出反映人民意志，體現(xiàn)廣大人民利益的憲法。

如果說憲法制定是人民主權(quán)原則的一種體現(xiàn)，那么憲法制定權(quán)就是人民主權(quán)的一種表現(xiàn)形式。林肯提出的“民有、民治、民享”，是對(duì)“人民主權(quán)”原則基本精神的一種很好的概括和表達(dá)。人民在管理國家事務(wù)的過程中，可以通過直接民主的方式來實(shí)現(xiàn)自身的利益，也可以通過確立法律規(guī)范并在法律規(guī)范中確立相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)人民利益的制度和機(jī)制來間接地實(shí)現(xiàn)自身的利益。憲法制定是間接地實(shí)現(xiàn)人民利益的一種方式。憲法制定是基于人民民主理論產(chǎn)生的，即只有在人民民主的理論基礎(chǔ)之上才有憲法制定活動(dòng)。憲法制定者只能是人民，憲法制定權(quán)也只能屬于人民，任何國家機(jī)關(guān)和個(gè)人都無權(quán)作為憲法的制定者，也無權(quán)享有憲法制定權(quán)。憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力，是具有法創(chuàng)造效力的始原性權(quán)力，它不需要有任何實(shí)定法上的依據(jù)。在邏輯上應(yīng)當(dāng)是先有制憲權(quán)，后有憲法，再有基于憲法的規(guī)定而產(chǎn)生的國家權(quán)力。制憲活動(dòng)的根本意義在于人民通過這樣一種活動(dòng)將符合人民利益的事項(xiàng)用憲法規(guī)范的形式肯定下來，并在憲法中設(shè)立相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)來保障人民的利益。

摘要：憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力，其歸屬只能屬于人民。作為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人民代表大會(huì)不享有憲法制定權(quán)，無權(quán)制定憲法。人民擁有不受憲法制約的權(quán)力。我國應(yīng)通過直接民主的方式制定一部新憲法。人民的憲法制定權(quán)應(yīng)該在更高的層面上得到實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：憲法，制定權(quán)，人民，權(quán)力

憲法制定權(quán)與憲法制定活動(dòng)密切相關(guān)。它不僅關(guān)系到憲法制定的正當(dāng)性而且也關(guān)系到憲法功能的合理性。學(xué)術(shù)界對(duì)此雖有研究，但很不深入；實(shí)踐中絕大多數(shù)人對(duì)此缺乏應(yīng)有的認(rèn)識(shí)，其巨大的理論意義和實(shí)踐意義被忽視。故筆者認(rèn)為，對(duì)憲法制定權(quán)問題尤其是對(duì)我國的憲法制定權(quán)問題作較為深入的研究有非常之必要。下面是筆者對(duì)此問題的幾點(diǎn)思考，現(xiàn)提出來與學(xué)界同仁交流。

一、憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力其歸屬只能屬于人民

憲法的制定權(quán)只能屬于人民，而不能屬于別的任何機(jī)關(guān)或個(gè)人，這是由憲法的性質(zhì)和功能所決定的。在近代意義上，憲法一詞含義的側(cè)重點(diǎn)不在于它在一國法律體系中是否居于核心的位置，而是強(qiáng)調(diào)憲法制定的正當(dāng)性和憲法功能的合理性。美國革命家托馬斯。潘恩在《人權(quán)論》一書中一針見血地指出：“憲法是一種先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國憲法不是政府的決議，而是建立其政府的人民的決議?！睉椃ň哂惺谟铏?quán)力并限制權(quán)力的雙重功能，既是人民的授權(quán)委托書，同時(shí)又是人權(quán)和公民權(quán)利的保障書。憲法是實(shí)現(xiàn)全體社會(huì)成員利益和幸福的總契約。人民通過憲法將國家權(quán)力授予國家機(jī)關(guān)，并要求國家機(jī)關(guān)依照憲法的規(guī)定正確地行使國家權(quán)力，努力為人民服務(wù)。人民不享有憲法制定權(quán)，不通過民主的程序，就不可能制定出反映人民意志，體現(xiàn)廣大人民利益的憲法。

如果說憲法制定是人民主權(quán)原則的一種體現(xiàn)，那么憲法制定權(quán)就是人民主權(quán)的一種表現(xiàn)形式。林肯提出的“民有、民治、民享”，是對(duì)“人民主權(quán)”原則基本精神的一種很好的概括和表達(dá)。人民在管理國家事務(wù)的過程中，可以通過直接民主的方式來實(shí)現(xiàn)自身的利益，也可以通過確立法律規(guī)范并在法律規(guī)范中確立相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)人民利益的制度和機(jī)制來間接地實(shí)現(xiàn)自身的利益。憲法制定是間接地實(shí)現(xiàn)人民利益的一種方式。憲法制定是基于人民民主理論產(chǎn)生的，即只有在人民民主的理論基礎(chǔ)之上才有憲法制定活動(dòng)。憲法制定者只能是人民，憲法制定權(quán)也只能屬于人民，任何國家機(jī)關(guān)和個(gè)人都無權(quán)作為憲法的制定者，也無權(quán)享有憲法制定權(quán)。憲法制定權(quán)不是一種國家權(quán)力，是具有法創(chuàng)造效力的始原性權(quán)力，它不需要有任何實(shí)定法上的依據(jù)。在邏輯上應(yīng)當(dāng)是先有制憲權(quán)，后有憲法，再有基于憲法的規(guī)定而產(chǎn)生的國家權(quán)力。制憲活動(dòng)的根本意義在于人民通過這樣一種活動(dòng)將符合人民利益的事項(xiàng)用憲法規(guī)范的形式肯定下來，并在憲法中設(shè)立相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)來保障人民的利益。

摘要：為防止行政規(guī)范性文件制定權(quán)的失范，把行政規(guī)范性文件制定權(quán)的配置納入法治化的軌道，是我國行政法治化進(jìn)程中必須解決的一個(gè)緊迫的現(xiàn)實(shí)課題。在法治化的目標(biāo)和原則下進(jìn)行考量，行政規(guī)范性文件制定權(quán)的原始配置和不同種類行政規(guī)范性文件制定權(quán)的具體配置都凸顯了一些現(xiàn)實(shí)的問題，有必要進(jìn)行規(guī)范和改進(jìn)，以完善法律的內(nèi)容和規(guī)范制度的建構(gòu)。保障該權(quán)力合法、適當(dāng)?shù)倪\(yùn)行和更好的保障行政相對(duì)人權(quán)益。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件，制定權(quán)，基本原則，配置

行政規(guī)范性文件制定權(quán)可以概括為國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施和執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，而制定、修改、廢止除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令和行政措施等的權(quán)力。[①]由于行政規(guī)范性文件制定權(quán)的權(quán)力主體有多樣性、多層次性等特點(diǎn)，而且權(quán)力本身缺乏規(guī)范性的程序規(guī)制，行使頻繁等特點(diǎn)。在實(shí)踐中行政規(guī)范性文件制定權(quán)存在較多的失范現(xiàn)象，為防止這種權(quán)力失范，對(duì)行政規(guī)范性文件制定權(quán)的配置進(jìn)行系統(tǒng)的研究，納入法治化的軌道，是我國行政法治化進(jìn)程中必須解決的一個(gè)緊迫的現(xiàn)實(shí)課題。

一、行政規(guī)范性文件制定權(quán)配置的基本原則及其對(duì)權(quán)力的規(guī)制

為防止行政規(guī)范性文件制定權(quán)配置的無序和失范，保證該權(quán)力合法、適當(dāng)、高效的運(yùn)行，配置行政規(guī)范性文件制定權(quán)除遵循行政法的最基本的原則——合法性原則和合理性原則外，還應(yīng)該遵循以下的原則：

（一）協(xié)調(diào)、統(tǒng)一原則

有一部法律，從起草到修改，從征求意見到最后審議通過，跨越了13個(gè)春秋，其間歷經(jīng)全國人大常委會(huì)七次審議，大小修改100多次，并廣泛向社會(huì)各界征求了上萬條意見，其時(shí)間跨度之長、吸納意見之多、立法決策之慎，堪稱空前。這部法律就是《中華人民共和國物權(quán)法》。2007年3月16日，它終于在十屆全國人大五次會(huì)議上以高票通過表決并將付諸實(shí)施。

物權(quán)法是我國社會(huì)主義民法典的核心內(nèi)容，對(duì)于維護(hù)社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度、完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制具有重要意義，與人民群眾的根本利益也息息相關(guān)。物權(quán)法的制定，不僅是一個(gè)博采各方智慧、凝聚全民共識(shí)的立法過程，也是一個(gè)普及法律知識(shí)的過程；不僅是近年來推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法的典范，也是我國法治社會(huì)建設(shè)的一座新的里程碑。

為什么說制定物權(quán)法是完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求？

“物權(quán)”，這個(gè)法律術(shù)語聽起來有些陌生，但其實(shí)與我們每個(gè)人都息息相關(guān)。小到一粒紐扣、一個(gè)茶杯，大到一棟房屋、一座礦山，這些物都要分你我，定名分，歸主人，如此方可止糾紛，息爭(zhēng)斗，平是非，穩(wěn)秩序。

所謂物權(quán)，是指對(duì)物的權(quán)利，簡(jiǎn)單地說，也就是人們對(duì)自己的有形財(cái)產(chǎn)包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)所擁有的權(quán)利。

物權(quán)法就是確認(rèn)物、利用物、保護(hù)物的法律,它與規(guī)范專利等無形財(cái)產(chǎn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、規(guī)范財(cái)產(chǎn)交易關(guān)系的債權(quán)法，一同構(gòu)成了國家基本的財(cái)產(chǎn)法律制度。

XX市人民政府于2002年8月15日頒布了《XX市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)試行辦法》（第209號(hào)令），自2002年9月15日起實(shí)施。相對(duì)集中行政處罰權(quán)是深化城管體制改革、提高城市管理水平的重大舉措，也是市委、市政府交給執(zhí)法部門光榮而艱巨的任務(wù)，該辦法實(shí)施以來，市行政執(zhí)法支隊(duì)及各區(qū)行政執(zhí)法大隊(duì)依照辦法開展了大量的工作，取得了明顯成效。然而在工作中，我們也發(fā)現(xiàn)由于該辦法中部分條例規(guī)定的執(zhí)法范圍、職責(zé)不明確，甚至無法可依，導(dǎo)致出現(xiàn)執(zhí)法盲區(qū)及執(zhí)法難作為的狀況。主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

一、《XX市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)試行辦法》第三章中“對(duì)違法建筑物、構(gòu)筑物逾期不拆除的，經(jīng)市、區(qū)人民政府批準(zhǔn)，由執(zhí)法局組織強(qiáng)制拆除”的規(guī)定無法可依

首先，《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人實(shí)施行政處罰必須遵循的法定程序，對(duì)當(dāng)事人逾期不履行行政處罰權(quán)決定的，由作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。該法律第三條第二款還規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！逼浯?，《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第四十二條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服的……逾期不申請(qǐng)復(fù)議，也不向人民法院起訴，又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制施行”。以上法律明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)?！禭X市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)試行辦法》作為政府令只是規(guī)章，其制定的前提是不得與國家法律、法規(guī)相抵觸，因此其規(guī)定的行政執(zhí)法局強(qiáng)制拆除當(dāng)事人的違法建筑無法可依。建議修改為：“……逾期不拆除的，經(jīng)市、區(qū)人民政府批準(zhǔn)，由行政執(zhí)法局依照法定程序和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！?/p>

二、《XX市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)試行辦法》第十五條關(guān)于違法行為人承擔(dān)拆除違法建筑的費(fèi)用的規(guī)定無法可依

XXX區(qū)城建監(jiān)察隊(duì)伍自1984年成立以來，依法拆除了上百萬平方米違章建筑，但從未向違建人收繳過拆除費(fèi)用。即使在給當(dāng)事人的自拆通知書上注明其應(yīng)承擔(dān)的費(fèi)用，實(shí)際工作中仍無法操作。一是《XX市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)試行辦法》第二章第十三條規(guī)定：“省……人民政府所在地的市人民政府……的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！倍筮`法行為人承擔(dān)拆除違法建筑的費(fèi)用的規(guī)定不在有關(guān)法律的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)，因此《XX市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)試行辦法》沒有法律依據(jù)；二是《城市規(guī)劃法》第四十條明確規(guī)定：影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令限期改正，并處罰款。因此收繳拆除費(fèi)用顯然是缺乏法律依據(jù)的?！禭X市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)試行辦法》第十五條的規(guī)定在行政執(zhí)法實(shí)踐中是很難操作到位的。即使申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院依照什么法律、法規(guī)追繳拆除費(fèi)用呢？

三、《XX市城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)試行辦法》第二條所確定的適用范圍不夠明確，容易造成執(zhí)法管理上的“盲區(qū)”

編者按：本文主要從著作權(quán)的價(jià)值和使用價(jià)值；決定著作權(quán)價(jià)格的外在因素；總結(jié)進(jìn)行論述。其中，主要包括：著作權(quán)貿(mào)易在我國是一個(gè)新興的領(lǐng)域，但是在國外卻已有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展、著作權(quán)是一種無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有商品的屬性、著作權(quán)的價(jià)值、一部作品是著作權(quán)人腦力勞動(dòng)和必要的物化勞動(dòng)的結(jié)晶、作品是作者創(chuàng)造性腦力、體力勞動(dòng)的結(jié)晶、著作權(quán)的價(jià)值中還有作者在創(chuàng)作過程中消耗的一定的物質(zhì)材料或支出的一定的費(fèi)用、著作權(quán)的使用價(jià)值、成本并非著作權(quán)價(jià)格的決定因素、轉(zhuǎn)讓方的預(yù)期收益、作品所處的生命周期、非著作權(quán)人獲得著作權(quán)的方式、作品本身內(nèi)在質(zhì)量、交易雙方自身的條件、著作權(quán)價(jià)格支付方式等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

著作權(quán)貿(mào)易在我國是一個(gè)新興的領(lǐng)域，但是在國外卻已有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。中國自1992年加入《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》和《世界著作權(quán)公約》，尤其是2001年末加入世界貿(mào)易組織后，與國外的著作權(quán)貿(mào)易日益繁榮，與國際間經(jīng)濟(jì)文化交流的規(guī)模日益擴(kuò)大。作為一個(gè)新的利潤增長點(diǎn)，國內(nèi)很多出版單位都把著作權(quán)貿(mào)易作為一項(xiàng)重要工作，但對(duì)于很多出版單位來說，開展著作權(quán)貿(mào)易缺乏可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)，尚處于摸索階段，尤其是對(duì)著作權(quán)價(jià)格的構(gòu)成缺乏必要的了解，導(dǎo)致與國外的著作權(quán)交易價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)激烈。為確保著作權(quán)貿(mào)易的順利實(shí)現(xiàn)，精心的選題策劃、縝密的市場(chǎng)調(diào)研以及出版單位自身的實(shí)力等因素都是必不可少的，此外，在著作權(quán)貿(mào)易談判中，雙方磋商的焦點(diǎn)往往是著作權(quán)的價(jià)格，因?yàn)橹鳈?quán)的價(jià)格高低直接涉及到交易雙方預(yù)期得到的經(jīng)濟(jì)利益，價(jià)格也是著作權(quán)貿(mào)易能否成功的重要因素。

對(duì)于著作權(quán)價(jià)格的掌握不但要貫徹好定價(jià)原則，即版稅率的制定要遵循國際慣例，并結(jié)合經(jīng)營意圖確定適當(dāng)?shù)膬r(jià)格，而且還要掌握決定著作權(quán)價(jià)格的各種因素以及運(yùn)用適當(dāng)?shù)恼勁胁呗约记桑@樣才能使著作權(quán)價(jià)格的確定合理、有利。

著作權(quán)是一種無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，具有商品的屬性。按照一般原理，著作權(quán)的貨幣價(jià)值，即著作權(quán)價(jià)格同樣也是由其價(jià)值和使用價(jià)值決定的，因此，首先要對(duì)著作權(quán)的價(jià)值及使用價(jià)值的構(gòu)成進(jìn)行分析。

一、著作權(quán)的價(jià)值和使用價(jià)值

㈠著作權(quán)的價(jià)值